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法治管理論文范文第1篇

1．清除影響和制約社會管理創(chuàng)新的各種障礙

部分政府工作人員的貪欲和對公共權(quán)力的濫用，在創(chuàng)新社會管理上不可避免地形成諸多不應(yīng)有的人為阻力。檢察院可以采取以下三項(xiàng)措施來清除障礙:一是不斷加大查辦職務(wù)犯罪工作力度，將阻礙社會管理創(chuàng)新的腐敗分子繩之以法，以清除隱匿于社會管理機(jī)體中的毒瘤。2011年以來某縣檢察院共立查各類職務(wù)犯罪案件56案81人，有效地遏制了職務(wù)犯罪的發(fā)生，為該縣營造了一個(gè)清廉高效的發(fā)展環(huán)境。二是以執(zhí)法辦案中發(fā)現(xiàn)的問題為切入點(diǎn)，積極發(fā)揮檢察建議在參與社會管理中的作用。2011年以來發(fā)出檢察建議48件，對在履職中發(fā)現(xiàn)的一些部門管理漏洞認(rèn)真分析，形成針對性、操作性強(qiáng)的檢察建議，納入有關(guān)部門的管理。三是對政府重大工程、重點(diǎn)項(xiàng)目、政府采購招投標(biāo)等活動進(jìn)行現(xiàn)場監(jiān)督及跟蹤巡訪，從機(jī)制、制度、管理和監(jiān)督等方面及時(shí)提出意見建議，并督促其整改落實(shí)。

2．防范處置因司法不公引發(fā)的突出社會矛盾

公平正義的失衡和司法人員道德的失范極易引起公眾的不滿，特別是在通信、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)達(dá)的當(dāng)今社會，因有關(guān)部門執(zhí)法不公、不嚴(yán)而引起的事件更易受到人們關(guān)注和炒作，進(jìn)而演變成。法律監(jiān)督是憲法賦予檢察機(jī)關(guān)的神圣職責(zé)，是化解社會矛盾的重要手段，是廣大人民群眾的期盼和需求。只有不斷加大工作力度，才能杜絕因司法不公而引發(fā)的新的社會矛盾，整個(gè)社會的發(fā)展環(huán)境才能得到凈化。

3．營造促進(jìn)社會管理有序運(yùn)行的良好治安環(huán)境

首先，嚴(yán)厲打擊嚴(yán)重刑事犯罪，創(chuàng)造良好法治環(huán)境。2011年以來，某縣檢察院共批準(zhǔn)和決定逮捕各類刑事犯罪案件177案252人，提起公訴354案470人，批捕、準(zhǔn)確率均達(dá)100%;次之，認(rèn)真落實(shí)檢察環(huán)節(jié)各項(xiàng)綜合治理措施，積極配合有關(guān)部門，重點(diǎn)抓好違法犯罪多發(fā)人群、網(wǎng)吧等重點(diǎn)人群、行業(yè)的管理，進(jìn)一步健全社會治安防控網(wǎng)絡(luò)。第三，積極開展法律宣傳。通過贈送法制宣傳資料、舉辦法制講座、開展法律服務(wù)等多種形式進(jìn)行普法宣傳，不斷提高公民的法律意識，增強(qiáng)依法辦事的自覺性，從而達(dá)到預(yù)防和減少犯罪發(fā)生的目的。

4．加強(qiáng)幫教管理感化挽救工作凝聚社會正能量

一是積極協(xié)調(diào)法院、司法、公安等部門，加強(qiáng)對被依法判處管制、宣告緩刑、暫予監(jiān)外執(zhí)行、剝奪政治權(quán)利、裁定假釋等并在社會上服刑的罪犯的矯正，積極參加社區(qū)矯正工作，對監(jiān)外執(zhí)行罪犯進(jìn)行考察，及時(shí)發(fā)現(xiàn)糾正存在的問題。2011年以來，某縣檢察院將監(jiān)外執(zhí)行罪犯全部納入微機(jī)管理，實(shí)現(xiàn)了對監(jiān)外執(zhí)行罪犯管理的系統(tǒng)化、規(guī)范化。二是積極參與青少年群體的教育保護(hù)工作，完善未成年人犯罪案件辦理機(jī)制，成立未成年人犯罪專案組，強(qiáng)化案后回訪幫教，跟蹤未成年犯的改造情況及改造效果，以上法制課、成立幫教對子等形式，開展法制宣傳進(jìn)校園等活動，預(yù)防和減少青少年違法犯罪。三是積極配合有關(guān)部門落實(shí)安置政策，幫助解決刑釋解教人員就業(yè)、生活、家庭等方面的困難。

5．開展工作創(chuàng)新為促進(jìn)社會管理增添動力

一是積極探索“檢調(diào)對接”，對當(dāng)事人有和解意愿、案件具備和解條件的，積極引導(dǎo)、促成當(dāng)事人和解。同時(shí)，與人民調(diào)解、司法調(diào)解、執(zhí)行和解、行政調(diào)解有效銜接，實(shí)現(xiàn)工作合力的最大集結(jié)。二是積極參與對網(wǎng)絡(luò)虛擬社會的建設(shè)管理。安排專人開展日常檢察動態(tài)與網(wǎng)絡(luò)輿情監(jiān)測，及時(shí)收集涉檢輿情，快速發(fā)現(xiàn)網(wǎng)上有害信息，正確引導(dǎo)網(wǎng)上輿論，有效制止各種網(wǎng)上炒作等損害檢察機(jī)關(guān)形象的公共事件發(fā)生。三是完善行政執(zhí)法與刑事司法相銜接機(jī)制，加強(qiáng)信息交流，暢通發(fā)現(xiàn)渠道，促進(jìn)相關(guān)部門認(rèn)真履職。

6．推動社會管理制度機(jī)制建設(shè)不斷健全完善

結(jié)合檢察機(jī)關(guān)在執(zhí)法辦案中發(fā)現(xiàn)的問題，特別是針對承擔(dān)社會事務(wù)公共管理職能的政府部門發(fā)生的失職瀆職犯罪案件，因社會事務(wù)公共管理部門管理問題引發(fā)的刑事犯罪案件等，定期提出關(guān)于完善社會管理制度的年度綜合報(bào)告，促進(jìn)社會管理工作制度化、規(guī)范化。三年來，在縣檢察機(jī)關(guān)推動下，縣政府及各部門共制訂、完善有關(guān)社會管理制度23項(xiàng)、健全機(jī)制9項(xiàng)，增強(qiáng)了社會管理的針對性、實(shí)效性。

二、檢察機(jī)關(guān)促進(jìn)社會管理法治化亟待解決的問題

1．兩法銜接缺乏有效支撐

實(shí)現(xiàn)刑事司法與行政執(zhí)法的有效銜接仍是一個(gè)亟待解決的重大課題。實(shí)踐中，部分行政執(zhí)法部門中仍存在有案不立、以罰代刑等問題，直接影響社會管理法治化推進(jìn)，必須從制度層面給予大力支撐，建立刑事司法與行政執(zhí)法的無逢銜接，加快建設(shè)信息共享平臺，積極推進(jìn)依法行政。

2．職能發(fā)揮缺乏統(tǒng)一整合

檢察機(jī)關(guān)推進(jìn)社會管理創(chuàng)新，涉及反貪、反瀆、民行、預(yù)防、刑檢、宣傳等多項(xiàng)業(yè)務(wù)部門。但目前各業(yè)務(wù)部門在履行職責(zé)時(shí)缺乏有效溝通，難以形成整體合力，工作力度不強(qiáng)。如發(fā)送檢察建議，就存在各部門各行其是，缺乏整體性、統(tǒng)一性考慮的問題。機(jī)關(guān)內(nèi)部缺乏一個(gè)有效整合各項(xiàng)業(yè)務(wù)，統(tǒng)籌開展社會管理創(chuàng)新的專業(yè)部門或機(jī)構(gòu)。

3．辦案效能未能充分發(fā)揮

雖然檢察機(jī)關(guān)每年都要查處大批職務(wù)犯罪案件，但從近幾年案件統(tǒng)計(jì)數(shù)字可以發(fā)現(xiàn)案件數(shù)量是呈上升趨勢的。為什么案件會越查越多，排除黨和國家對查辦職務(wù)犯罪工作高度重視，不斷加大打擊力度等因素之外，查辦案件所應(yīng)有的警示、教育、預(yù)防等辦案效果沒有得到有效發(fā)揮也是其中一個(gè)重要因素。

4．源頭問題沒能及時(shí)得以梳理

要善于把握促進(jìn)社會管理的源頭性、苗頭性問題。充分發(fā)揮檢察機(jī)關(guān)善于密切聯(lián)系群眾、與基層接觸廣泛的傳統(tǒng)優(yōu)勢，對一些具有普遍性、區(qū)域性的社會管理問題深入研究、系統(tǒng)梳理，為黨委政府科學(xué)決策提供有益參考，從源頭上促進(jìn)黨委政府重大公共政策不斷完善，努力消除不穩(wěn)定因素，減少不穩(wěn)定事件的發(fā)生。

三、檢察機(jī)關(guān)促進(jìn)社會管理法治化的基本途徑

2013年1月，對做好新形勢下政法工作作出重要批示，提出全力推進(jìn)平安中國、法治中國、過硬隊(duì)伍建設(shè)的要求。檢察機(jī)關(guān)作為國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，學(xué)習(xí)貫徹黨的十精神和重要批示，必須更加注重法治在社會管理中的保障作用，更加善于運(yùn)用法治思維和法治方式破解社會管理難題，提高社會管理創(chuàng)新水平。

1．提高認(rèn)識，準(zhǔn)確把握檢察機(jī)關(guān)在社會管理體系中的角色定位

檢察工作與推進(jìn)社會管理相輔相成，從一定意義上來講，檢察工作也是社會管理工作。列寧曾經(jīng)指出，如果沒有一個(gè)能夠迫使人們遵守法權(quán)規(guī)范的機(jī)構(gòu)，法權(quán)也就等于零。社會管理本源于政府職能，檢察機(jī)關(guān)源于憲法的授權(quán)體現(xiàn)法律監(jiān)督地位。檢察機(jī)關(guān)在社會管理中的角色，就是正確履行憲法賦予的法律監(jiān)督職能，為社會管理提供充分司法保障。人民檢察院推進(jìn)社會管理創(chuàng)新的立足點(diǎn)、切入點(diǎn)在于依法履行法律監(jiān)督職責(zé)，既不能游離于社會管理工作之外，又不能越俎代庖于行政事務(wù)之中，主要是依據(jù)憲法賦予的法律監(jiān)督定位充分發(fā)揮監(jiān)督作用，以黨的十精神和重要批示為統(tǒng)領(lǐng)，圍繞法治中國建設(shè)這一嶄新目標(biāo)，以卓有成效的法律監(jiān)督促進(jìn)依法行政，為促進(jìn)社會管理法治化服務(wù)。

2．立足源頭，最大限度為黨委政府科學(xué)決策提供有價(jià)值參考

檢察機(jī)關(guān)要緊緊圍繞黨委政府關(guān)于加強(qiáng)社會管理的一系列指示和部署，積極參與到重點(diǎn)工作中去。要善于運(yùn)用法治思維指導(dǎo)實(shí)踐，以法治目光審視社會管理體系構(gòu)建，通過法治方式促進(jìn)管理創(chuàng)新。著眼服務(wù)社會建設(shè)大局，結(jié)合執(zhí)法辦案和履行各項(xiàng)檢察職能，對普遍性、區(qū)域性的社會管理問題開展調(diào)查研究，向黨委政府提出對策性建議，對重大建設(shè)項(xiàng)目及重大公共政策的調(diào)整進(jìn)行社會穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)評估，促進(jìn)重大公共政策完善，從源頭上減少不穩(wěn)定因素的發(fā)生;深入開展“黨的群眾路線教育實(shí)踐活動”、“五進(jìn)兩服務(wù)大走訪活動”等，廣泛收集社情民意，及時(shí)發(fā)現(xiàn)傾向性苗頭性的民生訴求，積極向黨委和政府建言獻(xiàn)策，協(xié)助黨委和政府把住政策源頭;在執(zhí)法辦案過程中，對于發(fā)現(xiàn)的社會管理方面存在的問題，積極向政府和有關(guān)部門提出檢察建議，完善內(nèi)部制約監(jiān)督，完善社會管理和服務(wù)。

3．嚴(yán)格履職，充分發(fā)揮執(zhí)法辦案促進(jìn)社會管理法治化的推動作用

檢察機(jī)關(guān)要有效履行批捕、、查辦和預(yù)防職務(wù)犯罪、訴訟監(jiān)督等職責(zé)，切實(shí)擔(dān)負(fù)起中國特色社會主義法治建設(shè)者、捍衛(wèi)者的重任。一是著力促進(jìn)法治政府建設(shè)。健全完善行政執(zhí)法與刑事司法銜接機(jī)制，加快建設(shè)信息共享平臺，及時(shí)監(jiān)督糾正有案不立、以罰代刑等問題，積極推進(jìn)依法行政;充分發(fā)揮查辦案件的懲戒作用，嚴(yán)肅查辦和積極預(yù)防國家工作人員在產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型升級、公共資源出讓、國有資產(chǎn)管理、城鎮(zhèn)化建設(shè)等過程中，失職瀆職等職務(wù)犯罪，促使公職人員依法履職、審慎用權(quán);把預(yù)防職務(wù)犯罪工作擺上更加突出位置，廣泛進(jìn)行預(yù)防宣傳，營造廉政建設(shè)的良好氛圍，促進(jìn)行政權(quán)力依法規(guī)范行使。二是努力促進(jìn)執(zhí)法辦案效果的最優(yōu)化。以法律眼冷靜觀察社會事務(wù)，洞悉每一起案件背后的深層次的社會關(guān)系、利益與矛盾，消除矛盾雙方的對立，尤其是要深查司法不公背后的腐敗問題，促進(jìn)社會的和諧與安寧。正確把握寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，準(zhǔn)確把握寬嚴(yán)適用的范圍和標(biāo)準(zhǔn)，積極推進(jìn)量刑建議、刑事和解、輕微刑事案件快速辦理等工作，減少社會對抗，維護(hù)社會穩(wěn)定。

4．積極參與，大力推進(jìn)社會治安綜合治理體系建設(shè)

一是充分發(fā)揮法律監(jiān)督職能作用，對社會矛盾和影響穩(wěn)定的因素及時(shí)進(jìn)行排查，提出處置突發(fā)事件的預(yù)案;二是與有關(guān)部門密切配合，深入開展對重點(diǎn)地區(qū)的排查整治，對排查出來的黑惡勢力、兩搶一盜等犯罪案件，適時(shí)介入偵查，依法快捕快訴;三是突出治安防控體系建設(shè)，配合有關(guān)部門構(gòu)建社區(qū)防控網(wǎng)、街面防控網(wǎng)、卡口防控網(wǎng)、內(nèi)部單位防控網(wǎng)、農(nóng)村防控網(wǎng)為主體的五大防控網(wǎng)絡(luò)，建立快速反應(yīng)機(jī)制，提高社會管理控制能力;四是加強(qiáng)對三類重點(diǎn)人群的教育管理，解決影響社會穩(wěn)定的潛在的突出問題，提高對流動人口的管理服務(wù)功能。

5．夯實(shí)基礎(chǔ)，提升基層社會管理法治化、科學(xué)化水平

法治管理論文范文第2篇

【關(guān)鍵詞】金融業(yè)；工商業(yè)；產(chǎn)融結(jié)合；排他易；搭售；反壟斷規(guī)制

【正文】

在經(jīng)濟(jì)全球化與國際金融改革大環(huán)境下，中國的金融業(yè)領(lǐng)域面臨著越來越大的競爭沖擊。而金融業(yè)的競爭主要體現(xiàn)在金融制度的競爭，因而在金融制度方面我國仍在改革與完善，以適應(yīng)全球經(jīng)濟(jì)一體化所需的廣泛金融服務(wù)的要求，促進(jìn)本國金融業(yè)持續(xù)、健康、有效率的發(fā)展，增強(qiáng)國際競爭力。雖然我國金融立法現(xiàn)階段仍為分業(yè)經(jīng)營，但是在金融領(lǐng)域中已然出現(xiàn)了產(chǎn)融結(jié)合現(xiàn)象，且呈現(xiàn)急速發(fā)展的趨勢，容易形成市場支配力量和市場支配力量容易被濫用，再加上我國反壟斷法剛剛頒布實(shí)施，細(xì)化工作迫在眉睫，因而本文所探討的我國產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域的反壟斷法規(guī)制問題，極具現(xiàn)實(shí)意義。

一、產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域之界定及發(fā)展趨勢

產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)與金融業(yè)的結(jié)合我們稱之為產(chǎn)業(yè)與金融的結(jié)合，簡稱產(chǎn)融結(jié)合。[①]

所謂產(chǎn)融結(jié)合，一般指金融業(yè)與工商企業(yè)通過信貸、股權(quán)、人事等方式走向結(jié)合，它是工商企業(yè)充分市場化和銀行業(yè)充分商業(yè)化的產(chǎn)物，是產(chǎn)業(yè)投入產(chǎn)出過程與金融業(yè)融通資金過程的結(jié)合。產(chǎn)融結(jié)合的理解有廣義與狹義之分。廣義是指工商企業(yè)與銀行、證券公司、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)之間的借貸、持股、控股和人事兼任關(guān)系；狹義是指工商企業(yè)（尤指工業(yè)企業(yè)）與銀行、證券、保險(xiǎn)行業(yè)（多指銀行業(yè)）的股權(quán)滲透和人事交叉（尤指股權(quán)滲透）。本文在法律層面主要探討的是狹義的產(chǎn)融結(jié)合。市場是產(chǎn)業(yè)資本與金融資本追求資本增值的最佳場所，競爭機(jī)制是產(chǎn)融有效結(jié)合的啟動器?，F(xiàn)實(shí)中，人們對產(chǎn)融結(jié)合的理解存在一些誤區(qū)，認(rèn)為產(chǎn)融結(jié)合就必然能夠促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。還有的把產(chǎn)融結(jié)合簡單理解為銀企結(jié)合。其實(shí)，產(chǎn)融結(jié)合是一個(gè)中性的概念。比如說在以間接融資為主的國家，銀行對企業(yè)的信貸就是一種產(chǎn)融結(jié)合，但是銀行的信貸規(guī)?；蛐刨J結(jié)構(gòu)不合理就會影響產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的不合理。所謂產(chǎn)融的有效結(jié)合是指能充分利用金融功能促進(jìn)產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)效益提高的過程。[②]

（一）產(chǎn)融結(jié)合的國際發(fā)展趨勢

產(chǎn)融結(jié)合的發(fā)展可從兩個(gè)相互促進(jìn)的方面來考察：銀行模式由“分離制”向“綜合制”過渡；銀企關(guān)系由單純的信貸關(guān)系向產(chǎn)權(quán)關(guān)系、產(chǎn)融實(shí)質(zhì)結(jié)合發(fā)展。

美國受20世紀(jì)30年代經(jīng)濟(jì)危機(jī)的影響，對商業(yè)銀行做出嚴(yán)格限制，禁止商業(yè)銀行從事證券投資業(yè)務(wù)。在1890—1920年間，針對托拉斯尤其是產(chǎn)融結(jié)合形成的金融托拉斯的興起，政論家威爾·羅杰斯對此有一句經(jīng)典名言：“所謂控股公司，就是你在被警察追捕時(shí)將贓物交給同伙的地方?！盵③]二戰(zhàn)后，特別是20世紀(jì)80年代以來，隨著金融業(yè)競爭的加劇，商業(yè)銀行的業(yè)務(wù)范圍有所擴(kuò)大，原來實(shí)行分離銀行制的國家逐漸向綜合銀行制過渡。美國1983年修改了1933年銀行法，取消對銀行從事證券、不動產(chǎn)投資及保險(xiǎn)業(yè)的限制。德國歷來實(shí)行的都是全能銀行制，在傳統(tǒng)存貸款金融業(yè)務(wù)之外，銀行還可以提供證券經(jīng)紀(jì)、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)以及房產(chǎn)交易等其他業(yè)務(wù)，全能銀行一方面作為投資公司的股東，另一方面又為投資公司提供金融服務(wù)。[④]實(shí)行綜合制更適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，現(xiàn)已成為世界各國銀行發(fā)展的共同趨勢。

