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【摘要】

本文首先分析了侵權(quán)法的過失的主觀標(biāo)準(zhǔn)和客觀標(biāo)準(zhǔn)，民法上過失判斷標(biāo)準(zhǔn)客觀化的立法趨勢；接著分析了醫(yī)療行為的法律性質(zhì)和法律特征，并探討了醫(yī)療責(zé)任的法律基礎(chǔ)和法律本質(zhì)，醫(yī)療責(zé)任的法律基礎(chǔ)是過失，法律本質(zhì)是侵權(quán)責(zé)任；然后進(jìn)一步探討了醫(yī)療過失的判斷標(biāo)準(zhǔn)問題，醫(yī)療過失的判斷標(biāo)準(zhǔn)是客觀標(biāo)準(zhǔn)，同一專業(yè)通常合理醫(yī)護(hù)人員的注意義務(wù)是醫(yī)療過失的判斷標(biāo)準(zhǔn)；最后具體探討了醫(yī)療法規(guī)、醫(yī)療指導(dǎo)準(zhǔn)則、醫(yī)療實(shí)踐慣例、醫(yī)療水準(zhǔn)等因素與醫(yī)療過失判斷的關(guān)系。

引言

醫(yī)療侵權(quán)舉證倒置制度實(shí)施以來，我國醫(yī)療糾紛不但沒有減少，反而增多。這里面有原因很多，諸如醫(yī)護(hù)人員的診療過失、患者法律意識的增強(qiáng)、舉證制度等等。起初，筆者曾想就舉證制度的合理性作出分析。對于醫(yī)療侵權(quán)的舉證倒置制度，醫(yī)療界多認(rèn)為不合理，法學(xué)界多認(rèn)為合理。意見存在分歧。筆者認(rèn)為舉證制度本身不涉及醫(yī)患關(guān)系的信任，舉證倒置是醫(yī)患雙方舉證能力不同而進(jìn)行的舉證義務(wù)分配的合理安排，除了有利于受害人利益的保護(hù)外，更多的是司法審理的客觀需要。應(yīng)當(dāng)說，醫(yī)療糾紛司法審理實(shí)施舉證責(zé)任倒置的制度具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?，因?yàn)獒t(yī)療機(jī)構(gòu)本身是醫(yī)療證據(jù)的保存者和醫(yī)療行為的實(shí)施者，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就不存在醫(yī)療因果關(guān)系和醫(yī)療過錯舉證是順利成章的，也是極其便利的。另外，值得注意的是，舉證責(zé)任首先解決的問題是由誰提供證據(jù)的問題，是舉證義務(wù)的問題。只有在舉證義務(wù)方無法提供證據(jù)時，舉證方才承擔(dān)舉證不能所帶來的不利后果。而對于醫(yī)療機(jī)構(gòu)來講，由其提供證據(jù)，并不存在任何障礙。因此，筆者認(rèn)為，對于是否有醫(yī)療過失的司法問題，我們更多應(yīng)當(dāng)關(guān)注的是醫(yī)療過失的判斷標(biāo)準(zhǔn)。醫(yī)療過失的判斷標(biāo)準(zhǔn)合理了，醫(yī)療機(jī)構(gòu)因舉證所致不利后果的不合理可能性就減少了，除非是醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理不善而丟失相應(yīng)的證據(jù)。因此，本文主要就醫(yī)療過失的判斷標(biāo)準(zhǔn)作一定的探討。

一．過失的判斷標(biāo)準(zhǔn)

大陸法系侵權(quán)法上的過失，指應(yīng)注意能注意而不注意，即行為人得預(yù)見其行為的侵害結(jié)果而未為避免。此項(xiàng)注意義務(wù)，應(yīng)以善良管理人的注意（抽象輕過失）為基準(zhǔn)，其認(rèn)定過程系將具體加害人的“現(xiàn)實(shí)行為”，衡諸善良管理人于同一情況的“當(dāng)為行為”，若認(rèn)定其有差距，即加害人的行為低于其注意標(biāo)準(zhǔn)時，即屬有過失。（王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第211頁。）

普通法系的侵權(quán)法，過失是一種在特定的情況下未能履行合理的注意義務(wù)而導(dǎo)致不合理損害危險的行為。如果危險是可以被合理察覺的，行為人必須行使其合理的注意義務(wù)，從而避免危險的發(fā)生。因此，“可預(yù)見性”這個概念在有關(guān)過失的法律中發(fā)揮著至關(guān)重要的作用。在Doe訴Roe[267Cal.Rptr.564(Ct.App.1990)(SATL15)]一案中，被告在與原告發(fā)生性關(guān)系時知道自己患有皰疹。皰疹的無癥狀傳染是可以被預(yù)見的，而被告未能采取預(yù)防措施或披露病情。被告的行為屬于過失侵權(quán)。（文森特.R.約翰遜：《美國侵權(quán)法》中國人民大學(xué)出版社2004年版，第6頁。）

