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違約責(zé)任,是指當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合合同約定而依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。
包括用人單位違約責(zé)任,勞動者違約責(zé)任,履行違約責(zé)任方式包括,繼續(xù)履行、賠償損失、采取補(bǔ)救措施、支付違約金、執(zhí)行定金處罰等。
《勞動合同法》第八十七條規(guī)定,用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的,應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動者支付賠償金。
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糾紛
1997年8月25日,周某到某服裝廠工作。同年9月1日,雙方簽訂了自1997年8月26日到2002年8月25日的勞動合同,約定:任何一方違約,應(yīng)支付對方違約金2000元。2000年7月9日,某服裝廠因生產(chǎn)需要,決定派周某到上海東華大學(xué)進(jìn)行技術(shù)培訓(xùn),雙方簽訂了培訓(xùn)服務(wù)協(xié)議作為勞動合同附件,并對原勞動合同部分內(nèi)容進(jìn)行了變更。該協(xié)議約定:某服裝廠派周某到上海東華大學(xué)進(jìn)行技術(shù)培訓(xùn),周某培訓(xùn)期滿到崗上班后必須為某服裝廠服務(wù)十年;培訓(xùn)費(fèi)用由某服裝廠全額出資,培訓(xùn)出資金額包括:證書費(fèi)、培訓(xùn)費(fèi)、差旅費(fèi)、培訓(xùn)期間的工資、崗貼、福利及勞保等;原勞動合同中約定的違約金變更為20000元,若周某有服務(wù)期內(nèi)自動離職、申請辭職或終止勞動合同而違約,應(yīng)付給某服裝廠違約金20000元,并按應(yīng)服務(wù)年限等分培訓(xùn)出資金額,以已履行的服務(wù)期限遞減支付給某服裝廠。2000年9月至10月,周某赴上海進(jìn)行了為期21天的技術(shù)培訓(xùn)。除上海匹基姆服裝科技有限公司免去直接培訓(xùn)費(fèi)用外,某服裝廠另出資 1985.78(差旅費(fèi)1472.50元、工資444.39元、崗貼42.64元、勞保福利費(fèi)26.25元),培訓(xùn)結(jié)束后,周某回某服裝廠履行勞動合同及培訓(xùn)服務(wù)協(xié)議。2004年4月22日,某服裝廠變更為某服裝公司。周某在某服裝公司工作。2004年6月19日,周某向某服裝公司書面申請解除勞動合同。 2004年7月6日,某服裝公司書面回復(fù)周某,同意其解除勞動合同的申請。之后,周某繼續(xù)在某服裝公司工作,某服裝公司未與周某辦理解除勞動合同的相關(guān)手續(xù),仍繼續(xù)發(fā)放周某工資,為周某繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)至2004年11月。2004年9月29日起,周某自行離開某服裝公司并自此未到某服裝公司上班。2004 年1 0月27日,某服裝公司向周某送達(dá)了解除勞動合同書,并要求周某繳納違約余及培訓(xùn)費(fèi)211 91元。
裁判
某服裝公司的要求自然不能被告周某所接受,2004年12月24日,某服裝公司向縣勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁,要求周某給付違約金20000元及培訓(xùn)費(fèi)21191元。縣勞動爭議仲裁委員會裁決:周某支付某服裝公司違約金8000元及培訓(xùn)費(fèi)1991元。周某不服向海安縣人民法院提起訴訟。
海安縣人民法院審理后認(rèn)為:周某與某服裝廠訂立的勞動合同和培訓(xùn)服務(wù)協(xié)議合法有效,雙方均應(yīng)全面自覺履行。某服裝廠更名為某服裝公司,不影響勞動合同和培訓(xùn)服務(wù)協(xié)議的履行。本案中,某服裝廠出資送周某到上海東華大學(xué)培訓(xùn),雙方約定“如周某在服務(wù)期內(nèi)自動離職、申請解職或終止勞動合同,應(yīng)付給某服裝廠違約金20000元,并按服務(wù)年限等分培訓(xùn)出資金額,以已履行的服務(wù)期限遞減支付給某服裝廠”根據(jù)雙方的約定,周某在接受培訓(xùn)后應(yīng)當(dāng)為某某服裝公司工作一定的年限,而周某在約定的服務(wù)期內(nèi)與某服裝公司解除勞動關(guān)系,是一種違約行為。根據(jù)《江蘇省勞動合同條例》的規(guī)定,對用人單位出資培訓(xùn)、出資招用或向勞動者提供了特殊福利待遇的:雙方可以勞動合同或者另外約定服務(wù)期,勞動者違反服務(wù)期的約定,提前解除勞動合同應(yīng)當(dāng)支付違約金。該約定是雙方真實(shí)意思的表示且不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定,合法有效。周某違約應(yīng)當(dāng)按約承擔(dān)違約責(zé)任。本案中雙方約定的20000元,多倍于被告出資培訓(xùn)費(fèi)用和周某某的工資報(bào)酬,如果完全按約由周某承擔(dān)該違約金,有失公平,應(yīng)按周某的工資及某服裝廠培訓(xùn)費(fèi)支出等情況予以調(diào)整。周某在培訓(xùn)費(fèi)間仍為某服裝廠的一員,依法享有獲得勞動報(bào)酬和其他福利待遇的權(quán)利,不能因?yàn)槠湓诮邮芘嘤?xùn)期滿后,回單位工作不到約定期而解除勞動關(guān)系,就將其在接受培訓(xùn)期間應(yīng)得的勞動報(bào)酬和其他福利待遇予以追回。為此,海安縣人民法院依照《中華人民共和國勞動法》和《江蘇省勞動合同條例》的相關(guān)規(guī)定,對本案進(jìn)行了判決,判決周某給付某服裝公司違約金8000元,賠償某服裝公司培訓(xùn)費(fèi)883.50元。
