恢復(fù)性司法看刑事和解思考
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眾所周知，以國家起訴為標(biāo)志的現(xiàn)代刑事司法模式和以監(jiān)禁刑為中心的現(xiàn)代刑罰結(jié)構(gòu)帶來了很多問題，如法律效果與社會效果難于統(tǒng)一，被害人的損失難以獲得補(bǔ)償，成本過高，改造效果不理想等。面對這些問題，許多國家的刑事司法工作人員和學(xué)者開始探索和思考一種新的刑事司法模式，恢復(fù)性司法就是在這樣的背景下應(yīng)運(yùn)而生的。
恢復(fù)性司法認(rèn)為，現(xiàn)代刑事司法制度主要還是報(bào)應(yīng)性刑罰,通過對犯罪人人身自由的限制來懲罰和打擊罪犯?！坝泻Φ恼x”是恢復(fù)性司法對現(xiàn)代刑事司法制度的一個簡單概括。除了懲罰犯罪人之外，它們什么也沒有得到。通過刑事司法活動，犯罪人、被害人和社區(qū)都受到了損失?；謴?fù)性司法試圖對現(xiàn)代刑事司法理論和制度進(jìn)行全面的更新和改造。它認(rèn)為，犯罪發(fā)生以后，受到損害的不僅僅是被害人，而且還包括社區(qū)。因此，刑事司法的任務(wù)主要不僅僅是懲罰犯罪人，而是要全面恢復(fù)犯罪人因犯罪而對被害人和社區(qū)造成的損失，試圖達(dá)到一種“無害的正義”。
世界上第一個恢復(fù)性司法案例發(fā)生在1974年的加拿大安大略省基陳納市。當(dāng)時，該市的兩個年輕人實(shí)施了一系列破壞性的犯罪。在當(dāng)?shù)鼐徯虣C(jī)關(guān)和宗教組織的共同努力下，這兩名罪犯與22名被害人分別進(jìn)行了會見，通過會見，兩人從被害人的陳述中切實(shí)了解到自己的行為給被害人造成的損害和不便，并交清了全部賠償金。這種被害人—犯罪人的和解程序被視為恢復(fù)性司法的起源。到20世紀(jì)90年代，恢復(fù)性司法已在西歐國家、北美等數(shù)十個國家得到不同程度的發(fā)展和應(yīng)用。據(jù)估計(jì)，截止20世紀(jì)90年代末，歐洲共出現(xiàn)了500多個恢復(fù)性司法計(jì)劃，北美的恢復(fù)性司法計(jì)劃也達(dá)300多個，世界范圍內(nèi)的恢復(fù)性司法則達(dá)1000多個。
二、刑事和解的含義和特點(diǎn)
（一）刑事和解的含義
刑事和解隨著“恢復(fù)性司法”理念的提倡,出現(xiàn)在各國的刑事訴訟體系中，它是一種通過恢復(fù)性程序?qū)崿F(xiàn)恢復(fù)性結(jié)果的犯罪處理方法，通過犯罪人與被害人及社區(qū)代表之間面對面的接觸,并經(jīng)專業(yè)法律人員充當(dāng)中立的第三者的調(diào)解，促進(jìn)當(dāng)事人三方的溝通與交流,從而確定犯罪發(fā)生后的解決方案。犯罪人通過道歉、賠償、社區(qū)服務(wù)、生活幫助等使被害人因犯罪所造成的物質(zhì)、精神損失得到補(bǔ)償，使被害人因受犯罪影響的生活恢復(fù)常態(tài)，同時亦使犯罪人通過積極的、負(fù)責(zé)任的行為重新融入社區(qū)，并贏得被害人及其家庭和社區(qū)成員的諒解。
（二）刑事和解制度的特點(diǎn)
首先，刑事和解制度在犯罪觀上與傳統(tǒng)理論有所不同。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，犯罪是對國家利益的侵害，是“孤立的個人反對統(tǒng)治關(guān)系的斗爭”，在這樣的觀念指導(dǎo)下，被害人幾乎被排除在刑事訴訟程序之外。但恢復(fù)性司法認(rèn)為，犯罪是社區(qū)中的個人侵害社區(qū)中的個人的行為，因此，對犯罪的處理應(yīng)該充分發(fā)揮被害人、犯罪人和社區(qū)的作用。