關(guān)于過失的判斷標(biāo)準(zhǔn)，有主觀過錯說和客觀過錯說。

主觀過錯說。主觀過錯說認(rèn)為過錯是由行為人內(nèi)在的意志決定的，主觀過錯表明行為人具有道德上應(yīng)受非難性。所以，主觀過錯理論要以倫理學(xué)的正當(dāng)和非正當(dāng)行為的評價為基礎(chǔ)，以道德評價為內(nèi)容。尤其應(yīng)該看到，主觀過錯說強(qiáng)調(diào)有過錯的行為人對其造成的損害負(fù)責(zé)，才能督促人們正確的行為，承擔(dān)對社會和他人的責(zé)任。（王利明：《民商法研究》（修訂本）第3輯，法律出版社2001年版，第703頁。）所以過錯責(zé)任應(yīng)懲罰的對象是有過錯心理的行為人。主觀過錯說認(rèn)為，故意和過失是行為人的基本過錯方式，但在行為人實(shí)施侵權(quán)行為時，由于不同的行為人的內(nèi)在的心理過程對其行為及其后果所持的態(tài)度各不一樣，這就決定了過錯程度是有區(qū)別的。考察過錯，需要分析行為人對自己的行為或后果的理解、判斷、控制、認(rèn)識等方面的狀況及能力，從意志的活動過程來確定過錯程度，并決定行為人的責(zé)任和責(zé)任范圍，如放任、嚴(yán)重疏忽、不注意等心理態(tài)度就表現(xiàn)為不同的過錯程度。根據(jù)主觀過錯說，過錯僅是一種心理狀態(tài)，并不包括行為人的外部行為。在歸責(zé)時，還應(yīng)根據(jù)違法性要件確定行為人是否合法。和過錯一樣，行為人行為的違法性也是行為人應(yīng)對所發(fā)生的損害賠償負(fù)責(zé)任的依據(jù)。以主觀過錯為歸責(zé)要件并取代結(jié)果責(zé)任，是法律文明的表現(xiàn)和社會進(jìn)步的標(biāo)志。在19世紀(jì)的資本主義社會，主觀過錯說的運(yùn)用對于保障資本自由競爭所要求的個人活動自由，促進(jìn)商品交易的正常發(fā)展起到了重要作用。在我國，民法以主觀過錯為歸責(zé)要件，對于發(fā)揮侵權(quán)行為法的教育和預(yù)防作用是十分必要的。但是，主觀過錯說的不足之處在于：一方面，對行為人的心理狀態(tài)進(jìn)行精確地檢驗(yàn)，對于法官來說乃是一種負(fù)擔(dān)，人的主觀意志因受各種因素的影響，從而具有對其行為及其后果的不同認(rèn)識和判斷能力，同時各個行為人在實(shí)施民事侵權(quán)行為時，由于受特定環(huán)境的影響，其認(rèn)識能力也將發(fā)生變化，法官要對每一個行為人實(shí)施行為時的心理狀態(tài)和意志過程作出準(zhǔn)確判斷是極為困難的。另一方面，主觀過錯說給受害人強(qiáng)加的過重的舉證負(fù)擔(dān)，使受害人的利益難以獲得保護(hù)。因?yàn)槿绻怯捎谌狈χR、記憶、觀察、想象、預(yù)見、智力、判斷、迅速的反應(yīng)等產(chǎn)生的危險行為時，心理狀態(tài)標(biāo)準(zhǔn)會給受害人帶來過重的舉證責(zé)任，受害人要證明行為人的主觀狀態(tài)，尚需要有心理學(xué)專家的證詞。更何況，某個人因缺乏技術(shù)和能力而造成對他人損害，很難說他具有心理狀態(tài)上的過錯。同時，主觀過錯說不能解釋團(tuán)體的過錯，尤其是法人的過錯，人們只能指責(zé)法人有背于某種行為標(biāo)準(zhǔn)，而不能將其歸結(jié)于心理狀態(tài)的過錯?，F(xiàn)代社會團(tuán)體的責(zé)任在不斷在不斷增加，因此心理狀態(tài)說的適用范圍也越來越狹窄。因此，由于上述原因，使主觀過錯說在適用中常常限制了行為人的責(zé)任，不能達(dá)到有效保護(hù)受害人的利益、使受害人所受的損害得以及時補(bǔ)救的目的。這與現(xiàn)代社會的發(fā)展要求擴(kuò)大行為人的責(zé)任、及時填補(bǔ)不幸的受害人的損害的要求是不相符合的。（王利明：《民商法研究》（修訂本）第3輯，法律出版社2001年版，第712頁。）

客觀過錯說?？陀^過錯說認(rèn)為過錯并非在于行為人的主觀心理狀態(tài)是否具備應(yīng)受非難性，而在于其行為具有應(yīng)受非難性。行為人的行為如果不符合某種行為標(biāo)準(zhǔn)即為過錯。所以客觀過錯說是以某種行為標(biāo)準(zhǔn)來判定行為人有無過錯?？陀^過錯說又有違反義務(wù)說、行為標(biāo)準(zhǔn)說。普通法的過失概念采納了“違反義務(wù)說”。普通法學(xué)者溫菲爾德指出，普通法所稱的過失，是指被告違反了某種法定的注意義務(wù)，并對他人造成了損害?？梢姡瑴胤茽柕滤Q的義務(wù)以“法定的注意”為內(nèi)容。在DonoghueV.Stevenson一案中，法官阿特金認(rèn)為，“人們有義務(wù)采取合理的措施避免在合理的預(yù)見范圍內(nèi)因其作為和不作為給他人造成的損害。此種義務(wù)應(yīng)針對那些和我密切相關(guān)，并受我的行為直接影響的人。這種情況使我在打算從事有關(guān)的作為和不作為時，必須合理地考慮他們將會受到的影響?！贝税赋蔀槠胀ǚㄟ^失理論的基礎(chǔ)淵源，形成著名的“阿特金公式”。同時，“違反義務(wù)說”也為許多大陸法系國家的立法和司法實(shí)踐所采納。德國民法規(guī)定違反以保護(hù)他人為目的之法規(guī)者，負(fù)損害賠償義務(wù)（《德國民法典》第823條第2款）。值得注意的是，法國法積極注重運(yùn)用“良家父”標(biāo)準(zhǔn)來衡量行為人的過失，并把過失作為違反了“良家父”應(yīng)負(fù)的注意義務(wù)。（“良家父”是一個謹(jǐn)慎的、勤勉的人的別稱。在古代羅馬法，家父享有處理家族事務(wù)的全權(quán)，因而要求他具有比一般人更重的責(zé)任心?！傲技腋浮钡淖⒁饧礊橐粋€勤勉之人所應(yīng)盡的注意，沒有盡到此種注意即為過失。“良家父”標(biāo)準(zhǔn)對大陸法系國家所采取的認(rèn)定過錯標(biāo)準(zhǔn)影響很大，是過失判斷客觀過錯說的羅馬法淵源。）以違反注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定行為人的過失。在交通事故、產(chǎn)品責(zé)任、醫(yī)療事故等領(lǐng)域運(yùn)用得越越廣泛。（王利明：《民商法研究》（修訂本）第3輯，法律出版社2001年版，第725頁。）其次是行為標(biāo)準(zhǔn)說。行為標(biāo)準(zhǔn)說，筆者認(rèn)為是注意義務(wù)的發(fā)展，即以某種標(biāo)準(zhǔn)化的注意義務(wù)來衡量行為人是否具有過失。“良家父”提供了一種行為標(biāo)準(zhǔn)，在大陸法系國家中，過錯是指未能像一個良家父，即一個細(xì)心的、謹(jǐn)慎的、顧及他人的人在同樣的外部環(huán)境下行為。適用“良家父”標(biāo)準(zhǔn)最典型的國家是法國。按照法國法，“良家父”標(biāo)準(zhǔn)適用于任何人，不管是成年人還是未成年人，不管是智力健全的人還是心神喪失的人。過錯應(yīng)該抽象地說明，應(yīng)該在通過與一個細(xì)心和謹(jǐn)慎的人的智力狀態(tài)相比較中發(fā)現(xiàn)是否有過錯?！傲技腋浮睒?biāo)準(zhǔn)適用彈性很大給了法官較大的自由裁量權(quán)。德國法也采納了客觀標(biāo)準(zhǔn)，以同職業(yè)、同年齡的人的行為來衡量行為人的行為。德國法的做法兼顧了行為人的職業(yè)、年齡的特點(diǎn)，使客觀標(biāo)準(zhǔn)在衡量過錯時更為合理和準(zhǔn)確，但是德國法采納的是一般人的標(biāo)準(zhǔn)，對于行為的個人特點(diǎn)是不考慮的。普通法則采取了“合理人”的標(biāo)準(zhǔn)。這個標(biāo)準(zhǔn)基本上與“良家父”標(biāo)準(zhǔn)相當(dāng)。普通法學(xué)者霍母斯指出：公共政策需要建立過失責(zé)任，但過失應(yīng)以合理人的標(biāo)準(zhǔn)來判斷。他認(rèn)為“法律的標(biāo)準(zhǔn)是一般適用的標(biāo)準(zhǔn)。構(gòu)成某特定行為內(nèi)在性質(zhì)的情緒、智能、教育等情狀，層出不窮，因人而異，法律實(shí)難顧及。個人生活于社會，須有一定平均的行為，而在某種程度犧牲自己的特色，此對公益而言，誠屬必要。某人生性急燥、笨手笨腳，常肇致意外而傷害鄰人，在此情形，某天生的缺陷于天國審判中固然會被容忍，但此人就自己的行為對鄰人而言，確會造成困擾，某鄰人自得要求他人就自己的行為踐行一定的標(biāo)準(zhǔn)，由社會眾人所設(shè)立的法院應(yīng)拒絕考慮加害者個人的誤差。”（O.W.Holmes,TheCommonLaw,pp107-110.轉(zhuǎn)引自王澤鑒：《侵權(quán)行為法》第一冊，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第15頁。）對此，溫菲爾德進(jìn)一步指出，在適用合理人的標(biāo)準(zhǔn)時，必須了解合理人是否可以預(yù)見。因此，合理人標(biāo)準(zhǔn)包含一定的主觀因素。