分析
本案中雙方約定的20000無違約金數(shù)倍于被告出資培訓(xùn)費(fèi)用,如果完全按約由周某承擔(dān)該違約金,有失公平。這里有一個(gè)值得討論的問題,即對這種顯失公平的約定,仲裁委員會和人民法院能否依職權(quán)進(jìn)行調(diào)整?對此,現(xiàn)行的勞動法沒有規(guī)定。我國《合同法》第一百一十四條第二款規(guī)定:“約定的違約金低于造成的損失的,當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的,當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁予以適當(dāng)減少”,有人主張可以參照合同法的規(guī)定,對過高的違約金,依當(dāng)事人意思自治原則、根據(jù)當(dāng)事人的申請進(jìn)行調(diào)整。本案仲裁委員會主動綜合多種因素進(jìn)行了調(diào)整,將20000元的違約金調(diào)整為8000元。我們認(rèn)為,采取主動審查和主動調(diào)整的做法比較妥當(dāng)。理由:一、我國勞動立法兼具公法和私法的性質(zhì),勞動法調(diào)整的是不平等主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,裁判機(jī)關(guān)的主動介入與國家對勞動關(guān)系的干預(yù)相一致。我國合同法調(diào)整的是平等主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,比照合同法的規(guī)定處理勞動爭議糾紛是不妥當(dāng)?shù)摹6?、我國勞動立法的宗旨之一是為更好地保護(hù)勞動者的權(quán)利,目前我國勞動者的法律意識普遍比較薄弱,許多勞動者在有明文時(shí)尚不知用法律維護(hù)自己的權(quán)利,目前在勞動法無明文規(guī)定之時(shí),要求當(dāng)事人申請調(diào)整違約金,對勞動者的保護(hù)顯然不利。
本文探討的是勞動合同糾紛中違約受害人救濟(jì)的問題,具體案件是工資債權(quán)的債權(quán)人與違約的債務(wù)人之間的糾紛。該案的核心問題是,適用仲裁前置原則的民事糾紛案件,在進(jìn)入司法程序之后,是否還要受仲裁申請期限的制約,在違約事實(shí)清楚,損害客觀存在的情形下,以糾紛解決的行政程序的申請期限已過為由,剝奪受害人通過司法程序取得賠償?shù)臋C(jī)會是否妥當(dāng)。本文通過分析具體判例,探討民事法律的基本理論與實(shí)務(wù)問題,以期使此類案件在一定程度上得到較為妥當(dāng)?shù)慕鉀Q,使受害人得到適當(dāng)?shù)木葷?jì),并對立法和司法提供一些可供參考的理論線索。期待讀者對文中觀點(diǎn)提出批評意見。
一、案情和判決[1]
1994年3月31日,原告徐某與被告常州市中南紡織集團(tuán)公司(以下稱“中紡公司”)簽訂了“聘請汽車駕駛員合同”,并于同年5月12日經(jīng)常州市公證處公證。合同約定:“聘期自1994年3月31日起至1996年4月1日止。中紡公司每月支付徐某工資人民幣500元,如不能及時(shí)支付工資(協(xié)商同意除外),徐某有權(quán)停止開車,后果由中紡公司負(fù)責(zé);一方中途無故違反合同內(nèi)容,必須向另一方支付違約金800元……”合同履行期間,中紡公司每月向徐某支付了大約140元至363元之間不等的工資。1996年3月27日,徐某向中紡公司提出異議,要求中紡公司按合同約定每月支付500元工資,雙方因此發(fā)生爭執(zhí)。同年4月16日,徐某向常州市戚墅堰區(qū)勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。7月23日,仲裁委員會作出裁決:中紡公司補(bǔ)發(fā)徐某1996年2、3月份的差額工資379.40元,并按25%支付補(bǔ)償費(fèi)94.85元。徐某對裁決不服,于1996年8月5日向常州市戚墅堰區(qū)人民法院起訴,要求中紡公司支付合同期間所欠工資6665.92元;并支付違約金800元等。