其次，恢復(fù)性司法認(rèn)為，通過犯罪人與被害人面對面的交流，使犯罪人切實(shí)感受到自己行為給他人帶來的惡劣影響，并對自己的行為產(chǎn)生道德上的否定，從而下決心不再犯。正如澳大利亞學(xué)者johnBraithwaite所言，無論其外表是多么冷酷的犯罪人，當(dāng)他們看到自己的母親在程序進(jìn)行中失聲痛哭時，都會因自己的行為而深感懊悔?；謴?fù)性司法正是基于篤信普通人的真實(shí)感受和真實(shí)的情感最能打動人，最能激發(fā)人的道德情感，提供一個當(dāng)事人雙方坦誠地交流的機(jī)會能使事情的是非曲直一目了然，這也是該項(xiàng)制度設(shè)計(jì)的宗旨之一。
第三，恢復(fù)性司法主張，在犯罪發(fā)生后，不能簡單地將犯罪人一判了之，而應(yīng)促成犯罪人、被害人及其雙方家庭成員乃至社區(qū)成員共同探討犯罪原因，分清各自的過錯和責(zé)任，消除誤解，這樣才能增加彼此的信任和尊重，創(chuàng)造一個更加緊密的社區(qū)關(guān)系。
第四，在恢復(fù)性司法學(xué)者看來，現(xiàn)行的刑事責(zé)任是一種抽象責(zé)任，犯罪人通過接受刑罰承擔(dān)了抽象責(zé)任，卻逃避了現(xiàn)實(shí)的、具體的責(zé)任，即面對被害人，了解自己行為的后果，向被害人道歉并提供賠償，懇求社區(qū)成員的原諒并提供社區(qū)服務(wù)。這種抽象責(zé)任不但對很多犯罪人來說是無必要的痛苦,而且對被害人和社區(qū)成員而言，同樣無現(xiàn)實(shí)的意義。
第五，現(xiàn)行的刑事司法模式是事后反應(yīng)型模式，對輕微刑事案件不予重視，不利于起到預(yù)防犯罪的效果。而恢復(fù)性司法對大量的輕微刑事案件乃至尚未構(gòu)成犯罪的一般性鄰里糾紛給予關(guān)注，盡可能在犯罪的早期階段介入，通過化解人際關(guān)系、減少社區(qū)矛盾來預(yù)防犯罪。
三、我國引入刑事和解制度的基礎(chǔ)與必然
(一)刑事和解是刑罰改革發(fā)展的必然方向
從刑罰角度看，其脫胎于原始復(fù)仇，至今仍被認(rèn)為是處理犯罪最為有用的手段。其經(jīng)歷了無節(jié)制的報(bào)復(fù)到有節(jié)制的報(bào)應(yīng)過程，罪刑關(guān)系也由最初的等量到等價到現(xiàn)在的輕緩化。但并沒有隨著犯罪惡性的加大而變得更加嚴(yán)厲。這是一個悖論。
從刑事訴訟角度看，刑事訴訟就是為了解決人們之間的糾紛而設(shè)置的程序。最初解決糾紛完全是私人之間進(jìn)行的，是由被害人和侵害人雙方進(jìn)行的。后來統(tǒng)治階級認(rèn)識到個體的犯罪行為也會對社會造成重大影響，國家由此介入犯罪這種沖突的解決，設(shè)立專門公訴機(jī)構(gòu)，以公權(quán)力代替私權(quán)力。然而，自國家介入刑事訴訟以后，在相當(dāng)長的時期內(nèi)侵害人和受害人的利益不被重視，國家將刑事訴訟變成了純粹追訴犯罪的工具。刑事訴訟本是為了解決犯罪沖突而產(chǎn)生的，但隨著刑事訴訟卻達(dá)不到恢復(fù)被犯罪所破壞的社會關(guān)系的結(jié)果。這也是一個悖論。
(二)刑事和解是以人為本思想的體現(xiàn)
