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古羅馬法諺云：“所謂正義，不是關于實際規(guī)則的對或錯。人類的正義，是要求同樣的事情，按同樣的規(guī)則來處理，而且，這種規(guī)則應能適用于一切人，適合于一切人與生俱來的本性”。而社會公眾對刑事審判的理解，最直觀的就是看判決結(jié)果，也就是判斷量刑是否準確。量刑是使法定的罪刑關系變成實在的罪行關系；使刑罰的特殊預防功能和一般預防功得以發(fā)揮，進而為刑罰目的的實現(xiàn)奠定不可缺少的基礎。量刑的偏差或者失當，會導致當事人的不滿和對立，甚至引起社會公眾對司法公正乃至法治建設的懷疑和動搖，對刑罰的目的的實現(xiàn)造成不良影響；相反，量刑正確，就可以有效地實現(xiàn)預防犯罪的刑罰目的。所以一個刑事被告人能否得到公正的裁決，在某種意義上，合理的量刑比準確的定罪更為重要。本文試對貪污犯罪案件的量刑問題進行淺析，以促進數(shù)額型犯罪量刑理論研究的深入，從而在實踐中對量刑進行準確、良好的運用，更切實地保護犯罪人的權益。

一、貪污犯罪案件量刑的現(xiàn)狀分析及存在問題。

筆者從中國法院網(wǎng)上搜索了2005年有關貪污犯罪案件的宣傳報道22件。其中判處死刑緩刑二年執(zhí)行的有2件；無期徒刑3件；10年以上有期徒刑6件；1至7年有期徒刑6件；緩刑5件。并從中抽取了11件組圖如下：

從上述數(shù)據(jù)可以看出：

1、主刑起伏波動大。主要表現(xiàn)在應處10年以上有期徒刑、無期徒刑這一幅度。如北京的龐某貪污48.76萬元被判處有期徒刑12年；而福建的陳某伙同他人貪污175.72萬元被判處有期徒刑11年，并處沒收個人財產(chǎn)6萬元；湖北的陶某將近300萬元公款據(jù)為己有，被判處有期徒刑14年，剝奪政治權利3年，并處沒收個人財產(chǎn)20萬元人民幣。

2、主刑存在地區(qū)差別。同是貪污200余萬元，被告人王某在重慶被判處有期徒刑14年，剝奪政治權利三年，被告人邢某在沈陽被判處無期徒刑，并處沒收個人財產(chǎn)20萬元，繼續(xù)追繳贓款。

3、起點刑數(shù)額高。如被告人李某在六年多的時間里侵吞27.9萬余元公款，在北京被判處有期徒刑十年。

4、地區(qū)內(nèi)，判決情況也不平衡。如貪污10萬元以上的①私吞公款195.1萬元的吳某，被北京第二中級人民法院以貪污罪判處有期徒刑13年，并處沒收個人財產(chǎn)十萬元；繼續(xù)追繳其違法所得。②貪污48.76萬元的龐某被北京市東城區(qū)人民法院判處有期徒刑12年。③貪污378萬元的肖某被北京市第一中級人民法院判處無期徒刑，剝奪政治權利終身，并沒收個人全部財產(chǎn)。如貪污10萬元以下的①顏某貪污采購款7萬余元“回扣”，由于顏某具有自首和主動退贓的情節(jié)被北京東城法院判處有期徒刑3年，緩刑4年。②王某貪污4萬元被北京海淀法院判處有期徒刑兩年。

5、對犯罪人確定的刑期均以年為計量刑期的單位，有月的情況也是六個月即半年。

6、處10年以下有期徒刑的，犯罪金額均在10萬元以下；處10以上至15年有期徒刑的，犯罪金額在27.9萬元到200萬元之間；處無期徒刑的金額在200萬元以上，最高是800余萬元。

7、附加刑適用不平衡。處10年以上有期徒刑中同時處沒收財產(chǎn)的8人，占可以處沒收財產(chǎn)的61.5%；

上述案例，只是從表面分析，有一定局限性，不排除報道沒有寫清楚或者忽略不寫，甚至缺少主要情節(jié)的情況。但是這些案例能從一個側(cè)面折射出人民法院審理貪污犯罪案件在量刑存在的問題。

