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法律責任論文范文第1篇

【關鍵詞】護理文書；法律責任

病歷書寫是指醫(yī)務人員通過問診、查體、輔助檢查、診斷、治療、護理等醫(yī)療活動獲得有關資料，并進行歸納、分析、整理形成的醫(yī)療活動記錄。護理文書書寫是關于溝通信息、質量控制、法律依據(jù)、科研教育、效益評估的一項重要工作[1]。醫(yī)療護理文件反映了病人及時有效治療的全過程，是臨床醫(yī)療護理原始記錄，是法律證明文件，發(fā)生醫(yī)療糾紛，在調查過程中要依其中記載，以判斷是非[2]。按照現(xiàn)行《醫(yī)療事故處理條例》和《醫(yī)療機構病歷管理規(guī)定》病人有權復印醫(yī)囑、護理記錄等病歷相關資料。特別是涉及醫(yī)療事故“舉證責任倒置”條件下，醫(yī)療、護理文書的書寫質量和法律的關系越來越重要。

1資料與方法

1．1一般資料。選取2005年1—12月病歷130份，其中婦產科60份，綜合科60份，新生兒科10份。

1．2方法。按照《醫(yī)療事故處理條例》和2003年8月版《廣東省病歷書寫規(guī)范》的有關規(guī)定，以診療護理規(guī)范、常規(guī)作為檢查的標準，檢查過程中及時糾錯反饋。以體溫單、長期醫(yī)囑執(zhí)行單、一般護理記錄單、危重病人護理記錄單為檢點。檢查內容為護理文書書寫的正確性，病情評估的真實性，各項客觀記錄的及時性和準確性，護理措施記錄的完整性，護理效果評價的動態(tài)性。

2結果

護理文件書寫格式正確，無涂改，字跡清楚113份，格式欠正確4份，字跡有涂改3份。其中病情評估欠真實10份，各項客觀記錄不準確3份，不及時2份，護理措施記錄欠完整10份，缺乏護理效果動態(tài)評價15份。隨著國家醫(yī)療體制改革，新條例實施及法律意識提高，護理人員主動且認真學習病歷書寫，病歷中護理文書質量有所提高。

3討論

3．1潛在法律責任問題：護理記錄是具有法律意義的原始文件，是支持醫(yī)患關系的最關鍵證據(jù)。如果護理記錄不及時、記錄不清楚、護理措施記錄不全面、不客觀，虛填觀測結果、重抄護理記錄、書寫不規(guī)范，字跡欠清楚，有涂改隨意簽名造成護理記錄失真，一旦出現(xiàn)醫(yī)療糾紛，勢必造成舉證困難而失敗。

3．1．1在書寫過程中漫不經心，出現(xiàn)字跡潦草、錯寫、涂改等現(xiàn)象。在護理文書中，確實存在著有些護士書寫不規(guī)范，欠清楚，甚至涂改跡象，在醫(yī)療糾紛中，存在著舉證不力的問題。

3．1．2病情評估欠真實。醫(yī)生護士溝通不夠，醫(yī)生病程記錄與護理記錄有出入，搶救、用藥、死亡時間不一致。這也存在著潛在醫(yī)療責任問題。

3．1．3客觀數(shù)據(jù)記錄漏記。護理記錄中有客觀數(shù)據(jù)記錄錯誤，危重病人有時未按要求漏記錄生命體征等等。

3、1．4醫(yī)囑開出時問與護士執(zhí)行時問不符。有時醫(yī)生開醫(yī)囑的時問與實際時問不符，護士又忽視了核對醫(yī)囑開出的具體時間而錯誤地簽名，導致執(zhí)行時間跨度大，甚至出現(xiàn)超前執(zhí)行醫(yī)囑；護士在執(zhí)行臨時醫(yī)囑時，沒有正確記錄執(zhí)行時間，尤其對同一病人執(zhí)行不同醫(yī)囑而執(zhí)行時間卻一樣。

3．1．5記錄缺乏連續(xù)性。上一班病人出現(xiàn)的病情變化或用藥后需進一步觀察等情況，在以后的班次中無相關內容反映。

3．1．6護理措施記錄不完整，護理記錄重點不突出，護理效果動態(tài)評價不及時。護理文書記載了對病人治療、護理及搶救的全部過程，是重要的法律依據(jù)。而有的護理記錄重點的護理內容沒有在護理記錄中反映，或記錄針對性不強，未能動態(tài)反映病人的病情、治療和護理效果，在搶救危重病人時，因繁忙未能及時記錄，這樣就容易造成延誤患者搶救和治療的嫌疑，如遇醫(yī)療糾紛時是必究的法律責任[3]。

3．2對策

3．2．1強化護理安全與法制知識教育。長期以來，護士主觀上更多考慮病人健康問題，往往忽視自已身邊的法律問題。特別是在舉證責任倒置情況下的醫(yī)患背景下，極易引發(fā)醫(yī)療護理糾紛。因此，護士應加強法律知識的學習，做到知法、懂法、用法律來約束自已行為。護理文書實際上是最重要的法律性文件，是在處理醫(yī)療糾紛、醫(yī)療保障等事項中不可缺少的重要原始依據(jù)，具有民法、刑法等法律證據(jù)意義。由于護理文書的多種法學意義，確立了其嚴肅性、真實性和科學性，因此，在一定程度：可說護理文書的書寫規(guī)范是履行法律義務而不是完成一項簡單的工作任務。

3．2．2加強護理文書質量監(jiān)控，提高護理文書書寫質量。醫(yī)院實行三級管理責任，成立護理質量管理委員會，落實管理責任，定期分析、總結、反饋，防患未然。護理部經常深入科率督查各種護理記錄的書寫，要求從法律角度規(guī)范書寫，必須遵循科學性、真實性、完整性、及時性，并與醫(yī)療文件同步的原則[4]。護理部按計劃組織相關護士長不定期對現(xiàn)有護理病歷和歸檔病例中的危重病人護理記錄、死亡病歷記錄進行檢查，對存在問題記錄在案，將不屬

于共性問題向所在科室的護士長或責任人指出，督促其及時改正，對共性問題則利用1次／月的護理業(yè)務學習進行講解、糾正，提高護理文書的書寫質量。

3．2．3注重教育，提高素質，加強規(guī)范化培訓。加強對護士規(guī)范化培訓和繼續(xù)教育學習，進修深造，提高整體技術水平。強化病歷書寫要求，定期進行病歷書寫質量的檢查、討論、分析，通過考核培訓提高護理文書的書寫能力。同時培養(yǎng)護理臨床觀察習慣，提高護士評估觀察能力和記錄水平。

3．2．4加強醫(yī)護人員交流，避免記錄不符。醫(yī)療護理記錄的不符，主要是醫(yī)護雙方在收集病人的資料過程中信息來源的誤差而產生的[5]，護士在發(fā)現(xiàn)醫(yī)生的記錄與自已的不一致時，應找醫(yī)生給予核對，避免醫(yī)護記錄不符。

總之，重視護理文書的書寫，提高對潛在法律問題的認知，對維護自身利益有著極其重要的現(xiàn)實意義。

【參考文獻】

[1]包家明，霍杰．整體護理一臨床問答．北京：中國醫(yī)藥科學技術出版社，1998．9．

[2]陳維英．基礎護理學．第3版．南京：江蘇科學技術出版社，1997，223．

[3]黃文娟，濮品潔，張紅芳等．護理文書書寫中存在的法律責任問題．中國實用護理雜志，2005，21(6)：71—72．

法律責任論文范文第2篇

法理學界在法律責任的含義及其種類問題上存在巨大分歧。搞清楚這個問題，對于研究經濟法律責任的含義及其地位，具有重要意義。筆者認為法律責任是為了保護權利人的權利，應當由違反法律義務的行為人所承擔的不利后果。法律責任的種類為民事責任、行政責任、刑事責任、違憲責任和國家賠償責任。

筆者在研究經濟法責任的過程中，發(fā)現(xiàn)法理學界在法律責任的含義及其種類問題上存在巨大分歧。搞清楚這個問題，對于研究經濟法律責任的含義及其地位，具有重要意義。

一、法律責任是為了保護權利人的權利，應當由違反法律義務的行為人所承擔的不利后果。

法律責任的含義有廣義和狹義之分，廣義的法律責任包括了法律義務，狹義的法律責任僅僅指違反了法律義務的后果。關于狹義的法律責任的含義，法理學界存在分歧。主要有以下幾種：（1）義務說。該說認為法律責任是由于違反第一性義務而引起的第二性義務。[1]該說缺陷是不能形象地突出法律責任的本質，不能有效地將責任和義務區(qū)別開來。

