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論文關鍵詞:行政合同行政性契約性

論文摘要:行政合同旺盛的生命力決定了其必然存在于廣泛的行政治理領域。行政合同具有行政性和契約性兩大基本要素,行政性與契約性的良性互動是行政合同的生命意義之所在。

行政合同,是指行政主體以實施行政治理為目的,與行政相對一方就有關事項經(jīng)協(xié)商一致而達成的協(xié)議。盡管行政合同在行政法中的地位仍有爭議,但是,現(xiàn)代行政治理需要行政合同,且行政實踐中大量行政合同被廣泛應用,并對各國經(jīng)濟發(fā)展起了一定的促進作用,這是不爭的事實。

一、命令行政向合同行政的轉(zhuǎn)變

任何行政合同的內(nèi)容都必然涉及國家和社會的公共事務。由于行政主體在行政合同中的直接目的是為了維護社會公共利益,因而,行政合同不論是在行政主體之間,行政主體與其所屬機構、工作職員之間,還是在行政主體與行政相對人之間簽訂時,均顯示出行政主體在實施行政合同行為時享有一定的優(yōu)益權,這一現(xiàn)象學理上稱之為行政主體的行政特權。法國行政法視行政性為行政合同的第一內(nèi)在屬性,行政機關享有法定的單方特權,這種特權的行使無需向行政法院申請判決,更無需同相對方協(xié)商,只需建立在行政機關對于“公共利益需要”的主觀判定上即可。

英國20世紀70年代推行的歐洲最為激進的政府改革,改變了階層官僚管制方式,將政府合同作為實現(xiàn)公共服務職能的普遍方式和管制職能的重要手段,從所謂的“行政國”轉(zhuǎn)型為“合同國”。

我國經(jīng)濟體制改革的推進可稱是從命令行政向合同行政轉(zhuǎn)變的過程,并廣泛使用“承包”或“責任制”作為行政合同的表達方式。承包或責任制不僅限于農(nóng)村土地使用權改革和城市國有企業(yè)改革,而且還擴展到國民經(jīng)濟治理以外的其他行政治理領域,如行政機構使用協(xié)議方式治理環(huán)境保護、社會綜合治安治理等。政府出讓行政特許權、出讓國有資產(chǎn)使用權,還有已被納進公共財政制度改革的政府采購合同,都普遍采用了合同方式。合同法律制度在經(jīng)濟、政治、文化等領域的廣泛滲透與推行,必然對在社會生活中確立私法觀念和合同精神產(chǎn)生影響。私法中的意思自治原則反映了對人的意志自由本質(zhì)的尊重,保障了當事人以合同形式從事各種活動時的意志自由,以對抗國家權力和他人的非法干涉,并在此基礎上建立同等、自愿、老實信用等契約精神。在行政合同中,行政特權與意思自治是并行不悖的。

我國的行政合同法律制度還不完善。在行政合同權利義務的分配上,存在著極大的不公道性:行政相對人處于弱勢地位,往往***接收一些不公道的條件,特別是在政府與國有企業(yè)的承包關系中,企業(yè)的義務多得超乎異常。更有甚者,行政主體以公共利益為名,濫用特權或侵害相對方的個體利益;混淆自身利益與公共利益,以自身利益取代公共利益。

二、行政合同的行政性和契約性

政府的主要職能在現(xiàn)代社會是實現(xiàn)社會公共利益,這已成為不爭的事實,行政合同則是政府以公共利益為目的而干預社會經(jīng)濟的重要方式之一。在這個過程中,政府為了實現(xiàn)其目的,不可避免地要將自己的權力意志滲透其中,因此,行政合同的性質(zhì)之一就首先表現(xiàn)為行政性。

第一,行政合同的主體特征表明了強烈的行政性。行政合同的主體與民事合同的主體不同。行政合同的主體一般都有行政主體作為至少一方確當事人。行政主體包括了國家行政機關和法律、法規(guī)授權的組織以及行政機關委托的組織,它是作為一種上風地位確當事人簽訂行政合同的,而不是以機關法人即同等民事主體的身份成為合同當事人的。而行政主體的上風地位就表現(xiàn)在它是擁有行政職權確當事人,這也表明了行政合同始終是與行政職權聯(lián)系在一起的。

第二,行政主體一方享有“行政優(yōu)益權”。行政機關對其與公民、法人或其他組織簽訂的合同,可以根據(jù)國家行政治理的需要,單方依法加以變更或解除,但作為當事人的公民、法人或其他組織不享有單方面的變更和解除權,這就是“行政優(yōu)益權”,它也體現(xiàn)了行政合同強烈的行政性。國家為了保障行政機關有效地行使職權,履行職責,往往賦予行政機關很多職務上的優(yōu)益條件,以保證行政合同制度的正確執(zhí)行。行政優(yōu)益權也要受到嚴格的限制。首先,這種權力的行使必須是于法有據(jù),不能違法越權行使此種權力;其次,必須有合乎合同原則的理由、情況出現(xiàn)而需要變更或解除合同的,應當給予公道的賠償。

第三,行政合同是以業(yè)已存在的行政法律關系為基礎,是實現(xiàn)具體的行政法律關系的行為形式。行政合同訂立的目的就是為了實現(xiàn)國家的行政治理之需要,行政機關與相對人之間訂立行政合同圍繞的目的始終是如何實現(xiàn)行政治理的目標,履行行政機關的職責,行政法律關系是他們訂立行政合同的基礎。行政合同所確立的雙方之間的特定的法律關系要受到當事人之間已經(jīng)存在的行政法律關系性質(zhì)的制約,有什么樣的行政法律關系,就會有什么性質(zhì)的行政合同。如政府與相對人之間才有可能簽訂政府采購方面的行政合同,私人之間就不可能簽訂。行政合同的行政屬性不僅表現(xiàn)在合同與賴以建立的行政法律關系上,還表現(xiàn)在行政合同是將這種行政法律關系通過合同的形式具體化、特定化,使雙方當事人之間在合同所涉及的特定事項和范圍內(nèi),建立起一種具體的行政法律關系,終極實現(xiàn)行政目的。