與分離銀行制相聯(lián)系的是銀行與企業(yè)單純的信貸關(guān)系。隨著社會化大生產(chǎn)的發(fā)展和市場競爭的日益激烈，金融業(yè)與工商業(yè)的關(guān)系日益密切。不論是銀行還是企業(yè)，都已不能滿足于僅有的信貸聯(lián)系，都迫切需要在產(chǎn)權(quán)上建立更為牢固、密切的聯(lián)系。從企業(yè)角度來看，迫切需要產(chǎn)權(quán)聯(lián)系。主要體現(xiàn)在：第一，社會化大生產(chǎn)按照規(guī)模經(jīng)濟(jì)的要求，企業(yè)日益大型化，大型化企業(yè)需要巨額資金的扶持，企業(yè)對銀行貸款的依賴性增強(qiáng)。第二，股份制企業(yè)的建立為銀行資本的股權(quán)提出要求。股份制企業(yè)的資金通常來源于社會公眾，而他們的資金是分散和有限的，籌集成本高。相對來說，金融機(jī)構(gòu)有較強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，銀行成為企業(yè)大股東是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然選擇。第三，國際競爭的加劇，使企業(yè)向集團(tuán)化、綜合化、國際化方向發(fā)展。這種趨勢使企業(yè)對銀行的資金需求加大，并要求銀行能給企業(yè)更全面的服務(wù)，即對企業(yè)的資金、信息、科技、證券的承銷等提供綜合服務(wù)，加強(qiáng)企業(yè)和企業(yè)集團(tuán)的國際競爭力。另一個(gè)方面，從銀行角度來看，同樣迫切需要產(chǎn)權(quán)聯(lián)系。首先，銀行是負(fù)債性企業(yè)，其主要的資金來源就是企業(yè)存款?？梢哉f沒有企業(yè)存款，銀行就無法進(jìn)行正常經(jīng)營。其次，銀行的經(jīng)營目標(biāo)之一就是追求利潤最大化，利潤的主要部分是銀行對企業(yè)貸款所取得的利息收入。企業(yè)經(jīng)營效益的好壞直接關(guān)系到銀行貸款本息能否按期收回。第三，銀行對企業(yè)的參股、控股，能分散投資風(fēng)險(xiǎn)，提高效益，體現(xiàn)銀行資產(chǎn)的安全性、盈利性。第四，金融業(yè)競爭激烈，迫使銀行開展多種業(yè)務(wù)，加強(qiáng)和企業(yè)的聯(lián)系。目前各國證券業(yè)、信托業(yè)都相當(dāng)發(fā)達(dá)，銀行業(yè)競爭加劇，為使銀行在金融市場中居于主導(dǎo)地位，銀行必須要為企業(yè)提供多樣化的服務(wù)。[⑤]

（二）產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域國內(nèi)發(fā)展現(xiàn)狀及其內(nèi)涵

產(chǎn)融結(jié)合突出表現(xiàn)為產(chǎn)業(yè)組織與金融組織的相互投資和人事互派。我國當(dāng)前常見情況有兩種，一種是大型國有企業(yè)與金融業(yè)的結(jié)合，另一種是各種非銀行金融機(jī)構(gòu)與企業(yè)聯(lián)為一體，以求共同發(fā)展。[⑥]具體而言，產(chǎn)融結(jié)合可以表現(xiàn)為金融控股公司、金融集團(tuán)、全能銀行等，我國目前最常見的形式主要為金融控股公司。金融控股公司在中國從組建來看，具有組建主體和形式多元化的特點(diǎn)。概括起來，主要有三種形式；一是金融機(jī)構(gòu)組建的金融控股公司，即以金融機(jī)構(gòu)為主體而組建的金融控股公司。如2002年3月，經(jīng)國務(wù)院同意、中國人民銀行批準(zhǔn)，中國中信集團(tuán)公司根據(jù)《公司法》成立了國有獨(dú)資性質(zhì)的中信控股公司。這是中國金融業(yè)自實(shí)行分業(yè)經(jīng)營以來第一家經(jīng)批準(zhǔn)成立的可以跨金融業(yè)務(wù)領(lǐng)域經(jīng)營的金融控股公司。二是產(chǎn)業(yè)組織組建的金融控股公司，即指以工商企業(yè)或企業(yè)集團(tuán)為主體而成立的金融控股公司。如山東魯能集團(tuán)、海爾集團(tuán)、寶鋼集團(tuán)、中遠(yuǎn)集團(tuán)、山西國信集團(tuán)公司等均控股了一定的金融機(jī)構(gòu)。寶鋼集團(tuán)在集團(tuán)內(nèi)成立財(cái)務(wù)公司，由集團(tuán)內(nèi)各成員企業(yè)共同出資經(jīng)辦，寶鋼集團(tuán)已經(jīng)控股和相對控股了四家金融企業(yè)，即華寶信托公司、寶鋼財(cái)務(wù)公司、聯(lián)合證券、太平洋保險(xiǎn)，華寶信托與法國興業(yè)資產(chǎn)管理公司發(fā)起設(shè)立的華寶興業(yè)基金管理公司，形成一個(gè)較為完整的金融鏈條，且寶鋼的“金融軍團(tuán)”仍在不斷日益強(qiáng)大。三是其他機(jī)構(gòu)組建的金融控股公司，主要指國有資產(chǎn)經(jīng)營公司、國有投資銀行等具有投資主體資格的國有企業(yè)組建的金融控股公司。[⑦]

那么，到底什么是金融控股公司呢？法學(xué)界大多認(rèn)為，控股公司是指因持有另一公司一定比例以上的股份從而能夠?qū)ζ溥M(jìn)行實(shí)際控制的公司。英文“holdingcompany”或“proprietarycompany”，最主要的特征是控股控制。關(guān)于金融控股公司，各國（地區(qū)）及有關(guān)國際組織的界定并不完全一致。美國《1998年金融服務(wù)業(yè)法》中正式使用了金融控股公司這一術(shù)語，但該法案及美國《1999年金融服務(wù)現(xiàn)代化法》均未直接定義，后者對金融控股公司做出了一般性要求，其規(guī)定反映了金融控股公司與銀行控股公司之間的內(nèi)在聯(lián)系。[⑧]巴塞爾銀行監(jiān)督委員會、國際證券聯(lián)合會、國際保險(xiǎn)監(jiān)管協(xié)會三大國際監(jiān)管組織聯(lián)合支持設(shè)立的金融集團(tuán)聯(lián)合論壇于1999年了《對金融控股集團(tuán)的監(jiān)管原則》中定義，金融控股公司是指在同一控制權(quán)下，完全或主要在銀行業(yè)、證券業(yè)、保險(xiǎn)業(yè)中至少兩個(gè)不同的金融行業(yè)提供服務(wù)的金融集團(tuán)。[⑨]我國臺灣地區(qū)2001年《金融控股公司法》第四條第二款定義金融控股公司為：對一銀行、保險(xiǎn)公司或證券商有控制性持股，并依本法設(shè)立之公司。

我國學(xué)者一般認(rèn)為金融控股公司是指以銀行、證券、保險(xiǎn)等金融機(jī)構(gòu)為子公司的一種純粹型控股公司。金融控股公司中以銀行作為子公司的稱作銀行控股公司；以證券公司作為子公司的稱作證券控股公司；以保險(xiǎn)公司作為子公司的稱作保險(xiǎn)控股公司；而同時(shí)擁有銀行、證券、保險(xiǎn)兩種以上子公司的稱作金融服務(wù)控股公司（financialservicesholdingcompany，簡稱FSHC）。如美國的花旗銀行集團(tuán)等。[⑩]也有學(xué)者認(rèn)為，金融控股公司是指母公司以金融為主導(dǎo)，并通過控股公司兼營工業(yè)、服務(wù)業(yè)的控股公司，它是產(chǎn)業(yè)資本與金融資本相結(jié)合的高級形態(tài)和有效形式，也是金融領(lǐng)域極具代表性的混業(yè)經(jīng)營組織形式。[11]還有人認(rèn)為，金融控股公司是一種經(jīng)營性控股公司，即母公司經(jīng)營某類金融業(yè)務(wù)，通過控股兼營其他金融業(yè)務(wù)及工業(yè)、服務(wù)業(yè)等活動的控股公司。按照國際慣例，金融集團(tuán)公司的母公司都應(yīng)是控股公司。[12]

雖然金融控股公司有不同的界定，但歸結(jié)為一點(diǎn)，無論其為具有獨(dú)立民事行為能力的法人，還是為非法人的企業(yè)聯(lián)合，其都是銀行業(yè)與工商業(yè)通過控股走向結(jié)合，無論這一控制權(quán)是掌握在銀行方面或者工商企業(yè)方面，這一聯(lián)合行為就具體存在，且依照國際慣例，這種市場結(jié)合只要達(dá)到一定規(guī)模尤其是當(dāng)其濫用市場支配力就要受到反壟斷法的規(guī)制。[13]

因此，就上述在我國出現(xiàn)的金融控股公司三種形式，筆者認(rèn)為都可劃歸產(chǎn)融結(jié)合的范疇，符合本文探討的范圍。

二、產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域反壟斷規(guī)制之法理分析

綜前所述，關(guān)于產(chǎn)融結(jié)合的出現(xiàn)，是企業(yè)走向規(guī)模經(jīng)濟(jì)，謀求其自身發(fā)展的客觀要求，是企業(yè)市場化、金融機(jī)構(gòu)市場化、企業(yè)融資的客觀需求。正如前文所述，無論人們對金融控股公司這一產(chǎn)融結(jié)合的具體形式有怎樣的界定，其都是金融業(yè)與工商業(yè)通過控股走向結(jié)合，是經(jīng)營者集中的具體表現(xiàn)。依照世界各國反壟斷立法例來看，市場結(jié)合達(dá)到一定程度和規(guī)模就要受到反壟斷法的規(guī)制，而受到反壟斷法追究的市場經(jīng)營者集中主要表現(xiàn)為壟斷性經(jīng)濟(jì)合并。反壟斷法的核心在于反對市場經(jīng)濟(jì)力量的過度集中，其壟斷力濫用妨礙市場有效競爭。歷史告訴我們，金融資本和產(chǎn)融結(jié)合過度集中就會對自由競爭產(chǎn)生限制，甚至引發(fā)經(jīng)濟(jì)危機(jī)。[14]在產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域展開反壟斷分析十分必要。

（一）該領(lǐng)域反壟斷立法觀之發(fā)展趨勢——從靜態(tài)到動態(tài)

關(guān)于傳統(tǒng)競爭立法理論模式，我國學(xué)界長期認(rèn)同的答案是“有效競爭”，這一理論最早由美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家克拉克提出，也叫“可行性競爭”，即假設(shè)一種競爭在經(jīng)濟(jì)上是有效的，而且根據(jù)市場的現(xiàn)實(shí)條件又是可以實(shí)現(xiàn)的，那么這種競爭就是有效的。

但也有學(xué)者提出“有效競爭”理論不能適應(yīng)解決經(jīng)濟(jì)全球化背景下我國迫切需要解決的經(jīng)濟(jì)發(fā)展所面臨的突出的、長久的問題——產(chǎn)業(yè)組織合理化和產(chǎn)業(yè)競爭力提升。反壟斷如果僅建立在這種理論之上，實(shí)際在一定程度上限制、損害了企業(yè)的競爭自由，滯延社會福利的增加。[15]同時(shí)也不利于維護(hù)競爭機(jī)制。故而，熊彼特“動態(tài)競爭理論”便應(yīng)運(yùn)而生并成為主流競爭理論，[16]在此基礎(chǔ)上，20世紀(jì)80年代以來又有學(xué)者從現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)組織理論和動態(tài)市場角度提出“可競爭市場理論”。[17]該理論認(rèn)為，如果進(jìn)入和退出某一行業(yè)是自由的，只要價(jià)格一超過平均成本，廠商就會有進(jìn)入的動機(jī)，使相關(guān)行業(yè)中經(jīng)常存在潛在進(jìn)入者的威脅，如同現(xiàn)實(shí)競爭者存在的實(shí)然狀態(tài)。

為獲得壟斷而進(jìn)行的競爭是一種很重要的競爭形式。成功獲得壟斷地位的企業(yè)越想得到更多的保障以避免競爭，而要成為那樣的壟斷者就越會有更多的競爭。而且只要獲得壟斷地位的可行途徑是促進(jìn)社會生產(chǎn)力的，那么此種競爭就是我們社會所需要的。尤其在新經(jīng)濟(jì)時(shí)代，如果一個(gè)公司率先在新經(jīng)濟(jì)行業(yè)中生產(chǎn)出一種新產(chǎn)品，它會在知識產(chǎn)權(quán)和消費(fèi)的規(guī)模經(jīng)濟(jì)性兩方面獲得保護(hù)，從而具有壟斷力量并獲得高額利潤，而這一前景又會加快創(chuàng)新的進(jìn)程。成功的壟斷者很可能是最初對其發(fā)明創(chuàng)造的新產(chǎn)品收取很低價(jià)格的企業(yè)。等到將來網(wǎng)絡(luò)擴(kuò)大了，再向用戶收取更高費(fèi)用，這樣不僅可以彌補(bǔ)現(xiàn)在的損失，還會有盈利。如果網(wǎng)絡(luò)有自然壟斷的性質(zhì)，這種情況就更加可能發(fā)生，因?yàn)楦偁幷甙l(fā)現(xiàn)要再建一個(gè)相同的網(wǎng)絡(luò)是不可行的。因此網(wǎng)絡(luò)達(dá)到成熟狀態(tài)的速度越快，它的壟斷地位免受競爭對手挑戰(zhàn)的時(shí)間就越長。因此網(wǎng)絡(luò)壟斷的這一盈利前景不僅導(dǎo)致創(chuàng)新進(jìn)程加快，還會導(dǎo)致低價(jià)策略，目的是為了吸引用戶民主監(jiān)督加入；而網(wǎng)絡(luò)企業(yè)主最終有可能收取壟斷價(jià)格，從而可以補(bǔ)償早期的損失。[18]雖然這里主要分析新經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的問題，但在產(chǎn)融結(jié)合這一既傳統(tǒng)又現(xiàn)代的領(lǐng)域同樣可見為了擴(kuò)展其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，采取先低價(jià)形成服務(wù)網(wǎng)絡(luò)，再收取壟斷價(jià)格的情形。諸如金融機(jī)構(gòu)收取年費(fèi)問題、預(yù)先承諾與今后業(yè)務(wù)發(fā)展到一定規(guī)模后服務(wù)費(fèi)用的提高等現(xiàn)象。

因而產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域擴(kuò)大網(wǎng)絡(luò)發(fā)展，也是為抵制其潛在競爭變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)競爭的主要手段。但是隨著現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，潛在競爭變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)競爭所需的時(shí)間也越來越短，具體原因主要表現(xiàn)在以下四個(gè)方面：1、交通和信息發(fā)展，提高經(jīng)濟(jì)效率，提高現(xiàn)實(shí)競爭強(qiáng)度與潛在競爭的壓力。2、在WTO規(guī)則影響下，國際間經(jīng)濟(jì)交往日趨自由，本國產(chǎn)業(yè)日益受國外競爭對手競爭壓力和潛在競爭威脅，隨著資金積累和資本市場的成熟，大規(guī)?；I集資金也更為便利；3、科技的高度發(fā)達(dá)，使得現(xiàn)今幾乎任何一項(xiàng)產(chǎn)業(yè)的進(jìn)入壁壘都不構(gòu)成絕對進(jìn)入障礙。因而我國也有學(xué)者提出“動態(tài)競爭觀”的競爭立法理論模式。[19]而在產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域的反壟斷立法觀，綜上分析筆者認(rèn)為也應(yīng)從靜態(tài)走向動態(tài)。

主張對市場結(jié)構(gòu)進(jìn)行積極干預(yù)的“有效競爭”理論雖然協(xié)調(diào)了規(guī)模經(jīng)濟(jì)的要求，但未能充分體現(xiàn)提升我國產(chǎn)業(yè)在國際上競爭力的要求。因而在產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域中不僅應(yīng)對某一生產(chǎn)經(jīng)營者暫時(shí)的“壟斷”看作是法律禁止、追究的對象，而且要將該領(lǐng)域中的競爭看作是動態(tài)的活動和過程。辯證地看待壟斷與競爭的相互關(guān)系，對具有市場支配力的壟斷狀態(tài)持寬容態(tài)度，對利用壟斷力損害競爭的行為予以打擊。

（二）該領(lǐng)域反壟斷立法之價(jià)值維度——從競爭到合作

在反壟斷法價(jià)值探討中，有學(xué)者認(rèn)為，反壟斷法特有的價(jià)值是競爭，競爭是當(dāng)今各國反壟斷法所共同宣示的保護(hù)對象，是反壟斷法各基本價(jià)值（效益、自由、秩序、正義等）的集中體現(xiàn)，也是反壟斷法用來判斷規(guī)范對象的永恒尺度，競爭的必然內(nèi)容是有效競爭。[20]對于競爭價(jià)值的認(rèn)同是人們的共識，這種共識有一定經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)識基礎(chǔ)和立法依據(jù)。[21]

隨著經(jīng)濟(jì)、社會、人們觀念的變遷和經(jīng)濟(jì)學(xué)、法學(xué)理論的自身發(fā)展，競爭法（學(xué)）視域中競爭概念開始得到人們的反思，其在競爭法領(lǐng)域的地位和本身含義也在發(fā)生著不斷變化。作為人際關(guān)系的另一種狀態(tài)——“合作”開始以挑戰(zhàn)者的姿態(tài)在競爭法領(lǐng)域中凸顯出來。對傳統(tǒng)競爭法學(xué)理論和競爭法的立法、執(zhí)法都產(chǎn)生了一定沖擊。競爭和合作的相互作用已經(jīng)成為競爭法分析的一個(gè)經(jīng)常的主題。[22]現(xiàn)在，美國法院也認(rèn)為，合作是提高生產(chǎn)率的基礎(chǔ)，反托拉斯法是被設(shè)計(jì)用來確保競爭和合作處于一個(gè)合適程度的混合狀態(tài)，而不是被設(shè)計(jì)用來要求所有的經(jīng)濟(jì)參與者在任何時(shí)候都全力競爭。產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域是金融資本與產(chǎn)業(yè)資本的融合，從某種意義而言，也是一種合作。規(guī)模經(jīng)濟(jì)帶來壟斷，壟斷必然排斥自由競爭。自由競爭、自由合作和聯(lián)合、壟斷并存的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)向理論界提出了挑戰(zhàn)。1982年美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家鮑莫爾（Banmol）的《可競爭市場與工業(yè)結(jié)構(gòu)理論》一書的問世，標(biāo)志著“可競爭市場”理論的形成。依照這一理論，壟斷可能是有效率的經(jīng)濟(jì)行為的結(jié)果，[23]因而在“可競爭理論”視野下，各種合作安排的適應(yīng)性調(diào)整構(gòu)成了現(xiàn)代競爭法的主題。因而有學(xué)者提出，我國流行以競爭作為反壟斷法的特有法價(jià)值并以經(jīng)濟(jì)學(xué)上的有效競爭理論解釋競爭的概念等做法有失偏頗；競爭理論、交易費(fèi)用經(jīng)濟(jì)學(xué)以及管制經(jīng)濟(jì)學(xué)都應(yīng)當(dāng)成為影響反壟斷制度供給的“理性認(rèn)識”；合作和競爭一樣，是處于效率之下的競爭法的一個(gè)價(jià)值維度。筆者非常贊同這一觀點(diǎn)。