比較各國的司法實(shí)踐，可以看出，多數(shù)國家民法采取客觀標(biāo)準(zhǔn)來判斷行為人的過失，即把行為人的行為與一個擬制的標(biāo)準(zhǔn)行為進(jìn)行比較來確定行為人是否有過失。

二．醫(yī)療過失的判斷標(biāo)準(zhǔn)

探討醫(yī)療過失的判斷標(biāo)準(zhǔn)，有必要首先分析一下醫(yī)療行為的法律性質(zhì)，醫(yī)療責(zé)任的法律本質(zhì)等基本問題。

（一）醫(yī)療行為的法律性質(zhì)和法律特征

醫(yī)療行為是醫(yī)患關(guān)系建立以后，醫(yī)生根據(jù)患者的病情利用醫(yī)療知識的診治行為，受到法律調(diào)整。醫(yī)護(hù)人員的醫(yī)療行為如果未盡合理的注意義務(wù)造成患者人身不必要的傷害要承擔(dān)損害賠償?shù)确韶?zé)任是各國法律的共識。醫(yī)療行為根據(jù)其法律性質(zhì)可以分為合同醫(yī)療行為和無因管理醫(yī)療行為。

一般情形下，醫(yī)療關(guān)系，大多數(shù)以醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者醫(yī)護(hù)人員與患者之間存在的醫(yī)療服務(wù)關(guān)系為基礎(chǔ)，即通過就診、掛號、門診或者住院的形式建立的醫(yī)療服務(wù)關(guān)系。這種醫(yī)療關(guān)系的學(xué)術(shù)上稱為醫(yī)療合同關(guān)系或者說醫(yī)療契約關(guān)系。在醫(yī)療合同關(guān)系基礎(chǔ)上的醫(yī)療行為，筆者稱之為合同醫(yī)療行為。

另有由醫(yī)護(hù)人員或者醫(yī)療機(jī)構(gòu)對患者進(jìn)行事實(shí)上的醫(yī)療行為，例如在旅途中醫(yī)護(hù)人員的醫(yī)療幫助行為，基于這種情形的醫(yī)療關(guān)系，學(xué)者稱無因管理醫(yī)療關(guān)系。（關(guān)于醫(yī)療契約關(guān)系和無因管理醫(yī)療關(guān)系的學(xué)術(shù)分析，參見邱聰智：《民法研究（一）》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第297-298頁。）在無因管理醫(yī)療關(guān)系基礎(chǔ)上的醫(yī)療行為，筆者稱之為無因管理醫(yī)療行為。

以上兩種醫(yī)療行為在法律性質(zhì)上基本上概括了所有醫(yī)療行為。值得一提的是，醫(yī)療契約關(guān)系，依其內(nèi)容之不同，約可區(qū)分為如下幾種態(tài)樣：一般醫(yī)療契約、健康檢查契約、強(qiáng)制醫(yī)療契約、特殊醫(yī)療契約。其中基于特殊醫(yī)療合同的醫(yī)療行為，其醫(yī)療義務(wù)與其他醫(yī)療服務(wù)合同的醫(yī)療行為的醫(yī)療義務(wù)有較大的不同。特殊醫(yī)療合同的患者身體通常并無身體疾患，但有其他醫(yī)療目的，例如美容整形、人工授精、變性手術(shù)等等。這種合同的特點(diǎn)在于醫(yī)療目的的特殊性并以實(shí)現(xiàn)目的為醫(yī)療的主要義務(wù)。（特殊醫(yī)療合同是以實(shí)現(xiàn)特定醫(yī)療目的為內(nèi)容的。這是特殊醫(yī)療合同與其他醫(yī)療合同在法律性質(zhì)上相區(qū)別的基礎(chǔ)，學(xué)者認(rèn)為特殊醫(yī)療合同以完成特定醫(yī)療目的為取得報酬的條件具有承攬合同的性質(zhì)，而其他醫(yī)療合同以處理事務(wù)為特征是委托合同。參見邱聰智：《民法研究（一）》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第300頁。）因此，基于特殊醫(yī)療合同的醫(yī)療義務(wù)是高于一般醫(yī)療服務(wù)合同的醫(yī)療義務(wù)的。本文討論的重點(diǎn)是一般醫(yī)療行為，具體包括基于合同的醫(yī)療行為和基于無因管理的醫(yī)療行為。

分析了醫(yī)療行為的法律性質(zhì)之后，需要分析一下醫(yī)療行為所具有的法律特點(diǎn)。筆者認(rèn)為，醫(yī)療行為最為突出的法律特征是人道性、法定性。所謂人道性，主要是由醫(yī)生的天職所決定的。醫(yī)生以人道主義為己任。根據(jù)世界醫(yī)師協(xié)會擬定的《醫(yī)生誓言》，醫(yī)生盡最大努力和熱情治療傷病員，不帶任何成見和偏見。無論環(huán)境如何惡劣，都要為病人提供我們的專業(yè)知識和技能。（高也陶等：《中美醫(yī)療糾紛法律法規(guī)及專業(yè)規(guī)范比較研究》，南京大學(xué)出版社2003年版，第235頁。）因此，醫(yī)療行為從根本上講具有人道性。所謂法定性，第一，醫(yī)療行為的成立本身有一定的強(qiáng)制性，患者來醫(yī)院就診，除非認(rèn)為不適宜在本院診療，作為醫(yī)療機(jī)構(gòu)是不能拒絕診療。如果需要轉(zhuǎn)院，醫(yī)院仍必須作出一定的醫(yī)療措施使得符合轉(zhuǎn)院的要求。這種強(qiáng)制性是國家法律的要求。第二，醫(yī)療行為的標(biāo)準(zhǔn)是客觀的，醫(yī)療行為必須依照醫(yī)療法規(guī)、醫(yī)療規(guī)程和醫(yī)療常識診治患者。這些標(biāo)準(zhǔn)具有法的屬性，違反這些標(biāo)準(zhǔn)會產(chǎn)生一定的法律后果。醫(yī)療行為的人道性和法定性，無論是合同醫(yī)療行為還是無因管理的醫(yī)療行為，均是具備的。