（2）后果說。該說認為法律責任是行為人由于違法行為、違約行為或者由于法律規(guī)定而應承受的某種不利的法律后果。[2]該說缺陷是在界定責任產生原因時存在交叉。違約行為也是違法行為。按照合同法規(guī)定，當事人要按照約定履行自己的義務，否則，就違反了合同法。該說認為“法律規(guī)定成為產生法律責任的原因，是指從表面上看，責任人并沒有從事任何違法行為。也沒有違反任何契約。僅僅由于出現(xiàn)了法律所規(guī)定的法律事實，就要承擔某種賠償責任，如產品致人損害。它可以導致民事法律責任和行政法律責任的產生?！盵3]其實，法律規(guī)定導致責任的產生還是違法行為導致的。產品致人損害時，生產者或銷售者要承擔責任，是由于生產者或銷售者違反了產品質量法規(guī)定的義務，即生產和銷售的產品不能存在不合理的危險。

（3）責任說。該說認為法律責任是由違法者的違法行為所引起的，應該由違法者依法承擔的責任。[4]該說缺陷是沒有突出責任是違反義務的結果，也沒有明確地指出責任是不利的后果。

（4）手段說。該說認為法律責任是對違反法律上的義務關系或侵犯法定權利的違法行為所作的否定性評價和譴責，是依法強制違法者承擔的不利后果，作出一定行為或禁止其作出一定行為，從而補救受到侵害的合法權益，恢復被破壞的社會關系和社會秩序的手段。[5]該說缺陷是用語上存在交叉和重復。違反法律上的義務關系包括了侵犯法定權利，否定性評價就是譴責，社會關系和社會秩序是相同的，都是對人與人之間關系的描述。

（5）狀態(tài)說。該說認為法律責任是由于違反了法定義務及契約義務或不當行使權利（力），法律迫使行為人或其關系人所處的受制裁、強制和給他人以補救的必為狀態(tài)。[6]該說的缺陷是在界定責任產生原因時存在交叉。不當行使權利（權力）在有約定的情況下是違反了契約義務，在沒有約定的情況下是違反了法定義務。

（6）負擔說。該說認為法律責任是有責主體因法律義務違反之事實而應當承受的由專門國家相關依法確認并強制或承受的合理的負擔。[7]該說缺陷是認為法律責任只能由專門國家機關確認是不符合實踐的，在義務人違反義務后就產生了責任，如果是私法責任，可以由雙方當事人來協(xié)商確認。

（7）責任能力說。該說認為法律責任乃是一種對自己行為負責、辨認自己的行為、認識自己行為的意義、把它看作是自己的義務的能力。[8]該說缺陷是將主觀責任與客觀責任割裂開來了。法律責任不僅是行為人的主觀心理狀態(tài)和社會對其進行的價值評斷,而且包括違反義務的客觀要素,是主觀責任與客觀責任的統(tǒng)一。

筆者認為，上述觀點雖然都存在缺陷，但都從不同的角度揭示了法律責任的本質。我們可以總結法律責任的本質為：第一，產生法律責任的前提是存在法律義務；第二，行為人沒有按法律義務的規(guī)定進行行為（包括作為和不作為）；第三，行為人應當承擔不利的后果；第四，行為人承擔不利后果的目的是為了保護相對人的權利。據(jù)此，可以將法律責任界定為：法律責任是為了保護權利人的權利，應當由違反法律義務的行為人所承擔的不利后果。

二、法律責任分為民事責任、行政責任、刑事責任、違憲責任和國家賠償責任五種。

按照不同標準，可以對法律責任分成不同的種類。根據(jù)責任承擔的內容是否涉及有財產賠償為標準，可分為財產責任和非財產責任。這種責任劃分無法明確地給義務違反人提供一個結果預期，不知在什么樣的情況下會遇到什么結果，從而給義務違反人的行為提供一個運行軌道。根據(jù)承擔責任的程度不同，可以分為有限責任和無限責任，這種責任劃分只在分析違反民法和商法等私法的時候才有價值。根據(jù)行為主體的身份和名義不同，可以分為職務責任與個人責任。這種責任劃分只在分析因人的行為而產生的責任的時候才有價值。

另外一種劃分，就是民事責任、行政責任、刑事責任和違憲責任等。這一種劃分是最重要的。它是從整個法律體系角度進行劃分，能夠適用所有的情況，能夠從宏觀上給義務違反人提供一個明確的后果預期。令人遺憾的是，這種劃分是爭議最多的。有兩個問題需要解決。其一，這種劃分的標準是什么？其二，劃分出來的責任有哪些？第一種觀點認為是按照違反法律的性質不同進行的劃分。[9]劃分為六種，它們是行政責任、刑事責任、訴訟責任、國家賠償責任、違憲責任五種公法責任和民事責任一種私法責任。[10]第二種觀點認為是按照引起責任的行為性質不同進行的劃分。[11]劃分為四種，它們是刑事責任、行政責任、民事責任和違憲責任。[12]第三種觀點認為是按照法律責任的類型不同進行的劃分。[13]第四種觀點認為是按照法律部門不同進行的劃分。[14]劃分為三種，它們是刑事責任、行政責任、民事責任。[15]第五種觀點認為是按照違法的性質和危害的程度不同進行的劃分。[16]劃分為五種，它們是刑事責任、行政責任、民事責任、經濟責任（是經濟法律責任的簡稱）和違憲責任。[17]

筆者認為這些標準都存在缺陷，不能清晰地反映責任之間的關系，對責任進行周延地劃分。

第一種觀點存在以下缺陷：其一，將違法行為違反的法律分成憲法、刑法、行政法、訴訟法、國家賠償法和民法六種是不科學的，人大常委會認定的經濟法和社會法難道不會被違反嗎？其二，不同的責任可以是違反同樣法律的行為而引起的。例如，某公安局刑警王某在執(zhí)行公務中違法使用槍械導致公民李某死亡，王某的違反行政法的行為將引發(fā)導致李某死亡的國家賠償責任和自己違法使用槍械的行政責任。其三，同樣的責任可以是違反不同的法律而引起的。國家賠償責任并不是違反國家賠償法而引起的責任，在我國現(xiàn)階段是國家的行政機關、檢查機關和審判機關違反憲法、刑法、行政法、訴訟法等而引起的。其四，訴訟責任并沒有自己獨特的責任形式。有學者認為“民事訴訟原告不提交證據(jù)被審判機關推定為撤訴，承擔撤訴責任；被告無故不到庭，則承擔缺席判決的不利后果?！盵18]就是獨特的訴訟責任的例子。筆者認為這是值得商榷的。責任雖然是不利的后果，但并不是不利的后果都是責任。原告被推定為撤訴和被告被缺席判決，即使對原告或被告不利，那只是對原告或被告自己造成了損害，而沒有損害對方當事人的權利，這時原告或被告承擔的不利后果并不是責任。另有學者認為“我國《行政訴訟法》中所規(guī)定的訓誡、責令具結悔過、罰款、拘留等法律責任形式”[19]是獨特的訴訟責任的例子。筆者認為這也是值得商榷的。這種規(guī)定和民事訴訟法第10章的規(guī)定是一樣的，但民事訴訟法將其定性為“妨礙民事訴訟的強制措施”，而沒有將其規(guī)定為法律責任。退一步講，即使像有學者認為的那樣，這些強制措施其實就是法律責任[20]，它們應當是什么性質的法律責任呢？筆者認為應當是行政責任。因為法院是審判機關，掌握的是裁判權，不能主動追究行為人的責任?，F(xiàn)行訴訟法中的規(guī)定是有缺陷的，違背了權力相互制約的原則，法院可以自己追究、自己決定和自己執(zhí)行，不受其它機關制約。其五，刑事責任并不是違反刑法而應承擔的責任。“刑法并不創(chuàng)設新的義務，不存在不履行刑法規(guī)定的法律義務的問題，從而也就根本不存在違反刑法的問題。在我國的一切法律、法規(guī)條文中，人們不可能看到諸如‘違反刑法，追究刑事責任’的條文，看到的均是因為違反其它法律‘情節(jié)嚴重構成犯罪的，追究刑事責任’的規(guī)定。刑法并不創(chuàng)立新的義務，義務規(guī)范不是刑法規(guī)范，而是其它法律的規(guī)范?！盵21]因此，人們習慣上所講的“違反刑法”是不符合刑法科學的說法。刑法上的違法性評價“是以整體的法的精神和規(guī)范為基礎的，不是僅僅以刑法規(guī)范為根據(jù)的?！盵22]日本學者也認為，刑法是對不服從第一次規(guī)范如民法規(guī)范、行政法規(guī)范所保護的利益進行強有力的第二次保護的規(guī)范，并且把刑法的這種特征稱為刑法的第二次性質或刑法的第二次原則。[23]