反壟斷法是對自由競爭的保護(hù)，也是對于競爭背后體現(xiàn)的公平、正義、自由、效率這些重要社會價(jià)值的肯定。在產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域，反壟斷法最終也要將其價(jià)值維度定位于維護(hù)整體經(jīng)濟(jì)利益平衡，維護(hù)企業(yè)的總體自由和社會的實(shí)質(zhì)公正。[24]

（三）該領(lǐng)域反壟斷規(guī)制之立法原則——從結(jié)構(gòu)主義到行為主義

反壟斷法立法原則有結(jié)構(gòu)主義與行為主義之分，我國反壟斷立法到底采取結(jié)構(gòu)主義還是行為主義持有不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采取行為主義與結(jié)構(gòu)主義相結(jié)合的做法。這種觀點(diǎn)近幾年比較流行，也受到了大多數(shù)學(xué)者的認(rèn)同。學(xué)者們認(rèn)為，實(shí)行行為與結(jié)構(gòu)相結(jié)合的做法可以避免重蹈中國立法中一些經(jīng)濟(jì)法律因規(guī)定不全面、不具體無法適應(yīng)實(shí)踐要求而缺乏穩(wěn)定性、缺乏嚴(yán)肅性的缺陷。[25]另一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采取行為主義。理由有三：第一，我國企業(yè)的規(guī)模普遍偏小，缺乏國際競爭力，甚至還沒有達(dá)到規(guī)模經(jīng)濟(jì)的要求。第二，真正對競爭造成威脅的是壟斷行為而非壟斷結(jié)構(gòu)。第三，行為主義的壟斷控制制度已成為世界反壟斷法的發(fā)展趨勢。[26]

依結(jié)構(gòu)主義的方法認(rèn)定產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域內(nèi)是否存在壟斷，僅要求審查市場集中度和參與合并的企業(yè)或金融機(jī)構(gòu)的市場份額，如果市場集中度迅速上升或者參與合并企業(yè)的市場份額過大，就被認(rèn)為是壟斷性經(jīng)濟(jì)結(jié)合而遭禁止。顯而易見，與筆者上述的經(jīng)濟(jì)發(fā)展之現(xiàn)狀要求及趨勢不相符。放眼國際，多數(shù)國家認(rèn)為以單純的市場結(jié)構(gòu)為標(biāo)準(zhǔn)來控制經(jīng)濟(jì)合并有相當(dāng)大的缺陷，美國自1974年“合眾國訴通用動力公司案”開始，表現(xiàn)出摒棄結(jié)構(gòu)主義分析法走向行為主義。市場集中度和合并企業(yè)的市場份額不再是決定性因素，而僅是確立市場勢力的重要標(biāo)準(zhǔn)。反壟斷法應(yīng)確立競爭導(dǎo)致產(chǎn)業(yè)發(fā)展的信念，在政策取向上采取“可競爭市場”理論模式，對壟斷狀態(tài)和企業(yè)合并持更加寬容態(tài)度。因?yàn)槲覀兒茈y為動態(tài)的市場活動事先規(guī)定合理的市場結(jié)構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)。

因此在對產(chǎn)融結(jié)合這一特殊的壟斷性經(jīng)濟(jì)結(jié)合進(jìn)行規(guī)制中，與其徒勞地為動態(tài)市場活動事先規(guī)定合理的市場結(jié)構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)，不如順應(yīng)潮流，以動態(tài)發(fā)展觀，采取整體寬容，局部嚴(yán)厲的規(guī)制方法。首先，因?yàn)楫a(chǎn)融結(jié)合在經(jīng)濟(jì)發(fā)展及公司治理結(jié)構(gòu)中發(fā)揮了良好作用，因此這種市場行為首先值得鼓勵(lì)，然而產(chǎn)融結(jié)合的密切關(guān)系容易導(dǎo)致壟斷勢力和限制競爭行為產(chǎn)生，因?yàn)殂y行是控制力極強(qiáng)的組織，它與大企業(yè)的融合更能強(qiáng)化其控制力，從而對競爭造成破壞。在2002年法律修改之后，日本《禁止壟斷法》第十一條規(guī)定，銀行與保險(xiǎn)公司不得取得或保有超過國內(nèi)公司的表決權(quán)總數(shù)百分之五（經(jīng)營保險(xiǎn)業(yè)的公司為百分之十）的股份。[27]這是個(gè)有益的借鑒。其次，從經(jīng)濟(jì)發(fā)展客觀需要而言，經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求金融介入，以扶植產(chǎn)業(yè)的發(fā)展并增強(qiáng)國際競爭力，入世之后合格境外金融機(jī)構(gòu)投資者進(jìn)入資本市場與我國企業(yè)進(jìn)行結(jié)合，也易導(dǎo)致壟斷發(fā)生，所以我國亟待建立起該領(lǐng)域的反壟斷法規(guī)制制度。一方面，產(chǎn)融結(jié)合的市場行為值得鼓勵(lì)，因?yàn)楫a(chǎn)融結(jié)合在規(guī)模經(jīng)濟(jì)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展及公司治理結(jié)構(gòu)中發(fā)揮了良好作用。如寶鋼的財(cái)務(wù)公司等。企業(yè)對金融機(jī)構(gòu)的資金需求也是企業(yè)自身發(fā)展的客觀需要，因而政府對銀行資金運(yùn)用的過度限制無疑對其發(fā)展起阻礙作用。另一方面，從經(jīng)濟(jì)發(fā)展客觀需要而言，經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求金融介入，以扶植產(chǎn)業(yè)的發(fā)展并增強(qiáng)國際競爭力，但產(chǎn)融結(jié)合更強(qiáng)化其控制力，從而對競爭造成破壞。對其壟斷行為進(jìn)行控制也是反壟斷法的客觀要求。綜合兩方面而言，在產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域，反壟斷法應(yīng)當(dāng)關(guān)注對競爭造成損失和威脅的壟斷行為而非其究竟占據(jù)怎樣的壟斷結(jié)構(gòu)。因而，其立法原則應(yīng)從結(jié)構(gòu)主義走向行為主義。

（四）該領(lǐng)域反壟斷規(guī)制之執(zhí)法原則——從本身違法原則到兼顧合理原則

本身違法原則和合理原則是美國法院100多年來在反托拉斯司法判例中逐步形成的一對重要法則。一般認(rèn)為，本身違法原則是指，只要企業(yè)實(shí)施了反壟斷法明令禁止的行為，法院無需考慮該行為之目的與后果，徑直判決該行為非法。本身違法適用于價(jià)格固定、市場劃分、聯(lián)合抵制、搭售安排和轉(zhuǎn)售價(jià)格維持等案件。合理原則是指法院根據(jù)企業(yè)實(shí)施限制競爭行為的目的和后果及行為人的市場份額等因素綜合判斷某種行為是否違法。合理原則一般適用于縱向非價(jià)格限制、聯(lián)營、合并等領(lǐng)域。在20世紀(jì)70年代末之前，本身違法原則與合理原則的適用呈現(xiàn)明顯的二分法模式。但自80年代以來，隨著芝加哥學(xué)派占據(jù)主導(dǎo)地位，本身違法原則遭到批評，法院對“本身違法”進(jìn)行了修訂，一些傳統(tǒng)上適用“本身違法”的橫向限制行為改為適用“合理原則”。[28]尤其表現(xiàn)在產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域和新技術(shù)領(lǐng)域（比如軟件業(yè)），自1999年以來美國反壟斷規(guī)制的執(zhí)法原則從傳統(tǒng)的單純依靠“本身違法原則”轉(zhuǎn)向兼顧靈活的“合理原則”，較好地處理了規(guī)模與效益、壟斷與發(fā)展、一般適用與適用豁免的關(guān)系，還較為妥善地處理了反壟斷與執(zhí)行國家金融產(chǎn)業(yè)政策的關(guān)系[29]。美國的執(zhí)法原則靈活性很快便影響到歐盟、加、澳等國家和地區(qū)。我國是一個(gè)發(fā)展中國家，發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟(jì)是一個(gè)長期戰(zhàn)略，發(fā)展產(chǎn)融結(jié)合順應(yīng)了世界潮流，但又不能對該領(lǐng)域的壟斷和限制競爭行為無動于衷，這對國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展和產(chǎn)融結(jié)合實(shí)踐本身都有害，所以在該領(lǐng)域的反壟斷執(zhí)法原則既要堅(jiān)持對明目張膽的違反現(xiàn)行《反壟斷法》的行為適用本身違法原則，更應(yīng)該注意運(yùn)用靈活的合理原則。

（五）該領(lǐng)域反壟斷規(guī)制之立法視域——從內(nèi)國適用轉(zhuǎn)向域外適用

域外適用制度是美國最高法院在1945年的“美國鋁公司案”中確立的“效果原則”的制度體現(xiàn)。[30]自20世紀(jì)90年代以來，經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程加劇，跨國性產(chǎn)融結(jié)合的發(fā)生和跨國金融集團(tuán)的組建日益普遍，相伴的是各國反壟斷法的“內(nèi)國控制弱化、國際控制強(qiáng)化”形成趨同。[31]所以，針對目前國際金融集團(tuán)對我國企業(yè)并購的主流趨勢，我國對產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域要積極探索反壟斷法的域外適用，針對外國法的域外適用，還要設(shè)立阻卻制度。[32]未來要求我們在完善相關(guān)制度設(shè)計(jì)上要未雨綢繆，賦予我國反壟斷法域外適用效力制度在該領(lǐng)域具備可操作性。

此外，產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域反壟斷規(guī)制功能發(fā)揮上還要注重反壟斷與金融監(jiān)管機(jī)制的聯(lián)動；該領(lǐng)域反壟斷規(guī)制之執(zhí)法態(tài)度要實(shí)現(xiàn)從積極控制（主動型控制）到消極控制（防御型控制）的轉(zhuǎn)變；[33]該領(lǐng)域反壟斷規(guī)制之法律責(zé)任要從單一責(zé)任轉(zhuǎn)向綜合責(zé)任。

三、產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域壟斷力量濫用及反壟斷法律規(guī)制

反壟斷法規(guī)制的是壟斷。日本的《禁止壟斷法》第二條第五款規(guī)定：“本法所稱的‘私人壟斷’，是指事業(yè)者無論是單獨(dú)的還是采取與其他事業(yè)者相結(jié)合、或合謀等其他任何方式，排除或者支配其他事業(yè)者的事業(yè)活動，從而違反公共利益，實(shí)質(zhì)性的限制一定交易領(lǐng)域內(nèi)競爭的行為?！蔽覈?007年8月30日通過的《反壟斷法》第3條以列舉的方式給壟斷下了這樣的定義：“本法規(guī)定的壟斷行為包括：（一）經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議；（二）經(jīng)營者濫用市場支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中?！闭缜拔乃?，產(chǎn)業(yè)資本與金融資本的結(jié)合雖然有其社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的內(nèi)在必然性，但在結(jié)合過程之中以及結(jié)合的結(jié)果，都有可能涉及我國剛剛實(shí)施的《反壟斷法》所規(guī)制的壟斷行為；當(dāng)然，其中最為主要的還是涉及第三類壟斷行為即“經(jīng)營者過度集中”，也即我國《反壟斷法》所謂的“具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中”。依據(jù)本文第二部分的論述和筆者基本觀點(diǎn)，產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域“經(jīng)營者集中”本身并無多大過錯(cuò)，我國反壟斷法所反對的應(yīng)該是“經(jīng)營者過度集中”，尤其是產(chǎn)融結(jié)合勢力在結(jié)合過程中尤其在結(jié)合后“濫用壟斷力量”，亦即我國《反壟斷法》所謂的“經(jīng)營者濫用市場支配地位”。

（一）該領(lǐng)域?yàn)E用壟斷力量之表現(xiàn)形式

反壟斷法合并類型的劃分主要是基于合并對競爭秩序的危害性的大小，一般采取三種基本的分類，即水平合并、垂直合并和混合合并。由于混合合并一般較少影響市場集中度，故而競爭法給予的關(guān)注也最少，這種合并大多數(shù)是允許的。[34]顯然，產(chǎn)融結(jié)合屬于混合合并的具體形式。盡管較少影響市場集中度，但涉及到產(chǎn)融混合合并企業(yè)之間的交叉補(bǔ)貼[35]，便于實(shí)施針對小的競爭者的掠奪性定價(jià)；[36]而且大規(guī)模的產(chǎn)融結(jié)合之后必將導(dǎo)致銀行數(shù)目減少，這則意味著消費(fèi)者和客戶選擇余地的減少和競爭的缺乏以及壟斷的加劇，[37]尤其是金融控股公司的出現(xiàn)，使得這一壟斷現(xiàn)象更加嚴(yán)重。所以，對其進(jìn)行反壟斷法控制，一方面可以鼓勵(lì)和保護(hù)金融機(jī)構(gòu)之間的公平競爭，另一方面明確地對壟斷行為進(jìn)行規(guī)范，促進(jìn)整個(gè)金融業(yè)的健康穩(wěn)定發(fā)展。我國《反壟斷法》第20條以列舉的方式給“經(jīng)營者集中”下了定義：“（一）經(jīng)營者合并；（二）經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)；（三）經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響?！笨梢姡摋l文既沒有象美國和歐盟等立法一樣明確法律規(guī)制的重點(diǎn)是水平合并（也稱橫向合并），更沒有具體細(xì)化規(guī)定產(chǎn)融結(jié)合這一特殊的混合合并，語言過于籠統(tǒng)、抽象和模糊，[38]還有待進(jìn)一步的司法解釋或立法完善，也有賴于我國反壟斷執(zhí)法的靈活性和張力。

如本文第二部分所述，對產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域的反壟斷法規(guī)制從壟斷行為著手探討，即從占有市場壟斷地位的企業(yè)為阻止新的市場進(jìn)入者而使用的手段入手進(jìn)行分析。金融控股公司濫用壟斷力的具體表現(xiàn)形式多種多樣，如獨(dú)家交易、特許協(xié)議、搭售、掠奪性定價(jià)等，最為常見和危害最大的當(dāng)屬獨(dú)家交易和搭售，[39]只有對金融控股公司進(jìn)行反壟斷控制，才能實(shí)現(xiàn)金融市場的自由競爭，并維護(hù)客戶、消費(fèi)者的合法權(quán)益。具體而言，一是規(guī)制金融控股公司及其子公司濫用市場優(yōu)勢地位限制排他；二是規(guī)制金融控股公司之子公司損害客戶和消費(fèi)者的“搭售”行為。

排他易（ExclusiveDealing），也叫獨(dú)家交易，比如某消費(fèi)品的生產(chǎn)者要求其經(jīng)銷商答應(yīng)不經(jīng)銷任何潛在競爭對手的產(chǎn)品，從而就可以增加潛在競爭者的銷售成本。如果某潛在競爭者的產(chǎn)品市場前景好，沒有其他經(jīng)銷商，不得不自己銷售產(chǎn)品，即在生產(chǎn)和銷售兩個(gè)方面進(jìn)入市場，市場進(jìn)入之資本規(guī)模相對較大，對于我國企業(yè)而言，規(guī)模普遍偏小、缺乏國際競爭力，甚至還沒有達(dá)到規(guī)模經(jīng)濟(jì)的要求，大企業(yè)及其子公司的排他易會造成市場進(jìn)入的實(shí)質(zhì)障礙，而反對進(jìn)入壁壘恰恰是國際反壟斷法的重要發(fā)展趨勢。

作為出售一種產(chǎn)品的條件，賣主要求買主向他同時(shí)購買另一種產(chǎn)品，這就是搭售，它使在一個(gè)市場中擁有壟斷力的企業(yè)在另一個(gè)市場中也獲得了壟斷。[40]搭售與排他易一樣。排他易是將銷售與生產(chǎn)搭在一起，同樣，“搭售”是對被搭售產(chǎn)品的排他易。如果被搭售產(chǎn)品有規(guī)模經(jīng)濟(jì)性，那么為了進(jìn)入搭售產(chǎn)品市場也必須生產(chǎn)被搭售產(chǎn)品的企業(yè)，其成本與壟斷者相比會高得多，而這會減少該企業(yè)進(jìn)入搭售產(chǎn)品市場的預(yù)期收益。例如生產(chǎn)手機(jī)的廠家總會以“贈品”的方式搭售充電器，占領(lǐng)該款手機(jī)的充電器市場。

（二）該領(lǐng)域之反壟斷法規(guī)范與限制

作為混合合并具體表現(xiàn)之一的產(chǎn)融結(jié)合，從國際立法來看，從來都是以結(jié)構(gòu)規(guī)制為輔，但這并不能說明該領(lǐng)域的市場集中就沒有法律限制，我國商務(wù)部2004年8月公布的《反壟斷法》（草案）第28條規(guī)定，經(jīng)營者集中出現(xiàn)下列情形，應(yīng)當(dāng)事先向國家反壟斷主管機(jī)關(guān)提出申報(bào)：（一）參與集中的經(jīng)營者在世界范圍內(nèi)的資產(chǎn)或銷售額總和超過30億元人民幣……；（二）集中交易額超過2億元人民幣的；（三）參與集中的一方當(dāng)事人在中國境內(nèi)的市場占有率已達(dá)到百分之二十的；（四）集中將導(dǎo)致參與集中的一方當(dāng)事人在中國境內(nèi)的市場占有率達(dá)到百分之二十五的。具體的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)可視經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況加以調(diào)整。上述規(guī)定體現(xiàn)了事前申報(bào)審查并采取申報(bào)異議制的企業(yè)結(jié)合規(guī)制方式，既能達(dá)到控制企業(yè)結(jié)合行為的目的，又能節(jié)約成本，提高效率，是比較符合我國實(shí)際需要的。[41]應(yīng)該說，這個(gè)立法路徑是值得肯定的。事實(shí)上，我國2007年頒布的《反壟斷法》第21條和第22條分別采取授權(quán)立法和排除式立法方法對這一問題加以靈活規(guī)定。第21條規(guī)定，經(jīng)營者集中的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)由國務(wù)院另行規(guī)定，達(dá)到申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的必須事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報(bào)，未申報(bào)的不得實(shí)施集中；第22條規(guī)定，可以不申報(bào)的集中有兩種情形：一是參與集中的一個(gè)經(jīng)營者擁有其他每個(gè)經(jīng)營者百分之五十以上有表決權(quán)的股份或資產(chǎn)的，二是參與集中的每個(gè)經(jīng)營者百分之五十以上有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)被同一個(gè)未參與集中的經(jīng)營者擁有的。應(yīng)當(dāng)說，我國法律的現(xiàn)行安排賦予了國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)極大的自由裁量權(quán)，有利于應(yīng)對市場的多變性，擴(kuò)展了法律的張力和彈性，但同時(shí)也對我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對市場的判斷能力和執(zhí)法水平提出了較高的要求。此外，前文所述日本《禁止壟斷法》第十一條所確立的金融公司保有股份限制制度也極具借鑒意義。歐盟于2004年5月1日實(shí)施的《橫向并購指南》所確立的最新并購控制實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)“嚴(yán)重妨礙有效競爭”（SIEC）以及美國控制并購的“實(shí)質(zhì)性減少競爭”標(biāo)準(zhǔn)（SLC），都屬于結(jié)果型標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)調(diào)對有效競爭造成實(shí)質(zhì)性損害并以此結(jié)果的產(chǎn)生作為是否應(yīng)對并購加以禁止的標(biāo)準(zhǔn)。[42]以上這些國外立法經(jīng)驗(yàn)都是我國產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域控制立法的有益借鑒，尤其是歐盟最新的《非橫向合并評估指南》，值得我國反壟斷立法執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)真研究。