（二）醫(yī)療責(zé)任的法律本質(zhì)

無論是無因管理醫(yī)療行為還是合同醫(yī)療行為（不包括特殊合同下的醫(yī)療行為），作為醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者說醫(yī)護(hù)人員的基本義務(wù)均是依照醫(yī)療法規(guī)、醫(yī)療規(guī)程、醫(yī)療常識并根據(jù)患者的具體病情為患者提供醫(yī)療幫助以期待患者的有效康復(fù)。值得指出的是，作為醫(yī)療目標(biāo)，患者的有效康復(fù)并不是醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者醫(yī)護(hù)人員的義務(wù)，醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者說醫(yī)護(hù)人員不可能承諾疾病的痊愈。醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者醫(yī)護(hù)人員能夠承諾并且應(yīng)當(dāng)做到的是根據(jù)患者的具體病情，依照醫(yī)療法規(guī)、醫(yī)療規(guī)程、醫(yī)療常識為患者提供醫(yī)療幫助。義務(wù)是責(zé)任的基礎(chǔ)。如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者手醫(yī)護(hù)人員未盡上述合理的醫(yī)療義務(wù)，那么其必然是要承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償?shù)确韶?zé)任。根據(jù)前面闡述的過失的判斷標(biāo)準(zhǔn)原理，當(dāng)醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者說醫(yī)護(hù)人員未盡合理的醫(yī)療義務(wù)應(yīng)當(dāng)是已經(jīng)構(gòu)成過失，無須考慮醫(yī)護(hù)人員的主觀心理狀態(tài)，屬于客觀過失說的過失。因此，無論是基于無因管理醫(yī)療行為還是合同醫(yī)療行為（不包括特殊合同下的醫(yī)療行為），醫(yī)療民事責(zé)任的法律基礎(chǔ)是過失，其法律本質(zhì)是侵權(quán)責(zé)任。

（三）醫(yī)療過失的判斷標(biāo)準(zhǔn)的探討

關(guān)于過失的判斷標(biāo)準(zhǔn)，前面闡述了比較侵權(quán)法上多數(shù)國家采取客觀標(biāo)準(zhǔn)來判斷行為人的過失，即把行為人的行為與一個假設(shè)的標(biāo)準(zhǔn)的行為進(jìn)行比較來確定行為人是否有過失。德國學(xué)者強(qiáng)調(diào)此為類型化的過失標(biāo)準(zhǔn)；英美法系以擬制的合理人（Reasonableman）作為判斷模式。過失的客觀化醇化了傳統(tǒng)個人主義的過失責(zé)任，不再強(qiáng)調(diào)行為人道德的非難性，而著重于社會活動應(yīng)有客觀的規(guī)范準(zhǔn)則。（王澤鑒：《侵權(quán)行為法》第一冊，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第14-15頁。）

那么，醫(yī)療過失的判斷標(biāo)準(zhǔn)采取主觀標(biāo)準(zhǔn)還是客觀標(biāo)準(zhǔn)，這需要從醫(yī)療行為的法律特征和醫(yī)療過失的法律本質(zhì)說起。

醫(yī)療行為人道性和法定性的法律特征決定了醫(yī)療過失擬采取客觀標(biāo)準(zhǔn)。

醫(yī)療行為的人道性決定了醫(yī)療行為不存在主觀故意傷害患者的問題，要不然，也就不是醫(yī)療行為了，而是通過醫(yī)療的形式來故意傷害或者說故意殺人了，這不是本文討論的重點(diǎn)。因此，醫(yī)療行為只存在醫(yī)療過失的問題，不存在醫(yī)療故意的問題。然而，醫(yī)療過失是否可以采取主觀心理狀態(tài)的分析來獲取呢？答案顯然是否定的。一方面，醫(yī)護(hù)人員主觀心理狀態(tài)大部分不存在放任、嚴(yán)重疏忽、不注意等情形。如果這樣，許多過失問題就不需要承擔(dān)責(zé)任了。采取主觀過失標(biāo)準(zhǔn)不利于受害人利益的保護(hù)。

醫(yī)療行為的法定性本身了醫(yī)療行為的標(biāo)準(zhǔn)。作為醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者醫(yī)護(hù)人員，其醫(yī)療行為須根據(jù)患者的具體病情依照醫(yī)療法規(guī)、醫(yī)療規(guī)程、醫(yī)療常識來進(jìn)行診治。如前所述，這些醫(yī)療法規(guī)、醫(yī)療規(guī)程、醫(yī)療常識具有法的屬性。因此，醫(yī)療行為的法定性本身提供了醫(yī)療行為的標(biāo)準(zhǔn)。這些標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)然是醫(yī)療過失的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

作為抽象的醫(yī)療過失的判斷標(biāo)準(zhǔn)。醫(yī)療過失，法律本質(zhì)上屬于侵權(quán)過失，它與其他過失所不同之處在于其發(fā)生領(lǐng)域是醫(yī)療專業(yè)領(lǐng)域。醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者醫(yī)護(hù)人員以從事醫(yī)療行為作為其業(yè)務(wù)。因此，在本質(zhì)上，醫(yī)療過失是一種業(yè)務(wù)過失，也可以說是職業(yè)過失。學(xué)術(shù)上，通常以醫(yī)生的正當(dāng)技術(shù)水準(zhǔn)及注意義務(wù)為判斷標(biāo)準(zhǔn)。然而，醫(yī)療行為，經(jīng)常受到各種內(nèi)外因素的影響，醫(yī)生的注意能力并非同一。也因此，作為醫(yī)療過失的判斷標(biāo)準(zhǔn)的客觀化甚為必要。

筆者認(rèn)為，醫(yī)療過失是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)護(hù)人員未盡以醫(yī)護(hù)人員一般所具有的智慧和認(rèn)識能力的專業(yè)注意義務(wù)，即應(yīng)能注意而未盡注意。例如手術(shù)時將紗布遺留在病人體內(nèi)，顯然是未能盡一般作為醫(yī)師所應(yīng)具備的注意義務(wù)。

在司法實(shí)踐中，醫(yī)療過失的判斷問題，是一個復(fù)雜的法律問題。侵權(quán)法上，對過失采取的是“合理人注意義務(wù)”標(biāo)準(zhǔn)，即按照合理人應(yīng)盡的注意義務(wù)去確定有無過失。判斷醫(yī)療過失的問題的就是醫(yī)護(hù)人員在實(shí)施具體診療行為時是否履行其應(yīng)盡的注意義務(wù)，亦即是否采取了適當(dāng)?shù)尼t(yī)療措施。醫(yī)護(hù)人員承擔(dān)救死扶傷的職責(zé)，其承擔(dān)的是作為專業(yè)人士的善良管理人的注意義務(wù)。醫(yī)護(hù)人員的注意義務(wù)一般表現(xiàn)為醫(yī)療法規(guī)、醫(yī)療規(guī)程所規(guī)定的具體診療醫(yī)療行為的操作規(guī)定以及醫(yī)療界的醫(yī)療常識。