1、立法及司法解釋對貪污犯罪案件的規(guī)定，操作性不強。我國刑法第三百八十三條規(guī)定：①個人貪污數(shù)額在十萬元以上的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)；情節(jié)特別嚴重的，處死刑，并處沒收財產(chǎn)。②個人貪污數(shù)額在五萬元以上不滿十萬元的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)；情節(jié)特別嚴重的，處無期徒刑，并處沒收財產(chǎn)。③個人貪污數(shù)額在五千元以上不滿五萬元的，處一年以上七年以下有期徒刑；情節(jié)嚴重的，處七年以上十年以下有期徒刑。個人貪污數(shù)額在五千元以上不滿一萬元，犯罪后有悔改表現(xiàn)、積極退贓的，可以減輕處罰或者免予刑事處罰，由其所在單位或者上級主管機關給予行政處罰。④個人貪污數(shù)額不滿五千元，情節(jié)較重的，處二年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)較輕的，由其所在單位或者上級主管機關酌情給予行政處分。

對多次貪污未經(jīng)處理的，按照累計貪污數(shù)額處罰。

從司法實踐看，對應處10年以下有期徒刑、拘役的案件，相對來說容易把握，因犯罪金額在5千元至10萬元之間，有幅度金額的限制，法官在具體量刑的時候可以根據(jù)金額差異結(jié)合其他量刑情節(jié)進行最后確定。對于犯罪金額在5千元以下的，可以按照最高人民法院《關于對貪污、受賄、挪用公款犯罪分子依法正確適用緩刑的若干規(guī)定》的通知規(guī)定執(zhí)行，該司法解釋雖于1997刑法實施以前，但現(xiàn)未廢除，對其中規(guī)定貪污受賄數(shù)額可以突破。而對于應處10年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑的案件，由于國家在立法的時候考慮了一定時期的穩(wěn)定，作了一個明確的金額的規(guī)定，即起點刑金額是固定值10萬元，而對貪污多少可以處無期徒刑以上刑罰沒有明確規(guī)定，從而使應處10年以上至15年有期徒刑這一幅度的刑期缺少了具體的標準，導致實踐操作中，法官對應處10年以上刑期的確定把握不準，判斷也缺少正確的標準，從而出現(xiàn)罪刑不均衡及差異較大的情況，影響了法律的嚴格執(zhí)行。

2、量刑情節(jié)標準不統(tǒng)一。

我國刑法第67條第1款規(guī)定：“對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中犯罪較輕的，可以免除處罰”。第68條規(guī)定：①犯罪分子有一般立功表現(xiàn)的，可以從輕或者減輕處罰；②犯罪分子有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰。屬于重大立功的具體情形有：犯罪分子揭發(fā)他人重大罪行，查證屬實的；提供偵破重大案件的重要線索，經(jīng)查證屬實的；阻止他人重大犯罪活動的；協(xié)助司法機關緝捕其他重大罪犯嫌疑人的；對國家和社會有其他重大貢獻等突出表現(xiàn)的。③犯罪分子犯罪后自首又有重大立功表現(xiàn)的，應當減輕或者免除處罰。

上述自首、立功情節(jié)中，只有同時具有自首和重大立功表現(xiàn)的，才應當減輕或免除處罰，如果不能同時具有該二種情節(jié)，就只能選擇適用從輕或者減輕處罰的規(guī)定。如果根據(jù)案件特殊情況認為確實需要在法定刑以下判處的，可依照刑法第63條第2款規(guī)定，逐級報最高人民法院核準減輕處罰，也就是說最高人民法院具有減輕處罰的核準權。而在司法實踐中，不同法院、不同法官對可以從輕或者減輕處罰的標準認識不同，不排除可能出現(xiàn)對相同數(shù)額、相同情節(jié)的貪污案件有的適用從輕處罰，有的適用減輕處罰的情況。因為量刑適用的標準在法官心里，所以出現(xiàn)一些地區(qū)用地區(qū)性量刑指導意見來平衡量刑。

3、刑期的計量單位過大。

從上述案例看，犯罪人被確定的刑期均以年或半年為刑期的計量單位，造成對犯罪人確定的刑期偏差過大，不能充分體現(xiàn)罪責刑相適應的立法規(guī)定，也不利于對犯罪人合法權益的保護，甚至影響刑罰的特殊預防功能和一般預防功能的發(fā)揮。

二、對貪污犯罪案件的量刑思考

（一）社會危害性。行為具有社會危害性不僅是犯罪的基本特征，也是質(zhì)和量的統(tǒng)一。要以犯罪行為的社會危害性為標準決定刑罰的輕重，在把握行為的社會危害性時應做到：1、堅持歷史的觀點。社會危害性是一個歷史范疇，隨著社會的發(fā)展和社會條件的變化，社會危害性也隨之發(fā)生變化，承認社會危害性的可變性是一種唯物觀點。2、堅持全面的觀點。社會危害性是由多種因素決定的，衡量社會危害性的大小，應當綜合各種情況，不能僅看有形的、物質(zhì)性的危害，還要看到社會政治以及人們的社會心理帶來的危害。3、堅持本質(zhì)的觀點，要透過事物的現(xiàn)象看到本質(zhì)，這樣才能把握本質(zhì)。