第二種觀點存在以下缺陷：其一，一個行為從不同的法律角度看，構成不同的違法行為。例如，張三故意殺害李四的行為，從民法角度看是民事違法行為，而從刑法角度看是刑事違法行為（應當是稱為犯罪行為）。其二，即使是一個違法行為也可以引發(fā)多種責任。例如，某公安局的局長濫用權力，將一個指責其工作不負責任的婦女拘留了15天。該行為是一個典型的行政違法行為，該行為引發(fā)的責任是行政責任和國家賠償責任。承擔行政責任的主體是濫用權力的公安局的局長，追究行政責任的主體是有權對其進行行政處分的行政機關；而國家賠償責任的主體是國家，追究國家賠償責任的主體是受害的婦女。其三，違法行為的種類還是一個無法確定的問題。同樣是持這個標準，不同的學者有不同的結論。沈宗靈教授認為有民事違法行為、行政違法行為、刑事違法行為和違憲行為四種[24]，而徐顯明教授認為有違憲行為、民事違法行為、行政違法行為、刑事違法行為和經濟違法行為五種。[25]

第三種觀點的缺陷是劃分標準沒有明確含義，需要作進一步地解釋。

第四種觀點的缺陷是：其一，法律部門的種類還是一個無法確定的問題。對于我國社會主義法律體系由幾個法律部門組成，不同的學者有不同的觀點。周永坤教授認為我國法律體系由憲法、民商法、行政法、資源環(huán)保法、刑法和訴訟法6個法律部門組成。[26]而李龍教授認為由憲法、行政法、民法、經濟法、勞動法與社會保障法、環(huán)境法、刑法、訴訟法、軍事法9個法律部門組成。[27]其二，法律部門的劃分本身并不是固定不變的，因為劃分法律部門的標準并不是固定不變的。“法律部門劃分的標準也是基本穩(wěn)定，而不是固定不變的，隨著社會關系領域的日益廣泛和復雜，隨著人們認識的不斷提高，法律部門劃分的標準也會有某些變化?！盵28]其三，法律部門的種類和法律責任的種類并不對稱。周永坤教授將法律部門劃分為6個，而法律責任只有3個。李龍教授將法律部門劃分為9個，而法律責任只有4個。

第五種觀點和第二種觀點基本一致，只是另外加了一個標準：危害的程度。筆者認為危害的程度這個標準應該廢棄。因為很難判斷哪種違法行為對社會危害大。我們一般認為刑事違法行為是最嚴重的違法，行政違法行為次之，民事違法再次之。其實，我們不能簡單地作

出這樣的判斷?！拔覀冋l也不能說一個違背法治原則的法律的頒行，一個專橫的行政命令的對社會造成的危害會小于一個殺人犯對社會造成的危害，雖然前者造成的危害往往不是直接的、血淋淋的?！盵29]

筆者認為應按照責任關系的不同，將法律責任分成個體與個體之間的責任和個體與國家之間的責任。個體與個體之間的責任就是民事責任。[30]個體與國家之間的責任可以分為個體對國家承擔的責任和國家對個體承擔的責任。個體對國家承擔的責任按照確定責任的主體不同，可以分成行政責任、刑事責任和違憲責任。行政責任[31]是由行政主體確定，刑事責任是由司法機關法院確定，違憲責任由特設的機關來確定。國家對個體承擔的責任是國家賠償責任。以上關于法律責任的劃分是周延的。這樣，可以將法律責任分為民事責任、行政責任、刑事責任、違憲責任和國家賠償責任五種。

【注釋】

[1]、[13]張文顯．法理學[M]．北京：高等教育出版社和北京大學出版社，1999．122，126．

[2]、[3]、[24]沈宗靈．法理學[M]．北京：北京大學出版社，1999．458，462，466-474．

[4]孫國華．法理學教程［M］．北京：中國人民大學出版社，1994．509．

[5]、[19]趙震江、付子堂．現(xiàn)代法理學[M]．北京：北京大學出版社，1999．481，485．

[6]、[15]、[26]周永坤．法理學——全球視野[M]．北京：法律出版社，2000．264，270-271，88．

[7]、[8]劉作翔、龔向和．法律責任的概念分析［J］．法學，1997，10．

[9]孫笑俠．法理學［M］．北京：中國政法大學出版社，1999．191．趙震江、付子堂．法理學［M］．北京：北京大學出版社，1999．485．葛洪義．法理學教程［M］．北京：中國法制出版社，2000．286．

[10]孫笑俠．法理學［M］．北京：中國政法大學出版社，1999．191．趙震江、付子堂．法理學［M］．北京：北京大學出版社，1999．485．

[11]沈宗靈．法理學［M］．北京：北京大學出版社，1999．466．徐顯明．法理學教程［M］．北京：中國政法大學出版社，1994．278．

[12]沈宗靈．法理學［M］．北京：北京大學出版社，1999．466．張文顯．法理學［M］．北京：高等教育出版社和北京大學出版社，1999．126．孫國華、朱景文．法理學［M］．北京：中國人民大學出版社，1999．388．李龍．法理學［M］．武漢：武漢大學出版社，1996．381．葛洪義．法理學教程［M］．北京：中國法制出版社，2000．286．李龍．法理學［M］．北京：人民法院出版社、中國社會科學出版社，2003．270．

[14]周永坤．法理學——全球視野［M］．北京：法律出版社，2000．270．李龍．法理學［M］．北京：人民法院出版社、中國社會科學出版社，2003．270．

[16]孫國華．法理學［M］．北京：法律出版社，1995．417．孫國華、朱景文．法理學［M］．北京：中國人民大學出版社，1999．388．李龍．法理學［M］．武漢：武漢大學出版社，1996．381．

[17]孫國華．法理學［M］．北京：法律出版社，1995．417—418．徐顯明．法理學教程［M］．北京：中國政法大學出版社，1984．278．

[18]孫笑俠．法理學［M］．北京：中國政法大學出版社，1999．191．

[20]李頌銀．論訴訟法上的法律責任［J］．法商研究，1998．1．

[21]李頌銀．從法律責任角度重新認識法學基本理論問題八議［J］．現(xiàn)代法學，1999．5．

[22]張智輝．刑事責任通論［M］．北京：警官教育出版社，1995．139．

[23]陳興良．刑事法評論（l）［M］．北京：中國人民大學出版社，1997．139．

[25]徐顯明．法理學教程［M］．北京：中國政法大學出版社，1994．278．

[27]、[28]李龍．法理學［M］．北京：人民法院出版社和中國社會科學出版社，2003．372．

[29]葛洪義．法理學教程［M］．中國法制出版社，2000．281．

法律責任論文范文第3篇

議付行在信用證關系中有著其特有的作用。實踐中，關于議付行的責任、追索權的行使等一些法律問題存在認識模糊之處。本文對此作了闡述。

隨著我國對外經濟貿易的發(fā)展，信用證作為國際貿易中最安全的支付手段，在外貿活動中的使用已相當普遍，而因信用證引起的糾紛也日益增多。目前，所有信用證業(yè)務都遵循國際商會制定的《跟單信用證統(tǒng)一慣例》（簡稱《UCP500》）。由于信用證業(yè)務的技術性、專業(yè)性較強，在信用證業(yè)務實踐中存在著一些不規(guī)范及對《UCP500》理解不統(tǒng)一的地方。本文將就信用證關系中議付行的權利和責任談一些看法。

一、議付行的性質

議付是指由被授權議付的銀行對匯票/單據(jù)付出對價。如果只審查單據(jù)而不支付對價并不構成議付。議付行是準備向受益人購買信用證下單據(jù)的銀行，議付行可以是通知行或其他被指定的愿意議付該信用證的銀行，一般是出口商所在地銀行。

開證申請人、開證行、受益人是信用證關系中的主要當事人，那么議付行在信用證關系中的作用是什么呢？根據(jù)信用證流程，受益人備齊所有單據(jù)后，向通知行提交信用證及全套單據(jù)，如果通知行不對信用證進行議付的話，那么其僅僅是接受單據(jù)并將之轉遞開證行。受益人要等到開證行審單完畢，確認單證相符，并將信用證金額扣除必要費用的凈額付至通知行后，才能從通知行獲取貨款。如果通知行接受開證行邀請，愿意對信用證進行議付，就成為議付行。議付行審單確認單證相符，便留下單據(jù)，將信用證凈額（信用證金額扣去利息）交付受益人，即議付行實際是用自己的資金將單據(jù)買下，對受益人提供資金融通。議付行購買受益人的單據(jù)和匯票是建立在開證行保證償付的基礎上。

二、議付行審核單據(jù)的標準

根據(jù)《UCP500》第十三條“審核單據(jù)標準”規(guī)定，銀行（包括議付行）審單應遵循以下幾個準則：

（1）信用證交易為單據(jù)交易，銀行審單就是審查單據(jù)是否“單證相符”和“單單相符”。

（2）銀行只從“單據(jù)表面上”審查，即銀行不需要親自過問單據(jù)是否是真的，是否失效，或貨物是否真正裝運。除非銀行知道所進行的是欺詐行為，否則這些實際發(fā)生的情況與銀行無關。