法院經(jīng)審理認(rèn)為,徐某與中紡公司簽訂的勞動合同符合有關(guān)法律規(guī)定,雙方應(yīng)按合同履行。中紡公司未按合同約定每月支付徐某工資500元屬于違約,應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任,按照合同約定應(yīng)向徐某支付違約金800元。而徐某未按勞動法規(guī)定在規(guī)定的期限內(nèi)申請仲裁,故對其所提出的補(bǔ)發(fā)1994年4月至1995年12月的工資差額的訴訟請求不予支持;對1996年1至3月的工資,中紡公司應(yīng)按約履行,不足500元的差額部分應(yīng)補(bǔ)發(fā)。依照《中華人民共和國勞動法》第19條、第50條、第79條、第91條并參照《工資支付暫行規(guī)定》第18條之規(guī)定,人民法院作出如下判決:1.中紡公司從判決生效之日起10日內(nèi)支付徐某3月份的工資500元,補(bǔ)發(fā)1 至2月份的差額工資347.80元并給付工資補(bǔ)償金136.35元,支付違約金800元,合計(jì)人民幣1784.15元。2.駁回徐某對中紡公司的其他訴訟請求,宣判后徐某不服,向常州市中級人民法院提起上訴。常州市中級人民法院認(rèn)為一審法院認(rèn)定事實(shí)清楚、判決正確,遂于1996年12月23日作出了駁回上訴,維持原判的終審判決。
二、問題的焦點(diǎn)
根據(jù)上述案情和判決,可以將本案法院審理情況簡要概括如下:法院認(rèn)定原被告間訂立的合同符合有關(guān)法律規(guī)定,雙方應(yīng)按合同履行;對被告認(rèn)定其未按合同規(guī)定支付原告工資屬于違約,應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任;對原告認(rèn)定其未按勞動法規(guī)定在規(guī)定的期限內(nèi)申請仲裁,故對其訴訟請求中超過仲裁申請期限的部分(1994年4月至1995年12月的工資差額)不予支持。
據(jù)稱,法院所作判決“依照《中華人民共和國勞動法》第19條、第50條、第79條、第91條”。以下看一下各法條的內(nèi)容及其適用情況。
勞動法第19條是關(guān)于勞動合同的形式與內(nèi)容的規(guī)定,應(yīng)是法院認(rèn)定該案勞動合同“符合有關(guān)法律規(guī)定”的依據(jù);第50條中“工資應(yīng)當(dāng)以貨幣形式按月支付給勞動者本人。不得克扣或者無故拖欠勞動者的工資”的規(guī)定和第91條中有關(guān)“用人單位克扣或者無故拖欠勞動者工資的”,“由勞動行政部門責(zé)令支付勞動者的工資報(bào)酬、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償,并可以責(zé)令支付賠償金”的規(guī)定,應(yīng)是法院認(rèn)定被告違約,并作出令其支付合同工資差額、違約金、賠償金(判決中25%的比例似依據(jù)《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》[2]第3條之規(guī)定)判決的主要依據(jù);而第79條“勞動爭議發(fā)生后,當(dāng)事人可以向本單位勞動爭議調(diào)解委員會申請調(diào)解;調(diào)解不成,當(dāng)事人一方要求仲裁的,可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。當(dāng)事人一方也可以直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。對仲裁裁決不服的,可以向人民法院提起訴訟”的規(guī)定,應(yīng)是認(rèn)定原告申請仲裁、提起訴訟合法的依據(jù)。
對于所稱原告的“未按勞動法規(guī)定在規(guī)定的期限內(nèi)申請仲裁”,判決雖未明示依據(jù)之法條,但從勞動法中規(guī)定仲裁提起期間的為第82條可以得知法院依據(jù)的是該條。法院據(jù)此決定,“對其所提出的補(bǔ)發(fā)1994年4月至1995年12月的工資差額的訴訟請求不予支持”,在判決中駁回了原告對該部分損害的賠償訴訟請求,從而使原告失去了本應(yīng)屬于自己的該部分勞動報(bào)酬。
從以上情況看,應(yīng)該說,本案案情并不復(fù)雜,法院對被告違反合同的事實(shí)、違約責(zé)任這部分的認(rèn)定和法律適用也是準(zhǔn)確的。但是,這樣一個(gè)違約事實(shí)清楚,損害客觀存在的民事糾紛案件,卻因受害人申請仲裁超過了期限,致使其通過司法途徑也仍然未能得到應(yīng)有的賠償,這不能不說本案的判決確實(shí)存在值得商榷之處,同時(shí)也說明我國勞動合同糾紛中違約受害人補(bǔ)救的法律制度尚需進(jìn)一步完善。很明顯,問題的焦點(diǎn)在于超過了仲裁申請期限,是不是同時(shí)也就失去了通過司法程序取得賠償?shù)臋C(jī)會。本文擬在法學(xué)理論與具體判例的結(jié)合上對這一問題略作探討,以求在市場經(jīng)濟(jì)的建立過程中從法律制度和司法實(shí)務(wù)上,盡可能公平、妥當(dāng)、切實(shí)地保護(hù)勞動合同糾紛中違約受害人的合法權(quán)益。
三、仲裁申請期限與訴訟時(shí)效期間
弄清仲裁申請期限和訴訟時(shí)效期間的性質(zhì)與區(qū)別是解決這一焦點(diǎn)問題的關(guān)鍵。因此,首先結(jié)合本案分別探討一下仲裁申請期限與訴訟時(shí)效期間的性質(zhì)。
1.仲裁申請期限
勞動爭議仲裁是行政仲裁的一種。行政仲裁是行政機(jī)關(guān)設(shè)立的專門機(jī)構(gòu)以第三者的身份,按照仲裁程序?qū)μ囟幾h居中作出裁決的制度。行政仲裁的對象是與合同有關(guān)的民事糾紛。勞動合同糾紛正是這種行政仲裁的對象之一。仲裁申請期限是由法律規(guī)定的申請時(shí)效限制,當(dāng)事人必須在法定的限期內(nèi)提出仲裁申請[3].