在產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域，最主要的控制方法是行為規(guī)制，即對排他易和搭售行為進(jìn)行規(guī)制。筆者認(rèn)為對我國產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域中出現(xiàn)的排他易或搭售行為，首先要制定一個(gè)判定標(biāo)準(zhǔn)，即何種行為才視其為排他易，或達(dá)到一個(gè)怎樣的標(biāo)準(zhǔn)才能形成“排他性”行為，怎樣的“搭售”才被視為反壟斷法所要限制的行為。其次，對這樣的行為應(yīng)該采取怎樣的措施，行為主體應(yīng)負(fù)何種責(zé)任，是民事的、行政的抑或刑事的？

對于認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)而言，主要是對于事實(shí)的認(rèn)證。由于產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域中的產(chǎn)品與服務(wù)大多技術(shù)含量高，較多是金融創(chuàng)新領(lǐng)域的產(chǎn)品，因而這些事實(shí)的認(rèn)定，對外行人而言難以理解，更談不上認(rèn)證的問題。一種可能的解決方法是象美國一樣借鑒仲裁程序，也就是說，法官指示每一方當(dāng)事人提名一個(gè)技術(shù)專家，再由兩方所選取的兩個(gè)專家共同選定中立的第三個(gè)專家，該專家被法官任命為法庭指定專家，法官也相信他不會受任何一方的誤導(dǎo)。[43]這樣，就由三位專家對事實(shí)加以認(rèn)證。

最后，對于該領(lǐng)域壟斷行為應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任，筆者主張應(yīng)綜合采用民事制裁、行政制裁和刑事制裁三種責(zé)任承擔(dān)形式。民事責(zé)任主要是指侵權(quán)者給受害者造成經(jīng)濟(jì)損失應(yīng)承擔(dān)民事上的責(zé)任，其形式主要有停止侵權(quán)行為、賠償損失。行政責(zé)任是反壟斷法中重要的責(zé)任方式，即由反壟斷法執(zhí)行機(jī)構(gòu)對違法者進(jìn)行行政制裁。如禁令、行政罰款、沒收違法所得。刑事責(zé)任方面可借鑒美國、日本的經(jīng)驗(yàn)，對嚴(yán)重違法者實(shí)行“雙罰原則”，既處以罰金，又處以有期徒刑或拘役。

6、該領(lǐng)域反壟斷規(guī)制之功能發(fā)揮——反壟斷與金融監(jiān)管機(jī)制的聯(lián)動。

7、該領(lǐng)域反壟斷規(guī)制之執(zhí)法措施——從積極控制（主動型控制）到消極控制（防御型控制）。（參考：李磊《跨國公司在華并購的法律規(guī)制研究》檢察出版社07版）

8、該領(lǐng)域反壟斷規(guī)制之法律責(zé)任——從單一責(zé)任轉(zhuǎn)向綜合責(zé)任。

【注釋】

[①]參見傅艷：《產(chǎn)融結(jié)合之路通向何方》，人民出版社2003年版，第11頁。

[②]參見張慶亮等：《產(chǎn)融型企業(yè)集團(tuán)：國外的實(shí)踐與中國的發(fā)展》，中國金融出版社2005年版，第23頁。

[③]參見[美]查里斯·R·吉斯特：《美國壟斷史》，傅浩等譯，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2004年版，第47頁。

[④]參見葉輔靖：《全能銀行比較研究》，中國金融出版社2001年版，第203頁。

[⑤]參見宋建明：《金融控股公司理論與實(shí)踐研究》，人民出版社2007年版，第34-36頁。

[⑥]參見王勇：《新經(jīng)濟(jì)形勢下產(chǎn)融結(jié)合研究》，四川出版集團(tuán)、四川人民出版社2005年版，第2頁。

[⑦]參見中國金融控股公司立法研究課題組：《中國金融控股公司立法若干問題研究》，載《人大復(fù)印資料（經(jīng)濟(jì)法、勞動法）》2004年第7期。

[⑧]參見麟、謝麗娟等：《金融控股公司：內(nèi)在邏輯與現(xiàn)實(shí)選擇》，載《財(cái)經(jīng)科學(xué)》2002年增刊第118頁。

[⑨]參見前注⑦。

[⑩]參見安志達(dá)：《金融控股公司——法律、制度與實(shí)務(wù)》，機(jī)械工業(yè)出版社2002年版，第18頁。

[11]參見薛海虹：《保險(xiǎn)業(yè)與金融控股公司發(fā)展的思考》，載《上海保險(xiǎn)》2001年第6期。

[12]參見閔遠(yuǎn)：《金融控股公司的發(fā)展與監(jiān)管》，載《中國金融》2000年第8期。

[13]SeeTheLawofAntitrust：AnIntegratedBook，Lawrence.A.Sullivan，Warren.S.Grimes，ThomsonWest,2006.P180.

[14]參見[德]魯?shù)婪颉は７ㄍぃ骸督鹑谫Y本》，商務(wù)印書館2007年版，第227頁，第250頁。

[15]參見盛杰民、袁祝杰：《動態(tài)競爭觀與我國競爭立法的路向》，載《中國法學(xué)》2002年第2期。

[16]參見陳志廣：《熊彼特的競爭理論及其啟示》，載《中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2008年第2期。

[17]參見[美]丹尼斯·卡爾頓：《現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)組織》，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1998年版，第135-139頁。

[18]參見[美]理查德·A·波斯納：《新經(jīng)濟(jì)中的反托拉斯》，載漆多俊主編：《經(jīng)濟(jì)法論叢（第六卷）》，中國方正出版社2002年版。

[19]參見前注⒖。

[20]參見曹士兵：《反壟斷法研究》，法律出版社1996年版，第23-31頁。

[21]參見盛杰民、葉衛(wèi)平：《論反壟斷法法價(jià)值理論的重構(gòu)——以競爭價(jià)值為視角》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第5期。

[22]參見劉文華：《關(guān)于競爭、合作與反壟斷的思考》，載中國民商法律網(wǎng)，2008年12月20日訪問。

[23]參見[美]鮑莫爾：《可競爭市場：在工業(yè)結(jié)構(gòu)理論中的興起》，載《美國經(jīng)濟(jì)評論》1982年第3期。轉(zhuǎn)引自呂明渝：《競爭法》，法律出版社2004年版，第53-55頁。

[24]參見漆多?。骸督?jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論（第4版）》，法律出版社2008年版，第150-164頁。

[25]參見王艷林：《壟斷：中國立法的確立及其方法》，載季曉南主編：《中國反壟斷法研究》，人民法院出版社2001年版。

[26]參見鐘瑞棟、侯懷霞：《行為主義：中國反壟斷立法的選擇》，載漆多俊主編：《經(jīng)濟(jì)法論叢》（第2卷），中國方正出版社1999年版。

[27]參見[日]根岸哲、舟田正之：《日本禁止壟斷法概論（第三版）》，中國法制出版社2007年版，第138頁。

[28]參見鄭鵬程：《美國反壟斷法“本身違法”與“合理法則”適用范圍探討》載《河北法學(xué)》2005年第10期。

[29]SeeWilliamJ.Kolasky，ConglomerateMergersandRangeEffects:It''''sALongWayFromChicagotoBrussels，BeforetheGeorgeMasoUniversitySymposiumWashington,DC，November9,2001.

[30]參見漆多?。骸督?jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論》（第4版），法律出版社2008年版，第208頁。

[31]參見[美]肯尼斯·哈姆勒：《法律全球化：國際合并控制與美國、歐盟、拉美及中國的競爭法比較研究》，安光吉、劉益燈譯，載漆多俊主編：《經(jīng)濟(jì)法論叢》（第14卷），中國方正出版社2008年版，第376-379頁。

[32]參見汪欣：《跨國并購引發(fā)的反壟斷法域外效力問題研究》，載中國民商法律網(wǎng)，2008年12月25日訪問。

[33]參見李磊：《跨國公司在華并購的法律規(guī)制研究》，中國檢察出版社2007版，第198-200頁。

[34]參見孔祥?。骸斗磯艛喾ㄔ怼?，中國法制出版社2001年版，第605-608頁。

[35]SeeBundeskartellamt，ConglomerateMergersinMergerControl，DiscussionpaperforthemeetingoftheWorkingGrouponCompetitionLawon21September2006.

[36]參見[美]奧利弗·E·威廉姆森著：《反托拉斯經(jīng)濟(jì)學(xué)》，張群群、黃濤譯，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社1999年版，第282-298頁。

[37]參見黃雋著：《商業(yè)銀行：競爭、集中和效率的關(guān)系研究》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第156頁。

[38]值得注意的是，歐洲理事會根據(jù)2004年1月20日頒布的控制企業(yè)間集中的EC第139/2004號條例（《合并條例》），于2007年11月出臺了《非橫向合并評估指南》，使其明晰化和具備可操作性，以加強(qiáng)指導(dǎo)對包括金融集團(tuán)、金融控股公司在內(nèi)的產(chǎn)融結(jié)合等混合合并限制競爭行為的控制。無獨(dú)有偶，澳大利亞也于2008年11月頒布了新的《合并指南》，不僅對混合合并進(jìn)行了法律界定，并提高了對混合合并危害競爭的警惕。

[39]例如歐盟2007年《非橫向合并評估指南》也認(rèn)為，“混合合并中值得關(guān)注的主要問題是封鎖。相互關(guān)聯(lián)的市場上的產(chǎn)品如果形成組合，則整合后的實(shí)體可能有能力利用自己在一個(gè)市場上的強(qiáng)大地位而在另一個(gè)市場上取得杠桿效應(yīng)，具體方式則是從事捆綁銷售、搭售或者其他排他行為。捆綁銷售和搭售由于是非常普遍的行為，因而通常不會產(chǎn)生反競爭效果。各家公司之所以進(jìn)行捆綁銷售和搭售，往往是為了向顧客提供更好的產(chǎn)品，或是提高產(chǎn)品的性能價(jià)格比。然而，在某些情況下，這類行為有可能減少實(shí)際或潛在競爭者的數(shù)量，或者降低競爭的動力。這有可能會減輕整合后實(shí)體的競爭壓力，從而使其可以提高價(jià)格?！?/p>

[40]參見[美]理查德·A·波斯納：《反托拉斯法（第二版）》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第201頁。

[41]參見王先林：《WTO競爭政策與中國反壟斷立法》，北京大學(xué)出版社2005年版，第225頁。

法治管理論文范文第3篇

【關(guān)鍵詞】改制；企業(yè)；發(fā)展；思索

背景

筆者所在企業(yè)原是國有企業(yè)，屬于中小型企業(yè)，現(xiàn)在改制為股份制企業(yè)。企業(yè)改制前存在諸多問題：（1）員工結(jié)構(gòu)不合理，員工積極性不高；（2）員工工資待遇低，工資待遇分配原則不合理；（3）流動資金緊張，融資能力差；（4）生產(chǎn)效率不高，產(chǎn)品競爭力不強(qiáng)；（5）銷售渠道不暢，銷售隊(duì)伍渙散，銷售費(fèi)用居高不下；（6）企業(yè)文化不健全，企業(yè)宣傳不理想。因此，企業(yè)改制后將面臨生存和發(fā)展的挑戰(zhàn)。結(jié)合本企業(yè)改制前后的實(shí)際情況，筆者通過近段時(shí)間來的思索，認(rèn)為改制企業(yè)要想生存和發(fā)展，應(yīng)作如下幾方面努力。

1改制企業(yè)需要觀念轉(zhuǎn)變

從產(chǎn)權(quán)制度入手進(jìn)行的企業(yè)改制，是多年來國企改革邁出的最大一步，但是改制企業(yè)首先面臨的問題是觀念的轉(zhuǎn)變，企業(yè)管理者和員工的觀念還更多地停留在原來計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下的理解和認(rèn)識。國企改制后歸結(jié)起來要完成三項(xiàng)任務(wù)：觀念轉(zhuǎn)變、機(jī)制轉(zhuǎn)變和運(yùn)作轉(zhuǎn)變，基礎(chǔ)是觀念轉(zhuǎn)變，核心是機(jī)制轉(zhuǎn)變，但最終要實(shí)現(xiàn)運(yùn)作的轉(zhuǎn)變。

觀念轉(zhuǎn)變是企業(yè)能夠取得管理提升和穩(wěn)步發(fā)展的前提，也是企業(yè)最難解決的問題。企業(yè)通過前期的機(jī)構(gòu)精簡、全員下崗、公開聘用、員工自由認(rèn)股等改革措施，已經(jīng)增強(qiáng)了員工的緊迫感、危機(jī)感和責(zé)任感。但是長期以來企業(yè)運(yùn)行環(huán)境相對封閉，很多管理者并不十分清楚以下問題：（1）、企業(yè)面臨的競爭環(huán)境到底是怎么樣的？（2）、國內(nèi)外效益好的公司是怎樣進(jìn)行管理的？（3）、企業(yè)在管理上的差距是什么？（4）、企業(yè)需要學(xué)習(xí)什么樣的管理工具和方法來縮小差距？

企業(yè)有計(jì)劃地對員工進(jìn)行培訓(xùn)，目的是使企業(yè)員工的觀念、尤其是中高層管理者的觀念得到實(shí)質(zhì)上的提升，使員工對“市場”、“企業(yè)”、“客戶”、“政企關(guān)系”、“銀企關(guān)系”、“競爭與合作”等問題得到充分的認(rèn)識。這一系列認(rèn)識上的轉(zhuǎn)變進(jìn)一步讓企業(yè)管理者開闊思路、看到差距，將長期以來形成的僵化、被動的理解轉(zhuǎn)變成為一種主動、積極的認(rèn)識，同時(shí)也提高員工對轉(zhuǎn)變觀念重要性和必要性的認(rèn)識。

2改制企業(yè)需要改變管理體制

改制企業(yè)管理體制要改變，要按照現(xiàn)代企業(yè)制度來提高和完善管理體制，以適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展要求。產(chǎn)權(quán)人與管理者身分的變化，是企業(yè)改制前后體制最大的變化，改制前廠長是企業(yè)產(chǎn)權(quán)的法定代表人，也是管理的第一責(zé)任者，改制后董事長是企業(yè)產(chǎn)權(quán)法定代表人，總經(jīng)理是管理第一責(zé)任者，兩者可以不是同一個(gè)人。董事長帶領(lǐng)董事會成員制定企業(yè)的發(fā)展方針和目標(biāo)，然后由總經(jīng)理帶領(lǐng)管理層去完成董事會制定的任務(wù)。因此，企業(yè)改制后要明確各自的職責(zé)分工，要明確各自的責(zé)任大小，要完善以利于企業(yè)發(fā)展的各項(xiàng)規(guī)章制度。

改制企業(yè)考核制度要改變。改制前，企業(yè)的工作考核制度不夠完善或者考核不夠嚴(yán)格，有的甚至流于形式，改制后，企業(yè)的工作考核制度要修正完善，更要嚴(yán)格執(zhí)行，做到獎罰分明，形成相互激勵(lì)。要讓員工充分認(rèn)識，只有努力為企業(yè)工作，為企業(yè)多創(chuàng)造效益，才能為自己創(chuàng)造發(fā)展空間，為自己多創(chuàng)造收入。

改制企業(yè)分配制度和勞資關(guān)系要作相應(yīng)的改變。改制前，企業(yè)是國家投資的，企業(yè)除了上交給國家稅收外，企業(yè)分配制度主要考慮職工的工資和福利，，企業(yè)產(chǎn)生的利潤都用作企業(yè)的再投資。改制后，企業(yè)是各股東投資的，企業(yè)除了上交給國家稅收外，在保證發(fā)放員工工資待遇前提下，也要考慮股東的股金分紅，還要考慮企業(yè)的發(fā)展資金。企業(yè)改制前，企業(yè)員工的聘用和解聘，主要是以計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的指導(dǎo)思想來進(jìn)行，但是很難真正按照企業(yè)的需要來決定員工的聘用與解聘，企業(yè)改制后，企業(yè)員工的聘用和解聘，應(yīng)該按照市場經(jīng)濟(jì)為導(dǎo)向，根據(jù)企業(yè)的需要來進(jìn)行，依據(jù)勞動法來協(xié)調(diào)勞資關(guān)系。

3改制企業(yè)需要制定切實(shí)可行的營銷策略

改制企業(yè)在營銷管理中面臨的關(guān)鍵問題有：（1）面對激烈競爭的國內(nèi)市場，如何制定切合企業(yè)實(shí)際的營銷戰(zhàn)略，尤其是競爭策略以保證銷售額的實(shí)現(xiàn)；（2）如何改進(jìn)營銷組織和銷售渠道的管理，適應(yīng)新的營銷戰(zhàn)略，提高運(yùn)營效率；（3）如何通過有效的銷售政策調(diào)動銷售隊(duì)伍和經(jīng)銷商的積極性；（4）如何控制銷售成本，以取得較好的投入產(chǎn)出比。這些問題都需要我們進(jìn)行認(rèn)真思考，以改變改制前的不利局面。

首先考慮制定市場策略，市場策略實(shí)際上是指公司的市場運(yùn)作手法，是依據(jù)競爭需要制定的，應(yīng)當(dāng)能夠如實(shí)地體現(xiàn)企業(yè)的個(gè)性化特點(diǎn)以及積極進(jìn)取的精神。通過對客戶市場、競爭者市場、銷售渠道以及內(nèi)部營銷環(huán)境的深入調(diào)研分析，確定產(chǎn)品戰(zhàn)略及投入、產(chǎn)出和盈利計(jì)劃，并制定市場開拓的具體策略和營銷行動計(jì)劃。

其次考慮重組營銷組織，營銷組織是對營銷策略提供組織支持和保障服務(wù)的。根據(jù)新的市場策略和對目標(biāo)市場的深入分析，對企業(yè)目前的營銷組織提出整合方案，明確企業(yè)的整合營銷模式，建立起新的內(nèi)部營銷組織和銷售渠道，確定營銷組織合理的集權(quán)、分權(quán)原則，明確有效的營銷管理體制和領(lǐng)導(dǎo)體制，進(jìn)行部門的職能分解和崗位的職位描述，充分發(fā)揮組織的指揮、調(diào)度、協(xié)調(diào)、控制效能，提高營銷組織駕馭市場的能力。

考慮培養(yǎng)銷售隊(duì)伍，所有的策略和行動都要落實(shí)到人去執(zhí)行，因此銷售人員的素質(zhì)、技能便成為銷售實(shí)施成功與否的重要保證。根據(jù)企業(yè)的實(shí)際情況，將培訓(xùn)工作長期化、制度化，有計(jì)劃地對銷售隊(duì)伍進(jìn)行培訓(xùn)。通過有針對性的培訓(xùn)，可以使企業(yè)的營銷人員更新銷售管理觀念，掌握一定的專業(yè)營銷技能，為企業(yè)培育一支能打硬仗的營銷隊(duì)伍，提高其參與市場競爭的能力，并使?fàn)I銷策劃方案能夠順利地得到貫徹和執(zhí)行。

考慮營銷流程、考評激勵(lì)制度，營銷流程、考評激勵(lì)制度是營銷管理體系中重要的支撐環(huán)節(jié)，有效的銷售政策可以保證營銷策略的有效執(zhí)行。在銷售政策上，根據(jù)企業(yè)首先需要解決的是生存問題的現(xiàn)實(shí)，對原來的考核指標(biāo)體系進(jìn)行完善，既保持政策一定程度上的延續(xù)性，又能起到鼓勵(lì)銷售人員的激勵(lì)效果。營銷流程、考評激勵(lì)制度要做到流程清晰、目標(biāo)明確、獎罰分明。

4改制企業(yè)需要實(shí)施擴(kuò)張戰(zhàn)略

改制企業(yè)在內(nèi)部管理提升的同時(shí)，應(yīng)該抓住機(jī)遇，以發(fā)展戰(zhàn)略為指導(dǎo)，梳理內(nèi)部管理，實(shí)施擴(kuò)張戰(zhàn)略，提升企業(yè)競爭力、擴(kuò)大企業(yè)規(guī)模和提高企業(yè)利潤。企業(yè)在制定擴(kuò)張戰(zhàn)略之前，首先考慮企業(yè)所處的法律政策環(huán)境、經(jīng)濟(jì)環(huán)境、社會文化環(huán)境、技術(shù)環(huán)境等，綜合分析企業(yè)的內(nèi)外部環(huán)境，找出企業(yè)的發(fā)展機(jī)會，通過對行業(yè)市場吸引力和企業(yè)自身競爭力的分析，從而制定擴(kuò)張戰(zhàn)略。企業(yè)的擴(kuò)張戰(zhàn)略制定和選擇要遵循科學(xué)謹(jǐn)慎的原則。