（二）社會的危害程度。我國刑法第61條規(guī)定：“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危害程度，依照本法的有關規(guī)定判處”。社會的危害程度是指犯罪行為對社會造成或者可能造成損害結(jié)果的程度。社會危害性程度大小是區(qū)分罪與非罪、罪輕與罪重以及由此而決定的對犯罪分子是否適用刑罰、如何適用刑罰的重要根據(jù)。社會的危害程度是由犯罪的一系列主觀因素和客觀因素綜合而成的，包括犯罪事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)以及犯罪人的主觀惡性程度等。因此，正確地判斷犯罪行為對社會的危害程度，必須對犯罪的各種因素全面綜合地加以考慮，防止片面地強調(diào)其中某一方面的因素，只有這樣才能避免出現(xiàn)量刑畸重畸輕、罪責刑不相適應的現(xiàn)象。

（三）數(shù)額問題。人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定中對貪污犯罪規(guī)定了應予立案的兩種情況：（1）個人貪污數(shù)額在5千元以上的；（2）個人貪污數(shù)額不滿5千元，但具有貪污救災、搶險、防汛、防疫、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物及募捐款物、贓款贓物、罰沒款物、暫扣款物，以及貪污手段惡劣、毀滅證據(jù)、轉(zhuǎn)移贓物等情節(jié)的。

從法律對貪污犯罪行為的規(guī)定看，貪污數(shù)額既是區(qū)別罪與非罪的量化標準，也是處罰輕重的量化標準，數(shù)額的大小是衡量貪污行為社會危害程度的主要標志，而社會危害性的大小又是適用刑罰的基礎，故數(shù)額就成為選擇適用處刑的依據(jù)，根據(jù)數(shù)額的多少從而使貪污犯罪行為在法定刑的檔次中“對號入座”。其次，對貪污犯罪案件的量刑采取的是相對確定的法定刑，而法官對具體案件宣告的是確定刑，也就是法官在具體量刑的時候根據(jù)犯罪人貪污的數(shù)額確定適用的幅度刑罰，然后再依據(jù)量刑情節(jié)最后確定具體的刑期。而量刑情節(jié)的標準全在法官心里，依賴法官及多位法官組成的審判委員會的分析、理解和判斷，這也就是法律賦予法官的自由裁量權。第三、對貪污犯罪案件，我國執(zhí)行的是統(tǒng)一的標準。法律沒有規(guī)定，各地區(qū)可以根據(jù)本地實際情況，制定地區(qū)性貪污犯罪的具體數(shù)額標準，如量刑規(guī)則、電腦量刑等。這些合理不合法的改革，出發(fā)點是好的，但是不應在沒有法律依據(jù)的情況下，自行制訂實施細則把國家立法、法律置之一旁。

（四）自首、立功的問題。自首、立功這二類量刑情節(jié)對貪污犯罪適用刑罰時的作用基本相當，沒有明顯區(qū)別，主要表現(xiàn)在對二類量刑情節(jié)規(guī)定的都是可以從輕或者減輕處罰，是選擇適用的規(guī)定，同時該規(guī)定也賦予了法官較大的自由裁量空間，而量刑是將法定的罪刑關系變成現(xiàn)實的罪刑關系的動態(tài)特征。是否可以的標準完全掌握在法官以及法官組成的審判委員會手里，依賴法官們的知識、經(jīng)驗進行分析、理解和判斷。而不同地區(qū)、不同法院、不同法官對二類量刑情節(jié)的理解，也具有不同的標準，具有同樣的情節(jié)，適用不同的刑期，這不利于國家法制的統(tǒng)一，對法律的威嚴也是一種損害。

（五）退繳贓款的問題。對于贓款去向雖然不能反映犯罪人的主觀故意，但卻反映行為人的犯罪動機，行為人處分贓款的方式影響對其進行量刑，贓款用途不同決定不同的處罰。如有證據(jù)證明行為人的確事后將贓款用于公務，可以作為從輕、減輕、免除處罰的情節(jié)。如果犯罪嫌疑人所稱“用于公務”，實際上用于不正之風或用于違法行為，對于這種情形，非但不能從輕、減輕、免除刑罰，反倒應成為從重、加重處罰的依據(jù)。如果構成其他犯罪，還應數(shù)罪并罰。