《勞動合同法》違約金制度的立法評析
1.勞動合同違約金的適用對象不公平
我國合同法為了保護(hù)合同當(dāng)事人雙方的合法權(quán)益,要求違約金的規(guī)定適用于雙方,否則會破壞公平原則,導(dǎo)致權(quán)利義務(wù)的失衡。既然合同法約定了違約金的適用對象,那么為了保護(hù)弱勢地位的勞動者,勞動合同法更不應(yīng)該僅僅單方面將違約金強(qiáng)加給勞動者一方,這樣勢必會強(qiáng)化用人單位與勞動者的懸殊地位,讓勞動者處于不利地位。我國現(xiàn)行的勞動合同法更多的是規(guī)定了勞動者違約的情形,相反,對于用人單位的違約行為并未做出詳細(xì)的規(guī)定,這與立法者想當(dāng)然地認(rèn)為勞動合同法違約金同樣適用于用人單位有關(guān)。我們認(rèn)為,在勞動合同法未單獨(dú)約定用人單位違約的做法有可能會讓公眾產(chǎn)生一種的錯(cuò)誤的觀念,即違約金只適用于勞動者。這種做法難以培養(yǎng)公眾的維權(quán)意識;會讓部分用人單位利用制度漏洞侵害勞動者的合法權(quán)益。為此,在修訂勞動合同法時(shí),首先必須重新界定合同違約金的適用對象。
2.對違約金的適用主體設(shè)定不合理
我國勞動合同法更多地是限制了勞動者違約的情況,關(guān)于用人單位違約處理并未有太多的涉及,只是簡單地就用人單位的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的支付進(jìn)行了規(guī)定。但是違約金和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金在性質(zhì)和目的上是存在差異的。根據(jù)設(shè)定違約金的目標(biāo)和其性質(zhì)來說,違約金應(yīng)適用于簽訂勞動合同的雙方當(dāng)事人,違約的任何一方都應(yīng)無條件履行承諾。如果違約金僅僅約束某一方當(dāng)事人,那么與當(dāng)初合同訂立的初衷相悖,也破壞了公平平等的原則。如果違約金責(zé)任的不平等負(fù)擔(dān),將會讓勞動者這一弱勢群體處于被動的境地,也加重了其負(fù)擔(dān)。
3.未確立二元結(jié)構(gòu)的勞動合同違約金適用規(guī)則
勞動合同首先屬于民事合同,在制定勞動合同違約金制度時(shí)不可避免會考慮民法中的合同違約金制度,使得勞動合同違約金制度與民事合同違約金制度存在某些相似的地方。然而,勞動合同與民事合同是不同的,具有人身性、從屬性和復(fù)合型的特征,尤其是其特有的社會屬性特征。盡管勞動合同制度要傾斜保護(hù)勞動者等弱勢群體,但是不能以犧牲用人單位合法權(quán)益為前提和基礎(chǔ),勞動者和用人單位的權(quán)益保護(hù)并不會沖突。在西方國家法律體系中,對勞動合同違約金的規(guī)定是采用的二元結(jié)構(gòu)原則。如果規(guī)定用人單位違約金情形,可以從私法的角度加以規(guī)定。如果規(guī)定勞動者違約金情形,則從社會法的角度加以規(guī)定。但是,我國現(xiàn)行的勞動合同法采用的一元規(guī)制,使得勞動合同法的違約金制度與國際法偏離,缺乏針對性和操作性。
4.未明確違約金的性質(zhì)
考慮到勞動合同違約金適用性問題,那么應(yīng)該對用人單位的違約金和勞動者的違約金性質(zhì)區(qū)別對待。按照私法解釋,如果雙方當(dāng)事人簽訂了勞動合同并且合意,基于勞動合同違約金的賠償性和懲罰性特征,那么如果違約情形出現(xiàn),雙方當(dāng)事人就應(yīng)該嚴(yán)格執(zhí)行。但是,社會法理念重在傾斜保護(hù)勞動者的合法權(quán)益,勞動者違約金則按照勞動合同法的規(guī)則,認(rèn)為勞動者違約金具有賠償性有其合理的一面。然而,我國現(xiàn)行勞動合同法并未明確違約金的性質(zhì),并做出進(jìn)一步規(guī)定。
5.未對勞動者違反競業(yè)限制義務(wù)的違約金數(shù)額進(jìn)行限定
我國勞動合同法并未規(guī)定有關(guān)競業(yè)限制協(xié)議中的違約金和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金問題。然而,在《勞動合同法(草案)》中,關(guān)于競業(yè)限制協(xié)議中的違約金和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金是如下規(guī)定的:“如果用人單位與勞動者簽訂了競業(yè)限制約定,在勞動合同終止時(shí),用人單位應(yīng)向勞動者支付競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償,其金額不能低于勞動者的年平均工資。