選擇聚焦戰(zhàn)略，即使用單一產(chǎn)品或服務(wù)的集中增長戰(zhàn)略。聚焦戰(zhàn)略就是企業(yè)通過集中自身資源能力和組織精力向特定的目標(biāo)客戶提供他們真正需要的產(chǎn)品和服務(wù)。該戰(zhàn)略的前提思想是：企業(yè)業(yè)務(wù)的專一化，能以更高的效率和更好的效果為某一狹窄的細(xì)分市場服務(wù)，從而超越在較廣闊范圍內(nèi)競爭的對手們。這樣可以避免大而弱的分散投資局面，容易形成企業(yè)的核心競爭力。

選擇多元化戰(zhàn)略。多元化是一種使用最多、也最有吸引力的擴(kuò)張戰(zhàn)略，因?yàn)樗鼊?chuàng)造了將存在于不同的經(jīng)營業(yè)務(wù)價(jià)值鏈之間的戰(zhàn)略匹配關(guān)系轉(zhuǎn)變成競爭優(yōu)勢的機(jī)會，這些機(jī)會包括：（1）將專有的領(lǐng)先技能技術(shù)或生產(chǎn)能力由一種經(jīng)營轉(zhuǎn)到另一種經(jīng)營中去；（2）合并不同經(jīng)營業(yè)務(wù)的相關(guān)活動，降低經(jīng)營成本；（3）在新進(jìn)入的經(jīng)營業(yè)務(wù)中借用企業(yè)原有品牌的信譽(yù)；（4）能夠?yàn)樽陨頎I造有價(jià)值的競爭能力的協(xié)作方式而實(shí)施相關(guān)的價(jià)值鏈活動。實(shí)行多元化經(jīng)營的企業(yè)其各業(yè)務(wù)之間的相關(guān)性越大，技術(shù)移植和降低經(jīng)營成本的機(jī)會以及協(xié)同創(chuàng)造新資源能力和生產(chǎn)能力的機(jī)會就越大，同時(shí)創(chuàng)建競爭優(yōu)勢的窗口就越大，獲取戰(zhàn)略匹配利益的多元化經(jīng)營企業(yè)能夠獲得比各業(yè)務(wù)分別采用獨(dú)立戰(zhàn)略所獲得的總和還要大的業(yè)績。

選擇一體化戰(zhàn)略。通過收購?fù)惼髽I(yè)達(dá)到規(guī)模擴(kuò)張，是企業(yè)生產(chǎn)能力擴(kuò)張的一種形式，這種擴(kuò)張相對較為容易和迅速。這在規(guī)模經(jīng)濟(jì)性明顯的產(chǎn)業(yè)中，可以使企業(yè)獲取充分的規(guī)模經(jīng)濟(jì)，降低成本，獲得競爭優(yōu)勢。根據(jù)市場需要和生產(chǎn)技術(shù)可能的條件，充分利用自己在原材料、半成品的優(yōu)勢和潛力，決定由企業(yè)自己制造成品或與成品企業(yè)合并，組建經(jīng)濟(jì)聯(lián)合體，以促進(jìn)企業(yè)的不斷成長和發(fā)展。企業(yè)可以依靠自己的力量，擴(kuò)大經(jīng)營規(guī)模，由自己來生產(chǎn)材料或配套零部件，也可以向兼并供應(yīng)商或與供應(yīng)商合資興辦企業(yè)，組合聯(lián)合體，統(tǒng)一規(guī)劃和發(fā)展。一體化的戰(zhàn)略利益主要體現(xiàn)在以下方面：（1）通過聯(lián)合采購、生產(chǎn)、銷售等業(yè)務(wù)流程可以實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)性，不僅可以提高企業(yè)運(yùn)營效率，而且可以有效降低交易成本和穩(wěn)定交易關(guān)系；（2）提供了進(jìn)一步熟悉業(yè)務(wù)上游或下游相關(guān)技術(shù)的機(jī)會，這種信息技術(shù)的獲得對原有業(yè)務(wù)的開拓和發(fā)展非常重要；（3）確保企業(yè)在產(chǎn)品、原材料等供給緊缺時(shí)得到充足的供應(yīng)，或在產(chǎn)品需求較低時(shí)獲得一個(gè)產(chǎn)品輸出渠道。

5改制企業(yè)需要建設(shè)良好的企業(yè)文化

企業(yè)文化能夠凝聚和煥發(fā)企業(yè)員工的歸屬感、積極性、創(chuàng)造性，要真正成為一流的企業(yè)，就要借助企業(yè)文化力。美國幸福雜志曾深刻地指出：沒有強(qiáng)大的企業(yè)文化，沒有卓越的企業(yè)價(jià)值觀、企業(yè)精神和企業(yè)哲學(xué)信仰，再高明的企業(yè)戰(zhàn)略也無法成功。

企業(yè)文化最主要是價(jià)值觀念，要通過溝通來統(tǒng)一各員工的價(jià)值觀念，在企業(yè)發(fā)展的問題上形成共識。企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)者是企業(yè)精神建設(shè)的關(guān)鍵，尤其是總經(jīng)理以及管理人員價(jià)值觀的統(tǒng)一，是企業(yè)一切經(jīng)營管理活動開展的基礎(chǔ)。如果企業(yè)的骨干人員缺乏價(jià)值觀念的溝通，只憑關(guān)系和熱情去運(yùn)作一個(gè)企業(yè)，就會出現(xiàn)在重大關(guān)鍵問題上無法一致，彼此容易誤解、猜疑、無法彼此信任的現(xiàn)象，嚴(yán)重的會導(dǎo)致經(jīng)營戰(zhàn)略無法實(shí)施。

企業(yè)文化并不是一成不變的事物，事實(shí)上，強(qiáng)調(diào)的只是企業(yè)文化可能會給某種經(jīng)營戰(zhàn)略的實(shí)施帶來一定的困難，而并不是企業(yè)文化決定企業(yè)戰(zhàn)略，而且企業(yè)文化的建立要經(jīng)過長期的有意識的引導(dǎo)，因此要在相當(dāng)長時(shí)間里以企業(yè)戰(zhàn)略為指導(dǎo)逐步建立積極有效的企業(yè)文化。

在建設(shè)企業(yè)文化的時(shí)候，結(jié)合企業(yè)固有的文化底蘊(yùn)，具體要做好以下幾點(diǎn)：

（1）系統(tǒng)、清晰地提出在企業(yè)經(jīng)營、管理、體制構(gòu)建等方面的價(jià)值理念，逐漸將企業(yè)文化理念轉(zhuǎn)變成企業(yè)共有的核心價(jià)值觀；

（2）對企業(yè)各個(gè)時(shí)期的思想、理念、思路等進(jìn)行系統(tǒng)總結(jié)和提升，進(jìn)行明確、具體、統(tǒng)一的闡釋；

（3）企業(yè)文化建設(shè)是一項(xiàng)系統(tǒng)工程，漸進(jìn)式比激進(jìn)式更易成功。其原因在于，漸進(jìn)式變革往往以給人們帶來一定變革的好處為開端，容易獲得人們的支持，從而順利推進(jìn)下去，而激進(jìn)式變革往往在開始時(shí)給企業(yè)原有的狀況以較大的沖擊，從而引起人們對變革的反對，阻礙經(jīng)營戰(zhàn)略的順利實(shí)施；

（4）在企業(yè)內(nèi)部形成較強(qiáng)的規(guī)則意識，建立企業(yè)各項(xiàng)制度，規(guī)范企業(yè)管理。以做事業(yè)的態(tài)度經(jīng)營改制企業(yè)，全面實(shí)行制度化管理，慢慢轉(zhuǎn)變職工的工作態(tài)度和習(xí)慣，以適應(yīng)企業(yè)發(fā)展的需要；

（5）在員工中建立傳播企業(yè)文化的渠道和形式。

小結(jié)

企業(yè)改制前存在許多問題并不可怕，關(guān)鍵是企業(yè)改制后如何去克服和改正。改制企業(yè)依照現(xiàn)代企業(yè)制度去經(jīng)營，提高和完善各種規(guī)章制度，開拓思路，改變理念，培訓(xùn)提高員工的素質(zhì)和能力，提高產(chǎn)品的競爭能力，改變營銷策略，提高企業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益，使企業(yè)生存下去，在企業(yè)穩(wěn)定發(fā)展的前提下，實(shí)施適當(dāng)?shù)臄U(kuò)張戰(zhàn)略，使企業(yè)發(fā)展壯大，并建設(shè)良好的企業(yè)文化，真正樹立起名牌企業(yè)。

參考文獻(xiàn)

[1]郭國慶,成棟.市場營銷[M].中國人民大學(xué)出版社,2002.

法治管理論文范文第4篇

科學(xué)發(fā)展觀的內(nèi)涵極為豐富，第一要義是發(fā)展，核心是以人為本，基本要求是全面協(xié)調(diào)可持續(xù)發(fā)展，根本方法是統(tǒng)籌兼顧。

(一)高校思想政治理論課教育管理體制

要體現(xiàn)科學(xué)發(fā)展觀科學(xué)發(fā)展觀第一要義是發(fā)展，高校思想政治理論課教育管理體制科學(xué)與否對大學(xué)生的人文素質(zhì)的培養(yǎng)具有重要的作用，特別是高校教育是廣大青年學(xué)生價(jià)值觀形成和發(fā)展的重要階段，對未來發(fā)展具有重要的作用。高等學(xué)校承擔(dān)著提高全民族整體素質(zhì)，為國家建設(shè)和發(fā)展培養(yǎng)高素質(zhì)人才的神圣使命，加強(qiáng)高校思想政治工作不能忽視教師這一主體。那我們思想政治理論課教師更要有良好的師德師風(fēng)，這就要逐步建立健全一種可持續(xù)規(guī)范高校思想政治理論課教育管理的體制。高校思想政治理論課教育管理體制要體現(xiàn)以人為本，以我們的教師為本，充分調(diào)動教師的積極性、主動性和創(chuàng)造性，讓教師在良好的環(huán)境和體制機(jī)制下認(rèn)真專研業(yè)務(wù)努力上好每一堂課。為提高高校思想政治理論課的教學(xué)質(zhì)量，也需要逐步建立健全一種可持續(xù)的科學(xué)的教學(xué)質(zhì)量評價(jià)體系。

(二)高校思想政治理論課教學(xué)主體上要體現(xiàn)

科學(xué)發(fā)展觀科學(xué)發(fā)展觀的核心是以人為本，教學(xué)主體上就要體現(xiàn)以學(xué)生為本，并注重培養(yǎng)大學(xué)生的全面發(fā)展。由于現(xiàn)在的大學(xué)生都是90后，來自不同的家庭環(huán)境，家庭收入差距加大，大學(xué)生的消費(fèi)觀念、價(jià)值追求各不相同。在講科學(xué)發(fā)展觀時(shí)，特別要強(qiáng)調(diào)大學(xué)生的全面發(fā)展，可以先列舉一個(gè)勵(lì)志的大學(xué)生典型事例，也可以讓學(xué)生發(fā)言談?wù)勛约涸趺醋龅饺说娜姘l(fā)展。高校思想政治課教師要強(qiáng)調(diào)人的德智體美勞的全面發(fā)展。德育是基礎(chǔ)，高校思想政治理論課不僅要給學(xué)生講解書本上的理論知識，還要注重學(xué)生的思想政治素質(zhì)的培養(yǎng)，讓大學(xué)生形成正確的人生觀、世界觀和價(jià)值觀。智育，大學(xué)生所開設(shè)的課程都是比較科學(xué)合理的，為大學(xué)生今后走上工作崗位奠定一定的專業(yè)知識和技能。體育，現(xiàn)在的大學(xué)生，很多都處于亞健康狀態(tài)，身體是革命的本錢，大學(xué)生應(yīng)該重視加強(qiáng)體育鍛煉，同時(shí)也鍛煉了自己的意志力。還要給學(xué)生強(qiáng)調(diào)不僅要身體健康，心理也要健康。美育是培養(yǎng)大學(xué)生的審美觀，培養(yǎng)他們的高尚情操和文明素質(zhì)的教育。讓他們知道什么是真善美什么是假丑惡，自己的行為是否規(guī)范，自己的言行舉止是否顯示出了正能量。勞育是培養(yǎng)學(xué)生進(jìn)行勞動觀念和勞動技能的教育。當(dāng)代大學(xué)生大多數(shù)是獨(dú)生子女，特別是來自城市的大學(xué)生從小就很少參與家務(wù)事等勞動，對勞動觀念有些淡漠，應(yīng)加強(qiáng)這方面的教育和鍛煉。高校思想政治課教師要強(qiáng)調(diào)統(tǒng)籌兼顧。對于大學(xué)生來說，不僅要統(tǒng)籌專業(yè)課與公共課的學(xué)習(xí)，還要理論課與實(shí)踐課的學(xué)習(xí)，統(tǒng)籌課程學(xué)習(xí)與社會實(shí)踐活動等方方面面。高校思想政治課教師要強(qiáng)調(diào)可持續(xù)發(fā)展。人的發(fā)展是一個(gè)逐步漸進(jìn)的過程，可持續(xù)是一個(gè)很關(guān)鍵的環(huán)節(jié)。大學(xué)生的全面發(fā)展也要注重可持續(xù)。

(三)高校思想政治理論課教學(xué)內(nèi)容上要體現(xiàn)科學(xué)發(fā)展觀

科學(xué)發(fā)展觀的根本方法是統(tǒng)籌兼顧，教學(xué)內(nèi)容上也需要協(xié)調(diào)統(tǒng)籌。高校思想政治理論課中《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》、《中國近現(xiàn)代史綱要》、《基本原理概論》和《思想和中國特色社會主義理論體系概論》四門必修課程之間以及同一課程內(nèi)教學(xué)內(nèi)容有重復(fù)，需要協(xié)調(diào)統(tǒng)籌。高校思想政治理論課的教學(xué)內(nèi)容存在著一定程度的重復(fù)。雖說各門課程功能定位，講授角度不同，但這種角度和定位點(diǎn)在教師的實(shí)際授課過程中很難把握。我們學(xué)?！端枷牒椭袊厣鐣髁x理論體系概論》是三年級開設(shè)的課程，我們應(yīng)注意教學(xué)內(nèi)容的優(yōu)化組合，本課程則重點(diǎn)講授關(guān)于中國特色社會主義理論體系的探索和理論等內(nèi)容。對與前面課程重復(fù)的內(nèi)容可以略講或個(gè)別章節(jié)安排學(xué)生自學(xué)，比如第二章“新民主主義理論”和第三章“社會主義改造理論”在之前開設(shè)的《中國近現(xiàn)代史綱要》中已涉及，那我們就對第二章“新民主主義理論”安排學(xué)生自學(xué)，對第三章“社會主義改造理論”只著重講2－3個(gè)案例。比如第八章第三節(jié)“加強(qiáng)中國特色社會主義文化”中的“加強(qiáng)思想道德建設(shè)”在之前開設(shè)的《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》中已涉及，那我們就從當(dāng)代大學(xué)生中找正反兩個(gè)典型的案例加以講解。此外，本課程自身內(nèi)部的各章節(jié)之間也存在一定重復(fù)，我們應(yīng)根據(jù)教學(xué)大綱的要求，在照顧到課程內(nèi)在的系統(tǒng)性與完整性的基礎(chǔ)上，對教材有所取舍，重點(diǎn)講授。

(四)高校思想政治理論課授課方式

要體現(xiàn)科學(xué)發(fā)展觀為了增強(qiáng)高校思想政治理論課教學(xué)的實(shí)效性和針對性，高校思想政治理論課教師不斷地探索和改革我們的授課方式，用科學(xué)有效的多種方式教學(xué)，提高課堂的控制力，從而達(dá)到預(yù)期的教學(xué)效果。一是專題式教學(xué)?！渡鐣髁x市場經(jīng)濟(jì)理論與實(shí)踐研究》課程是高校研究生開設(shè)的公共政治理論課，我們把它分為八個(gè)專題，由八個(gè)教師各自講授一個(gè)專題。由于每一個(gè)教師只講授一個(gè)專題，他(她)就有時(shí)間精心設(shè)計(jì)這個(gè)專題的教案和PPT，保證了教學(xué)質(zhì)量，圍繞主題展開的專題式教學(xué)深受學(xué)生喜歡，大大提高了教學(xué)的針對性和課堂的吸引力，也有助于做到重點(diǎn)突出和提高教學(xué)的理論深度。二是討論式教學(xué)。為了體現(xiàn)學(xué)生的主體地位，也為了加強(qiáng)大學(xué)生的自主學(xué)習(xí)，可以采取討論式教學(xué)，如《思想和中國特色社會主義理論體系概論》中就可以安排大學(xué)生以小組為單位，圍繞人口、資源和環(huán)境為主體收集資料，展開調(diào)查，先是小組討論，做一個(gè)討論提綱的PPT，然后再選出代表與大家分享。三是案例式教學(xué)。教師事先要選好與課程教學(xué)內(nèi)容相關(guān)的案例，可以是經(jīng)典案例，從教育部編的思想政治理論課的案例教材中選取;可以是新聞案例，選取及時(shí)的新聞資料，讓學(xué)生感到思想政治理論課是與當(dāng)前社會發(fā)展緊密聯(lián)系的;可以是同齡人案例，對同齡的大學(xué)生來說更具有說服力;還可以是反面案例，不過，反面案例要慎重選擇，在運(yùn)用反面案例時(shí)，教師要注意正面的引導(dǎo)。案例式教學(xué)可以把枯燥的理論講得形象、生動，讓學(xué)生在案例中理解理論，而且還能活躍課堂氣氛。四是網(wǎng)絡(luò)資源教學(xué)。高校校園網(wǎng)可以開設(shè)“思想政治理論課教學(xué)”專欄，把教師的優(yōu)秀課件、相關(guān)的文獻(xiàn)資料和一些經(jīng)典視頻掛在網(wǎng)上，同學(xué)們可以上網(wǎng)查閱。另外我們每個(gè)老師還有網(wǎng)絡(luò)教學(xué)平臺，提高網(wǎng)絡(luò)教學(xué)平臺，每個(gè)任課教師可以上傳教學(xué)日歷、教學(xué)大綱、課件等，可以布置課后作業(yè)，學(xué)生網(wǎng)上提交作業(yè)，教師網(wǎng)上評閱并及時(shí)反饋給學(xué)生，還可以與學(xué)生進(jìn)行交流、互動。五是多媒體教學(xué)。利用多媒體教學(xué)手段，把抽象的理論和枯燥的教學(xué)內(nèi)容通過文字、動畫、聲音、圖像、視頻等多種信息呈現(xiàn)在課堂上，讓課堂有聲有色，提高了課堂控制力。同時(shí)，采用多媒體教學(xué)減少了教師授課的隨意性和書寫黑板的時(shí)間，加大了教學(xué)信息量。六是實(shí)踐教學(xué)。高校思想政治理論課中每一門課程都有實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)，要注重科學(xué)統(tǒng)籌，各門課之間的實(shí)踐教學(xué)內(nèi)容要協(xié)調(diào)，不要重復(fù)。對于實(shí)踐教學(xué)，高校思想政治理論課教師希望建立有利于教學(xué)的穩(wěn)定的有效的社會實(shí)踐基地。如參觀考察紅色革命根據(jù)地或紀(jì)念館、社會主義新農(nóng)村建設(shè)、新型工業(yè)的發(fā)展等，讓學(xué)生看到中國特色社會主義建設(shè)的偉大成就。