（六）財產(chǎn)刑的問題。按照刑法第383條規(guī)定，對貪污犯罪分子可以適用財產(chǎn)刑，適用財產(chǎn)刑也可以起到制裁違法犯罪的震懾作用。因此在實際案件的審理中，應考慮對犯罪分子適用財產(chǎn)刑，在犯罪分子沒有財產(chǎn)可供執(zhí)行，且根據(jù)具體案情可不判處財產(chǎn)刑的，應不予判處。當然，沒收財產(chǎn)應當給犯罪分子及其撫養(yǎng)的家屬保留必要的生活費用。

（七）判例的問題。我國法的淵源上不承認判例對于法官裁決時的約束力，但是，判例對于法官沒有法律上的約束力并不等于判例對于法官的裁決沒有參考價值。由于我國刑法對于貪污犯罪適用刑罰規(guī)定的過寬，法官在審理的時候，如果不參考其他法院、其他法官對于相同的、相類似的案件的裁決，僅僅憑著自身對于量刑情節(jié)的主觀判斷，其實就是“閉門造車”的過程；雖然這樣裁決的結(jié)果是在法定刑的范圍之內(nèi)的量刑，是合法的，但往往就會出現(xiàn)與其他法院、其他法官的裁決有很大的差距，影響到刑事被告人的合法權利。因此，法官在量刑的時候必須參考一些相類似的案件的裁決結(jié)果，這樣才能夠減少因為法官“閉門造車”而造成的量刑差距太大所造成的負面影響。

（八）上訴的問題。上訴是具有上訴權的人不服地方各級人民法院的一審裁判，要求上級人民法院對案件進行重新審判的活動。上訴權是法律賦予被告人的一項基本權利，被告人上訴的目的是為了保護自身的合法權益，而且刑事訴訟法第190條規(guī)定：“第二審人民法院審判被告人或者他的法定人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人刑罰”，這就是上訴不加刑原則。如果法律對量刑情節(jié)、量刑幅度等影響量刑的因素規(guī)定明確，一審的裁判就能準確、合法、公正地對被告人確定量刑，從而使被告人內(nèi)心認罪服判，減少訴累，節(jié)約司法成本。

三、我國貪污犯罪案件量刑發(fā)展芻議

從上述分析看，筆者認為我國刑法第383條之規(guī)定，雖然在制訂的時候考慮了一定時期內(nèi)的穩(wěn)定，但對于數(shù)額的規(guī)定過于死板、對刑期的規(guī)定過于模糊，不能適應社會經(jīng)濟發(fā)展變化的需要，不能適應地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展不平衡的需要，而且在實踐中可操作性不強、彈性過大，在賦予法官自由裁量權的同時也給司法腐敗留下空間。據(jù)此，筆者根據(jù)刑法規(guī)定的罪刑法定、罪責刑相適應、適用刑法一律平等原則以及法官的自由裁量權必須合法適度地行使的要求，建議通過科學的量刑方法，縮短法定刑幅度，降低法官選擇的余地，克服司法人員差異，達到量刑基本一致的目的。

（一）數(shù)額的確定。貪污犯罪的數(shù)額應以設區(qū)的市級統(tǒng)計部門每年公布的上年度職工年工資總額為基準進行確定。即：

年平均工資總額=（第一次實施貪污行為時上年度職工的年工資總額……最后一次實施貪污行為時上年度職工的年工資總額）/實施貪污行為所跨越的年度。

（二）明確處無期徒刑的數(shù)額。從前述案件分析看，處無期徒刑的，貪污犯罪金額多在200萬元以上，也即是年平均工資總額100倍以上。

（三）附加刑的適用。對處五年以上有期徒刑的應并處沒收全部或者部分財產(chǎn)。當然，沒收財產(chǎn)應當給犯罪分子及其撫養(yǎng)的家屬保留必要的生活費用。

根據(jù)上述設定，從而將貪污犯罪的量刑規(guī)定為：

①個人貪污數(shù)額是年平均工資總額100倍以上的，處無期徒刑，并處沒收個人全部合法財產(chǎn)；情節(jié)特別嚴重的處死刑，并處沒收個人全部合法財產(chǎn)。

②個人貪污數(shù)額是年平均工資總額20倍以上的，處十年以上有期徒刑，并處沒收個人合法財產(chǎn)的90%；情節(jié)特別嚴重的，處無期徒刑、死刑，并處沒收個人全部合法財產(chǎn)。