如果勞動者違反競業(yè)限制約定,勞動者應(yīng)當(dāng)向用人單位支付相應(yīng)的違約金,其數(shù)額不得超過用人單位向勞動者支付的競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)娜??!笨紤]到尊重合同當(dāng)事人意愿,在二審稿中取消了有關(guān)勞動者支付違約金數(shù)額限制的規(guī)定。所以,我國現(xiàn)行勞動合同法中尚未對競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)違約金和補(bǔ)償金做出規(guī)定,那么,有可能出現(xiàn)的情形是,用人單位有可能要求勞動者承擔(dān)較高數(shù)額的違約金,而自己只支付較低數(shù)額的競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金,使得用人單位和勞動者承擔(dān)的權(quán)利義務(wù)不均衡,也就意味著,用人單位憑借自身的優(yōu)勢地位用少量的成本就能控制勞動者的工作自由權(quán)。
6.對于違約金數(shù)額調(diào)整請求權(quán)未明確規(guī)定
如果當(dāng)事人對違約金數(shù)額存在爭議時(shí),可以按照法定的程序進(jìn)行調(diào)整請求。假如造成的損失低于違約金數(shù)額,合同當(dāng)事人可以請求仲裁機(jī)構(gòu)或人民法院適當(dāng)減少違約金數(shù)額;假若造成的損失高于違約金數(shù)額,合同當(dāng)事人可以請求仲裁機(jī)構(gòu)或人民法院適當(dāng)調(diào)高違約金數(shù)額。為了保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益,對違約金進(jìn)行干預(yù)或調(diào)整有其合理性。如果違約金數(shù)額無彈性,那么就會影響勞動合同的公平和誠實(shí)的原則。盡管以傾斜保護(hù)勞動者為理念的勞動合同賦予了雙方當(dāng)事人違約金調(diào)整請求權(quán)。但是在實(shí)踐操作中,部分用人單位會利用自身優(yōu)勢地位與勞動者簽訂不平等合同,如果勞動者違約,將面臨向用人單位代為支付巨額的違約金,同時(shí)勞動者也無權(quán)對違約金數(shù)額請求調(diào)整,這必然會剝奪勞動者的工作權(quán)和生存權(quán)。
完善我國勞動合同違約金制度的立法建議
1.改革勞動合同期限制度
借鑒前蘇聯(lián)的模式,我國勞動合同制度長期采用的是定期合同為主的、不定期合同為輔的方式,應(yīng)該說對穩(wěn)定就業(yè)市場,維護(hù)勞動者的用工權(quán)利起到了積極的作用。然而,隨著我國企業(yè)用工制度的改革,原有的勞動合同期限制度難以滿足形勢的需要。盡管我國已經(jīng)實(shí)施了新的《勞動合同法》,但是單一的勞動合同期限制度并沒有發(fā)生實(shí)質(zhì)性的變化。用人單位和勞動者違約金糾紛時(shí)有發(fā)生。因此,要根本上解決勞動合同違約金問題首先需要改革現(xiàn)有的勞動合同期限制度。筆者認(rèn)為,改革現(xiàn)有的勞動合同期限制度應(yīng)從如下方面著手:第一,充分吸收國外立法的經(jīng)驗(yàn),違約金制度只針對定期勞動合同。改革原有勞動合同期限制度,按照社會法和私法理念分別構(gòu)建不定期合同為主體和定期合同相輔相成的勞動合同期限制度。第二,限制定期勞動合同,提高不定期合同期限合同的比例,應(yīng)讓福利性工資實(shí)現(xiàn)與市場化接軌,放寬政策限制,為勞動力合理流動提供保障。最后,應(yīng)提高用人單位和勞動者自由選擇合同的權(quán)利以及解除合同的權(quán)利,只要當(dāng)事人一方提前告之,即可自行解除勞動關(guān)系,避免用人單位利用自己的優(yōu)勢地位剝奪勞動者工作權(quán)和生存權(quán)。
2.建立二元結(jié)構(gòu)的勞動者和用人單位違約金適用原則
由于我國現(xiàn)行的勞動合同法采用的一元規(guī)制,使得用人單位和勞動者處于不平等地位。在修訂勞動合同法時(shí),應(yīng)強(qiáng)調(diào)二元結(jié)構(gòu)的違約金使用原則,即違約金不僅適用于勞動者也適用于用人單位。具體修訂思路如下:如果用人單位出現(xiàn)違約情形,應(yīng)采納私法理念,按照民事合同對待用人單位。如果勞動者出現(xiàn)違約情形,應(yīng)采納社會法理念,維護(hù)勞動者的合法權(quán)益。各種法律制度都是以二元結(jié)構(gòu)作為指導(dǎo)原則的,勞動合同違約金自然應(yīng)遵循二元結(jié)果原則。一旦出現(xiàn)勞動糾紛,首先應(yīng)準(zhǔn)確判斷違約方,然后在此基礎(chǔ)上采用二元結(jié)構(gòu)原則。根據(jù)二元原則,違約金的性質(zhì)具有多重屬性,用人單位出現(xiàn)違約,其違約金具有賠償性和懲罰性。勞動者出現(xiàn)違約,其違約金只具有賠償性。