二、結(jié)束語

法治管理論文范文第5篇

內(nèi)容提要:進(jìn)入21世紀(jì)以來，以英德日韓等國的金融法制出現(xiàn)了從以往的縱向的金融行業(yè)規(guī)制到橫向的金融商品規(guī)制的發(fā)展趨勢。2006年日本將《證券交易法》改組為《金融商品交易法》，把證券、信托、金融期貨、金融衍生品等大部分金融商品進(jìn)行一攬子、統(tǒng)合性的規(guī)范，構(gòu)建了一部橫向化、整體覆蓋金融服務(wù)的法律體系。金融危機(jī)爆發(fā)后，美國也深刻認(rèn)識到其縱向割據(jù)的監(jiān)管機(jī)構(gòu)對不斷創(chuàng)新的金融商品缺乏橫向統(tǒng)一規(guī)制的問題。本文考察國際上金融法制的橫向規(guī)制趨勢后，從金融商品的橫向規(guī)制和金融業(yè)的橫向規(guī)制兩個(gè)角度，對適用對象范圍、行業(yè)規(guī)制、行為規(guī)制、投資者種類、自律規(guī)制機(jī)構(gòu)等日本《金融商品交易法》內(nèi)容進(jìn)行全面分析后，最后提出對我國的借鑒意義，探討我國應(yīng)對金融法制的橫向規(guī)制趨勢的對策。

21世紀(jì)以來，金融業(yè)混業(yè)經(jīng)營成為無法阻擋的潮流，混業(yè)經(jīng)營格局下的金融創(chuàng)新產(chǎn)品的多樣化又進(jìn)一步促進(jìn)混業(yè)經(jīng)營。美國次貸危機(jī)爆發(fā)后，無論是破產(chǎn)重組或被收購，還是主動申請轉(zhuǎn)型，各大獨(dú)立投資銀行紛紛回歸傳統(tǒng)商業(yè)銀行的懷抱，開始全面組建金融控股公司。[1]這似乎又回到了1929年以前美國的混業(yè)經(jīng)營模式，但這絕不是歷史簡單的重復(fù)，而是有著更深層次的意義。2008年3月31日，美國財(cái)政部正式公布了《現(xiàn)代化金融監(jiān)管架構(gòu)藍(lán)皮書》，計(jì)劃通過短期、中期、長期三個(gè)階段的變革最終建立基于市場穩(wěn)定性、審慎性、商業(yè)行為三大監(jiān)管目標(biāo)的最優(yōu)化監(jiān)管架構(gòu)，主旨就是將多頭分業(yè)監(jiān)管格局收縮為混業(yè)綜合監(jiān)管格局，將授予美聯(lián)儲綜合監(jiān)管金融機(jī)構(gòu)的權(quán)力。美國政府已經(jīng)認(rèn)識到次貸危機(jī)爆發(fā)的重要肇因就是對不斷創(chuàng)新的金融產(chǎn)品缺乏有效監(jiān)管，而缺乏一有效監(jiān)管的原因主要是各監(jiān)管機(jī)構(gòu)的縱向割據(jù)造成的。美國的金融混業(yè)綜合監(jiān)管和金融商品的橫向統(tǒng)一規(guī)制已經(jīng)落后于歐洲和亞洲的一些國家。[2]

2006年，日本制定了《金融商品交易法》，“吸收合并”了《金融期貨交易法》、《投資顧問業(yè)法》等法律，徹底修改《證券交易法》，將“證券”的定義擴(kuò)展為“金融商品”的概念，最大限度地將具有投資性的金融商品、投資服務(wù)作為法的規(guī)制對象，避免產(chǎn)生法律的真空地帶，構(gòu)筑了從銷售、勸誘到資產(chǎn)管理、投資顧問的橫向的、全方位的行業(yè)規(guī)制和行為規(guī)制的基本框架，從以往的縱向行業(yè)監(jiān)管法轉(zhuǎn)變?yōu)橐员Ｗo(hù)投資者為目的的橫向金融法制。這是大幅改變金融法律體系的“金融大爆炸”改革，融合判例法和成文法的制度，從而成就了目前世界上最先進(jìn)的證券金融法制之一。其以保護(hù)投資者為目的的橫向金融法制的制度設(shè)計(jì)，較好地平衡協(xié)調(diào)了金融創(chuàng)新和金融監(jiān)管的關(guān)系，在此次美國金融海嘯席卷全球時(shí)，日本的金融體系未受太大影響，并且逐漸在充當(dāng)美國金融危機(jī)救世主的角色。日本繼受和創(chuàng)造金融法制的經(jīng)驗(yàn)，值得包括我國在內(nèi)的其他大陸法系國家的借鑒和參考。

面對金融危機(jī)，我國也需要大力推進(jìn)金融體制改革，金融衍生產(chǎn)品的發(fā)展和金融混業(yè)經(jīng)營的趨勢將對我國金融監(jiān)管模式和金融法制提出新的挑戰(zhàn)。

此次危機(jī)雖未對我國的金融安全和金融體系造成大的影響，但是，從長遠(yuǎn)戰(zhàn)略來看，探討金融商品的橫向統(tǒng)一規(guī)制、資本市場統(tǒng)合法立法問題，具有重要意義。

一、國際上金融法制的橫向規(guī)制趨勢

近年來，以英國、德國、日本、韓國等國家為代表，金融法制出現(xiàn)了從縱向的金融行業(yè)規(guī)制到橫向的金融商品規(guī)制的發(fā)展趨勢，出現(xiàn)了根據(jù)單一監(jiān)管者的功能性監(jiān)管模式來重新整理和改編原有的多部與金融市場、資本市場相關(guān)的法律而將傳統(tǒng)銀行、保險(xiǎn)、證券、信托等金融投資業(yè)整合在一部法律中的趨勢。英國率先于20世紀(jì)80年代中期開始第一次金融大變革，制訂了《金融服務(wù)法》(1986年)，20世紀(jì)90年后期又進(jìn)行了第二次金融大變革，并于2000年通過了《金融服務(wù)與市場法》。該法中的“投資商品”定義包含“存款、保險(xiǎn)合同、集合投資計(jì)劃份額、期權(quán)、期貨以及預(yù)付款合同等”。通過金融變革，倫敦金融市場的國際地位日益加強(qiáng)。德國通過2004年的《投資者保護(hù)改善法》對《證券交易法》進(jìn)行修改，導(dǎo)入新的“金融商品”概念，對“有價(jià)證券、金融市場商品以及衍生品交易等”作了界定，并通過修改《招股說明書法》導(dǎo)入投資份額的概念，將隱名合伙份額等納入信息披露的對象。歐盟2004年4月通過的《金融工具市場指令》(MIFID)引入了“金融工具”概念，涵蓋了可轉(zhuǎn)讓證券、短期金融市場工具、集合投資計(jì)劃份額和衍生品交易。歐盟內(nèi)部則出現(xiàn)了金融服務(wù)區(qū)域整合，歐盟成員國的金融法制也逐漸呈現(xiàn)橫向化和統(tǒng)一化趨勢。

戰(zhàn)后一直學(xué)習(xí)美國金融證券法制經(jīng)驗(yàn)的日本從20世紀(jì)80年代開始關(guān)注英國的金融法制建設(shè)，在隨后的證券法修改中不斷學(xué)習(xí)英國和歐盟的經(jīng)驗(yàn)，早在1998年就成立統(tǒng)一橫貫的監(jiān)管機(jī)構(gòu)：金融監(jiān)督廳。在完善統(tǒng)一金融法制的方面，日本一直努力構(gòu)筑以各種金融商品為對象的橫向整合的金融法制。其對金融商品進(jìn)行橫向規(guī)制的金融體系改革始于1996年橋本龍?zhí)墒紫嗟摹敖鹑诖蟊ā?。此后，日本的金融法制改革如同一個(gè)三級跳，第一跳是2000年制定的《金融商品銷售法》，第二跳是2006年制定的《金融商品交易法》，第三跳就是在不久的將來制定真正大一統(tǒng)的金融法制即日本版的《金融服務(wù)與市場法》，存款、保險(xiǎn)商品將真正納入一部法律中，實(shí)現(xiàn)橫向規(guī)制的最終目標(biāo)。

日本《金融商品交易法》的內(nèi)容由四個(gè)支柱組成。第一個(gè)支柱是投資服務(wù)法制部分。具體而言，導(dǎo)入集合投資計(jì)劃的概念，橫向擴(kuò)大了適用對象（證券種類、金融衍生品）的范圍，與之伴隨業(yè)務(wù)范圍的擴(kuò)大、金融商品交易業(yè)者的橫向規(guī)制、以及根據(jù)投資者的屬性和業(yè)務(wù)類型而進(jìn)行規(guī)制的差異化等。第二個(gè)支柱是指信息披露制度的完善。具體包括季報(bào)信息披露的法定化、財(cái)務(wù)報(bào)告等相關(guān)內(nèi)部治理措施的強(qiáng)化、要約收購制度以及大量持有報(bào)告制度的修改等。第三個(gè)支柱是確保交易所自律規(guī)制業(yè)務(wù)的正常運(yùn)行。第四個(gè)支柱是對市場操縱行為等加大了征收課征金（罰款）的處罰力度?！督鹑谏唐方灰追ā返膬?nèi)容雖具有復(fù)雜的體系，但其特點(diǎn)又可用“四個(gè)化”來簡單概況：適用對象和業(yè)務(wù)范圍、行業(yè)規(guī)制、行為規(guī)制等的“橫向規(guī)制化”、規(guī)制內(nèi)容的“靈活化”、信息披露的“公正化·透明化”、對違法行為處罰的“嚴(yán)格化”。[3]其中，“橫向規(guī)制化”是該法的最大特點(diǎn)。

韓國在亞洲金融危機(jī)中遭受重創(chuàng)，在國際貨幣基金組織(IMF)金融援助和影響之下，1998年4月韓國成立了單一的金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)，即金融監(jiān)督委員會。2003年，韓國政府也開始推進(jìn)統(tǒng)一金融法的制定，2005年2月17日，韓國政府發(fā)表了將《證券交易法》、《期貨交易法》及間接投資資產(chǎn)運(yùn)用法等資本市場相關(guān)法律統(tǒng)一為《關(guān)于金融投資業(yè)及資本市場的法律》（簡稱“資本市場統(tǒng)合法”）的制定計(jì)劃。2007年7月3日，韓國國會通過了能夠引起韓國金融業(yè)“大爆炸”的《資本市場統(tǒng)合法》，該法于2009年2月4日正式施行，該法整合了與資本市場有關(guān)的15部法律中的6部，其余的法律將一并修改。該法將分為證券、資產(chǎn)運(yùn)營、期貨、信托等多頭板塊的資本市場整合為一，旨在激勵(lì)各金融機(jī)構(gòu)自我改革和創(chuàng)新，增強(qiáng)韓國對外國金融機(jī)構(gòu)的吸引力，其推出必將給韓國資本市場帶來革命性的變化，并預(yù)示韓國金融業(yè)整合期的到來。[4]

韓國《資本市場統(tǒng)合法》和日本《金融商品交易法》本質(zhì)上相同，都是金融投資服務(wù)法，不是真正大一統(tǒng)的金融統(tǒng)合法，尚未達(dá)到英國的《金融服務(wù)與市場法》的階段。但日本、韓國的經(jīng)驗(yàn)告訴我們，統(tǒng)一金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)的建立和統(tǒng)一金融法制的制定，是一個(gè)循序漸進(jìn)的過程。股權(quán)分置改革完成后，我國資本市場逐漸進(jìn)入與國際接軌的正常發(fā)展時(shí)期。我國是當(dāng)今世界上唯一實(shí)行分業(yè)經(jīng)營的大國。從分業(yè)經(jīng)營走向混業(yè)經(jīng)營，從分頭監(jiān)管走向統(tǒng)一監(jiān)管，是我國金融業(yè)和金融法制發(fā)展的必然方向。我們可以考慮借鑒日本和韓國的經(jīng)驗(yàn)，分階段加以推進(jìn)。韓日兩國中日本的金融法制改革的經(jīng)驗(yàn)尤為突出，韓國的《資本市場統(tǒng)合法》在2007年迅速推出，很大程度上是受到日本2006年《金融商品交易法》的影響。而受到日本韓國的影響，我國臺灣地區(qū)也正在緊鑼密鼓地進(jìn)行資本市場統(tǒng)合法的制定工作，計(jì)劃于2009年12月1日提交立法機(jī)關(guān)，并預(yù)計(jì)2010年4月通過，2011年11月開始實(shí)施。

在法制完善方面，一般都是日本先行韓國和臺灣地區(qū)緊隨其后，金融法制的改革也大概如此。日本《金融商品交易法》對于完善我國金融市場法制、整合投資服務(wù)法制同樣具有重要的借鑒意義。

縱觀各國或地區(qū)金融法制的橫向規(guī)制或資本市場統(tǒng)合法立法，一個(gè)最重要的立法原則即是由現(xiàn)行的商品類、金融業(yè)者規(guī)制轉(zhuǎn)換成對“經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)相同的金融功能”進(jìn)行“統(tǒng)一規(guī)制”的功能性規(guī)制?，F(xiàn)行資本市場相關(guān)金融規(guī)制法律的特征是以“對象商品”或“金融業(yè)者”的概念形態(tài)或種類為基礎(chǔ)的商品類、機(jī)構(gòu)類規(guī)制。這種規(guī)制在如今迅速變化的金融市場環(huán)境中日趨不能適應(yīng)。因此高度集中統(tǒng)一的金融監(jiān)管體制應(yīng)從現(xiàn)行的商品類、機(jī)構(gòu)類規(guī)制轉(zhuǎn)換成對“經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)相同的金融功能”進(jìn)行“統(tǒng)一規(guī)制”的功能性規(guī)制。為了貫徹這種功能規(guī)制原則,各國金融法制的橫向規(guī)制先將金融投資商品、金融投資業(yè)、客戶等根據(jù)經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)進(jìn)行重新分類,以金融投資商品(證券、衍生商品)、金融投資業(yè)(買賣、中介、資產(chǎn)管理業(yè)等)、客戶(專業(yè)投資者、業(yè)余投資者)為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類。[5]以下分別從金融商品的橫向規(guī)制和金融投資業(yè)的橫向規(guī)制兩個(gè)角度，論證日本《金融商品交易法》的橫向規(guī)制特點(diǎn)。

二、金融商品的橫向規(guī)制

《金融商品交易法》的目的在于統(tǒng)一規(guī)范投資商品或者具有投資性質(zhì)的各類金融商品，投資者保護(hù)是其根本目的和立法核心，其本質(zhì)實(shí)際上是投資服務(wù)法。[6]與許多成文法國家相同，日本《證券交易法》對證券的定義較為狹窄，不包括很多投資產(chǎn)品。此次修法，日本將“證券”的定義擴(kuò)展為“金融商品”的概念，以適應(yīng)近幾年來金融商品和投資服務(wù)不斷創(chuàng)新發(fā)展的現(xiàn)實(shí)環(huán)境。為了避免產(chǎn)生法律的真空地帶，《金融商品交易法》以《證券交易法》的對象范圍即“有價(jià)證券”和“金融衍生商品”為基礎(chǔ)，最大幅度地橫向擴(kuò)大了法律適用對象的范圍。

1.有價(jià)證券的范圍的橫向擴(kuò)大

日本此次修法，雖然將“證券”的定義擴(kuò)展為“金融商品”的概念，但并未對“金融商品”做出嚴(yán)格定義，《金融商品交易法》第2條仍是“有價(jià)證券”的定義?！蹲C券交易法》第2條規(guī)定了證券法相關(guān)的各種概念的定義，特別是以列舉的方式規(guī)定了有價(jià)證券的定義。1991年的證券交易審議會報(bào)告書參考美國的證券概念，提倡導(dǎo)入“廣義的有價(jià)證券”概念。即作為有價(jià)證券的定義，在個(gè)別列舉之外，設(shè)置概括性條款。日本金融改革的一個(gè)主要內(nèi)容就是對《證券交易法》的有價(jià)證券的概念重新定義。但1992年的修改并沒有導(dǎo)入“廣義的有價(jià)證券”的概念，僅完善了個(gè)別規(guī)定以對應(yīng)證券化相關(guān)商品。1998年的修改對定義條款進(jìn)行了全面的修改，擴(kuò)大向投資者提供的商品類型適用公正的交易規(guī)則，構(gòu)建了方便投資者購買的投資環(huán)境。此次將“證券”的定義擴(kuò)展為“金融商品”的概念，但仍未導(dǎo)入“廣義的有價(jià)證券”的概念，未對“金融商品”做出定義，只是對有價(jià)證券的范圍進(jìn)行了橫向擴(kuò)大。在日本金融廳金融審議會金融分科會上也曾探討根本修改“有價(jià)證券”概念，但考慮到世界上主要國家特別是大陸法系國家仍在使用“證券”或“有價(jià)證券”概念，且“有價(jià)證券”概念長期以來已被日本社會廣泛接受，“有價(jià)證券”這一用語也被其它法律大量引用，如修改將會影響向國會提交修改法案等情況，《金融商品交易法》仍然延續(xù)了“有價(jià)證券”的概念。[7]

與《證券交易法》相同，《金融商品交易法》把有價(jià)證券分為兩類：發(fā)行了證券、證書的權(quán)利（有價(jià)證券）和未發(fā)行證券、證書的權(quán)利（準(zhǔn)有價(jià)證券）。該法第2條第1款規(guī)定的有價(jià)證券包括：①國債；②地方債；③特殊債；④資產(chǎn)流動化法中的特定公司債券；⑤公司債；⑥對特殊法人的出資債券；⑦協(xié)同組合[8]金融機(jī)構(gòu)的優(yōu)先出資證券；⑧資產(chǎn)流動化法中的優(yōu)先出資證券、新股認(rèn)購權(quán)證書；⑨股票、新股預(yù)約權(quán)證券；⑩投資信托、外國投資信托的受益證券；⑪投資法人的投資證券、投資法人債券、外國投資法人的投資證券；⑫借貸信托的受益證券；⑬特定目的信托的受益證券；⑭信托的受益證券；⑮商業(yè)票據(jù)（commercialpaper）；[9]⑯抵押證券；⑰具有①至⑨、⑫至⑮的性質(zhì)的外國證券、證書；⑱外國貸款債權(quán)信托的受益證券；⑲期權(quán)證券、證書；⑳預(yù)托證券、證書，21）政令中指定的證券、證書。該法第2條第2款是關(guān)于未發(fā)行證券、證書的權(quán)利而視為有價(jià)證券的規(guī)定（準(zhǔn)有價(jià)證券）。具體有以下這些權(quán)利：①信托受益權(quán)；②外國信托的受益權(quán)；③無限公司、兩合公司的社員權(quán)（只限于政令規(guī)定的權(quán)利）；④外國法人的社員權(quán)中具有③性質(zhì)的權(quán)利；⑤集合投資計(jì)劃份額；⑥外國集合投資計(jì)劃份額；⑦政令指定的權(quán)利。

相比《證券交易法》，《金融商品交易法》中的有價(jià)證券（包括準(zhǔn)有價(jià)證券）中增加了抵押證券（原由抵押證券法規(guī)制）、信托受益權(quán)（原由信托法規(guī)制）、集合投資計(jì)劃份額等。《證券交易法》中有價(jià)證券的信托受益權(quán)僅限于投資信托、貸款信托、資產(chǎn)證券化法定目的信托的受益證券等，但在《金融商品交易法》中其它的信托受益權(quán)均作為準(zhǔn)有價(jià)證券，無遺漏地橫向擴(kuò)充了適用對象范圍。