近年來司法工作越來越強(qiáng)調(diào)民本色彩，既然法律的根本目的是為了服務(wù)社會，執(zhí)法工作就不能變成冷冰冰的無情物以僵化面孔出現(xiàn)。但是由于目前我國刑事訴訟的特點(diǎn),由檢察機(jī)關(guān)代表國家追究犯罪人的刑事責(zé)任,受害人在國家強(qiáng)權(quán)面前個體的發(fā)言權(quán)也幾近為零,無法體現(xiàn)人本主義精神,也不利于恢復(fù)被破壞的社會關(guān)系。恢復(fù)性司法相對于報(bào)應(yīng)正義而講的，主要著眼點(diǎn)在于恢復(fù)被犯罪破壞的社會關(guān)系,強(qiáng)調(diào)了對被害人利益的保護(hù)，重視國家權(quán)力和個人權(quán)利的平衡、被害人和加害人權(quán)益的平衡,在司法程序中體現(xiàn)了對當(dāng)事人的權(quán)益保護(hù),從某種角度上看是我國以人為本觀念在刑罰領(lǐng)域的體現(xiàn),是法制民主化的體現(xiàn)。
(三)刑罰的任務(wù)是刑事和解的法律基礎(chǔ)
我國刑法的主要任務(wù)是懲罰犯罪和保護(hù)人民。但是在司法實(shí)踐中,我們過多的強(qiáng)調(diào)了行使國家權(quán)利對犯罪的進(jìn)行懲罰,而如何預(yù)防犯罪保護(hù)人民則較少被提及。刑事和解能夠使犯罪人正視犯罪對社會和被害人所帶來的危害,有助于其反思自己的行為并徹底悔罪,起到更好的教育作用和預(yù)防犯罪的作用。
(四)刑事和解是現(xiàn)有刑罰體系所造成的社會問題和刑罰成本高居不下的解決途徑
我國的刑罰體系主要以自由刑為主，刑罰執(zhí)行的高成本已成為刑罰改革迫在眉睫需要解決的問題。從另一方面看，犯罪人員被羈押后長期脫離社會,刑滿釋放后存在一個再次融入社會的過程。社會的排斥極易將這類人員再次帶入犯罪的道路而形成惡性循環(huán)。刑事和解制度的處理方式使罪犯通過積極的負(fù)責(zé)任的行為重新融入社區(qū)，既減輕了刑罰執(zhí)行的成本,也解決了犯罪人重歸社會的問題。
(五)社會實(shí)踐和審判實(shí)踐呼喚刑事和解制度的引入
1、刑事訴訟制度中存在“和解”的形式
在我國刑訴法規(guī)定的自訴程序中，有一套類似于“刑事和解”的調(diào)解、和解程序。從自訴案件的法官調(diào)解具有三方角色、法官作為調(diào)停人旨在促成當(dāng)事人爭議解決、允許當(dāng)事人自行和解的這些特點(diǎn)來看，自訴案件的法官調(diào)解具有了刑事和解的雛形，與西方國家最初的刑事和解模式也極為相似。從本質(zhì)上看，它是一種刑事和解，但尚不是一種成熟的和解形式。
2、社會生活中存在和解的需要和現(xiàn)實(shí)
在社會生活中實(shí)際存在一些案件,被害人不愿追究犯罪人的刑事責(zé)任,而檢察機(jī)關(guān)依法行使公訴職權(quán)后,其法律效果與社會效果不統(tǒng)一的情況。例如（2001）房法刑初字第423號案件。被告人趙海明于2001年6月21日22時許，跳墻進(jìn)入其堂兄家院內(nèi)溜入臥室行竊,竊得人民幣570元。正當(dāng)趙海明準(zhǔn)備逃走時,在院中與嫂子吳某某相遇。怕被抓住，用摩托車電瓶擊打吳某某頭部后逃走。2001年6月23日，被告人趙海明將所盜贓款主動退賠事主，并賠償其醫(yī)療費(fèi)300元，后于6月24日投案自首。最終，趙海明因犯搶劫罪被判處有期徒刑七年。面對堂弟七年的牢獄之災(zāi)以及弟媳和未滿周歲的孩子艱難的生活,受害人吳某某對審判結(jié)果也十分懊惱。在此案中,現(xiàn)行的這種刑法體系并沒有恢復(fù)被損害的社會秩序,保護(hù)受害人權(quán)益,反而對原本的社會關(guān)系帶來了更為嚴(yán)重的損害。這種情理法的脫節(jié),呼喚刑事和解制度的引入。
在現(xiàn)實(shí)生活中百姓也在自發(fā)地實(shí)踐著刑事和解制度。例如,由于鄰里糾紛引發(fā)的輕微傷害案件,在公安機(jī)關(guān)或者村治保人員的調(diào)解下，致害方主動承認(rèn)錯誤并賠償損失,獲得受害方諒解后,受害人往往也就不再進(jìn)行傷情鑒定,追究對方的刑事責(zé)任了。這種情況實(shí)際上就是刑事和解的萌芽狀態(tài)。