1．普通法醫(yī)療過失的判斷標(biāo)準(zhǔn)

普通法系多以注意義務(wù)來確立過失的判斷標(biāo)準(zhǔn)，醫(yī)療過失也不例外。英國法認(rèn)為構(gòu)成醫(yī)療過失包括注意義務(wù)的存在和注意義務(wù)的違背兩個方面。

（1）醫(yī)護(hù)人員的注意義務(wù)的存在。

英國法認(rèn)為起訴者主張醫(yī)療過失的必要前提是醫(yī)護(hù)人員對其存在注意義務(wù)。而檢驗(yàn)醫(yī)療注意義務(wù)是否存在的辦法則是通過“一般標(biāo)準(zhǔn)”（universaltest）來判斷。（“一般標(biāo)準(zhǔn)”確立于MarcRichvBishopRockMarine(1995)。）具體來說構(gòu)成醫(yī)療注意義務(wù)必須具體三個要素：可預(yù)見性、近因性和合理性。通常確立醫(yī)生對于病人的注意義務(wù)是不難的。但是也存在難以判斷的時候。

醫(yī)療注意義務(wù)是否存在的問題在我國相當(dāng)于醫(yī)療關(guān)系是否存在。但是醫(yī)療注意義務(wù)的存在的判斷在英國更具有從實(shí)質(zhì)意義上去分析的傾向。在Kent訴Griffiths和倫敦急救服務(wù)中心（2000）一案中確立了接到急救電話即存在注意義務(wù)的規(guī)則。事情是這樣的，原告是一個孕婦發(fā)生了哮喘，于是她叫了她的醫(yī)生，醫(yī)生抵達(dá)后檢查了身體并立即撥打999叫救護(hù)車。救護(hù)車整整化了四十分鐘才到。由于延誤，原告發(fā)生呼吸困難還導(dǎo)致流產(chǎn)。原告以醫(yī)療過失起訴醫(yī)生和倫敦急救服務(wù)中心。急救服務(wù)中心辯稱對急救電話的回應(yīng)不構(gòu)成法律義務(wù)，只有過失的醫(yī)療行為導(dǎo)致原告病情惡化時才負(fù)責(zé)任。上訴法院則認(rèn)為急救服務(wù)是國民健康服務(wù)的重要組成部分，急救服務(wù)應(yīng)當(dāng)被視為與醫(yī)院提供的醫(yī)療服務(wù)相當(dāng)。一旦急救電話被接受，醫(yī)療注意義務(wù)就產(chǎn)生。不存在急救車在不在的問題的觀點(diǎn)為法院所接受。

在Kapfunde訴AbbeyNationalplc(1998)一案中，被告把原告的職位申請表交給其作為獨(dú)立顧問的醫(yī)生讓其提出意見。這位醫(yī)生根據(jù)申請表上原告陳述其曾因鐮刀細(xì)胞貧血而離職，于是向被告提出了申請人不適合工作崗位的意見。被告拒絕錄用原告。原告以醫(yī)療過失起訴這位醫(yī)生。上訴法院認(rèn)為即使因醫(yī)生的疏失導(dǎo)致原告財(cái)產(chǎn)損失是可預(yù)見的，原告和醫(yī)生之間也不存在直接的醫(yī)生-病人關(guān)系。與此醫(yī)生不存在對原告的醫(yī)療注意義務(wù)。醫(yī)生無須負(fù)責(zé)。該案又體現(xiàn)了醫(yī)療注意義務(wù)是否存在的判斷具有高度的抽象性，可以說是一種以醫(yī)療服務(wù)為目的的社會關(guān)系的存在為前提的。

在N訴Agrawal(1999)一案中，作為被告的醫(yī)生檢查了原告的身體，原告是一起涉嫌搶劫案的受害者，最后沒有能作為證人出庭。原告認(rèn)為被告對其確保出庭有注意義務(wù)，庭審失利，原告遭受精神創(chuàng)傷。上訴法院則認(rèn)為，醫(yī)生為病人做身體檢查并不負(fù)責(zé)病人精神福利，在這一點(diǎn)上不存在醫(yī)生-病人關(guān)系。醫(yī)生的注意義務(wù)僅僅在于勿使原告的病情惡化。因此，缺乏構(gòu)成醫(yī)療過失的充分的近因。

（2）關(guān)于“伯勒姆標(biāo)準(zhǔn)”（Bolamtest）

構(gòu)成醫(yī)療過失的第二個方面就是醫(yī)護(hù)人員對于其醫(yī)療注意義務(wù)的違背。這個問題的關(guān)鍵在于如何才算是違背？其判斷的標(biāo)準(zhǔn)是什么？在侵權(quán)法上，考慮侵權(quán)過失的通常標(biāo)準(zhǔn)是以一個“普通合理人”的客觀標(biāo)準(zhǔn)來衡量的。但是對于在特定的專業(yè)領(lǐng)域，普通合理人就不再成立了?；蛟S是“合理的普通醫(yī)護(hù)人員”的標(biāo)準(zhǔn)。為此，英國法有所謂“伯勒姆標(biāo)準(zhǔn)”（Bolamtest）。在Bolam訴FrienHMC(1957)一案中，原告罹患精神疾病并接受電刺激治療。那時接受電刺激治療的病人需要給予放松藥物或者身體限制，也有兩者均無的。原告沒有給予放松藥物或者身體限制，結(jié)果他的髖部受傷。法院認(rèn)為醫(yī)生的行為符合“負(fù)責(zé)任醫(yī)護(hù)人員”的標(biāo)準(zhǔn)，醫(yī)生沒有醫(yī)療過失，不對其髖部受傷負(fù)責(zé)?？梢?，作為醫(yī)生無須達(dá)到“最好醫(yī)生”的標(biāo)準(zhǔn)，僅僅需要符合某個領(lǐng)域平均的有能力的醫(yī)生的要求即可。一個內(nèi)科醫(yī)生是以一個有能力的內(nèi)科醫(yī)生的標(biāo)準(zhǔn)的衡量，而不是期待其達(dá)到專家級外科醫(yī)生的標(biāo)準(zhǔn)。

2．大陸法系的醫(yī)療過失的判斷標(biāo)準(zhǔn)