《證券交易法》把有價(jià)證券分為發(fā)行證券、證書的權(quán)利和未發(fā)行證券、證書的權(quán)利，之所以如此區(qū)分，是因?yàn)榭紤]到表示為證券、證書的權(quán)利的流動性較高的緣故。但2009年7月之后日本的無紙化法即《關(guān)于公司債、股份等過戶的法律》（2004年6月9日公布）的不發(fā)行股票制度開始全面實(shí)施，股票電子化后通過賬冊的過戶就實(shí)現(xiàn)股份的轉(zhuǎn)讓，股份的流動性大大增強(qiáng)。將權(quán)利表示為證券、證書流動性高的立法理念已過時(shí)。因此，《金融商品交易法》仍依據(jù)是否具有證券、證書來分類有價(jià)證券，被批評是一種古董式的陳舊做法。[10]

2.導(dǎo)入集合投資計(jì)劃的定義

把集合投資計(jì)劃份額列入有價(jià)證券的范圍內(nèi)，是為了各種基金適用《金融商品交易法》的概括性規(guī)定，是此次修改的最大亮點(diǎn)之一。近年來在日本依據(jù)合伙合同的基金的投資對象已經(jīng)擴(kuò)展到了各個(gè)領(lǐng)域，個(gè)別投資對象已不在投資者保護(hù)的框架內(nèi)。因此，迫切需要對于依據(jù)合伙合同的各類投資基金予以法律規(guī)制。

對于不斷創(chuàng)新的多樣化的集合投資計(jì)劃，需要打破原有的縱向規(guī)制法制，無論運(yùn)作對象資產(chǎn)和流動化的對象資產(chǎn)如何，構(gòu)建著眼于運(yùn)作或流動化構(gòu)造功能的橫向法制。其理由如下：第一，在日本，集合投資計(jì)劃是“金融大爆炸”之后應(yīng)成為金融領(lǐng)域主流的“市場型間接金融”的主角，完善其法制是當(dāng)務(wù)之急。第二，集合投資計(jì)劃一般是銷售給普通投資者，從投資者保護(hù)的角度出發(fā)，需要對計(jì)劃的組成和運(yùn)營進(jìn)行橫向覆蓋的法制化和制度建設(shè)。第三，投資者人數(shù)較多，容易產(chǎn)生集體行動的問題（collectiveactionproblem），需要解決這個(gè)問題的法制基礎(chǔ)和制度建設(shè)。第四，原有的法制是縱向不全面的，其內(nèi)容也不充分，產(chǎn)生了諸多不便和障礙。因此，需要對集合投資計(jì)劃加以橫向全面的根本意義上的制度建設(shè)和法制完善。[11]

集合投資計(jì)劃的基本類型有兩種：一種是從多數(shù)投資者籌集資金進(jìn)行各種資產(chǎn)管理運(yùn)作（資產(chǎn)管理型），另外一種是，特定的資產(chǎn)產(chǎn)生的現(xiàn)金流加以組合然后賣給多數(shù)的投資者的構(gòu)造（資產(chǎn)流動型），針對這兩種方式需要制定相應(yīng)的規(guī)則制度。從歷史上、經(jīng)濟(jì)上、實(shí)務(wù)上來說都是不同種類的類型，因此針對這兩種類型，需要制定橫向覆蓋的規(guī)則體系（交易規(guī)則、市場規(guī)則、業(yè)者規(guī)則）。[12]在進(jìn)行集合投資計(jì)劃的法制完善時(shí)，有一個(gè)根本問題需要解決：不管計(jì)劃的私法上形態(tài)(公司、信托、合伙等)如何，是否課以相同的交易規(guī)則。[13]《金融商品交易法》解決了這個(gè)問題，通過直接列舉和導(dǎo)入了“集合投資計(jì)劃”的概念，該法最大限度地把幾乎所有具有投資性的金融商品和投資服務(wù)納入適用對象，進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)制。[14]

2005年12月22日日本金融廳金融審議會金融分科會第一部會報(bào)告“為實(shí)現(xiàn)投資服務(wù)法（暫定）”中，對作為《投資服務(wù)法》對象的金融商品設(shè)定了三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：①金錢的出資，具有金錢等的償還的可能性；②與資產(chǎn)或指標(biāo)等相關(guān)聯(lián)；③期待較高的回報(bào)，承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。集合投資計(jì)劃的定義以此標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)，在《金融商品交易法》第2條第2款第5項(xiàng)規(guī)定：集合投資計(jì)劃是指民法上的合伙、商法上的隱名合伙、投資事業(yè)有限責(zé)任合伙（LPS）、有限責(zé)任事業(yè)合伙（LLP）、社團(tuán)法人的社員權(quán)以及其它權(quán)利，享有通過金錢出資進(jìn)行的事業(yè)而產(chǎn)生的收益分配或該出資對象業(yè)務(wù)相關(guān)的財(cái)產(chǎn)分配的權(quán)利。集合投資計(jì)劃的定義主要由三個(gè)要件構(gòu)成：①接受投資者金錢的出資、支出，②利用出資、支出的金錢進(jìn)行事業(yè)、投資，③具有將該事業(yè)所產(chǎn)生的收益等向出資人進(jìn)行分配的相關(guān)權(quán)利。[15]上述條件均具備的權(quán)利，無論采取何種法律形式和進(jìn)行何種事業(yè)，均屬于集合投資計(jì)劃份額而成為該法的適用對象。[16]

3.金融衍生商品的橫向擴(kuò)大

近年來，隨著金融商品的多樣性發(fā)展,鉆法律間空隙進(jìn)行欺詐的事件在日本也頻頻發(fā)生。日本傳統(tǒng)的以行業(yè)區(qū)分的縱向金融監(jiān)管體制，已逐漸不能迅速應(yīng)對新型金融衍生商品、混業(yè)經(jīng)營和多種新型金融商品所引發(fā)的問題。特別是2003年日本進(jìn)行外匯交易的機(jī)構(gòu)投資者蒙受了巨大損失，成為社會關(guān)注的大問題，雖然此后緊急修改了《金融期貨交易法》，將外匯交易納入規(guī)制范圍內(nèi)，但也未能達(dá)到充分保護(hù)金融消費(fèi)者利益的目的。因此，《金融商品交易法》的一個(gè)重要課題就是如何盡可能地?cái)U(kuò)大金融衍生商品的規(guī)制對象范圍。對此，日本金融廳金融審議會金融分科會第一部會的“中間報(bào)告”提出：不論原資產(chǎn)如何，均可作為適用對象。但如果完全不限定金融衍生商品的原資產(chǎn)而做出概括性定義，其適用對象的范圍則不明確，又會產(chǎn)生過度規(guī)制的問題。為避免過度規(guī)制，從保護(hù)投資者的角度出發(fā)，需要將一些金融衍生商品予以排除，但事實(shí)上操作起來又非常困難?；诖?，《金融商品交易法》對于金融衍生商品沒有采取“概括性定義”的方式，而是在擴(kuò)大交易類型、原資產(chǎn)及參照指標(biāo)的同時(shí)，授權(quán)政令根據(jù)情況予以追加規(guī)定。

《證券交易法》中關(guān)于金融衍生商品的定義僅限于原資產(chǎn)為有價(jià)證券和有價(jià)證券指數(shù)等?！督鹑谏唐方灰追ā穼鹑谘苌唐返膶ο蠓秶枰源蠓葦U(kuò)大，除《金融期貨交易法》的金融期貨交易之外，還包括利息、外匯互換、信用金融衍生商品、天氣衍生商品等金融衍生商品。

《金融商品交易法》確立了范圍廣泛的“金融商品”的定義，沿用《金融期貨交易法》的“貨幣等”定義[17]，并將有價(jià)證券和確保投資者保護(hù)所必須的價(jià)格變動明顯的原資產(chǎn)金融衍生商品等加以融合而形成。但遺憾的是，該定義仍停留在規(guī)定金融衍生商品交易的范圍或從業(yè)者的一部分業(yè)務(wù)范圍上，并未形成完全橫向貫通規(guī)制，此為今后改革

當(dāng)前，世界各國交易的金融衍生工具種類蓬勃發(fā)展，已達(dá)數(shù)千種，新型的金融衍生工具還在不斷涌現(xiàn)。同時(shí)，金融衍生商品具有衍生再衍生的特性，金融衍生商品交易的發(fā)展已經(jīng)混淆了很多以往認(rèn)為是涇渭分明的界限，很多交易類型難以界定性質(zhì)，處于不同金融領(lǐng)域的機(jī)構(gòu)通過使用金融衍生工具間接地進(jìn)入了其原本無法進(jìn)入的市場。在金融技術(shù)發(fā)展的大背景下,諸多購買新型的金融商品的投資者(金融消費(fèi)者)的權(quán)益無法從傳統(tǒng)的以金融機(jī)構(gòu)的類別劃分而制定的法律規(guī)則體系中得到救濟(jì)，使得金融消費(fèi)者面臨蒙受損失的威脅。同時(shí)傳統(tǒng)的金融機(jī)構(gòu)和金融市場已經(jīng)發(fā)生了結(jié)構(gòu)性變化，依照傳統(tǒng)方法已經(jīng)很難界定金融機(jī)構(gòu)的類型。另外，金融衍生工具的發(fā)展必然帶來金融機(jī)構(gòu)間兼營業(yè)務(wù)的不斷擴(kuò)大和融合，金融監(jiān)管的基礎(chǔ)已經(jīng)發(fā)生了本質(zhì)的變化。為了解決這樣的問題，調(diào)整因多頭監(jiān)管而導(dǎo)致的監(jiān)管主體模糊、監(jiān)管空白、監(jiān)管重復(fù)等現(xiàn)象，堅(jiān)持統(tǒng)一金融監(jiān)管體制，成為國際金融衍生品監(jiān)管的發(fā)展趨勢。[18]因此，金融衍生商品的橫向擴(kuò)大必然會要求建立橫向統(tǒng)一的金融監(jiān)管體制。

4.關(guān)于存款、保險(xiǎn)商品

對于存款、保險(xiǎn)商品，《銀行法》、《保險(xiǎn)業(yè)法》等各行業(yè)監(jiān)管法律設(shè)置了保護(hù)利用者的框架，并不是《金融商品交易法》規(guī)制的對象，但如外幣存款、金融衍生商品存款、變額保險(xiǎn)、年金等，該法認(rèn)可其具有一定投資性，但其又不屬于存款保險(xiǎn)以及保險(xiǎn)合同人保護(hù)范圍內(nèi)的商品。因此，此次在制定《金融商品交易法》的同時(shí)，對《銀行法》、《保險(xiǎn)業(yè)法》相應(yīng)部分也進(jìn)行了修改，設(shè)置了準(zhǔn)用該法的規(guī)定，構(gòu)建與該法同等的投資者保護(hù)的內(nèi)容和框架。所以，《銀行法》、《保險(xiǎn)業(yè)法》等條文的修改實(shí)質(zhì)上也是投資服務(wù)法的一部分。[19]

日本金融改革的目標(biāo)原本是通過制定《金融商品交易法》對證券、保險(xiǎn)、銀行、金融衍生商品等具有投資性的金融商品進(jìn)行橫向全面的統(tǒng)一規(guī)制，但是因?yàn)橹T多原因沒有實(shí)現(xiàn)真正的統(tǒng)一規(guī)制和統(tǒng)一監(jiān)管。最主要的原因就是金融廳、財(cái)政省、經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)省等政府機(jī)構(gòu)存在部門利益的爭奪，導(dǎo)致目前無法實(shí)現(xiàn)真正的金融商品的統(tǒng)一規(guī)制、統(tǒng)一規(guī)范、統(tǒng)一監(jiān)管。《金融商品交易法》未將所有金融商品進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)制，固然存在遺憾和不足，但按照該法的原則和原理，通過對現(xiàn)行相關(guān)法律進(jìn)行修改，設(shè)置準(zhǔn)用該法的規(guī)定，構(gòu)建與該法同等的投資者保護(hù)的內(nèi)容和框架，亦可解決現(xiàn)實(shí)與理想的矛盾，最終實(shí)現(xiàn)投資者保護(hù)之目標(biāo)。

該法制定后，針對金融商品、投資服務(wù)的對象范圍，日本正在討論在不久的將來制定真正大一統(tǒng)的金融法制即《金融服務(wù)與市場法》，將存款、保險(xiǎn)商品真正納入統(tǒng)一規(guī)制中，實(shí)現(xiàn)橫向規(guī)制的最終目標(biāo)。[20]

三、金融業(yè)的橫向規(guī)制

以上分析了金融商品的橫向規(guī)制的內(nèi)容，金融商品的橫向規(guī)制趨勢也必然會要求金融商品交易業(yè)者、金融商品交易的業(yè)務(wù)行為、客戶（投資者）、自律規(guī)制機(jī)構(gòu)等金融業(yè)的相關(guān)主體橫向規(guī)制的發(fā)展。因此，《金融商品交易法》對金融業(yè)的橫向規(guī)制內(nèi)容做出了規(guī)定。

1.金融商品交易業(yè)者的橫向規(guī)制

在擴(kuò)大適用對象的范圍，對金融商品的進(jìn)行橫向規(guī)制的同時(shí)，就會伴隨業(yè)務(wù)范圍的擴(kuò)大以及根據(jù)投資者的屬性和業(yè)務(wù)類型而進(jìn)行規(guī)制的差異化。即《金融商品交易法》對已有的縱向分割的行業(yè)法進(jìn)行了橫向整合，使具有相同經(jīng)濟(jì)功能的金融商品適用同一規(guī)則，實(shí)現(xiàn)了業(yè)務(wù)規(guī)制的橫貫化。

此前，日本針對與金融投資服務(wù)有關(guān)的行業(yè)的法律主要有：《證券交易法》（證券公司）、《關(guān)于投資信托及投資法人的法律》（信托投資委托業(yè)者）、《與有價(jià)證券有關(guān)的投資顧問業(yè)的規(guī)定等相關(guān)的法律》（投資顧問業(yè)者）、《金融期貨交易法》（金融期貨交易業(yè)者）、《信托業(yè)法》（信托業(yè)者）、《抵押證券業(yè)法》（商品投資交易業(yè)者）等?！督鹑谏唐方灰追ā窞榱藰?gòu)建橫向規(guī)制的投資者保護(hù)框架，也對上述各種復(fù)雜的行業(yè)類型進(jìn)行了橫向整合，一并納入該法的射程內(nèi)，統(tǒng)稱為金融商品交易業(yè)，[21]從事該行業(yè)的單位或個(gè)人統(tǒng)稱為金融商品交易業(yè)者，并一律適用登記制度。[22]該法還并進(jìn)行了重新分類，具體分為①第一類金融商品交易業(yè)；②第二類金融商品交易業(yè)；③投資咨詢業(yè)；④投資運(yùn)作業(yè)等四種行業(yè)類型。第一類金融商品交易業(yè)相當(dāng)于原來證券公司的有價(jià)證券相關(guān)業(yè)務(wù)；第二類金融商品交易業(yè)相當(dāng)于原來證券公司的金融衍生商品相關(guān)業(yè)務(wù)以及集合投資計(jì)劃相關(guān)業(yè)務(wù)；投資咨詢業(yè)相當(dāng)于投資顧問業(yè)；投資運(yùn)作業(yè)相當(dāng)于投資信托委托業(yè)。除以上四種行業(yè)類型之外，該法將從事有價(jià)證券的買賣和買賣委托媒介等的證券中介業(yè)者，定義為“金融商品中介業(yè)者”。[23]

該法依照以上各類行業(yè)類型的業(yè)務(wù)特點(diǎn)制定行業(yè)相關(guān)規(guī)定，但對各類金融行業(yè)從業(yè)者的具體規(guī)制、具體業(yè)務(wù)內(nèi)容，基本沿用了原有規(guī)定。[24]該法根據(jù)所要申請從事的行業(yè)不同，需要滿足的準(zhǔn)入要件也有所不同，主要表現(xiàn)在對資本金額和申請人資格等的要求方面。因此，申請人既可以一次申請從事所有行業(yè)，也可以只申請從事準(zhǔn)入要件比較低的行業(yè)，[25]體現(xiàn)了該法的靈活性。

2.金融商品交易業(yè)務(wù)行為的橫向規(guī)制

日本金融廳金融審議會金融分科會第一部會報(bào)告中明確提出，全面擴(kuò)大和完善眾多金融商品的橫向化法制框架，填補(bǔ)投資者保護(hù)法制的空白，對現(xiàn)有縱向分割的行業(yè)法進(jìn)行重整，使具備相同經(jīng)濟(jì)功能的金融商品適用同一規(guī)則?！督鹑谏唐方灰追ā繁欢ㄎ粸榻鹑谏唐蜂N售與勸誘的一般法，就涉及金融商品交易的業(yè)務(wù)行為而言，不分業(yè)務(wù)形態(tài)適用統(tǒng)一的銷售和勸誘規(guī)則。具體而言，該法針對廣告規(guī)制、合同締結(jié)前的書面交付義務(wù)、書面解除、禁止行為(提供虛假信息、提供斷定的判斷、未經(jīng)邀請勸誘)、禁止填補(bǔ)損失、適合性原則等各方面確定了行為規(guī)范，其他行業(yè)法(如銀行法、保險(xiǎn)業(yè)法、信托法等)均準(zhǔn)用這些行為規(guī)范，接受同樣的行為規(guī)制，以保證行為規(guī)制的統(tǒng)一性。[26]

該法作為金融商品交易業(yè)者的基本規(guī)則，規(guī)制各類業(yè)務(wù)的共通行為，其中，適合性原則、合同締結(jié)前或締結(jié)時(shí)的書面交付義務(wù)等，沿用了《證券交易法》、《投資顧問業(yè)法》等法規(guī)的原有行為規(guī)制。

3.投資者種類的橫向規(guī)制

《金融商品交易法》在保護(hù)投資者的前提下，盡可能保證風(fēng)險(xiǎn)資本的供應(yīng)，降低交易成本。該法根據(jù)投資者的專業(yè)程度，模仿歐盟2004年新投資服務(wù)法指令，把投資者分為特定投資者（專業(yè)）和一般投資者（業(yè)余），根據(jù)投資者經(jīng)驗(yàn)和財(cái)力等的不同構(gòu)筑靈活的規(guī)則體系。特定投資者一般具備自己收集分析必要信息的能力。

如果金融從業(yè)者的服務(wù)對象是特定投資者，則可免除行為規(guī)制的適用，力求降低規(guī)制成本。具體包括（不包括內(nèi)閣府令規(guī)定的情況）金融商品交易的勸誘時(shí)，不適用適合性原則、禁止未經(jīng)邀請勸誘原則，此外，合同締結(jié)前和締結(jié)時(shí)書面交付義務(wù)等也可免除。締結(jié)投資顧問合同和委托投資合同時(shí)，不適用禁止接受顧客有價(jià)證券的委托保管的規(guī)定。特定投資者限定性地規(guī)定為合格機(jī)構(gòu)投資者、國家、日本銀行、投資者保護(hù)基金等。

以具有專業(yè)知識和經(jīng)驗(yàn)的顧客為對象時(shí)，免除適用在銷售金融商品時(shí)銷售業(yè)者的說明義務(wù)。區(qū)分專業(yè)的投資者和業(yè)余投資者的制度在2000年日本《金融商品銷售法》中已部分導(dǎo)入。但《金融商品交易法》中導(dǎo)入的特定投資者制度涵蓋從金融商品的勸誘到締結(jié)等與金融交易相關(guān)的合同，擴(kuò)大了行為規(guī)制適用除外的范圍，在橫向規(guī)制這一點(diǎn)上意義重大。[27]

4.自律規(guī)制機(jī)構(gòu)的橫向規(guī)制

《金融商品交易法》針對行業(yè)協(xié)會、交易所等自律規(guī)制機(jī)構(gòu)，在承續(xù)原有功能地位的基礎(chǔ)上，完善了其機(jī)能，構(gòu)筑了金融商品交易業(yè)協(xié)會和金融商品交易所的橫貫化規(guī)制。

