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目前醫(yī)療糾紛在進(jìn)入民事訴訟程序以后，存在著嚴(yán)重的二元化的現(xiàn)象。筆者認(rèn)為此種現(xiàn)象應(yīng)當(dāng)?shù)玫郊m正，醫(yī)療糾紛民事訴訟應(yīng)當(dāng)一元化處理。

一、醫(yī)療糾紛民事訴訟二元化的分析

最高人民法院2003年1月6日下發(fā)《關(guān)于<醫(yī)療事故處理?xiàng)l例>審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》（以下簡(jiǎn)稱《通知》）規(guī)定，醫(yī)療賠償糾紛分為醫(yī)療事故引起的醫(yī)療賠償糾紛和因醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛兩種，并根據(jù)訴由的不同分別采取兩種鑒定方式和不同的賠償依據(jù)?；趯?duì)此規(guī)定的不同理解，當(dāng)事人一方（多為患方）為追求訴訟利益的最大化，力圖在鑒定機(jī)構(gòu)、賠償標(biāo)準(zhǔn)等方面進(jìn)行對(duì)本方有利的選擇，由此引發(fā)醫(yī)療糾紛民事訴訟的二元化現(xiàn)象。

很多患方認(rèn)為醫(yī)療事故技術(shù)鑒定存在諸如鑒定人匿名鑒定，不出庭質(zhì)證，專家多為醫(yī)院醫(yī)生、存在一定同行情結(jié)，缺乏完善監(jiān)督機(jī)制等問題，對(duì)醫(yī)學(xué)會(huì)組織的鑒定不認(rèn)同。而全國人大常委會(huì)頒布的《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡(jiǎn)稱《決定》）規(guī)定，訴訟中需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)委托列入鑒定人名冊(cè)的鑒定人進(jìn)行鑒定。全國絕大多數(shù)醫(yī)學(xué)會(huì)都沒有進(jìn)入鑒定人名冊(cè)。為此，在訴訟中，不少患方就以醫(yī)學(xué)會(huì)不在鑒定人名冊(cè)中為由，不同意委托醫(yī)學(xué)會(huì)組織鑒定，主張應(yīng)在鑒定人名冊(cè)中選擇鑒定機(jī)構(gòu)。而醫(yī)方在多數(shù)情況下都極力主張到醫(yī)學(xué)會(huì)進(jìn)行鑒定。

由于《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》）關(guān)于賠償責(zé)任的規(guī)定和最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）的規(guī)定大相徑庭，幾乎所有項(xiàng)目的計(jì)算方法都存在較大差異。特別是對(duì)于患者死亡的醫(yī)療糾紛，由于《條例》較之《解釋》少了死亡賠償金的項(xiàng)目，故在此類糾紛中，患方更是極力試圖按照《解釋》確定賠償責(zé)任。為達(dá)到此目的，在訴訟伊始就選擇諸如人身損害賠償糾紛、一般醫(yī)療糾紛、醫(yī)療過錯(cuò)賠償糾紛等各式訴由，并申請(qǐng)法院委托司法鑒定。試圖通過對(duì)訴由、鑒定機(jī)構(gòu)的選擇，達(dá)到選擇適用法律的目的。

面對(duì)這些情況，法官在辦理醫(yī)療糾紛民事案件的時(shí)候也感覺無所適從，于是造成了目前醫(yī)療糾紛審理中的二元化愈演愈烈的局面。

北京高級(jí)人民法院于2005年下發(fā)《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于審理醫(yī)療損害賠償糾紛案件若干問題的意見(試行)》（以下簡(jiǎn)稱《北京高法意見》），該文件的出臺(tái)對(duì)于解決北京地區(qū)的二元化問題有一定作用，但是也未能根本性解決此問題。根據(jù)該文件的規(guī)定，一起醫(yī)療糾紛案件很有可能進(jìn)行三次以上的鑒定（兩次醫(yī)學(xué)會(huì)鑒定，一次司法鑒定），這樣不但耗費(fèi)大量時(shí)間（三次鑒定將耗時(shí)1年左右），而且將耗費(fèi)當(dāng)事人大量費(fèi)用（三次鑒定費(fèi)將在1萬元以上，如果加上申請(qǐng)鑒定人出庭的費(fèi)用，數(shù)目更加不菲）。為此不少患方在訴訟時(shí)仍然強(qiáng)調(diào)要求法院按照屬于法律的《決定》的規(guī)定從鑒定人名冊(cè)中委托鑒定機(jī)構(gòu)。