3.對服務(wù)期的最長期限進(jìn)行限定
如果用人單位對勞動進(jìn)行了各種技能培訓(xùn)等特殊待遇,說明用人單位進(jìn)行了人力資本投資,那么作為投資方,用人單位依法享受人力資本投資的受益權(quán),受益權(quán)通常表現(xiàn)勞動力使用年限的延長。那么對于服務(wù)期限是否有個(gè)合理的標(biāo)準(zhǔn)呢?筆者認(rèn)為,服務(wù)期限的確定應(yīng)綜合考慮用人單位所處的行業(yè)特征、用人單位的投資數(shù)額以及工作的可替代性等因素。對于普通勞動合同而言,一般服務(wù)期限最長5年。比如《德國民法典》規(guī)定,對于勞動合同期限為5年的定期雇用關(guān)系,受雇人在合同到期后即得經(jīng)半年之預(yù)告期間而自動契約。而對于特殊服務(wù)期合同而言,考慮到用人單位人力資本投資的特殊性,因此并不適用5年的限制,針對這類特殊服務(wù)期合同,筆者認(rèn)為服務(wù)期可以適當(dāng)延長,但是最長期限不能超過10年。
1、主體不同
盡管學(xué)校并沒有在實(shí)質(zhì)意義上參與畢業(yè)生與用人單位的雙向選擇,但“未經(jīng)學(xué)校同意,畢業(yè)生擅自簽訂的協(xié)議無效?!?,沒有學(xué)校的簽字蓋章,該協(xié)議是不發(fā)生法律效力的。而勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系,明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。由此看出,勞動合同只有勞動者和用人單位雙方主體。勞動合同只要勞動者和用人單位本著誠實(shí)信用原則,就勞動關(guān)系雙方協(xié)商一致,在遵守國家法律法規(guī)情況下,雙方簽字蓋章后即發(fā)生法律效力。
2、法律性質(zhì)不同
當(dāng)前,有關(guān)就業(yè)協(xié)議書的性質(zhì)主要有“民事合同說”、“先合同義務(wù)說”、“預(yù)約合同說”、“勞動合同說”等四種學(xué)說,筆者認(rèn)為盡管就業(yè)協(xié)議中有高校畢業(yè)生、用人單位和畢業(yè)生所在學(xué)校三方主體,但實(shí)質(zhì)上還是高校畢業(yè)生與用人單位進(jìn)行雙向選擇,畢業(yè)生所在學(xué)校只是起著介紹、推薦作用。學(xué)校在簽約過程中并沒有享有實(shí)質(zhì)上權(quán)利和履行實(shí)質(zhì)義務(wù),學(xué)校只是承擔(dān)“市場主導(dǎo)、政府調(diào)控、學(xué)校推薦、畢業(yè)生與用人單位實(shí)行雙向選擇”就業(yè)市場中的工作職責(zé),只是在履行審核、上報(bào)和派遣的職責(zé),它不是有利害關(guān)系的簽約當(dāng)事人。而高校畢業(yè)生與用人單位之間只是平等的民事法律關(guān)系主體,雙方?jīng)]有隸屬關(guān)系。二者簽署的就業(yè)協(xié)議內(nèi)容,是用人單位和畢業(yè)生之間自由、真實(shí)的意思表示,不存在行政上的強(qiáng)制和命令?!吨腥A人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第2條規(guī)定了“合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議”。由此可知,畢業(yè)生與用人單位簽訂的就業(yè)協(xié)議屬于民事合同性質(zhì)。而對于勞動合同的法律性質(zhì),學(xué)界爭論較小。因?yàn)閯趧雍贤莿趧诱吲c用人單位之間確立的是勞動法律關(guān)系,一方面勞動者與用人單位之間通過相互選擇和平等協(xié)商,以合同形式確立勞動關(guān)系,這種關(guān)系是一種平等主體間的合同關(guān)系。但由于勞動者在信息不對稱等方面處于弱勢地位,因此勞動法律關(guān)系的當(dāng)事人雙方在勞動力市場上實(shí)質(zhì)處于不平等狀態(tài)。另外一方面,用人單位在勞動關(guān)系運(yùn)行過程中必須遵守國家制定的勞動標(biāo)準(zhǔn),如果不遵守,國家行政機(jī)關(guān)將要求其強(qiáng)制執(zhí)行。可見,勞動合同引入了國家公權(quán)力?!皠趧雍贤巡皇且环N完全意義上的合同,而是一種在‘合同自由’原則基礎(chǔ)上滲透了國家公權(quán)力必要干預(yù)的、以社會利益為本位的合同。”