③個人貪污數(shù)額是年平均工資總額10倍以上未達到年平均工資總額20倍的，處五年以上有期徒刑，并處沒收個人合法財產(chǎn)的50%；情節(jié)特別嚴重的，處無期徒刑，并處沒收個人全部合法財產(chǎn)。

④個人貪污數(shù)額是年平均工資總額以上未達到年平均工資總額10倍的，處一年以上七年以下有期徒刑；情節(jié)嚴重的，處七年以上十年以下有期徒刑，并處沒有個人合法財產(chǎn)的70%.個人貪污數(shù)額是年平均工資總額以上未達到年平均工資總額2倍，犯罪后有悔改表現(xiàn)、積極退贓的，可以減輕處罰或者免予刑事處罰，由其所在單位或者上級主管機關給予行政處罰。

⑤個人貪污數(shù)額未達到年平均工資總額，情節(jié)較重的，處二年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)較輕的，由其所在單位或者上級主管機關酌情給予行政處分。

對多次貪污未經(jīng)處理的，按照累計貪污數(shù)額處罰。

（四）量刑方法。

1、基準刑。對犯罪人確定的刑期，依據(jù)貪污數(shù)額在量刑幅度的刑期內(nèi)確定基準刑。

基準刑計算公式為：

基準刑=起點刑超過起點數(shù)額的部分/（幅度數(shù)額之差/幅度刑期之差）

2、輔助刑。就是對犯罪人具有法定或酌情從輕、減輕處罰情節(jié)進行的量刑。對貪污犯罪中具有自首、立功、退贓以及其他情節(jié)的，量刑按下列幅度進行：①具有自首或者立功情節(jié)，并且退贓數(shù)額是貪污數(shù)額60%以上的，量刑幅度在18-36個月以內(nèi)或者基準刑的30%以上從輕處罰，退贓金額每超過10%的從輕處罰幅度增加6個月或者10%的基準刑；②具有自首、立功情節(jié)之一的，從輕處罰幅度為6-24個月。③退贓數(shù)額是貪污數(shù)額90%以上的，在基準量刑40%以上從輕處罰；退贓數(shù)額是貪污數(shù)額60%以下的，量刑幅度在1-24個月以內(nèi)或者基準刑的30%以下從輕處罰，退贓數(shù)額每降低10%從輕處罰幅度降低5%.④具有其他從輕情節(jié)的，從輕幅度為1-6個月或視情節(jié)在基準刑幅度內(nèi)決定。

3、加重刑。就是對具有情節(jié)嚴重或者情節(jié)特別嚴重的犯罪人進行的量刑。對貪污救災、搶險、防汛、防疫、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物及募捐款物、贓款贓物、罰沒款物、暫扣款物，以及貪污手段惡劣、毀滅證據(jù)、轉(zhuǎn)移贓物等情節(jié)的按下列幅度進行：①具有貪污救災、搶險、防汛、防疫、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物及募捐款物、贓款贓物、罰沒款物、暫扣款物情節(jié)之一的，量刑幅度在5-15個月以內(nèi)或者基準刑的5%-15%以內(nèi)從重處罰，每增加一個情節(jié)量刑幅度在前述處罰情況下增加80%.②具有貪污手段惡劣、毀滅證據(jù)、轉(zhuǎn)移贓物情節(jié)之一的，量刑幅度在6-12個月以內(nèi)或者基準刑的10-30%以內(nèi)從重處罰，每增加一個情節(jié)量刑幅度在前述處罰情況下增加100%.③貪污款項揮霍殆盡或者拒不退還，造成國家財產(chǎn)遭受嚴重損失的，從重幅度在基準刑的50%以上。④具有其他從重情節(jié)的，從重幅度為1-6個月或視情節(jié)在基準刑幅度內(nèi)決定。

4、確定刑。在基準刑量刑的基礎上，結(jié)合輔助刑、加重刑等情節(jié)最后確定應對犯罪人執(zhí)行的刑期。需要說明的是：①根據(jù)上述公式計算出的最后數(shù)據(jù)取整數(shù)，小數(shù)部分舍去，不得四舍五入。②刑期的計量單位為月。③按基準刑、輔助刑、加重刑計算出的刑期，如果高于法律規(guī)定的上一幅度起點刑的，以幅度內(nèi)最高刑期確定執(zhí)行的刑期；如果低于法律規(guī)定幅度起點刑的，報最高人民法院核準。