醫(yī)療糾紛訴訟的二元化處理，不但增加了當(dāng)事人訴累，浪費(fèi)司法資源，而且使得醫(yī)療糾紛訴訟人為地復(fù)雜化，曠日持久不能解決。而且有可能導(dǎo)致同樣的損害得到的賠償完全不一致。因此筆者認(rèn)為醫(yī)療糾紛訴訟的二元化現(xiàn)象急需得到糾正。

醫(yī)療糾紛的訴訟核心問題就是兩個(gè)，一個(gè)是鑒定問題，另一個(gè)是賠償標(biāo)準(zhǔn)的選擇問題。筆者認(rèn)為，如果能夠?qū)⑨t(yī)療糾紛的鑒定機(jī)構(gòu)問題和賠償標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定，必將解決醫(yī)療糾紛訴訟的二元化問題。為此，筆者提出以下兩點(diǎn)建議。

二、醫(yī)療糾紛司法鑒定交由《條例》規(guī)定的醫(yī)學(xué)會(huì)組織進(jìn)行

如前所述，目前醫(yī)療糾紛司法鑒定主要有兩種途徑，一種是委托相關(guān)醫(yī)學(xué)會(huì)組織進(jìn)行鑒定，一種是從司法廳局公告的司法鑒定人名冊(cè)中選擇鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定。筆者認(rèn)為作為醫(yī)療糾紛的司法鑒定應(yīng)統(tǒng)一委托醫(yī)學(xué)會(huì)組織鑒定為宜。

（一）從實(shí)體上看，醫(yī)學(xué)會(huì)專家組織進(jìn)行的鑒定更具有科學(xué)性

醫(yī)療糾紛中判定醫(yī)療機(jī)構(gòu)的診療行為是否具有過錯(cuò)主要依據(jù)不僅僅是醫(yī)療衛(wèi)生管理的法律法規(guī)、規(guī)章制度，更重要的是要看診療行為是否符合診療規(guī)范。如果鑒定人不是長期從事臨床工作，很難對(duì)醫(yī)療糾紛所涉及到的各學(xué)科的診療規(guī)范有清晰的了解。隨著現(xiàn)代科學(xué)的發(fā)展，學(xué)科分類越來越精細(xì)，一個(gè)專業(yè)人員所受到的訓(xùn)練往往只局限于自己的專業(yè)，沒有也不可能對(duì)其他專業(yè)有很深的認(rèn)識(shí)。醫(yī)學(xué)科學(xué)更是如此，僅在衛(wèi)生部下發(fā)的《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定專家?guī)鞂W(xué)科專業(yè)組名錄(試行)》中就劃分了六十個(gè)專業(yè)組。如果不是本專業(yè)領(lǐng)域的專業(yè)人員，根本不可能對(duì)于本專業(yè)的診療常規(guī)、本專業(yè)在本地區(qū)的發(fā)展水平、本專業(yè)的最新進(jìn)展有比較深入的了解。因此《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》對(duì)于醫(yī)學(xué)會(huì)專家?guī)斓慕M成人員在資格上有相當(dāng)嚴(yán)格的要求，專家?guī)斐蓡T都必須是具有豐富相關(guān)專業(yè)知識(shí)的專家。而中華醫(yī)學(xué)會(huì)作為已有87年歷史、現(xiàn)有78個(gè)?？品謺?huì)、43萬名會(huì)員、主辦69種醫(yī)學(xué)學(xué)術(shù)系列期刊的我國醫(yī)學(xué)界的最高學(xué)術(shù)團(tuán)體，完全有基礎(chǔ)和實(shí)力組織各種疑難、復(fù)雜及有爭(zhēng)議的醫(yī)療事故鑒定，這就最大程度地保證了醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的專業(yè)性、科學(xué)性。例如日本，目前進(jìn)行賠償醫(yī)學(xué)評(píng)定的鑒定人員就主要是醫(yī)師和大學(xué)教授（《司法部司法鑒定科學(xué)技術(shù)研究所赴日本司法鑒定技術(shù)考察團(tuán)考察報(bào)告》）。其經(jīng)驗(yàn)值得借鑒。