（3）銀行審單應該不違反“合理性”、“公平性”和“善意性”，但并非每個字母、每個標點符號都相符。

（4）銀行對未規(guī)定單據(jù)不負責任。如果銀行收到這類單據(jù)，他們將把單據(jù)退回給受益人或傳遞給開證行，并不負任何責任。

（5）銀行審單不得超過七個營業(yè)日，即銀行應于在接受單據(jù)之日第二天起不超過七個營業(yè)日之內審核單據(jù)并決定接受或拒絕單據(jù)。

三、議付行在信用證關系中的法律責任

1、關于議付行在開證行以單證不符為由拒付信用證時是否承擔責任的問題。

議付行審單完畢，確認單證相符，從受益人手中購入信用證及所附全套單據(jù)后，會將信用證及全套單據(jù)寄往開證行要求償付。如果開證行以單證不符為由，對信用證拒付，議付行在善意議付的情況下，不對該拒付結果承擔責任。

對于議付行審單不慎造成開證行拒付信用證，有種觀點認為該拒付結果應由議付行自己承擔。筆者認為，這一觀點加重了銀行在金融中介業(yè)務中的責任，也使銀行承擔了商品交易的風險。因為在自由議付和限制議付的情況下，議付行與開證行之間都是委托關系，議付行不承擔最終付款的責任。所以當開證行以單證不符為由對信用證表示拒付，除非有證據(jù)表明議付行參與欺詐行為，否則議付行在善意議付信用證的情況下，不承擔任何責任。議付行如認為開證行拒付理由不成立，可以向開證行進行追索；或者向受益人行使追索權，要求受益人返還議付款項。

2、關于議付行對議付款的追索權問題。

如果開證行以單證不符為由拒付信用證，則議付行可向受益人行使追索權。議付行對議付款的追索權可以從以下幾方面來證實。

（1）《UCP500》第九條對銀行追索權方面明確規(guī)定，開證行、保兌行對信用證負有第一性的付款責任。保兌行付款后，只可向開證行進行追索，而對受益人或議付行沒有沒有追索權。筆者認為，該規(guī)定對銀行追索權是一種禁止性規(guī)定，對議付行等其它被指定銀行的付款追索權并未禁止。故開證行、保兌行對其付款沒有追索權，除此以外的議付行等銀行，則對其議付款應有追索權。

（2）國際商會第371號出版物明確：對付款信用證，如通知行未在付款時作出保留，即喪失向受益人的追索權。對議付信用證，除非通知行已對信用證加以保兌，否則它是有追索權的。從中可以看出，如果信用證規(guī)定了議付，在通常情況下議付是有追索權的，例外是通知行或議付行已對信用證加以保兌，成為了保兌行，便喪失追索權。

（3）從票據(jù)關系來看，在議付信用證下，匯票是一種在法律意義上與信用證相分離的票據(jù)。如付款人拒絕付款，持票人可向背書人行使追索權，但未保兌信用證的議付行不承擔向受益人履行支付的義務，受益人不得直接迫使議付行議付匯票。如是自由議付信用證，議付行與開證行之間根本不存在協(xié)議，而僅僅有開證行向所有銀行授予的一般議付權利。而議付行接受單據(jù)，并向受益人支付議付款項，然后再向開證行進行追索，這實際是對受益人進行資金融通。故若議付行持有即期匯票，在有效期內開證行以單據(jù)不符為理由予以拒付時，議付行作為持票人即可行使追索權，向出票人（即受益人）追回墊款。

（4）在信用證議付業(yè)務中，受益人要求議付行對信用證進行議付時，應提交《議付申請書》，如采用出口押匯議付方式，受益人還必須在《出口押匯總質押書》上簽字。這兩種文本往往約定了受益人負責償還全部款額的保證條款。故議付行可據(jù)此追索。

3、議付行的持單后果

（1）議付行取得單據(jù)及匯票時，必須對信用證進行議付，即必須付出對價。

法律責任論文范文第4篇

法理學界在法律責任的含義及其種類問題上存在巨大分歧。搞清楚這個問題，對于研究經濟法律責任的含義及其地位，具有重要意義。筆者認為法律責任是為了保護權利人的權利，應當由違反法律義務的行為人所承擔的不利后果。法律責任的種類為民事責任、行政責任、刑事責任、違憲責任和國家賠償責任。

筆者在研究經濟法責任的過程中，發(fā)現(xiàn)法理學界在法律責任的含義及其種類問題上存在巨大分歧。搞清楚這個問題，對于研究經濟法律責任的含義及其地位，具有重要意義。

一、法律責任是為了保護權利人的權利，應當由違反法律義務的行為人所承擔的不利后果。

法律責任的含義有廣義和狹義之分，廣義的法律責任包括了法律義務，狹義的法律責任僅僅指違反了法律義務的后果。關于狹義的法律責任的含義，法理學界存在分歧。主要有以下幾種：（1）義務說。該說認為法律責任是由于違反第一性義務而引起的第二性義務。[1]該說缺陷是不能形象地突出法律責任的本質，不能有效地將責任和義務區(qū)別開來。

（2）后果說。該說認為法律責任是行為人由于違法行為、違約行為或者由于法律規(guī)定而應承受的某種不利的法律后果。[2]該說缺陷是在界定責任產生原因時存在交叉。違約行為也是違法行為。按照合同法規(guī)定，當事人要按照約定履行自己的義務，否則，就違反了合同法。該說認為“法律規(guī)定成為產生法律責任的原因，是指從表面上看，責任人并沒有從事任何違法行為。也沒有違反任何契約。僅僅由于出現(xiàn)了法律所規(guī)定的法律事實，就要承擔某種賠償責任，如產品致人損害。它可以導致民事法律責任和行政法律責任的產生?！盵3]其實，法律規(guī)定導致責任的產生還是違法行為導致的。產品致人損害時，生產者或銷售者要承擔責任，是由于生產者或銷售者違反了產品質量法規(guī)定的義務，即生產和銷售的產品不能存在不合理的危險。

（3）責任說。該說認為法律責任是由違法者的違法行為所引起的，應該由違法者依法承擔的責任。[4]該說缺陷是沒有突出責任是違反義務的結果，也沒有明確地指出責任是不利的后果。

（4）手段說。該說認為法律責任是對違反法律上的義務關系或侵犯法定權利的違法行為所作的否定性評價和譴責，是依法強制違法者承擔的不利后果，作出一定行為或禁止其作出一定行為，從而補救受到侵害的合法權益，恢復被破壞的社會關系和社會秩序的手段。[5]該說缺陷是用語上存在交叉和重復。違反法律上的義務關系包括了侵犯法定權利，否定性評價就是譴責，社會關系和社會秩序是相同的，都是對人與人之間關系的描述。

（5）狀態(tài)說。該說認為法律責任是由于違反了法定義務及契約義務或不當行使權利（力），法律迫使行為人或其關系人所處的受制裁、強制和給他人以補救的必為狀態(tài)。[6]該說的缺陷是在界定責任產生原因時存在交叉。不當行使權利（權力）在有約定的情況下是違反了契約義務，在沒有約定的情況下是違反了法定義務。

（6）負擔說。該說認為法律責任是有責主體因法律義務違反之事實而應當承受的由專門國家相關依法確認并強制或承受的合理的負擔。[7]該說缺陷是認為法律責任只能由專門國家機關確認是不符合實踐的，在義務人違反義務后就產生了責任，假如是私法責任，可以由雙方當事人來協(xié)商確認。

（7）責任能力說。該說認為法律責任乃是一種對自己行為負責、辨認自己的行為、熟悉自己行為的意義、把它看作是自己的義務的能力。[8]該說缺陷是將主觀責任與客觀責任割裂開來了。法律責任不僅是行為人的主觀心理狀態(tài)和社會對其進行的價值評斷,而且包括違反義務的客觀要素,是主觀責任與客觀責任的統(tǒng)一。

筆者認為，上述觀點雖然都存在缺陷，但都從不同的角度揭示了法律責任的本質。我們可以總結法律責任的本質為：第一，產生法律責任的前提是存在法律義務；第二，行為人沒有按法律義務的規(guī)定進行行為（包括作為和不作為）；第三，行為人應當承擔不利的后果；第四，行為人承擔不利后果的目的是為了保護相對人的權利。據(jù)此，可以將法律責任界定為：法律責任是為了保護權利人的權利，應當由違反法律義務的行為人所承擔的不利后果。

二、法律責任分為民事責任、行政責任、刑事責任、違憲責任和國家賠償責任五種。

按照不同標準，可以對法律責任分成不同的種類。根據(jù)責任承擔的內容是否涉及有財產賠償為標準，可分為財產責任和非財產責任。這種責任劃分無法明確地給義務違反人提供一個結果預期，不知在什么樣的情況下會碰到什么結果，從而給義務違反人的行為提供一個運行軌道。根據(jù)承擔責任的程度不同，可以分為有限責任和無限責任，這種責任劃分只在分析違反民法和商法等私法的時候才有價值。根據(jù)行為主體的身份和名義不同，可以分為職務責任與個人責任。這種責任劃分只在分析因人的行為而產生的責任的時候才有價值。