3、適用法律不同
因?yàn)榫蜆I(yè)協(xié)議和勞動合同的法律性質(zhì)不同,二者使用的法律規(guī)范也必然不同。就業(yè)協(xié)議法律性質(zhì)屬于民事合同性質(zhì),所以是就業(yè)協(xié)議的相關(guān)問題應(yīng)該適用民事法律規(guī)范,當(dāng)前,我國可以適用的法律規(guī)范是《中華人民共和國民法通則》和《合同法》及其相關(guān)實(shí)施細(xì)則和司法解釋。由于勞動合同屬于介入了國家公權(quán)力的私法兼公法性質(zhì)的復(fù)合性質(zhì)的合同類型,當(dāng)前,我國主要適用《勞動法》、《勞動合同法》及其相關(guān)實(shí)施細(xì)則和司法解釋。
4、內(nèi)容不同
《勞動合同法》在形式要件上,對勞動合同做出了明確的法律規(guī)定。只有具備了必備條款才能成為勞動合同,否則就不是勞動合同。就業(yè)協(xié)議書只是設(shè)立了在畢業(yè)生、用人單位和學(xué)校各自的基本信息及應(yīng)聘意見等內(nèi)容,如有其他需約定的內(nèi)容在備注欄內(nèi)注明。由此可以看出就業(yè)協(xié)議內(nèi)容與勞動合同內(nèi)容有很大出入,就業(yè)協(xié)議缺乏勞動合同所要求的必備條款。這也是很多學(xué)者反對將就業(yè)協(xié)議與勞動合同等同的最為充分的理由。
就業(yè)協(xié)議與勞動合同中違約金的法律效力問題由于就業(yè)協(xié)議與勞動合同二者存在較大的區(qū)別,我們必須根據(jù)其各自不同的法律屬性以及適用的不同法律規(guī)范分析其違約金的法律效力問題。
1、勞動合同違約金效力問題
《勞動合同法》規(guī)定第22條、23條、25條有明確規(guī)定,除了勞動者違反服務(wù)期約定和禁業(yè)限制規(guī)定的,用人單位不能與勞動者設(shè)定違約金。按照這一規(guī)定,當(dāng)高校畢業(yè)生與用人單位簽訂勞動合同,除了上述兩種情況,如果雙方再根據(jù)其他情況約定違約金,是無法律效力,屬當(dāng)然無效的。另一方面《勞動合同法》沒有明確用人單位是否給付和如何給付違約金,只是在第46條“有下列情形之一的,用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償……”第48條規(guī)定“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同,勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的,用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行;勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的,用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金”。由此可見,《勞動合同法》中的違約金限定了特定的主體和特定的情形下適用,即勞動者違反服務(wù)期約定和禁業(yè)限制規(guī)定的,應(yīng)給付事先勞動者與用人單位事先約定的違約金。如果用人單位違反雙方事先約定的勞動合同內(nèi)容,則不適用違約金的給付,而須支付的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或賠償金。經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或賠償金由法律規(guī)定,具體數(shù)額由勞動者在本單位的工作年限和工資標(biāo)準(zhǔn)來確定。
2、就業(yè)協(xié)議違約金效力問題
由于就業(yè)協(xié)議是民事合同,因此就業(yè)協(xié)議適用《民法通則》《合同法》等法律規(guī)范的相關(guān)規(guī)定。畢業(yè)生與用人單位簽訂就業(yè)協(xié)議,是雙方遵循平等自愿、協(xié)商一致原則而達(dá)成的協(xié)議,是雙方真實(shí)的意思表示。按照古羅馬的法諺“當(dāng)事人之間的約定即為法律”,協(xié)議雙方均有遵守的協(xié)議內(nèi)容的義務(wù)。如果用人單位不能履行協(xié)議或者合同的內(nèi)容,畢業(yè)生有追究用人單位違約責(zé)任的權(quán)利。