大陸法系國家多以“醫(yī)療水準(zhǔn)”表述醫(yī)療過失的衡量標(biāo)準(zhǔn)?！搬t(yī)療水準(zhǔn)”，是指醫(yī)師在進(jìn)行醫(yī)療行為時，其學(xué)識、注意程度，技術(shù)以及態(tài)度均應(yīng)符合具有一般醫(yī)療專業(yè)水準(zhǔn)的醫(yī)師于同一情況下所應(yīng)遵循的標(biāo)準(zhǔn)。以“醫(yī)療水準(zhǔn)”作為判斷醫(yī)療糾紛醫(yī)院過錯的標(biāo)準(zhǔn)，是日本學(xué)說及審判實(shí)務(wù)上的共同見解。東京高等裁判所1988年3月11日曾有判決論及：“依《日本醫(yī)師法）第1條之規(guī)定，醫(yī)師由于其職司醫(yī)療及保健指導(dǎo)，對于公共衛(wèi)生之促進(jìn)寄予作用，從而達(dá)到確保國民健康生活之目的。因此，當(dāng)其在診察、指令之時，自應(yīng)被要求參照其業(yè)務(wù)性質(zhì)，履行基于防止危險上，以實(shí)驗(yàn)為必要之最完善之注意義務(wù)。而注意義務(wù)之基準(zhǔn)即為診療時所謂臨床醫(yī)學(xué)實(shí)踐上之‘醫(yī)療水準(zhǔn)’，亦即，醫(yī)師應(yīng)本著該水準(zhǔn)，履行其最完善之義務(wù)。因此，醫(yī)師在從事治療時，怠于履行依該水準(zhǔn)所應(yīng)盡之注意義務(wù)，從而致他人身體或健康于損害者，即應(yīng)被認(rèn)定為有過失，自應(yīng)依民法第709條之規(guī)定，對于被害人所受之損害負(fù)賠償責(zé)任?！痹诜▏ㄖ校瑒t將“違反注意義務(wù)”理論運(yùn)用到了醫(yī)療糾紛的司法實(shí)踐中。在法國一個醫(yī)療事故的判例中，醫(yī)生以自己的經(jīng)驗(yàn)和技術(shù)欠缺作為抗辯，法院認(rèn)為“該行為人不充分考慮自己之經(jīng)驗(yàn)及能力，而輕率地進(jìn)行如此困難的醫(yī)療行為，即應(yīng)認(rèn)為已違法了注意義務(wù)?！?/p>

在臺灣地區(qū)，其在醫(yī)療過失的判斷標(biāo)準(zhǔn)上有以采取專科醫(yī)生的注意程度，即以社會當(dāng)時?？漆t(yī)生所應(yīng)具備的一般醫(yī)學(xué)知識為判斷有無醫(yī)療過失的標(biāo)準(zhǔn)。

綜上所述，概括醫(yī)療過失的判斷標(biāo)準(zhǔn)，，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以同一專業(yè)通常合理醫(yī)護(hù)人員的注意義務(wù)作為衡量的準(zhǔn)繩。然而，在具體分析同一專業(yè)合理注意義務(wù)時需要考慮諸如：醫(yī)療法規(guī)、醫(yī)療指導(dǎo)準(zhǔn)則、醫(yī)療常規(guī)、當(dāng)今醫(yī)療水準(zhǔn)、醫(yī)療進(jìn)展、醫(yī)療嘗試、患者個體特殊情況等等因素。

三．與判斷醫(yī)療過失相關(guān)的諸多因素

1．醫(yī)療法律法規(guī)

各國關(guān)一般均有于醫(yī)療保健方面的法律法規(guī)。例如我國的《醫(yī)師法》、《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》等。其中《醫(yī)師法》規(guī)定，醫(yī)生不得拒絕應(yīng)診、須及時記錄診療過程的注意義務(wù)。英國也有類似的法律，如《國家健康服務(wù)法》。[英國的一部衛(wèi)生法案，全稱是NationalHealthServiceActs（1977）]該法確立了許多法定義務(wù)。其中有規(guī)定衛(wèi)生大臣負(fù)有提供綜合性健康服務(wù)的義務(wù)。然而如果衛(wèi)生大臣已經(jīng)竭盡全力履行這些義務(wù)，但是還是沒有成功（R訴CentralBirminghanHAexpCollier）?，F(xiàn)在的問題是法定義務(wù)無法實(shí)現(xiàn)，衛(wèi)生大臣是否必定構(gòu)成醫(yī)療過失。在另一案ReHIVHaemophiliacLitigation(1990)中，血友病患者接受了受污染的因子Ⅷ，結(jié)果感染了艾滋病病毒?；颊咧缚卮嬖谶`法行為。法院認(rèn)為這里并不存在違反法定義務(wù)，不構(gòu)成醫(yī)療過失。醫(yī)療過失不成立的原因在于缺少近因要素。所以，考慮醫(yī)療法律法規(guī)與醫(yī)療過失的關(guān)系時，不是說所有法律上的義務(wù)都是醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)療義務(wù)，有些義務(wù)是行政義務(wù)、有些則是原則性義務(wù)。

2．醫(yī)療指導(dǎo)準(zhǔn)則。

醫(yī)療指導(dǎo)準(zhǔn)則是醫(yī)療行業(yè)制定的具有重要指導(dǎo)意義的醫(yī)療診治規(guī)范。各個專業(yè)醫(yī)學(xué)學(xué)術(shù)團(tuán)體所提出的專業(yè)指導(dǎo)準(zhǔn)則，例如中華醫(yī)學(xué)會各專業(yè)委員會、中國抗癌協(xié)會等制定的各疾病的診療方案。醫(yī)療指導(dǎo)準(zhǔn)則對于確定醫(yī)護(hù)人員的醫(yī)療注意義務(wù)有一定的參考價值。

3．醫(yī)療實(shí)踐的慣例與醫(yī)療水準(zhǔn)

醫(yī)療界普遍接受的醫(yī)療實(shí)踐做法通常是一個成功的抗辯。但是首先是確定是否存在這樣的慣例。在Roe訴MinisterofHealth(1954)一案中，1947年Roe在醫(yī)院動手術(shù)，手術(shù)采用一種脊髓麻醉。麻醉劑是安瓿制劑，安瓿又放置于石炭酸消毒液。（安瓿是由玻璃制成的供保存藥劑的小瓶。）但是由于安瓿本身的微裂縫導(dǎo)致石炭酸污染麻醉劑。Roe發(fā)生了腰部以下癱瘓。上訴法院認(rèn)為被告已經(jīng)遵循醫(yī)療慣例，沒有人能夠預(yù)見這樣的風(fēng)險，因此，他們沒有過失。丹寧勛爵也指出：“我們不能以1954年的看法來衡量1947的醫(yī)療事件?！痹谶@個醫(yī)療事件之后，醫(yī)院改變了麻醉劑存放的辦法。丹寧勛爵指出1951年一本主流醫(yī)學(xué)教科書已經(jīng)提出警告麻醉劑無色液體保存會使得安瓿裂縫難以發(fā)現(xiàn)，并進(jìn)而導(dǎo)致永久癱瘓。他進(jìn)一步指出：“就現(xiàn)在而已，如果不認(rèn)識到這種危險就會構(gòu)成醫(yī)療過失，但是那時就不是了。”這個案例實(shí)際上也說明了醫(yī)療水準(zhǔn)與醫(yī)療過失的關(guān)系。從醫(yī)療水準(zhǔn)論及醫(yī)師是否有過失時，應(yīng)當(dāng)以醫(yī)療時的醫(yī)學(xué)水準(zhǔn)為判斷標(biāo)準(zhǔn)。后來的醫(yī)學(xué)水平的提高，不能作為判斷醫(yī)療過失的根據(jù)。

4．醫(yī)護(hù)人員水準(zhǔn)