另外一種劃分，就是民事責任、行政責任、刑事責任和違憲責任等。這一種劃分是最重要的。它是從整個法律體系角度進行劃分，能夠適用所有的情況，能夠從宏觀上給義務違反人提供一個明確的后果預期。令人遺憾的是，這種劃分是爭議最多的。有兩個問題需要解決。其一，這種劃分的標準是什么？其二，劃分出來的責任有哪些？第一種觀點認為是按照違反法律的性質不同進行的劃分。[9]劃分為六種，它們是行政責任、刑事責任、訴訟責任、國家賠償責任、違憲責任五種公法責任和民事責任一種私法責任。[10]第二種觀點認為是按照引起責任的行為性質不同進行的劃分。[11]劃分為四種，它們是刑事責任、行政責任、民事責任和違憲責任。[12]第三種觀點認為是按照法律責任的類型不同進行的劃分。[13]第四種觀點認為是按照法律部門不同進行的劃分。[14]劃分為三種，它們是刑事責任、行政責任、民事責任。[15]第五種觀點認為是按照違法的性質和危害的程度不同進行的劃分。[16]劃分為五種，它們是刑事責任、行政責任、民事責任、經濟責任（是經濟法律責任的簡稱）和違憲責任。[17]

筆者認為這些標準都存在缺陷，不能清楚地反映責任之間的關系，對責任進行周延地劃分。

第一種觀點存在以下缺陷：其一，將違法行為違反的法律分成憲法、刑法、行政法、訴訟法、國家賠償法和民法六種是不科學的，人大常委會認定的經濟法和社會法難道不會被違反嗎？其二，不同的責任可以是違反同樣法律的行為而引起的。例如，某公安局刑警王某在執(zhí)行公務中違法使用槍械導致公民李某死亡，王某的違反行政法的行為將引發(fā)導致李某死亡的國家賠償責任和自己違法使用槍械的行政責任。其三，同樣的責任可以是違反不同的法律而引起的。國家賠償責任并不是違反國家賠償法而引起的責任，在我國現(xiàn)階段是國家的行政機關、檢查機關和審判機關違反憲法、刑法、行政法、訴訟法等而引起的。其四，訴訟責任并沒有自己獨特的責任形式。有學者認為“民事訴訟原告不提交證據(jù)被審判機關推定為撤訴，承擔撤訴責任；被告無故不到庭，則承擔缺席判決的不利后果?！盵18]就是獨特的訴訟責任的例子。筆者認為這是值得商榷的。責任雖然是不利的后果，但并不是不利的后果都是責任。原告被推定為撤訴和被告被缺席判決，即使對原告或被告不利，那只是對原告或被告自己造成了損害，而沒有損害對方當事人的權利，這時原告或被告承擔的不利后果并不是責任。另有學者認為“我國《行政訴訟法》中所規(guī)定的訓誡、責令具結悔過、罰款、拘留等法律責任形式”[19]是獨特的訴訟責任的例子。筆者認為這也是值得商榷的。這種規(guī)定和民事訴訟法第10章的規(guī)定是一樣的，但民事訴訟法將其定性為“妨礙民事訴訟的強制措施”，而沒有將其規(guī)定為法律責任。退一步講，即使像有學者認為的那樣，這些強制措施其實就是法律責任[20]，它們應當是什么性質的法律責任呢？筆者認為應當是行政責任。因為法院是審判機關，把握的是裁判權，不能主動追究行為人的責任?，F(xiàn)行訴訟法中的規(guī)定是有缺陷的，違反了權力相互制約的原則，法院可以自己追究、自己決定和自己執(zhí)行，不受其它機關制約。其五，刑事責任并不是違反刑法而應承擔的責任?！靶谭ú⒉粍?chuàng)設新的義務，不存在不履行刑法規(guī)定的法律義務的問題，從而也就根本不存在違反刑法的問題。在我國的一切法律、法規(guī)條文中，人們不可能看到諸如‘違反刑法，追究刑事責任’的條文，看到的均是因為違反其它法律‘情節(jié)嚴重構成犯罪的，追究刑事責任’的規(guī)定。刑法并不創(chuàng)立新的義務，義務規(guī)范不是刑法規(guī)范，而是其它法律的規(guī)范?！盵21]因此，人們習慣上所講的“違反刑法”是不符合刑法科學的說法。刑法上的違法性評價“是以整體的法的精神和規(guī)范為基礎的，不是僅僅以刑法規(guī)范為根據(jù)的?！盵22]日本學者也認為，刑法是對不服從第一次規(guī)范如民法規(guī)范、行政法規(guī)范所保護的利益進行強有力的第二次保護的規(guī)范，并且把刑法的這種特征稱為刑法的第二次性質或刑法的第二次原則。[23]

第二種觀點存在以下缺陷：其一，一個行為從不同的法律角度看，構成不同的違法行為。例如，張三故意殺害李四的行為，從民法角度看是民事違法行為，而從刑法角度看是刑事違法行為（應當是稱為犯罪行為）。其二，即使是一個違法行為也可以引發(fā)多種責任。例如，某公安局的局長濫用權力，將一個指責其工作不負責任的婦女拘留了15天。該行為是一個典型的行政違法行為，該行為引發(fā)的責任是行政責任和國家賠償責任。承擔行政責任的主體是濫用權力的公安局的局長，追究行政責任的主體是有權對其進行行政處分的行政機關；而國家賠償責任的主體是國家，追究國家賠償責任的主體是受害的婦女。其三，違法行為的種類還是一個無法確定的問題。同樣是持這個標準，不同的學者有不同的結論。沈宗靈教授認為有民事違法行為、行政違法行為、刑事違法行為和違憲行為四種[24]，而徐顯明教授認為有違憲行為、民事違法行為、行政違法行為、刑事違法行為和經濟違法行為五種。[25]

第三種觀點的缺陷是劃分標準沒有明確含義，需要作進一步地解釋。

第四種觀點的缺陷是：其一，法律部門的種類還是一個無法確定的問題。對于我國社會主義法律體系由幾個法律部門組成，不同的學者有不同的觀點。周永坤教授認為我國法律體系由憲法、民商法、行政法、資源環(huán)保法、刑法和訴訟法6個法律部門組成。[26]而李龍教授認為由憲法、行政法、民法、經濟法、勞動法與社會保障法、環(huán)境法、刑法、訴訟法、軍事法9個法律部門組成。[27]其二，法律部門的劃分本身并不是固定不變的，因為劃分法律部門的標準并不是固定不變的。“法律部門劃分的標準也是基本穩(wěn)定，而不是固定不變的，隨著社會關系領域的日益廣泛和復雜，隨著人們熟悉的不斷提高，法律部門劃分的標準也會有某些變化。”[28]其三，法律部門的種類和法律責任的種類并不對稱。周永坤教授將法律部門劃分為6個，而法律責任只有3個。李龍教授將法律部門劃分為9個，而法律責任只有4個。

第五種觀點和第二種觀點基本一致，只是另外加了一個標準：危害的程度。筆者認為危害的程度這個標準應該廢棄。因為很難判定哪種違法行為對社會危害大。我們一般認為刑事違法行為是最嚴重的違法，行政違法行為次之，民事違法再次之。其實，我們不能簡單地作

出這樣的判定?！拔覀冋l也不能說一個違反法治原則的法律的頒行，一個專橫的行政命令的對社會造成的危害會小于一個殺人犯對社會造成的危害，雖然前者造成的危害往往不是直接的、血淋淋的?！盵29]

筆者認為應按照責任關系的不同，將法律責任分成個體與個體之間的責任和個體與國家之間的責任。個體與個體之間的責任就是民事責任。[30]個體與國家之間的責任可以分為個體對國家承擔的責任和國家對個體承擔的責任。個體對國家承擔的責任按照確定責任的主體不同，可以分成行政責任、刑事責任和違憲責任。行政責任[31]是由行政主體確定，刑事責任是由司法機關法院確定，違憲責任由特設的機關來確定。國家對個體承擔的責任是國家賠償責任。以上關于法律責任的劃分是周延的。這樣，可以將法律責任分為民事責任、行政責任、刑事責任、違憲責任和國家賠償責任五種。

【注釋】

[1]、[13]張文顯．法理學[M]．北京：高等教育出版社和北京大學出版社，1999．122，126．

[2]、[3]、[24]沈宗靈．法理學[M]．北京：北京大學出版社，1999．458，462，466-474．

[4]孫國華．法理學教程［M］．北京：中國人民大學出版社，1994．509．

[5]、[19]趙震江、付子堂．現(xiàn)代法理學[M]．北京：北京大學出版社，1999．481，485．

[6]、[15]、[26]周永坤．法理學——全球視野[M]．北京：法律出版社，2000．264，270-271，88．

[7]、[8]劉作翔、龔向和．法律責任的概念分析［J］．法學，1997，10．

[9]孫笑俠．法理學［M］．北京：中國政法大學出版社，1999．191．趙震江、付子堂．法理學［M］．北京：北京大學出版社，1999．485．葛洪義．法理學教程［M］．北京：中國法制出版社，2000．286．