而反觀目前的司法鑒定，司法廳局公告的司法鑒定機(jī)構(gòu)中的司法鑒定人多數(shù)是法醫(yī)人員，其專家儲(chǔ)備顯然無法與醫(yī)學(xué)會(huì)相提并論。法醫(yī)學(xué)是應(yīng)用醫(yī)學(xué)和其他自然科學(xué)的理論和技術(shù)，研究并解決法律實(shí)踐中有關(guān)醫(yī)學(xué)問題的一門學(xué)科。它與臨床醫(yī)學(xué)雖然同屬于應(yīng)用醫(yī)學(xué)體系，但他們完全是互相獨(dú)立的兩個(gè)學(xué)科體系，他們的研究?jī)?nèi)容和方法均有不同。法醫(yī)學(xué)鑒定也沒有醫(yī)療事故技術(shù)鑒定這么細(xì)的專科分類，參加鑒定的法醫(yī)往往也并不具備高級(jí)技術(shù)職務(wù)。即便是具備高級(jí)技術(shù)職務(wù)的法醫(yī),也不可能對(duì)于臨床醫(yī)學(xué)有深入的了解。當(dāng)然法醫(yī)對(duì)于死因的判斷、傷殘等級(jí)的劃分是比較熟悉的，但顯然不能僅以此就可以得出整個(gè)醫(yī)療活動(dòng)正確與否的結(jié)論。例如在一起醫(yī)療糾紛案件中，司法鑒定人認(rèn)為患者入院時(shí)的臨床表現(xiàn)不符合心肌梗塞的典型癥狀，在庭審中，筆者要求鑒定人簡(jiǎn)單列舉一些心肌梗塞的典型癥狀，鑒定人都不能完成。像這種情況在司法實(shí)踐中是很常見的，這樣的鑒定結(jié)論能說是正確的嗎？

因此，筆者認(rèn)為由醫(yī)學(xué)會(huì)組織進(jìn)行鑒定，基于醫(yī)學(xué)會(huì)得天獨(dú)厚的人才優(yōu)勢(shì)，其結(jié)論將更符合醫(yī)學(xué)專業(yè)特點(diǎn)，更具有科學(xué)性。

（二）從程序上看，醫(yī)學(xué)會(huì)組織進(jìn)行的鑒定更為公正

目前醫(yī)學(xué)會(huì)組織進(jìn)行的鑒定都是按照衛(wèi)生部頒布的《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定暫行辦法》的規(guī)定進(jìn)行，其鑒定的程序主要有當(dāng)事人提交材料、抽取鑒定組專家、鑒定會(huì)、簽發(fā)鑒定結(jié)論，鑒定會(huì)程序主要包括：雙方當(dāng)事人陳述、專家提問、當(dāng)事人退場(chǎng)、討論、經(jīng)合議形成鑒定結(jié)論。參加鑒定的專家都為3人以上的單數(shù)，而且糾紛涉及的主要學(xué)科專家占專家組組成人員一半以上。其鑒定程序比較嚴(yán)謹(jǐn)、公正。

而反觀司法鑒定，沒有統(tǒng)一的鑒定程序。參加鑒定的鑒定人人數(shù)、專業(yè)均不確定；很多鑒定機(jī)構(gòu)連鑒定會(huì)都不開，當(dāng)事人喪失了發(fā)表自己意見的機(jī)會(huì)。因此通過簡(jiǎn)單的對(duì)比就可以發(fā)現(xiàn)，醫(yī)學(xué)會(huì)組織進(jìn)行的鑒定從程序上更為公正。