醫(yī)護(hù)人員水準(zhǔn)與醫(yī)療過失的關(guān)系，學(xué)術(shù)的觀點(diǎn)是區(qū)分全科醫(yī)師和?？漆t(yī)師。全科醫(yī)師與?？漆t(yī)師的注意義務(wù)是不同的；另外不同的?？?，?？漆t(yī)師的注意義務(wù)也是不同的。還有，全科醫(yī)師在接診需要?？漆t(yī)師診治的患者時，應(yīng)有義務(wù)勸告患者去?？圃\治的注意義務(wù)，除非遇到緊急情況或者患者的明確要求。另外，關(guān)于醫(yī)護(hù)人員水準(zhǔn)的確定，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)時全科或者該?？频纳鐣话汜t(yī)學(xué)知識作為判斷醫(yī)療過失的標(biāo)準(zhǔn)。

5．醫(yī)學(xué)進(jìn)展

理所當(dāng)然，所有醫(yī)護(hù)人員應(yīng)當(dāng)跟蹤其專業(yè)領(lǐng)域的主要進(jìn)展。例如，一位腫瘤治療專家應(yīng)當(dāng)知道最新的重要新的治療手段。然而，法院認(rèn)為法律并不期待醫(yī)護(hù)人員了解每一個新的進(jìn)展。在Crawford訴CharingCrossHospital(1953)一案中原告因?yàn)樵谑中g(shù)過程中手臂位置與身體成直角造成癱瘓。而這之前的六個月在Lancent有文章指出這存在危險。法院認(rèn)為要求醫(yī)生閱讀醫(yī)學(xué)出版物的每一偏文章是不可能的。麻醉醫(yī)生沒有讀到這一篇文章并不構(gòu)成醫(yī)療過失。在當(dāng)今社會，醫(yī)學(xué)文獻(xiàn)數(shù)量之巨大以及互聯(lián)網(wǎng)時代的來臨更使得人們跟蹤其領(lǐng)域所有最新進(jìn)展成為不可能。Mason和MacCall-Smith指出一個醫(yī)生跟蹤人類長期經(jīng)驗(yàn)總結(jié)已經(jīng)不再可能。（LawandMedicalEthics,5thedn,1999,Butterworths.）

6．不同的醫(yī)學(xué)觀點(diǎn)問題

在醫(yī)學(xué)領(lǐng)域存在不同的觀點(diǎn)完全是正常的。如果醫(yī)生堅(jiān)持了少數(shù)觀點(diǎn)的做法，是不是就是醫(yī)療過失呢？在Maynard訴WestMidlandsRHA(1985)一案中，醫(yī)生認(rèn)為病人初步診斷結(jié)核，但是癥狀顯示有可能是何杰金氏病，該病不及時治療會致命。于是醫(yī)生不等結(jié)核的測試報告出來馬上進(jìn)行了探索性的手術(shù)以明確病人是否存在何杰金氏病，但手術(shù)結(jié)果還是顯示是結(jié)核。手術(shù)盡管進(jìn)行順利沒有疏失，但是損傷了一根神經(jīng)。病人起訴聲稱手術(shù)沒有必要，進(jìn)行手術(shù)是醫(yī)療過失。正如一個專業(yè)團(tuán)體完全同意醫(yī)生的醫(yī)療行為，上議院認(rèn)為這不是醫(yī)療過失。Scarman爵士引用了PresidentClyde在Hunter訴Hanley(1955)的判詞：“在疾病的診斷和治療領(lǐng)域，存在著觀點(diǎn)差異的很大空間。一名醫(yī)生僅僅由于其看法不同于其他專業(yè)人士的看法絕對不是過失。判斷一個醫(yī)生在診療方面存在過失的真正標(biāo)準(zhǔn)是他是否存在這樣一種失敗，這種失敗沒有一個具有一般技術(shù)的醫(yī)生以一般的注意會發(fā)生?！倍贐olitho訴City和HackeyHA(1992)一案中上訴法院的法官Dillon爵士指出，如果法院認(rèn)為醫(yī)學(xué)專業(yè)團(tuán)體的觀點(diǎn)屬于‘Wednesbury不合理性’，即沒有一個理性醫(yī)生能支持的觀點(diǎn)，那么法院將拒絕這個醫(yī)學(xué)專業(yè)團(tuán)體的看法。

7．新的治療方法與醫(yī)療嘗試

法律允許醫(yī)護(hù)人員嘗試新的醫(yī)療措施和新的藥物，否則醫(yī)學(xué)進(jìn)步會止步。在認(rèn)定某個新的醫(yī)療方法是否存在過失時，法院一定會考慮這幾個方面：是不是現(xiàn)有的治療方法已經(jīng)失敗；如果不嘗試新的醫(yī)療方法將導(dǎo)致的后果是什么；以及嘗試新的醫(yī)療方法的風(fēng)險。在Clark訴Maclennan(1983)一案中，原告在生下一個小孩后不能再生育，通常的醫(yī)療方法均以失敗告終。婦產(chǎn)科醫(yī)生于是嘗試了一種新的醫(yī)療方法但帶給了原告永久不育。這種新的方法通常要在小孩出生后三個月才能實(shí)施。但本案醫(yī)生并沒有等待這段時間的過去。這背離了一般的醫(yī)療做法，法院認(rèn)定存在醫(yī)療過失。

8．誤診

由于許多疾病具有相同的癥狀，有時候疾病診斷上的錯誤本身并非一定是醫(yī)療過失，例如上述的Maynard訴WestMidlandsRHA(1985)案。但是，誤診可以構(gòu)成醫(yī)療過失。評價醫(yī)生醫(yī)療行為的標(biāo)準(zhǔn)是伯勒姆標(biāo)準(zhǔn)（Bolamtest）即一個有能力醫(yī)生在相似情形下將如何做，具體包括查閱病歷記錄、詢問病人、身體檢查，以及必要時做各種化驗(yàn)或者X線檢查。在Wood訴Thurston(1951)一案中病人由他的朋友帶到醫(yī)院，當(dāng)時病人處于沉醉狀態(tài)，他的朋友告訴醫(yī)生病人發(fā)現(xiàn)在移動的裝卸車底下。醫(yī)生檢查了他的身體并處理了臉部的創(chuàng)傷后讓病人坐出租車回了家。幾個小時后，病人死亡。事后發(fā)現(xiàn)病人的多數(shù)肋骨和鎖骨骨折，且肺部阻塞。醫(yī)生抗辯病人就診時的沉醉狀態(tài)影響了病人的疼痛反應(yīng)，他應(yīng)該沒有責(zé)任。法院認(rèn)定醫(yī)生有醫(yī)療過失，因?yàn)樵摷膊∪菀自\斷只需要聽診即可。在Langley訴Campbell(1975)，內(nèi)科醫(yī)生沒有診斷出剛剛?cè)ミ^非洲的病人罹患瘧疾，法院認(rèn)定有醫(yī)療過失。