[10]孫笑俠．法理學［M］．北京：中國政法大學出版社，1999．191．趙震江、付子堂．法理學［M］．北京：北京大學出版社，1999．485．

[11]沈宗靈．法理學［M］．北京：北京大學出版社，1999．466．徐顯明．法理學教程［M］．北京：中國政法大學出版社，1994．278．

[12]沈宗靈．法理學［M］．北京：北京大學出版社，1999．466．張文顯．法理學［M］．北京：高等教育出版社和北京大學出版社，1999．126．孫國華、朱景文．法理學［M］．北京：中國人民大學出版社，1999．388．李龍．法理學［M］．武漢：武漢大學出版社，1996．381．葛洪義．法理學教程［M］．北京：中國法制出版社，2000．286．李龍．法理學［M］．北京：人民法院出版社、中國社會科學出版社，2003．270．

[14]周永坤．法理學——全球視野［M］．北京：法律出版社，2000．270．李龍．法理學［M］．北京：人民法院出版社、中國社會科學出版社，2003．270．

[16]孫國華．法理學［M］．北京：法律出版社，1995．417．孫國華、朱景文．法理學［M］．北京：中國人民大學出版社，1999．388．李龍．法理學［M］．武漢：武漢大學出版社，1996．381．

[17]孫國華．法理學［M］．北京：法律出版社，1995．417—418．徐顯明．法理學教程［M］．北京：中國政法大學出版社，1984．278．

[18]孫笑俠．法理學［M］．北京：中國政法大學出版社，1999．191．

[20]李頌銀．論訴訟法上的法律責任［J］．法商研究，1998．1．

[21]李頌銀．從法律責任角度重新熟悉法學基本理論問題八議［J］．現(xiàn)代法學，1999．5．

[22]張智輝．刑事責任通論［M］．北京：警官教育出版社，1995．139．

[23]陳興良．刑事法評論（l）［M］．北京：中國人民大學出版社，1997．139．

[25]徐顯明．法理學教程［M］．北京：中國政法大學出版社，1994．278．

[27]、[28]李龍．法理學［M］．北京：人民法院出版社和中國社會科學出版社，2003．372．

[29]葛洪義．法理學教程［M］．中國法制出版社，2000．281．

[30]國家也可以承擔個體責任。當然，有學者反對。參見童之偉．再論法理學的更新［J］法學研究，1999．2．

第二種觀點存在以下缺陷：其一，一個行為從不同的法律角度看，構成不同的違法行為。例如，張三故意殺害李四的行為，從民法角度看是民事違法行為，而從刑法角度看是刑事違法行為（應當是稱為犯罪行為）。其二，即使是一個違法行為也可以引發(fā)多種責任。例如，某公安局的局長濫用權力，將一個指責其工作不負責任的婦女拘留了15天。該行為是一個典型的行政違法行為，該行為引發(fā)的責任是行政責任和國家賠償責任。承擔行政責任的主體是濫用權力的公安局的局長，追究行政責任的主體是有權對其進行行政處分的行政機關；而國家賠償責任的主體是國家，追究國家賠償責任的主體是受害的婦女。其三，違法行為的種類還是一個無法確定的問題。同樣是持這個標準，不同的學者有不同的結論。沈宗靈教授認為有民事違法行為、行政違法行為、刑事違法行為和違憲行為四種[24]，而徐顯明教授認為有違憲行為、民事違法行為、行政違法行為、刑事違法行為和經濟違法行為五種。[25]

第三種觀點的缺陷是劃分標準沒有明確含義，需要作進一步地解釋。

第四種觀點的缺陷是：其一，法律部門的種類還是一個無法確定的問題。對于我國社會主義法律體系由幾個法律部門組成，不同的學者有不同的觀點。周永坤教授認為我國法律體系由憲法、民商法、行政法、資源環(huán)保法、刑法和訴訟法6個法律部門組成。[26]而李龍教授認為由憲法、行政法、民法、經濟法、勞動法與社會保障法、環(huán)境法、刑法、訴訟法、軍事法9個法律部門組成。[27]其二，法律部門的劃分本身并不是固定不變的，因為劃分法律部門的標準并不是固定不變的?！胺刹块T劃分的標準也是基本穩(wěn)定，而不是固定不變的，隨著社會關系領域的日益廣泛和復雜，隨著人們熟悉的不斷提高，法律部門劃分的標準也會有某些變化?！盵28]其三，法律部門的種類和法律責任的種類并不對稱。周永坤教授將法律部門劃分為6個，而法律責任只有3個。李龍教授將法律部門劃分為9個，而法律責任只有4個。

第五種觀點和第二種觀點基本一致，只是另外加了一個標準：危害的程度。筆者認為危害的程度這個標準應該廢棄。因為很難判定哪種違法行為對社會危害大。我們一般認為刑事違法行為是最嚴重的違法，行政違法行為次之，民事違法再次之。其實，我們不能簡單地作

出這樣的判定?！拔覀冋l也不能說一個違反法治原則的法律的頒行，一個專橫的行政命令的對社會造成的危害會小于一個殺人犯對社會造成的危害，雖然前者造成的危害往往不是直接的、血淋淋的。”[29]

筆者認為應按照責任關系的不同，將法律責任分成個體與個體之間的責任和個體與國家之間的責任。個體與個體之間的責任就是民事責任。[30]個體與國家之間的責任可以分為個體對國家承擔的責任和國家對個體承擔的責任。個體對國家承擔的責任按照確定責任的主體不同，可以分成行政責任、刑事責任和違憲責任。行政責任[31]是由行政主體確定，刑事責任是由司法機關法院確定，違憲責任由特設的機關來確定。國家對個體承擔的責任是國家賠償責任。以上關于法律責任的劃分是周延的。這樣，可以將法律責任分為民事責任、行政責任、刑事責任、違憲責任和國家賠償責任五種。

【注釋】

[1]、[13]張文顯．法理學[M]．北京：高等教育出版社和北京大學出版社，1999．122，126．

[2]、[3]、[24]沈宗靈．法理學[M]．北京：北京大學出版社，1999．458，462，466-474．

[4]孫國華．法理學教程［M］．北京：中國人民大學出版社，1994．509．

[5]、[19]趙震江、付子堂．現(xiàn)代法理學[M]．北京：北京大學出版社，1999．481，485．

[6]、[15]、[26]周永坤．法理學——全球視野[M]．北京：法律出版社，2000．264，270-271，88．

[7]、[8]劉作翔、龔向和．法律責任的概念分析［J］．法學，1997，10．

[9]孫笑俠．法理學［M］．北京：中國政法大學出版社，1999．191．趙震江、付子堂．法理學［M］．北京：北京大學出版社，1999．485．葛洪義．法理學教程［M］．北京：中國法制出版社，2000．286．

[10]孫笑俠．法理學［M］．北京：中國政法大學出版社，1999．191．趙震江、付子堂．法理學［M］．北京：北京大學出版社，1999．485．

[11]沈宗靈．法理學［M］．北京：北京大學出版社，1999．466．徐顯明．法理學教程［M］．北京：中國政法大學出版社，1994．278．

[12]沈宗靈．法理學［M］．北京：北京大學出版社，1999．466．張文顯．法理學［M］．北京：高等教育出版社和北京大學出版社，1999．126．孫國華、朱景文．法理學［M］．北京：中國人民大學出版社，1999．388．李龍．法理學［M］．武漢：武漢大學出版社，1996．381．葛洪義．法理學教程［M］．北京：中國法制出版社，2000．286．李龍．法理學［M］．北京：人民法院出版社、中國社會科學出版社，2003．270．

[14]周永坤．法理學——全球視野［M］．北京：法律出版社，2000．270．李龍．法理學［M］．北京：人民法院出版社、中國社會科學出版社，2003．270．

[16]孫國華．法理學［M］．北京：法律出版社，1995．417．孫國華、朱景文．法理學［M］．北京：中國人民大學出版社，1999．388．李龍．法理學［M］．武漢：武漢大學出版社，1996．381．