即只要畢業(yè)生、用人單位和學(xué)校三方簽訂了就業(yè)協(xié)議,畢業(yè)生和用人單位之間的勞動關(guān)系就隨之確立,“畢業(yè)生就享有畢業(yè)后到用人單位報(bào)到、工作的權(quán)利并負(fù)有到該單位提供勞務(wù)的義務(wù),用人單位也同時(shí)負(fù)有接收畢業(yè)生到該單位工作的義務(wù)并享有使用該畢業(yè)生為單位提供勞務(wù)的權(quán)利,”任何一方違反就業(yè)協(xié)議,都必須承擔(dān)一定的違約責(zé)任。畢業(yè)生和用人單位在就業(yè)協(xié)議中有關(guān)違約金的約定定是受法律認(rèn)可和保護(hù)的。如果雙方在簽訂就業(yè)協(xié)議時(shí)一方違約,違約一方都有給付違約金的義務(wù)。如果用人單位不能接受畢業(yè)生來單位工作,需支付給畢業(yè)生雙方在協(xié)議中約定的違約金。如果畢業(yè)生不能到與之簽訂就業(yè)協(xié)議的用人單位報(bào)到、工作,那么畢業(yè)生需向用人單位支付違約金。
高校畢業(yè)生簽訂就業(yè)協(xié)議時(shí)應(yīng)該注意的問題
1、明確簽訂的是就業(yè)協(xié)議還是勞動合同
因?yàn)橹苯雨P(guān)系到違約金的法律效力問題,所以畢業(yè)生在簽約時(shí)首先必須明確簽署的是就業(yè)協(xié)議書還是勞動合同。如果是就業(yè)協(xié)議書,那么雙方約定的違約金是受法律認(rèn)可和保護(hù)的,違反就業(yè)協(xié)議的約定就需支付違約金。如果是勞動合同,那么畢業(yè)生只有在違反服務(wù)期約定和禁業(yè)限制規(guī)定的情況下,才需向用人單位給付違約金。
2、簽約時(shí)對待違約金應(yīng)該謹(jǐn)慎
畢業(yè)生要謹(jǐn)慎對待雙方約定的違約金條款,應(yīng)該嚴(yán)格執(zhí)行協(xié)議約定的相關(guān)內(nèi)容。就業(yè)協(xié)議和勞動合同都是畢業(yè)生與用人單位就聘用關(guān)系協(xié)商一致以后的真實(shí)意思表示,是具有法律意義的文件,也遭遇了一些階段性的問題,例如,合并IBM個(gè)人電腦事業(yè)部之后,產(chǎn)品整合遭遇瓶頸,產(chǎn)品定位相對混亂等等,顧客滿意度水平并未如預(yù)期一般大幅提升,本文以顧客滿意度為理論基礎(chǔ),以筆記本電腦行業(yè)為例,建立了調(diào)查問卷,分析了聯(lián)想筆記本電腦顧客滿意度現(xiàn)在存在的問題,從產(chǎn)品研發(fā)、客戶關(guān)系管理、渠道開發(fā)、人力資源等方面,提出了有針對性的改進(jìn)策略,希望可以提高顧客對聯(lián)想筆記本電腦的滿意度。畢業(yè)生在和用人單位就違約金的數(shù)額問題協(xié)商時(shí)“,不僅要充分注意它的合理性,要與用人單位的工資待遇聯(lián)系起來考慮,而且要對簽約之后出現(xiàn)的履約風(fēng)險(xiǎn)可的能性都要有事先的考慮,既不要因?yàn)榫蜆I(yè)機(jī)會難得就盲目答應(yīng),也不要認(rèn)為隨意違約之后可以不負(fù)責(zé)任?!?/p>
3、簽訂就業(yè)協(xié)議書時(shí)應(yīng)該明確違約金的數(shù)額
根據(jù)《合同法》第107條的規(guī)定,“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。”依據(jù)此規(guī)定,如果高校畢業(yè)生與用人單位在就業(yè)協(xié)議中即使沒有約定違約金,違約方仍然需要承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。此時(shí)畢業(yè)生如果解除就業(yè)協(xié)議,用人單位可能要求其承擔(dān)超過實(shí)際損失的違約責(zé)任。所以,畢業(yè)生要求單方解除就業(yè)協(xié)議,即使雙方?jīng)]有約定違約金,也應(yīng)該承擔(dān)賠償損失的違約責(zé)任。違約責(zé)任具有補(bǔ)償性,作為違約責(zé)任主要形式的損害賠償應(yīng)當(dāng)主要用于補(bǔ)償非違約方因違約所遭受的損失。也就是說畢業(yè)生所承擔(dān)的違約責(zé)任應(yīng)該以用人單位因解除就業(yè)協(xié)議而遭受的實(shí)際損失為限。“在實(shí)踐中,由于就業(yè)協(xié)議中并沒有就違約金數(shù)額作出限制性規(guī)定,且用人單位所遭受的實(shí)際損失很難界定,而畢業(yè)生又急于解除就業(yè)協(xié)議,用人單位就會漫天要價(jià),隨意夸大自己的損失,要求畢業(yè)生承擔(dān)超出實(shí)際損失的違約責(zé)任”。違約金數(shù)額一旦明確,既有利于促進(jìn)協(xié)議當(dāng)事人更為積極地履行協(xié)議,也有利于違約后糾紛的解決。
4、提前做好職業(yè)生涯規(guī)劃