3、司法實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)了刑事和解的萌芽
在審理危害公民人身權(quán)利的案件中,特別是刑事附帶民事案件中,被告人最關(guān)心的問題就是自己賠償了被害人的經(jīng)濟(jì)損失是否可以減輕自己的刑罰。而審判人員也在刑罰和民事賠償間做著一種衡量。被告人自覺履行了賠償責(zé)任的情況,往往在實(shí)際審理中會在刑事責(zé)任上酌予從輕處罰。而作為刑罰從輕的法律依據(jù)則顯得十分蒼白,卻在法律規(guī)定上欠缺有力的法律依據(jù)。而刑事和解制度的出現(xiàn),正好解決了這個問題,為這種酌予從輕提供了合法的依據(jù)。
而且,在附帶民事訴訟中,由于被告人往往需要承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任,致使判決中的民事賠償部分難以實(shí)現(xiàn)。這對于保護(hù)被害人的權(quán)益十分不利,且為法院造成新的訴累,并增加執(zhí)行難度。沒有從輕處罰的推動力,這種民事調(diào)解很難達(dá)成。因此,刑事和解制度的引進(jìn)是審判實(shí)踐的實(shí)際需要和呼喚。
四、我國引入刑事和解制度的困擾和解決途徑
（一）現(xiàn)有刑事訴訟體制阻撓刑事和解制度的建立
1、非監(jiān)禁刑的有限適用為刑事和解制度帶來困擾
目前，我國的非監(jiān)禁刑的種類十分有限，與西方各國相比十分單一。參加公益勞動、進(jìn)行社區(qū)服務(wù)等手段在西方各國已經(jīng)不僅僅是考核非監(jiān)禁刑的手段，而且被獨(dú)立出來成為非監(jiān)禁刑的種類。而我國的立法在此沒有突破，非監(jiān)禁刑無論在立法規(guī)定上、在刑罰種類上還是在實(shí)際適用上都非常有限，這使得建立在非監(jiān)禁刑適用基礎(chǔ)上的刑事和解制度在實(shí)施上缺乏操作性，為刑事和解制度帶來了第一大困擾。
2、刑罰種類的不明確，違背罪刑法定原則
罪行法定原則是我國刑事法律體系的三大基本原則之一，是我國刑事訴訟活動的準(zhǔn)則之一。它不但要求“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文不處罰”，還要求法律對犯罪和刑罰規(guī)定的明確性，禁止適用無法律規(guī)定的刑罰和完全不定期刑。而我國非監(jiān)禁刑的有限性，導(dǎo)致了刑事和解最終確定的解決方式于法無依。如果直接引入刑事和解制度，則其確定的道歉、社區(qū)服務(wù)、生活幫助等處理結(jié)果將與我國的罪行法定原則背道而馳。
3、刑事訴訟體系中缺乏刑事和解的適用程序
我國的刑事訴訟體系分為公訴和自訴兩部分，由于自訴部分受案范圍的有限性，95％以上的刑事案件依舊是公訴案件。而公訴案件的訴訟程序已經(jīng)形成立案－偵查－審查起訴－提起公訴和刑事審判的固定模式，并以法明文規(guī)定，公訴案件不適用調(diào)解制度，將刑事和解的可能性封鎖在公訴程序之外。這成為刑事和解制度引入在實(shí)踐操作上的一大障礙。
（二）修改刑法、刑事訴訟法，加快刑事和解的立法進(jìn)程
為了排除刑事和解制度引入我國司法實(shí)踐的障礙，修改刑罰和刑事訴訟法，加快刑事和解的立法進(jìn)度已經(jīng)成為大勢所趨。