9．病人的特殊信息

如果醫(yī)生了解病人的一些特別情況諸如特別年輕、特別年老、過敏體質(zhì)、暴力傾向等等，則醫(yī)生對于病人的注意義務(wù)隨之提高。在Selfe訴Ilford和DistrictHMC（1970）一案中，一個17歲的男孩過量服藥后被緊急送到醫(yī)院。小孩和其他27個病人被置于一個病房的地板上，在場還有三位護(hù)士。一個護(hù)士進(jìn)了衛(wèi)生間，一個護(hù)士去砌茶，第三個被一個病人呼喚。結(jié)果小孩翻出窗外，爬到屋頂，跳樓導(dǎo)致癱瘓。原告方認(rèn)為醫(yī)院存在過失，醫(yī)院明知病人有自殺傾向，醫(yī)院沒有提供足夠的監(jiān)管。法院支持原告方的觀點(diǎn)認(rèn)為醫(yī)院因當(dāng)時沒有提供監(jiān)管而存在醫(yī)療過失。而在另外一個案例中，有精神障礙的病人去了醫(yī)院的衛(wèi)生間，吃了潔廁劑而死亡。醫(yī)院被認(rèn)定不存在醫(yī)療過失。

10．病人的身體特征

如果病人身體有特殊情況使得治療變得困難復(fù)雜，這在認(rèn)定醫(yī)療過失時應(yīng)當(dāng)考慮進(jìn)去。在William訴NorthLiverpoolHMC(1959)一案中，被告靜脈注射外溢導(dǎo)致注射口膿腫。病人過度肥胖使得難以找到靜脈的抗辯得到支持，被告無醫(yī)療過失。

11．醫(yī)護(hù)人員溝通問題。

醫(yī)療行為需要團(tuán)隊(duì)合作，這就有賴于醫(yī)護(hù)人員之間信息溝通。這在病人轉(zhuǎn)院時尤其如此。在Coles訴ReadingHMC(1963)，原告在工作時手指壓傷。在一家小診所得以清創(chuàng)處理后，醫(yī)生告訴他去綠婷醫(yī)院做進(jìn)一步處理。然而，病人徑直回了家。一段時間后，傷口感染，最后病人死于敗血癥。診所醫(yī)囑病人到綠婷醫(yī)院做進(jìn)一步處理，診所應(yīng)當(dāng)告訴他立即去，法院認(rèn)為診所存在醫(yī)療過失。這個過失的深層原因在于醫(yī)療單位之間、醫(yī)護(hù)人員之間的信息溝通的失敗。

12．新上崗醫(yī)生

醫(yī)生剛剛上崗不能成為醫(yī)生醫(yī)療過失的抗辯。在伯勒姆標(biāo)準(zhǔn)下，法律采用的是客觀標(biāo)準(zhǔn)，醫(yī)生必須達(dá)到一個具有能力和經(jīng)驗(yàn)的醫(yī)生的標(biāo)準(zhǔn)。在Wilshire訴EssexAHA(1987)一案中，法官M(fèi)ustill爵士指出醫(yī)生注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)取決于該醫(yī)生所從事的崗位，而不是該醫(yī)生在醫(yī)院醫(yī)生級別體系中的位置。在特別嬰兒室的醫(yī)生需要達(dá)到在這個區(qū)域有經(jīng)驗(yàn)醫(yī)生的水平。這種標(biāo)準(zhǔn)似乎嚴(yán)厲，但是可以通過醫(yī)療主管獲得或者年輕經(jīng)驗(yàn)欠缺的醫(yī)生通過求教取得。

13．醫(yī)療設(shè)施欠缺問題

如果醫(yī)院被指控過失，醫(yī)院聲稱醫(yī)療設(shè)施的不足導(dǎo)致醫(yī)療注意能力的下降，醫(yī)院可以不負(fù)責(zé)任嗎？國家衛(wèi)生服務(wù)的投入現(xiàn)狀是存在不足，醫(yī)護(hù)人員、病床、醫(yī)療設(shè)施不足普遍存在。但是，醫(yī)院以此作為醫(yī)療過失的抗辯上不能成立的，因?yàn)槿绻稠?xiàng)醫(yī)療服務(wù)可以提供，該項(xiàng)醫(yī)療服務(wù)就必須達(dá)到伯勒姆標(biāo)準(zhǔn)。如果不能達(dá)到這樣的標(biāo)準(zhǔn)，就不能提供該項(xiàng)醫(yī)療服務(wù)。例如，如果醫(yī)院在急救領(lǐng)域不能達(dá)到伯勒姆標(biāo)準(zhǔn)，醫(yī)院就不應(yīng)當(dāng)提供該項(xiàng)服務(wù)。這一點(diǎn)在Bull訴DevonAHA(1993)一案中得到充分說明。該案原告系雙胞胎孕婦。在接產(chǎn)第二個小孩時因?yàn)獒t(yī)療設(shè)備兩邊要用，醫(yī)生在該院醫(yī)療系統(tǒng)的背景下又不能及時到場，醫(yī)生的延誤一個小時到場。由于延誤，第二個小孩腦子損傷。法院指出如果提供產(chǎn)科服務(wù)，一個合理的服務(wù)系統(tǒng)應(yīng)當(dāng)?shù)轿?。在醫(yī)療實(shí)踐中，面臨醫(yī)療資源或醫(yī)護(hù)人員短缺的醫(yī)院會關(guān)閉一個病房來撤出一些設(shè)施。如果醫(yī)院不能提供接產(chǎn)服務(wù)，不如關(guān)閉這項(xiàng)服務(wù)更好。

14．醫(yī)護(hù)人員自由裁量

醫(yī)療行為具有高度的專門知識及技術(shù)，而且醫(yī)療過程中，常須經(jīng)過嘗試錯誤的階段，并因時間的經(jīng)過而有變化，這就是醫(yī)護(hù)人員自由裁量的問題。在醫(yī)護(hù)人員的自由裁量范圍內(nèi)，應(yīng)無過失而言的。但是，其基于裁量范圍所采取的醫(yī)療行為，尤其是醫(yī)師個人的獨(dú)特慣例時，其方法，應(yīng)以不違反醫(yī)學(xué)常識，且是醫(yī)療界公認(rèn)的合理方法。如果不是醫(yī)療界公認(rèn)的合理方法，而造成患者損害，則應(yīng)推定醫(yī)護(hù)人員有醫(yī)療過失。

15．醫(yī)療水準(zhǔn)的地區(qū)差異問題

不同的國家、一個國家內(nèi)部不同的地區(qū)，醫(yī)療水準(zhǔn)是存在差異的。尤其是我國這樣的大國，強(qiáng)求醫(yī)護(hù)人員具有相同程度的注意義務(wù)是不合理的。對此，美國早期是承認(rèn)地域差異的，但是隨著醫(yī)療水準(zhǔn)全國的普遍化，地域差異漸漸不再考慮。筆者認(rèn)為，在可能的范圍內(nèi)，醫(yī)護(hù)人員應(yīng)有使患者向醫(yī)療水準(zhǔn)較高地區(qū)的醫(yī)院就醫(yī)的注意義務(wù)。所以，從發(fā)展趨勢來看，醫(yī)護(hù)人員不得以醫(yī)療水準(zhǔn)的地區(qū)差異作為醫(yī)療過失的抗辯。

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