[17]孫國華．法理學［M］．北京：法律出版社，1995．417—418．徐顯明．法理學教程［M］．北京：中國政法大學出版社，1984．278．

[18]孫笑俠．法理學［M］．北京：中國政法大學出版社，1999．191．

[20]李頌銀．論訴訟法上的法律責任［J］．法商研究，1998．1．

[21]李頌銀．從法律責任角度重新熟悉法學基本理論問題八議［J］．現(xiàn)代法學，1999．5．

[22]張智輝．刑事責任通論［M］．北京：警官教育出版社，1995．139．

[23]陳興良．刑事法評論（l）［M］．北京：中國人民大學出版社，1997．139．

[25]徐顯明．法理學教程［M］．北京：中國政法大學出版社，1994．278．

[27]、[28]李龍．法理學［M］．北京：人民法院出版社和中國社會科學出版社，2003．372．

法律責任論文范文第5篇

一、服務商的義務辨析

在服務商的行為客觀上起到幫助侵權的作用時，一般認為，如果它具有主觀過錯，即有可能承擔民事責任，但是對于過錯程度的確定，司法實踐中一直存在爭議。《最高人民法院關于審理涉及計算機網(wǎng)絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定：“提供內容服務的網(wǎng)絡服務提供者，明知網(wǎng)絡用戶通過網(wǎng)絡實施侵犯他人著作權的行為，或者經著作權人提出確有證據(jù)的警告，但仍不采取移除侵權內容等措施以消除侵權后果的，人民法院應當根據(jù)民法通則第130條的規(guī)定，追究其與該網(wǎng)絡用戶的共同侵權責任?！盵1]本文所指的提供網(wǎng)絡存儲空間、搜索、鏈接等服務的服務商均屬提供內容服務的網(wǎng)絡服務提供者，從而適用該條規(guī)定。不過，該規(guī)定只是規(guī)范了此類服務商在明知的情況下所應負的責任，那么在應知的情況下又當如何呢？2006年7月實施的《條例》明文規(guī)定，無論是提供信息存儲空間還是提供搜索、鏈接服務，服務商免除賠償責任的前提條件是他們不明知也不應知服務對象實施了侵權行為，[2]由此明確了“通知與移除”規(guī)則的適用前提和服務商因過失侵權而承擔賠償責任的可能性。

筆者認為，既然《條例》規(guī)定服務商在應知其服務對象實施侵權行為時負有損害賠償責任，那就意味著它對服務對象實施的行為負有某種義務以保護著作權人的權利。有人認為，服務商對其服務對象在網(wǎng)上傳播的內容負有審查義務，這種觀點顯然是缺乏法理依據(jù)的。因為作為民事主體，無論是著作權人、服務商還是網(wǎng)絡用戶，他們的主體地位都是平等的，不存在誰凌駕于誰之上，對別人的行為予以審查的權利基礎。因此，司法實踐已經自覺地引入了民法上的一般注意義務，以彌補網(wǎng)絡著作權規(guī)范的缺失。事實上，這種實踐符合成文法國家法律適用的普遍邏輯。法國學者路卡斯等就指出：“在（著作權法）缺乏規(guī)定的情況下，民法中有關幫助侵權責任的一般規(guī)則可以適用”。無獨有偶，意大利學者穆索等也持同樣的觀點。[3]湊巧的是，無論大陸法系還是英美法系，注意義務都是法官造法的產物，[4]因此，中國法官在處理網(wǎng)絡著作權糾紛時自發(fā)地運用這一理論也許是早已注定的事情。民法上的注意義務本來就是為了應對不作為侵權責任擴大的需要而產生，[5]如今轉了一圈，用到網(wǎng)絡著作權保護時，所欲達到的目的竟然完全相同。

二、服務商注意義務的判斷標準

僅僅確立注意義務并不足以解決問題，因為過失以其欠缺注意之程度為標準可以分為抽象的過失、具體的過失和重大過失。因此，要確定過失侵權責任，必須明確采用何種過失標準，而這又牽涉到如何合理地確定行為人的注意程度。民法上的通說認為，按照交易上的一般觀念，認為有相當?shù)闹R、經驗和誠意的人應盡的注意，為善良管理人的注意，欠缺善良管理人的注意，即構成抽象的過失；應與處理自己事務為同一注意而欠缺者，為具體的過失；顯然欠缺普通人之注意者，為重大過失。[6]那么，在將其適用到網(wǎng)絡著作權領域，在確定實施幫助行為的服務商的注意程度時，應作如何考慮呢？

（一）確定注意程度的城外參考

提到服務商的注意義務，我們很容易想到考察美國的相應規(guī)則。由于美國是當今世界上知識經濟和網(wǎng)絡產業(yè)最為發(fā)達的國家之一，因此如何平衡這兩種利益早已成為立法不容回避的問題。為此，美國《數(shù)字千年版權法》規(guī)定，服務商可以在網(wǎng)絡版權侵權訴訟中享有責任限制，即只要承擔停止侵權責任而不必承擔損害賠償責任，但必須滿足法律規(guī)定的前提條件?！稊?shù)字千年版權法》區(qū)分了提供不同服務的服務商，其所適用的前提條件亦不盡相同，但是歸納起來可以認為，服務商免除賠償責任必須符合以下三個條件：首先，不知道侵權材料的存在，或者沒有意識到侵權活動的發(fā)生；其次，沒有從任何其能夠控制的侵權行為中獲得直接的經濟利益；最后，如果被以適當?shù)姆绞礁嬷謾嗷顒拥拇嬖?，或者得知或意識到侵權的存在，立即作出反應，清除或阻止他人訪問侵權材料。[7]這顯然也是關于過錯責任的規(guī)定，至于怎樣認定不知道或者沒有意識到的問題，美國國會給出了答案。立法者認為，只有當侵權行為非常明顯，以致于像一面“亮紅色的旗幟在服務提供商面前公然地雙揚”時，才能推定網(wǎng)絡服務商知曉侵權行為。只要侵權行為沒有明顯到不可能不發(fā)現(xiàn)的程度，就不能推定其應當知曉。[8]

（二）確定注意程度的現(xiàn)實理由

美國采用“紅旗標準”，那么這一標準是否合理，我國是否應該引人這種程度的注意標準呢？筆者認為，對此作出回答需要結合以下因素進行綜合考慮。

1．服務商的信息管理能力。通常，服務商都是通過技術手段對網(wǎng)絡進行管理，故其管理能力幾乎完全取決于技術手段。服務商可以選用的、防止侵權信息傳播的技術手段有很多種，最常見的是過濾技術，即讓所有的信息及信息碎片都經過某個電子過濾器，以便自動濾除侵權信息。[9]盡管因為信息量大和信息不斷變化等原因，要依靠這一技術進行信息的完全監(jiān)控是不可能的，但是當信息被限定到一定范圍內，通過技術手段來診除侵權信息還是切實可行的。因此，當服務商意識到某一信息涉嫌侵犯著作權時，其過濾范圍就會明顯縮小，此時海量信息即轉變?yōu)槎啃畔?，對其進行過濾的技術難度即顯著下降。

2．服務商采用的技術手段沒有法律判斷能力。隨著版權貿易的發(fā)展，作品的權利歸屬對于有經臉的律師和法官而言也未必涇渭分明，要求服務商甚至其所使用的電子過慮器來作出區(qū)分的確勉為其難。如果服務商為了避免責任把可疑的信息都封鎖或刪除，則可能引發(fā)更為復雜的法律糾紛。[10]因此，如果不是十分明顯的侵權材料，那么要求服務商及時予以甄別，將對其課以過重的注意義務。

通過上述分析，我們可以得出結論，服務商只要盡到一個普通人的一般注意程度即可免除侵權賠償責任。這一標準與美國的“紅旗標準”具有同樣的價值追求，如果用大陸法系的理論來界定，那么可以認為，服務商的注意標準應不低于重大過失的注意程度。[11]

三、服務商注意義務的判定方法

設定了注意義務的標準以后，將其應用于司法實踐仍是一個復雜的過程，因為過錯是一種主觀心理狀態(tài)，必須通過對行為人所實施行為進行綜合分析，才能作出判斷，因此筆者認為，服務商是否存在重大過失這一主觀要件，應該綜合判斷服務商的各種行為來進行客觀化的認定。在進行客觀化認定時，法官可以著重審查以下這些因素。

（一）服務商促成俊權的可能程度

服務商幫助實施的網(wǎng)絡傳播行為到底在多大程度上可能造成侵權結果是判斷其注意義務的重要因素。例如在廣東中凱文化發(fā)展有限公司訴廣州數(shù)聯(lián)軟件技術有限公司、上?？ㄜ綇V告有限公司侵犯信息網(wǎng)絡傳播權案（以下簡稱POCO案）[12]中，數(shù)聯(lián)公司經營的POCO網(wǎng)宣稱自己是“中國絕對領先的免費電影、音樂、動漫等多媒體分享平臺，同時在線人數(shù)突破70萬人，是中國最大的電影音樂動漫分享平臺?！倍摇扒f好友分享無限量影音資源”，“現(xiàn)在登陸POCO，立即下載海盆多媒體資源，完全免費”。作為一個專業(yè)提供P2P軟件的網(wǎng)站，如此強調免費的信息交換，而且“信息”又側重于影音資源，其促成侵權的可能性即顯著提升。