1、擴(kuò)大刑罰種類的有關(guān)規(guī)定，以立法方式擴(kuò)大非監(jiān)禁刑的適用。刑法的主要內(nèi)容是關(guān)于罪、責(zé)、刑的規(guī)定。我國刑法典自1997年修訂以來，在犯罪和刑事責(zé)任上的規(guī)定已經(jīng)日趨完善，形成了較固定的體系和較完整的規(guī)范。但是，關(guān)于刑罰的規(guī)定所作的調(diào)整非常有限，特別是刑罰種類的規(guī)定和非監(jiān)禁刑的有關(guān)規(guī)定與目前國際上刑罰輕緩化的趨勢仍嚴(yán)重脫軌。雖然北京等地在社區(qū)矯正上的試點(diǎn)工作已經(jīng)展開并取得了良好的效果，也引起了政府和法學(xué)專家的普遍關(guān)注，但是社區(qū)服務(wù)和公益勞動等矯正手段卻依舊沒有登上刑罰制度的法學(xué)殿堂?？偨Y(jié)社區(qū)矯正的經(jīng)驗(yàn)，修改刑法典，增加非監(jiān)禁刑的種類是開辟刑事和解立法道路的奠基石。
2、修改刑事訴訟法，在簡易程序中增加刑事和解的環(huán)節(jié)。我國還沒有刑事和解的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，為了加強(qiáng)司法機(jī)關(guān)在和解中的監(jiān)管作用，在引入刑事和解制度時不應(yīng)脫離訴訟過程而形成獨(dú)立程序，而應(yīng)將其納入我國刑事訴訟程序之中。然而我國刑事訴訟法現(xiàn)有的公訴程序沒有刑事和解的立錐之地，但是少年犯審判程序和簡易程序的相對獨(dú)立性為其引入創(chuàng)造了機(jī)會。在這兩個程序中增加刑事和解環(huán)節(jié)，既符合刑事和解的適用范圍，又不會使現(xiàn)有的公訴體系傷筋動骨，可行性較大。
（三）我國引入刑事和解的程序與規(guī)范
1、刑事和解的適用對象
適用對象包括未成年嫌疑犯罪人，以及成年犯罪嫌疑人中的過失犯、初犯、偶犯。對未成年人適用刑事和解是各國通例，也是刑事司法國際準(zhǔn)則對少年司法特殊要求的具體化。聯(lián)合國《少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則（北京宣言）》1.4條規(guī)定，對未成年犯罪人，應(yīng)“減少根據(jù)法律進(jìn)行干預(yù)的必要?！备鶕?jù)這一精神，該《規(guī)則》18.1條(c)款規(guī)定少年司法中以補(bǔ)償和賠償作為監(jiān)禁的替代措施。在未成年犯罪嫌疑人之外，各國刑事和解的適用對象正在逐漸擴(kuò)大到成年犯罪嫌疑人中的過失犯、初犯、偶犯。由于其犯罪的主觀惡性較淺，教育、改造的難度不大，從加害恢復(fù)的角度，理應(yīng)將他們確定為刑事和解的適用對象，構(gòu)建我國刑事和解模式應(yīng)當(dāng)適應(yīng)這一趨勢。
2、刑事和解的適用范圍
（1）刑事和解適用于輕微刑事案件，包括各類過失犯罪，以及親屬鄰里關(guān)系中的盜竊，數(shù)額不大的詐騙、搶奪、敲詐勒索等。上述輕微刑事案件中的犯罪行為主要侵犯了被害人的個人利益，對公共利益的損害較小，適用刑事和解不致于造成對被害人、犯罪人利益保護(hù)和公共利益保護(hù)的失衡。
（2）不適用于重刑犯罪和公害案件。近年來，西方國家刑事和解實(shí)踐開始向嚴(yán)重暴力犯罪案件拓展。但這種嘗試引起了被害人保護(hù)運(yùn)動的普遍抵制和刑事司法主流程序的否定。從被害人保護(hù)運(yùn)動的角度，暴力犯罪被害人的報(bào)應(yīng)情感遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出其被害恢復(fù)的需要。且嚴(yán)重暴力犯罪行為人主動認(rèn)罪的可能性甚微，以和解來換取刑罰的折扣無疑會極大地?fù)p害公共利益。而懲戒功能是刑事法律的重要功能，對于嚴(yán)重刑事犯罪分子必須施以刑罰，不能用恢復(fù)程序替代司法程序，防止犯罪分子逃脫法律追究。對于公害案件，比如危害國家安全、危害公共安全的犯罪，以及公職人員的職務(wù)犯罪案件，由于侵害的是公眾的利益和國家的利益，且公權(quán)具有不可讓渡性，這類犯罪亦不能適用恢復(fù)性司法程序結(jié)案。