從實(shí)體和程序兩個(gè)方面的對(duì)比可以看出，醫(yī)學(xué)會(huì)組織進(jìn)行鑒定較之社會(huì)鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定更為公正、公平。

（三）缺陷的彌補(bǔ)措施

如前所述，醫(yī)學(xué)會(huì)鑒定也有幾點(diǎn)問題為人垢病。筆者認(rèn)為這幾個(gè)問題可以通過以下方式解決：

1、關(guān)于醫(yī)學(xué)會(huì)不在司法廳局公告的鑒定人名冊(cè)中的問題。因?yàn)楦鞯蒯t(yī)學(xué)會(huì)基本上具備申請(qǐng)從事司法鑒定的條件，因此筆者建議，可以采取讓各地醫(yī)學(xué)會(huì)向相關(guān)司法廳局辦理申請(qǐng)手續(xù)，然后將各地醫(yī)學(xué)會(huì)列入司法廳局公告的司法鑒定人名冊(cè)中的方式解決此問題。

2、關(guān)于鑒定人在鑒定結(jié)論上簽名以及出庭作證的問題。對(duì)此問題，我們注意到《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定暫行辦法》規(guī)定的鑒定是雙方委托和衛(wèi)生行政部門移交進(jìn)行的，基本屬于行政范疇。而進(jìn)入訴訟程序以后由法院委托進(jìn)行的鑒定屬于司法鑒定的范疇。因此如果醫(yī)學(xué)會(huì)能夠通過司法廳局的公告的話，那么其按照《決定》的要求進(jìn)行司法鑒定，則上述兩個(gè)問題迎刃而解。

3、關(guān)于鑒定專家組組成，有人認(rèn)為醫(yī)學(xué)會(huì)專家都是衛(wèi)生系統(tǒng)內(nèi)部人，對(duì)醫(yī)院進(jìn)行鑒定難免有失公允。其實(shí)這完全是可以解決的。按照《條例》規(guī)定，涉及死因、傷殘等級(jí)鑒定的，應(yīng)隨機(jī)抽取法醫(yī)參加專家鑒定組。而絕大多數(shù)醫(yī)療糾紛都會(huì)涉及到死因和傷殘等級(jí)鑒定的問題。因此，有法醫(yī)參加的鑒定專家組，會(huì)很大程度上減少同行關(guān)照的問題。再加上還有鑒定人要對(duì)鑒定結(jié)論承擔(dān)法律責(zé)任，還要出庭作證，如果嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任還有可能要承擔(dān)賠償責(zé)任等保證措施。這樣的話，即便同為衛(wèi)生系統(tǒng)專家，也不會(huì)或不敢故意偏袒醫(yī)方，其鑒定結(jié)論的公正性是可以期待的。

三、醫(yī)療糾紛應(yīng)當(dāng)按照《解釋》的規(guī)定確定賠償責(zé)任

在醫(yī)療糾紛民事訴訟中，如果說鑒定問題是關(guān)鍵問題，那么確定賠償責(zé)任法律依據(jù)的選擇就是關(guān)鍵的關(guān)鍵。如前所述，鑒定機(jī)構(gòu)的選擇在很大程度上成為當(dāng)事人試圖選擇適用法律的表現(xiàn)，所以實(shí)際上賠償標(biāo)準(zhǔn)如果能夠統(tǒng)一適用，將在很大程度上減少當(dāng)事人對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)的選擇之爭(zhēng)。筆者認(rèn)為醫(yī)療糾紛民事訴訟在確定賠償責(zé)任時(shí)應(yīng)當(dāng)主要適用《解釋》的相關(guān)規(guī)定。