第四,行政合同是執(zhí)行公務或履行行政職責的手段。行政合同總是與它在整個執(zhí)行公務或履行行政職責的過程中的地位、作用和目標相適應的,它必須按照行政法的規(guī)定和行政法律規(guī)則而簽訂和履行。行政合同的興起是政府治理方式從“硬性行政”到“柔性行政”轉(zhuǎn)變的重要標志,目的是為了更好地實現(xiàn)行政治理的目標。行政合同是一種具體的行政治理行為,是一個特定的法律行為,而不是泛泛意義上的行政治理。

行政合同的另一個重要的性質(zhì)表現(xiàn)在它所具有的契約性之上,這也是行政合同與其他行政行為的主要區(qū)別。行政主體在執(zhí)行公務時需要與相對人相互協(xié)商,經(jīng)雙方意思表示一致后才能實施。行政合同主要通過訂立契約的方式將國家所要達到的目標固定化、法制化,并用合同規(guī)范雙方當事人的權利和義務,比單方面的行政行為更能充分發(fā)揮相對人的積極性和創(chuàng)造性。具體表現(xiàn)在:

第一,行政合同以契約的形式確立行政主體和相對人之間的法律關系。由于行政機關與相對人選擇了契約的形式來確立彼此之間的法律關系,那么契約就應當成為規(guī)定雙方基本權利和義務的基本框架,對于雙方確當事人來說就應該按照合同來行事,處于上風地位的行政主體固然享有“行政優(yōu)益權”,但這項權力并不能被濫用,要受到嚴格的限制。在一般情況下,行政主體也應該和相對人一樣受到合同條款所規(guī)定的權利與義務的約束,不能隨意違反合同,應該恪守誠信原則。

第二,行政合同的訂立需要貫徹當事人意思自治原則。意思自治原則是民法中的經(jīng)典原則之一,也是合同法的重要原則。在行政合同簽訂的過程中,合同的條款、內(nèi)容要由雙方當事人協(xié)商達成,原則上不能由一方將自己的意思強加于對方當事人。行政合同的內(nèi)容涉及個人利益和與行政職權相關的利益兩個方面。對于前者,當事人當然可以自主選擇,題目主要在于對后者來說,與行政職權有關的權益可否進行協(xié)商。筆者以為,這需要進行具體分析,就其中行政機關自由裁量權來說,在

——職權的行使方式、手段、期限、具體目標等方面有一定的自由度,這種自由度就給雙方當事人自主協(xié)商提供了客觀的可能性。可見,從行政合同所涉及的內(nèi)容上看,固然有些條款會受到法律規(guī)定與行政機關行政優(yōu)益權的限制,但仍然可以有雙方當事人協(xié)商的余地。

三、完善我國行政合同的思考

1.建議正在醞釀制定的《行政程序法》中單列一章專門規(guī)定行政合同

有關行政合同的立法應當涵蓋下列內(nèi)容:行政合同的含義、原則、成立要件、行政合同的無效、行政主體在合同中的地位、合同的變更和解除及補償、違約責任、爭議糾紛的處理等八個方面。最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干題目的意見(試行)》的第1條規(guī)定“具體行政行為”,是指國家行政機關和行政機關工作職員、法律法規(guī)授權的組織、行政機關委托的組織或者個人在行政治理活動中行使行政職權,針對特定的公民、法人或者其他組織,就特定的具體事項,作出的有關該公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為。而學術界的通說是:行政合同這種具體行政行為是雙方行為。不知立法者是無意的,還是確實不知道,而把“行政合同”排除在“具體行政行為”之外,乃至于行政訴訟范圍之外。立法上的錯誤輕易造成理論的混亂和無謂之爭?，F(xiàn)在有的學者已就行政合同是雙方行為還是單方行為展開了質(zhì)疑研究。具體行政行為是指行政主體針對特定行政相對人所作的行政行為。筆者以為這個定義下得比較科學寬泛,不會導致理論和實踐上的裹足不前。

2.完善行政合同的司法救濟制度

我國的司法救濟制度可鑒戒國外的一些經(jīng)驗。法國具有獨立的行政法院受理行政案件;德國在聯(lián)邦和州設立行政法院,在《聯(lián)邦行政法院法》和《聯(lián)邦行政訴訟法》中具體規(guī)定了行政訴訟制度;英國通過普通法院和各種行政裁判所進行行政訴訟。行政合同糾紛可以適用調(diào)解,這是由于行政合同是基于當事人意思表示一致而成立的,這種合意成了對行政合同糾紛進行調(diào)解的法律基礎。建議修改《行政訴訟法》,在行政訴訟法中專門規(guī)定解決行政合同糾紛的特別規(guī)則,包括答應行政機關起訴的條件、調(diào)解原則、舉證責任、確認合同效力以及對合同責任處理的判決形式等,這些要與醞釀中的《行政程序法》中的規(guī)定相一致。

3.加強預防行政合同訂立及實施中的***

目前,行政合同的訂立方式主要有三種:招標、拍賣、直接磋商。這幾種方式在我國的實踐中或多或少地存在著弊病,在實施中一定要留意預防***。建議逐漸取消直接磋商,由于缺乏透明度,任意性太大。重點運用招標、拍賣的方式,但也必須加強監(jiān)控。行政主體若在招標時泄露秘密、觸犯刑律的,應當受到刑法處罰。

參考文獻:

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