3、刑事和解的適用條件
刑事和解的適用包括主觀條件與客觀條件。主觀條件是指犯罪嫌疑人的有罪答辯和當(dāng)事人雙方的和解自愿性，客觀條件則指案件事實(shí)與證據(jù)方面的基本要求。
首先，刑事和解應(yīng)以犯罪嫌疑人的有罪答辯與當(dāng)事人雙方的和解自愿為基本前提。有罪答辯意味著犯罪嫌疑人承認(rèn)犯罪行為是自己所為，認(rèn)識到犯罪行為對被害人的實(shí)際危害。如果就是否有罪的問題需要用刑事和解的方式來解決，那么，刑事和解就會增加一個事實(shí)證明和責(zé)任分配的程序。而這樣一個程序的復(fù)雜性，從證據(jù)制度與刑事審判庭審制度的客觀現(xiàn)狀就可以得到它的觀照。再者，刑事和解的初衷是為被害人提供疏通被阻滯情感的渠道，如果沒有加害人有罪答辯的先決條件，它根本就無法達(dá)到預(yù)期的設(shè)計(jì)效果。通常認(rèn)為，被害人的自愿參與是不可缺少的，絕大多數(shù)情況下也要求犯罪嫌疑人的自愿。其實(shí)，如果當(dāng)事人的參與是基于強(qiáng)迫、威脅、引誘，那么刑事和解的價值目標(biāo)就根本無法實(shí)現(xiàn)。
其次，刑事和解還應(yīng)以案件事實(shí)已經(jīng)查明、證據(jù)確實(shí)充分為客觀前提。國外刑事和解制度對和解的客觀條件缺乏明確、統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，但在操作上大致以基本查明案件事實(shí)為最低限度的要求，即可以確定犯罪事實(shí)已經(jīng)發(fā)生、加害人是犯罪行為人。我國微罪不起訴的具體要求則是證據(jù)確實(shí)充分、以區(qū)別于證據(jù)不足的不起訴。因此，我國刑事和解也必須在滿足這一證明要求的前提下才能進(jìn)行。這一證明要求與提起公訴的要求相一致，其嚴(yán)格程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了國外刑事和解。國外刑事司法中存在刑事和解與辯訴交易相結(jié)合的趨勢，但是，在現(xiàn)行法框架內(nèi)，我國刑事和解制度的設(shè)計(jì)應(yīng)嚴(yán)格遵循法律的規(guī)定。
4、刑事和解的提出與受理
和解的提出，應(yīng)由被害人、犯罪嫌疑人及其各自的訴訟人或檢察機(jī)關(guān)提出。刑事和解結(jié)果與被害人、犯罪嫌疑人均存在一定的利益關(guān)系，作為刑事和解的雙方當(dāng)事人，提案權(quán)是其當(dāng)然的權(quán)利。檢察機(jī)關(guān)也可主動提出刑事和解，但必須在查明案情、預(yù)計(jì)作出不起訴決定并充分考慮雙方當(dāng)事人需要特點(diǎn)的基礎(chǔ)之上作出。偵查機(jī)關(guān)在接受提案之后，應(yīng)當(dāng)從以下方面審查提案是否具備刑事和解必要性與可能性：犯罪嫌疑人是否承認(rèn)犯罪及其悔悟程度，被害人愿意參與刑事和解的具體原因，案件的種類及其特點(diǎn)，當(dāng)事人居住區(qū)域是否較遠(yuǎn)。經(jīng)過審查，如果偵查機(jī)關(guān)認(rèn)為具備了刑事和解之必要與可能，通過和解能夠產(chǎn)生符合各方利益的結(jié)果，即可以受理案件并展開和解前的準(zhǔn)備工作。
5、刑事和解過程的司法機(jī)關(guān)的調(diào)控作用