（二）服務商的先行行為

例如在原告新傳在線（北京）信息技術有限公司訴被告上海全土豆網(wǎng)絡科技有限公司侵犯信息網(wǎng)絡傳播權案[13]中，原告經授權獲得電影《瘋狂的石頭》在中國大陸地區(qū)的信息網(wǎng)絡傳播權，被告經營的土豆網(wǎng)提供信息存儲空間，網(wǎng)站首頁右側顯示有“土豆精彩頻道”、“土豆排行榜”、“播客一周排行榜”等，其中“土豆精彩頻道”分設有“原創(chuàng)”、“娛樂”、“音樂”、“影視”、“搞笑”、“動畫”等。2006年12月，原告在土豆網(wǎng)上搜索出了“衛(wèi)星小BB”當月的“瘋狂的石頭A”、“瘋狂的石頭B”、“瘋狂的石頭C”、“瘋狂的石頭D”，并進行了在線播放。原告認為被告構成侵權，遂于2007年4月提訟。訴訟中查明，土豆網(wǎng)的后臺設有“豆單”、“用戶管理”、“評論管理”、“標簽管理”、“舉報管理”以及“審批節(jié)目”等頻道條，并顯示節(jié)目信息、用戶信息等，其中設置的操作項包括“刪除、不準、不開、推薦、原創(chuàng)”。被告曾對其網(wǎng)站內的視頻“瘋狂的石頭笑”和“瘋狂石頭A’，進行了刪除操作。庭審中，原告人進入土豆網(wǎng)搜索，仍然可以搜出134個名為“瘋狂的石頭”的視頻，其中“sunshine1987”于2007年6月的視頻分為五段，每段時長均為20幾分鐘，“瘋狂的石頭1”的信息顯示該視頻被播放了20，033次。法院認定，土豆網(wǎng)承擔賠償責任。在該案中，土豆網(wǎng)對于其網(wǎng)站上的信息具有相當強的控制能力，如果說被告對于海量信息沒有能力全面注意的話，那么具體到影片《瘋狂的石頭》，被告已經作過刪除處理，應該知曉該信息屬于侵權信息，此后其對該同名信息的注意程度即應提升，但土豆網(wǎng)仍不予重視，導致同名侵權信息在其網(wǎng)站上持續(xù)傳播。在該案中，土豆網(wǎng)對于侵權信息的先行刪除行為可以認為是認定其應知侵權的關鍵因素。

（三）侵權信息的明顯程度

與工業(yè)產權不同，著作權因創(chuàng)作而產生，沒有注冊或者登記公示的程序，這就給服務商對侵權信息予以注意提高了難度。在海量信息的情況下，要求服務商對于所有的信息去辨別是否侵犯著作權顯然是勉為其難，因此侵權信息的顯著性就成為判斷服務商責任的重要考慮因素。例如在POCO案中，進入被告經營的POCO網(wǎng)站，首頁設有電影、攝影、視頻、影視交互區(qū)等條目欄。點擊“影視交互區(qū)”，進入“多媒體交流”，該頁面顯示“POCO欄目導航”，分為電影交流區(qū)、電視劇交流區(qū)等，電影交流區(qū)另有細分。進入其中的“動作片”后，頁面顯示《殺破狼》電影海報與劇情簡介，時間2005年11月19日，右側的指引下載欄記載：“您必須安裝POCO才能點擊下載，大碟版殺破狼rmvb”字樣，該指引欄下面還有電影類型、導演、演員、上映日期與國家地區(qū)等信息。盡管該信息是網(wǎng)絡用戶上傳，但是法院最終判令被告承擔賠償責任。法院指出，電影作品本身的性質決定了其制作完成需耗費大量的人力、物力、財力，電影作品的著作權人通常不是個人，也不會將影片無償提供給公眾欣賞，尤其是新片?！稓⑵评恰酚?005年11月首次在香港公映，其在POCO網(wǎng)上的時間為2005年11月19日，幾乎與影片首映時間同步，這顯然是網(wǎng)絡用戶擅自的行為。更為值得注意的是，POCO網(wǎng)提示網(wǎng)友，只有下載POCO軟件，才能下載“大碟版殺破狼rmvb”，而且該影片的海報及文字信息一應俱全。在2005年11月到2006年6月原告公證保全POCO網(wǎng)證據(jù)的期間內，被告的網(wǎng)管對這樣一部公然貼有海報的新片居然未能發(fā)現(xiàn)，這顯然是不合常理的。本案中，作品的類型、公眾對影片著作權人的常識、影片的檔期、影片海報的顯著性、影片文字介紹的詳細程度以及侵權信息在網(wǎng)站上的持續(xù)時間等一系列因素都支持同一個結論，即被告沒有盡到一個普通人的一般注意義務。

（四）服務商對侵權警告的反應

《條例》為服務商設定了通知與移除規(guī)則，其主要原因是服務商在很多情況下沒有辦法也沒有能力對網(wǎng)站上的海量信息進行系統(tǒng)地排查，并從中甄別出侵權信息。問題在于，當海量信息轉變?yōu)槎啃畔⒑?，這種責任豁免是否依然適用呢？《條例》第14條規(guī)定，著作權人要求服務商刪除侵權信息時，須向服務商提供侵權信息的網(wǎng)絡地址，這是否意味著服務商只要刪除相應地址中的侵權信息，就無需對其余同名的侵權信息加以注意呢？在原告上海優(yōu)度寬帶科技有限公司訴被告深圳市迅雷網(wǎng)絡技術有限公司案[14]中，法院給出了否定性的結論。該案原告在迅雷影視頻道中的“電影TDP50”欄目搜索到權利作品《傷城》后，委托律師向被告發(fā)函，要求被告停止侵權。然而，原告此后在迅雷影視中再次發(fā)現(xiàn)了附有電影海報、劇情介紹和評價資料的影片《傷城》。直至原告后，被告才斷開了《傷城》的所有下載鏈接。法院指出，被告在客觀上參與和幫助了第三方網(wǎng)站傳播涉案侵權影片，在原告人向被告發(fā)函交涉后，被告不僅未予回復，而且仍然繼續(xù)提供該片的搜索鏈接服務，并改變了搜索鏈接方式。新的模式隱藏了其所鏈接的第三方網(wǎng)站情況，導致著作權人甚至無法指出第三方網(wǎng)站及其網(wǎng)址。據(jù)此，被告對原告發(fā)函之后繼續(xù)就涉案影片提供搜索鏈接服務的行為具有明顯的主觀過錯。對于法院的上述判斷，筆者予以贊同。該案的事實表明，當海量信息在具體案件中轉化為具體的定量信息后，服務商完全有能力切斷與侵權信息有關的所有鏈接，因此服務商在接到移除通知之后的反應與原告之后的反應之間所體現(xiàn)出來的差異，有時候對于法官判斷服務商是否采用鴕鳥政策至關重要。

當然，在每一個具體的案件中，判斷服務商注意義務的因素可能千差萬別，本文難免掛一漏萬，但是根據(jù)我們的實踐經驗，上述四個因素顯然是其中不容忽視的重要部分。它們將為行為人主觀意識判斷的客觀化提供堅實的基礎。

注釋:

[1]根據(jù)權威解釋，網(wǎng)絡服務提供者分為提供連線服務的網(wǎng)絡服務提供者和提供內容服務的網(wǎng)絡服務提供者：前者指僅提供連線、接入等物理基礎設施服務的網(wǎng)絡服務提供者；后者指提供大量各類作品、新聞等信息內容的網(wǎng)絡服務，包括電子公告版、郵件新聞組、聊天室等有關內容服務的網(wǎng)絡服務提供者等等。根據(jù)上述定義，本文所相的提供網(wǎng)絡存儲空間、搜索、健接等服務的服務商都應該算作提供內容服務的網(wǎng)絡服務提供者，從而適用該條規(guī)定。參見蔣志培：“人民法院對網(wǎng)絡環(huán)境下著作權的司法保護——知何理解和適用最高法院關于網(wǎng)絡著作權糾紛案件的司法解釋”，載《人民法院報》2004年2月1日第3版。

[2]參見《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第22條和第23條。

[3]轉引自王遷：“論版權‘間接侵權’及其規(guī)則的法定化”，載《法學》2005年第12期。

[4]楊垠紅：“一般注意義務”，載《廈門大學法律評論》第9輯。

[5]同上注。

[6]王澤鑒：《侵權行為法》，中國政法大學出版社2002年版，第259頁。

[7]薛紅：“再論網(wǎng)絡展務提供者的版權侵權責任”，載《科技與法律》2000年第1期。

[8]同注[3]。

[9]同注[7]。

[10]同注[7]。

[11]美國的“紅旗標準”其實可以對應到大陸法系的間接故意和重大過失兩個程度，由于在實踐中，間接故意比重大過失容易把握，故本文主要圍繞重大過失的標準展開討論。

[12]案情詳見（2006）滬一中民五（知）初字第384號民事判決。