（一）從立法權(quán)限看，《條例》對(duì)民事賠償責(zé)任的規(guī)定不應(yīng)適用于民事訴訟。

《立法法》第八條第（七）項(xiàng)規(guī)定“民事基本制度”只能制定法律。而民事責(zé)任的賠償責(zé)任屬于民事基本制度，故對(duì)賠償責(zé)任的確定只能由法律規(guī)定，《條例》作為行政法規(guī)，并無權(quán)就民事訴訟中確定賠償責(zé)任做出任何形式的規(guī)定。因此從這個(gè)角度看，《條例》對(duì)醫(yī)療糾紛賠償?shù)囊?guī)定，顯然超越了行政法規(guī)的立法權(quán)限。因此，筆者認(rèn)為《條例》中規(guī)定的賠償責(zé)任如果應(yīng)用于當(dāng)事人雙方協(xié)商解決或衛(wèi)生行政部門調(diào)解解決并無不當(dāng)，但是如果在醫(yī)療糾紛民事訴訟中仍然適用《條例》的規(guī)定顯然是不妥的。

（二）從規(guī)定的科學(xué)性、公平性看，應(yīng)適用《解釋》的規(guī)定確定民事賠償責(zé)任。

《條例》與《解釋》關(guān)于賠償項(xiàng)目及計(jì)算方法存在著較大差異，通過簡(jiǎn)單對(duì)比即可發(fā)現(xiàn)《條例》的規(guī)定存在明顯缺陷。下面僅就差異最為明顯的幾個(gè)問題進(jìn)行分析。

1、死亡賠償金問題。《解釋》較之以往法律、法規(guī)增加了死亡賠償金的賠償責(zé)任，這個(gè)規(guī)定很好地解決了以往“死了沒有殘了賠得多”的問題，也更符合民事賠償責(zé)任的填平原則。因此受到廣泛歡迎。而反觀《條例》卻沒有死亡賠償金的規(guī)定，使得患方所獲賠償明顯不足以彌補(bǔ)損失。因此在此問題上司法實(shí)踐中屢有突破。像《北京高法意見》就明確規(guī)定，“如參照《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》處理將使患者所受損失無法得到基本補(bǔ)償?shù)?，可以適用《民法通則》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定適當(dāng)提高賠償數(shù)額。”此規(guī)定就被廣泛理解為主要針對(duì)死亡賠償金所制定的。

2、護(hù)理費(fèi)問題。

（1）《條例》規(guī)定的是陪護(hù)費(fèi)，即僅在住院期間需要專人陪護(hù)的，才有陪護(hù)費(fèi)。而對(duì)于出院以后由于受到傷害而喪失或部分喪失生活自理能力的、仍然需要陪護(hù)的患者的護(hù)理費(fèi)就沒有規(guī)定。而《解釋》規(guī)定的護(hù)理期限則為“計(jì)算至受害人恢復(fù)生活自理能力時(shí)止。但最長不超過20年?！辈⑶摇督忉尅愤€有特別規(guī)定：超過確定的護(hù)理期限、輔助器具費(fèi)或者殘疾賠償金的，賠償權(quán)利人確需繼續(xù)護(hù)理、配制輔助器具，或者沒有勞動(dòng)能力和生活來源的，人民法院應(yīng)判令賠償義務(wù)人繼續(xù)給付相應(yīng)費(fèi)用5－10年。顯然該規(guī)定更有利于保護(hù)受害人的權(quán)利。

有人認(rèn)為《條例》之所以沒有規(guī)定出院以后的護(hù)理費(fèi)，主要考慮到殘疾賠償金中已經(jīng)包含了對(duì)受害人的護(hù)理問題。筆者以為這種看法并不能解釋《條例》規(guī)定的缺陷。首先殘疾賠償金是對(duì)患者因殘疾導(dǎo)致勞動(dòng)能力下降而減少收入的一種物質(zhì)性賠償，并無任何證據(jù)證明其中還包含護(hù)理費(fèi)的因素；其次并不是說所有受害人出院與評(píng)殘都是同一個(gè)時(shí)間，如果說住院陪護(hù)費(fèi)包含殘疾的護(hù)理費(fèi)的話，那么出院后評(píng)殘前的護(hù)理費(fèi)由誰承擔(dān)？因此，《條例》陪護(hù)費(fèi)的規(guī)定顯然是不公平的。