對于具體應(yīng)由哪些機(jī)關(guān)對刑事和解進(jìn)行調(diào)控，學(xué)者間有著不同的見解。有的認(rèn)為應(yīng)由檢察機(jī)關(guān)主持和解，有的則建議將律師納入刑事和解程序。筆者認(rèn)為，作為刑事和解的主持和調(diào)控機(jī)關(guān)，法院有著得天獨(dú)厚的優(yōu)勢。
第一，刑事訴訟法使法院主持刑事和解的法律依據(jù)。根據(jù)我國刑事訴訟法第十二條規(guī)定：“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪?！币簿褪钦f，法院是確定行為人的行為觸犯刑法，構(gòu)成犯罪，需要承擔(dān)刑事責(zé)任，接受刑罰處罰的唯一有權(quán)機(jī)關(guān)。而刑事和解是以行為人的行為觸犯刑法，應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任為前提的。而刑事責(zé)任的認(rèn)定，只能由法院進(jìn)行。
第二，法院的中立性和專業(yè)水平是其主持刑事和解的業(yè)務(wù)基礎(chǔ)。刑事和解是通過犯罪人與被害人及社區(qū)代表之間面對面的接觸,并經(jīng)專業(yè)法律人員充當(dāng)中立的第三者的調(diào)解，促進(jìn)當(dāng)事人三方的溝通與交流,從而確定犯罪發(fā)生后的解決方案。其在程序上要求主持調(diào)解的人員必須具有中立的地位和專業(yè)的法律知識。而法院作為居中裁判的審判機(jī)構(gòu)無疑是最佳的選擇。
第三，法院作為刑事和解的調(diào)控機(jī)關(guān)便于對刑事和解的事后監(jiān)督?；謴?fù)性司法雖然緣于受害人和加害人的溝通和交流，在雙方合意的基礎(chǔ)上中止訴訟程序，以非訴訟的方式修復(fù)破損的社會關(guān)系，但這種中止必須經(jīng)由司法機(jī)關(guān)介入，對雙方地位和權(quán)利讓渡進(jìn)行許可性審查，防止加害人以錢買法或受害人被威懾不敢主張權(quán)利的現(xiàn)象出現(xiàn)。雖然雙方可以非訴訟的方式恢復(fù)受損的社會關(guān)系，但這種社會關(guān)系仍然是刑法保護(hù)的特定社會關(guān)系，加害人行為的性質(zhì)仍然是刑事犯罪，故司法機(jī)關(guān)必須對這種活動進(jìn)行事中及事后的監(jiān)控，對社會關(guān)系的是否修復(fù)進(jìn)行考察，對加害人非真誠悔罪的，可以啟動訴訟程序。對于利用刑事和解程序逃避法律責(zé)任的犯罪人，可以在社區(qū)工作人員提起的建議后，對具體情況進(jìn)行審查，情況屬實(shí)的撤銷原和解協(xié)議，轉(zhuǎn)交公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)立案并起訴。
6、社區(qū)矯正工作的參與
刑事和解必須增強(qiáng)社區(qū)的參與力?；謴?fù)性司法的一個重要價值取向就是實(shí)現(xiàn)犯罪者的重返社會。故實(shí)施恢復(fù)性司法程序后，必須關(guān)注犯罪者的矯治和回歸工作，社區(qū)、學(xué)校、單位、家庭等各方要積極參與，必須注重恢復(fù)環(huán)境的建設(shè)，不能出現(xiàn)一“放”了之的傾向。
目前，北京進(jìn)行的社區(qū)矯正試點(diǎn)工作對此也是一個有益的嘗試。在不同社區(qū)中從事社區(qū)矯正工作的工作人員即可作為代表社區(qū)利益參與刑事和解的代表人，并由其監(jiān)督犯罪人按照刑事和解協(xié)議中的約定，進(jìn)行社區(qū)公益活動，或在犯罪人違反刑事和解，逃避責(zé)任的情況下，代表社區(qū)向法院提起訴訟，要求裁決撤銷原刑事和解協(xié)議。