（2）關(guān)于賠償標(biāo)準(zhǔn)，《解釋》的規(guī)定則詳細(xì)的多，根據(jù)護(hù)理人員是否有收入（有固定收入和無固定收入）、沒有收入、雇傭護(hù)工等多種情況，可以較為公平地確定賠償責(zé)任。而《條例》規(guī)定卻極為簡(jiǎn)單，“按照醫(yī)療事故發(fā)生地上一年度職工年平均工資計(jì)算”，這樣的規(guī)定，顯然不能真實(shí)體現(xiàn)出患方的護(hù)理損失。筆者曾多次遇見這樣的案例：患者系外地農(nóng)民，進(jìn)京求醫(yī)，護(hù)理家屬也為外地農(nóng)民，如按照北京人均工資計(jì)算其誤工損失，顯然遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其實(shí)際損失。

3、被撫養(yǎng)人生活費(fèi)。

（1）賠償?shù)那疤釛l件，《解釋》規(guī)定“根據(jù)扶養(yǎng)人喪失勞動(dòng)能力程度”，而《條例》卻并沒有這一規(guī)定。如果嚴(yán)格依據(jù)《條例》的規(guī)定計(jì)算，就沒有根據(jù)喪失勞動(dòng)能力程度計(jì)算被撫養(yǎng)人生活費(fèi)的依據(jù)，顯然這是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

（2）《條例》規(guī)定的賠償標(biāo)準(zhǔn)是按照被撫養(yǎng)人戶籍所在地或居住地居民最低生活保障標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。《解釋》則按照受訴法院所在地城鎮(zhèn)居民人均消費(fèi)性支出和農(nóng)村居民人均年生活費(fèi)支出標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。顯然最低生活保障標(biāo)準(zhǔn)過低，不足以彌補(bǔ)受害人親屬的基本生活需要。況且在很多偏遠(yuǎn)地區(qū)或農(nóng)村，根本沒有設(shè)置最低生活保障標(biāo)準(zhǔn)，在這種情況下，《條例》的此條規(guī)定就不具有可操作性了。

當(dāng)然，在誤工費(fèi)、殘疾賠償金（殘疾生活補(bǔ)助費(fèi)）、喪葬費(fèi)、精神損害撫慰金等方面，兩個(gè)文件都存在重大差異，限于篇幅就不一一分析了。但是從一斑可窺全豹，《條例》在賠償標(biāo)準(zhǔn)的制定上較之《解釋》，在科學(xué)性、公平性方面還有很大差距。

有人認(rèn)為，醫(yī)療糾紛在主觀過錯(cuò)、社會(huì)危害程度、醫(yī)療科學(xué)發(fā)展的局限等方面均存在特殊性，故醫(yī)療糾紛的賠償責(zé)任也應(yīng)當(dāng)加以特殊規(guī)定。筆者認(rèn)為這種看法是值得商榷的。筆者認(rèn)為這些特殊因素在鑒定時(shí)都已通過調(diào)整責(zé)任比例的方式加以考慮了，不能在確定責(zé)任比例時(shí)已考慮過特殊因素的情況下，在賠償責(zé)任上就沒有必要也不能重復(fù)考慮特殊因素。況且，《道路交通安全法》還特意取消了關(guān)于賠償責(zé)任的規(guī)定，目前像交通事故損害賠償糾紛、學(xué)生傷害事故損害賠償糾紛等人身損害賠償糾紛均按照《民法通則》和《解釋》的規(guī)定確定賠償責(zé)任。因此，統(tǒng)一適用《民法通則》和《解釋》的規(guī)定確定醫(yī)療糾紛賠償責(zé)任是符合立法趨勢(shì)的。

綜上所述，筆者認(rèn)為，通過對(duì)醫(yī)療糾紛民事案件鑒定機(jī)構(gòu)和賠償責(zé)任法律依據(jù)的統(tǒng)一適用，將完全解決目前醫(yī)療糾紛二元化的問題，有助于醫(yī)療糾紛的盡快解決，節(jié)省有限的司法資源，為構(gòu)建和諧社會(huì)作出貢獻(xiàn)。