包括日本在內(nèi)各國資本市場都設(shè)有各種各樣的行業(yè)自律機(jī)構(gòu)，如證券業(yè)協(xié)會、投資信托協(xié)會、證券投資顧問業(yè)協(xié)會等，這些協(xié)會的組織形態(tài)比較豐富。為了實(shí)現(xiàn)一元化管理，《金融商品交易法》在第四章中將基于《證券交易法》設(shè)立的證券業(yè)協(xié)會等“核準(zhǔn)金融商品交易業(yè)協(xié)會”和基于民法規(guī)定的公益法人制度設(shè)立的投資信托協(xié)會、證券投資顧問業(yè)協(xié)會等“公益法人金融商品交易協(xié)會”統(tǒng)稱為金融商品交易協(xié)會，對其進(jìn)行統(tǒng)一調(diào)整，對其設(shè)立要件、成員性質(zhì)、主要業(yè)務(wù)、章程和準(zhǔn)則等分別作出規(guī)定，實(shí)現(xiàn)了對行業(yè)自律機(jī)構(gòu)的橫向規(guī)制。[28]此外，為了靈活運(yùn)用裁判外紛爭處理程序，通過自律規(guī)制機(jī)構(gòu)以外的民間團(tuán)體對投訴等紛爭進(jìn)行公正迅速的處理，該法還創(chuàng)設(shè)了“核準(zhǔn)投資者保護(hù)團(tuán)體”。

該法又橫向整合了證券交易所和金融期貨交易所，將東京證券交易所等六個(gè)證券交易所和東京金融期貨交易所統(tǒng)稱為“金融商品交易所”，隨著法律對有價(jià)證券以及金融衍生商品等金融商品的定義的擴(kuò)大，在金融商品交易所上市交易的商品的種類和范圍也隨之?dāng)U大。

另外，在交易所內(nèi)部也進(jìn)行了橫向規(guī)制。2003年《證券交易法》修改后放寬了對證券交易所組織形態(tài)的要求，以前只能采用非營利性的會員組織形態(tài)的證券交易所被允許采用股份公司的形態(tài)。大阪、東京、名古屋證券交易所先后轉(zhuǎn)變?yōu)楣煞莨镜男螒B(tài)，其中大阪證券交易所在其本身的交易市場上市。證券交易所既是市場運(yùn)營的營利主體又是自律規(guī)制的實(shí)施者，存在著利益沖突的危險(xiǎn)。

針對此問題，《金融商品交易法》為確保金融商品交易所的自律規(guī)制功能的獨(dú)立性，避免產(chǎn)生利益沖突，設(shè)置了一系列的制度措施，具體有：第一，規(guī)定金融商品交易所可以在交易所外設(shè)立從事自律規(guī)制業(yè)務(wù)的自律規(guī)制法人，或者在交易所內(nèi)部設(shè)立自律規(guī)制委員會。該法明確規(guī)定有關(guān)金融商品的上市以及停止上市的業(yè)務(wù)和有關(guān)會員等法令遵守狀況的調(diào)查業(yè)務(wù)為交易所自律規(guī)制業(yè)務(wù)內(nèi)容，突出了交易所作為自律規(guī)制機(jī)構(gòu)的重要性。[29]第二，規(guī)定金融商品交易所或者以金融商品交易所為子公司的控股公司，設(shè)立“自律規(guī)制法人”的獨(dú)立法人，被批準(zhǔn)后可以委托自律規(guī)制業(yè)務(wù)。第三，規(guī)定金融商品交易所是股份公司時(shí)，可以在公司內(nèi)設(shè)置“自律規(guī)制委員會”，授予其有關(guān)自律規(guī)制的決定權(quán)限。但作為自律規(guī)制委員會成員的董事的過半數(shù)必須是外部董事，以確保自律規(guī)制機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性。第四，規(guī)定必須明確自律業(yè)務(wù)的范圍，規(guī)定自律業(yè)務(wù)的實(shí)施體制，以達(dá)到強(qiáng)化其自律機(jī)能的目的。第五，為了防止利益沖突的發(fā)生，原則上禁止其股東單獨(dú)持有超過20%的交易所的股票，而《證券交易法》中原規(guī)定為50%。[30]

四、日本金融法制改革對我國的借鑒意義

日本采取實(shí)用主義的立法哲學(xué)，根據(jù)國際金融資本市場發(fā)展的最新動向和趨勢，及時(shí)對本國的金融立法取向做出調(diào)整以適應(yīng)國際國內(nèi)變動的需要，應(yīng)對金融立法的橫向化趨勢，分階段有效地推動。如前所述，一直學(xué)習(xí)美國的日本在20世紀(jì)80年代后，不斷學(xué)習(xí)英國，1998年成立金融監(jiān)督廳，2000年出臺《金融商品銷售法》，2006年制定了《金融商品交易法》。[31]

結(jié)合我國實(shí)際，我們需要分階段地逐步推動在金融商品和金融服務(wù)的橫向規(guī)制立法，推動金融業(yè)的橫向規(guī)制，逐漸建立統(tǒng)一的金融監(jiān)管體制。筆者提出以下幾個(gè)具體建議。

第一，盡快出臺《期貨交易法》，修改現(xiàn)行相關(guān)法律，完善金融衍生品立法，時(shí)機(jī)成熟后，制定《金融商品交易法》或《投資服務(wù)法》，實(shí)現(xiàn)金融商品的橫向規(guī)制立法。

我國有關(guān)金融商品的現(xiàn)行法規(guī)有《證券法》、《商業(yè)銀行法》、《保險(xiǎn)法》、《證券投資基金法》、《信托法》、《期貨交易管理?xiàng)l例》等。我國金融商品立法還很落后，特別是金融衍生商品立法欠缺。自1990年開始,我國商品期貨市場已經(jīng)歷了初步形成、清理整頓和規(guī)范發(fā)展三個(gè)階段。2006年9月8日，中國金融期貨交易所在上海掛牌成立，這是我國內(nèi)地成立的第4家期貨交易所，也是我國內(nèi)地成立的首家金融衍生品交易所。雖然金融衍生品交易的發(fā)展逐漸步入正式軌道，但我國的相關(guān)立法比較落后。我國于2007年才對1999年的《期貨交易管理暫行條例》作了全面修訂，新修訂的《期貨交易管理?xiàng)l例》于2007年4月15日正式施行。原有的《暫行條例》只適用于商品期貨交易。隨著我國不斷深化金融體制改革和擴(kuò)大對外開放，特別是證券市場股權(quán)分置改革順利完成，逐步推出股指期貨等金融期貨品種的條件和時(shí)機(jī)趨于成熟。考慮到要為將來推出期權(quán)交易品種預(yù)留空間，修改后的《條例》適用范圍擴(kuò)大為商品和金融的期貨和期權(quán)合約交易。這是可喜的進(jìn)步，但還是剛起步?！镀谪浗灰追ā冯m然也已經(jīng)列入新一屆人大的立法計(jì)劃中，但這只是階段性的小目標(biāo)，

我國應(yīng)該盡快完善具有投資性金融商品的法制，可以借鑒日本，時(shí)機(jī)成熟時(shí)制定一部統(tǒng)一規(guī)制的《金融商品交易法》或《投資服務(wù)法》。

第二，導(dǎo)入“集合投資計(jì)劃”概念，制定《投資基金法》。

2005年之后我國的股市進(jìn)入迅速繁榮和強(qiáng)烈震蕩的特殊時(shí)期，出現(xiàn)大量的以合伙、信托等形式的私募基金、投資組合等，目前我國對其缺乏規(guī)范。我國對私募基金并沒有一個(gè)明確的界定和管理原則。從日本的“集合投資計(jì)劃”來看，其實(shí)私募不需要很嚴(yán)格的監(jiān)管，但應(yīng)該有一個(gè)規(guī)范化的原則。我們可以考慮借鑒日本的做法，導(dǎo)入“集合投資計(jì)劃”概念，對于資本市場上的各類合伙形式、信托形式的基金加以橫向全面的規(guī)制，以達(dá)到無縫隙保護(hù)投資者的目的，為中國資本市場的長期繁榮奠定基礎(chǔ)。

投資基金就其本質(zhì)來說是一種信托關(guān)系的金融產(chǎn)品。很多金融機(jī)構(gòu)目前都設(shè)計(jì)了這類產(chǎn)品，包括證券公司的代客資產(chǎn)管理、代客集合理財(cái)、信托投資公司的集合理財(cái)計(jì)劃、銀行的代客理財(cái)，還有保險(xiǎn)公司的聯(lián)結(jié)投資理財(cái)產(chǎn)品，以及基金管理公司新批的專戶理財(cái)?shù)?。這五類機(jī)構(gòu)所做的業(yè)務(wù)就其本質(zhì)來說都屬于投資基金，就其法律本質(zhì)來說，都是一種信托關(guān)系。

目前我國的現(xiàn)行法中只有《證券投資基金法》來規(guī)制，剩下的都是以各個(gè)監(jiān)管部門的規(guī)章來規(guī)范的?！蹲C券投資基金法》頒布至今已經(jīng)五年，它對證券投資基金發(fā)展確實(shí)起到了很好的促進(jìn)作用，但它已經(jīng)不能滿足、也不太適應(yīng)目前實(shí)踐發(fā)展的需要。關(guān)于如何修改該法，目前的兩種主流觀點(diǎn)是“單純完善證券投資基金法”或是“把它真正變?yōu)橥顿Y基金法”。[32]

筆者認(rèn)為，借鑒日本的經(jīng)驗(yàn)，短期內(nèi)如果無法制定《金融商品交易法》或《金融服務(wù)法》，則可以導(dǎo)入“集合投資計(jì)劃”概念，歸納整理具有投資性的商品，將《證券投資基金法》改組為《投資基金法》亦是一種立法思路。

第三，推動金融業(yè)的橫向規(guī)制，協(xié)調(diào)好金融創(chuàng)新活動和金融監(jiān)管之間的矛盾關(guān)系，逐漸建立統(tǒng)一的金融監(jiān)管體制。

我國的證券立法和金融監(jiān)管多借鑒美國，此次美國金融危機(jī)發(fā)生后，我們應(yīng)該及時(shí)反省美國危機(jī)的教訓(xùn)，應(yīng)多借鑒近鄰日本韓國的經(jīng)驗(yàn)，逐步推動金融的統(tǒng)一監(jiān)管和金融橫貫立法。

我國現(xiàn)行金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)包括銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會和人民銀行四家，總體上是“四龍治水”的多頭分業(yè)監(jiān)管體制。這種體制成本高、監(jiān)管重復(fù)、監(jiān)管缺位、不能適應(yīng)金融控股公司和混業(yè)經(jīng)營發(fā)展，這與美國的多頭雙層監(jiān)管體制頗為相像，而美國此次次貸危機(jī)監(jiān)管部門的缺位、錯(cuò)位已經(jīng)給了我們深刻的教訓(xùn)。

所以，從長遠(yuǎn)來看,我們需要對已有的縱向分割的行業(yè)法進(jìn)行橫向整合，使具有相同經(jīng)濟(jì)功能的金融商品適用同一規(guī)則，實(shí)現(xiàn)金融業(yè)者、金融業(yè)務(wù)行為、客戶（投資者）、自律機(jī)構(gòu)等金融投資業(yè)的相關(guān)主體橫向規(guī)制的發(fā)展。

混業(yè)經(jīng)營是金融機(jī)構(gòu)發(fā)展的大勢所趨,金融監(jiān)管模式也會向銀行、證券、保險(xiǎn)等多個(gè)主管部門之間的混業(yè)監(jiān)管或者以業(yè)務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)(而非以機(jī)構(gòu)性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn))的監(jiān)管方向進(jìn)行轉(zhuǎn)化和整合，從而建立統(tǒng)一集中的金融監(jiān)管體制，以提高監(jiān)管效率，防范金融系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)。

但從短期看，由于金融改革的復(fù)雜性和金融監(jiān)管體制的歷史路徑依賴，我國金融監(jiān)管體制目前不宜做大的改變，而應(yīng)在增強(qiáng)各監(jiān)管機(jī)構(gòu)獨(dú)立性的同時(shí)完善更大范圍的金融監(jiān)管機(jī)制，這些機(jī)構(gòu)之間應(yīng)該加強(qiáng)金融監(jiān)管的橫向協(xié)調(diào)和合作，建立各機(jī)構(gòu)之間的橫向信息共享機(jī)制和金融穩(wěn)定的橫向協(xié)調(diào)機(jī)制，并注重加強(qiáng)金融機(jī)構(gòu)的法人治理和內(nèi)控機(jī)制建設(shè)，注重金融行業(yè)自律組織和社會審計(jì)機(jī)構(gòu)作用的有效發(fā)揮。[33]

筆者認(rèn)為，在混業(yè)經(jīng)營的多種實(shí)現(xiàn)方式中，金融控股公司形式是符合我國金融業(yè)從分業(yè)經(jīng)營過渡到混業(yè)經(jīng)營的需要。它可以在保持我國現(xiàn)有金融監(jiān)管格局的條件下，在子公司層面實(shí)行“分業(yè)經(jīng)營”，而在母公司層面實(shí)現(xiàn)“綜合經(jīng)營”，通過母公司的集中管理與協(xié)調(diào)，實(shí)現(xiàn)子公司之間橫向協(xié)同，實(shí)現(xiàn)在同一控制權(quán)下的金融業(yè)務(wù)多元化和橫向化。[34]我國實(shí)踐中金融控股公司已經(jīng)發(fā)展十分迅猛，筆者建議制定專門的《金融控股公司法》，對金融控股公司這一重要的公司組織形式的性質(zhì)、地位以及組建方式進(jìn)行專門規(guī)定，通過金融控股公司這一組織形式，逐步實(shí)現(xiàn)混業(yè)經(jīng)營和金融業(yè)務(wù)的橫向規(guī)制。

第四，對投資者種類進(jìn)行橫向細(xì)分，導(dǎo)入特定投資者制度。

為培育成熟理性的合格投資人隊(duì)伍，上海證券交易所專門制訂并于2008年9月27日正式實(shí)施了《上海證券交易所個(gè)人投資者行為指引》。這只是一個(gè)指南而已，目前上交所正積極探索投資者分類管理制度，以證券品種和業(yè)務(wù)創(chuàng)新及分類為切入點(diǎn)，依照投資者的風(fēng)險(xiǎn)承受能力、投資知識與市場經(jīng)驗(yàn)等標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)行分類監(jiān)管，包括在充分考慮中國國情，準(zhǔn)確分析投資者特點(diǎn)的基礎(chǔ)上，引入投資者資格準(zhǔn)入制度。[35]

我們可以借鑒日本的《金融商品交易法》，區(qū)分為專業(yè)投資者和業(yè)余投資者，在立法上，導(dǎo)入特定投資者制度，根據(jù)投資者經(jīng)驗(yàn)和財(cái)力等的不同，進(jìn)行投資者分類管理，對于專業(yè)的投資者，免除很多行為規(guī)制的適用等，構(gòu)筑靈活的規(guī)則體系。

第五，時(shí)機(jī)成熟時(shí)逐步實(shí)現(xiàn)行業(yè)自律機(jī)構(gòu)和交易所自律機(jī)構(gòu)的橫向規(guī)制。

當(dāng)前，我國實(shí)現(xiàn)行業(yè)自律機(jī)構(gòu)和交易所自律機(jī)構(gòu)的橫向規(guī)制，把證券業(yè)協(xié)會、投資信托協(xié)會、證券投資顧問業(yè)協(xié)會等統(tǒng)一為金融商品交易協(xié)會，把上海證券交易所、中國金融期貨交易所等橫向整合為金融商品交易所，尚不現(xiàn)實(shí)。但是，考慮到我國的行業(yè)自律機(jī)構(gòu)和交易所（證券交易所、金融期貨交易所、商品期貨交易所）都?xì)w為中國證監(jiān)會監(jiān)管，相比日本來說，我國的金融期貨交易和商品期貨交易的監(jiān)管機(jī)構(gòu)統(tǒng)一，將來一旦實(shí)施橫向規(guī)制、統(tǒng)一整合，困難并不大。

我國的上海證券交易所和深圳證券交易所等也面臨著將來是否選擇轉(zhuǎn)換為股份公司等組織形態(tài)的課題，交易所的自律規(guī)制功能與營利業(yè)務(wù)之間的獨(dú)立性問題也是無法回避的。如何確保交易所的自律規(guī)制功能的獨(dú)立性，避免產(chǎn)生利益沖突，可以借鑒日本等國的經(jīng)驗(yàn)，設(shè)置一系列制度措施。

五、結(jié)語

我國向來對美國、英國和歐洲其他國家的資本市場法制和金融監(jiān)管研究甚多，而對亞洲地區(qū)，特別是日本、韓國的資本市場法制、金融商品交易法制較少關(guān)注。美國金融危機(jī)的爆發(fā)，應(yīng)該引起我們的高度反思，我們的資本市場法制、金融商品交易法制的完善和實(shí)踐不能“美國一邊倒”、“歐盟一邊倒”。

特別是近幾年來，日本、韓國在金融法制的橫向規(guī)制、橫貫化立法趨勢、資本市場統(tǒng)合立法等方面已經(jīng)取得了令世界矚目的成就。而日本、韓國的金融商品交易法制、資本市場統(tǒng)合法的最新發(fā)展，本身就是吸收了歐洲和美國的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)。我們在研究日本、韓國的金融商品交易法制、資本市場統(tǒng)合法的最新發(fā)展的同時(shí)，自然就會借鑒吸收歐美的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)。

據(jù)筆者了解，日本、韓國的金融法制的橫向規(guī)制、橫貫化發(fā)展趨勢和動向目前已經(jīng)引起了中國證監(jiān)會等部門相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)的高度重視。希望本文的研究，能夠起到拋磚引玉之效果，如果讓中國學(xué)術(shù)界、政府部門、立法機(jī)關(guān)等開始重視對日本、韓國以及我國臺灣地區(qū)等的金融法制的橫向規(guī)制的研究則幸甚。

注釋:

本文得到中國人民大學(xué)科學(xué)研究基金項(xiàng)目“次貸危機(jī)對金融控股公司法制的影響及我國的應(yīng)對策略”（項(xiàng)目編號：22382008）資助。

[1]2008年美國次貸危機(jī)的總爆發(fā)導(dǎo)致了華爾街傳統(tǒng)投資銀行的獨(dú)立券商模式的終結(jié)。2008年3月美國第五大投行貝爾斯登被摩根大通收購，9月15日美國第四大投行雷曼兄弟被迫申請破產(chǎn)保護(hù)，其資產(chǎn)分別被日本野村證券、英國巴克萊銀行收購。同樣遭受次貸危機(jī)重挫的美國第三大投行美林，則同意讓美國銀行以500億美元全面收購。美國第一大投行高盛和第二大投行摩根士丹利主動申請轉(zhuǎn)型為銀行控股公司。

[2]參見張波：《次貸危機(jī)下的美國金融監(jiān)管體制變革及其啟示》，《金融理論與實(shí)踐》2008年第12期。

[3]參見【日】松尾直彥：《關(guān)于部分修改證券交易法的法律等》，載《Jurist》2006年第1321期。

[4]近幾年，韓國金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)為了提高金融機(jī)構(gòu)的競爭力，致力推進(jìn)包括監(jiān)管機(jī)構(gòu)及法規(guī)在內(nèi)的金融改革，引進(jìn)巴塞爾《新資本協(xié)議》，推出《資本市場統(tǒng)合法》等都是為推進(jìn)改革做出的努力，這將對韓國金融市場的發(fā)展帶來深遠(yuǎn)的積極影響，但也有可能加劇金融市場的不穩(wěn)定。參見李準(zhǔn)曄：《韓國金融監(jiān)管體制及其發(fā)展趨勢》，載《金融發(fā)展研究》2008年第4期。

[5]參見許凌艷：《金融監(jiān)管模式的變革及資本市場統(tǒng)合法的誕生》，載《社會科學(xué)》2008年第第1期。

[6]參見[日]黑沼悅郎著：《金融商品交易法入門（第二版）》，日本經(jīng)濟(jì)新聞社2007年版，第15頁。

[7]參見【日】神崎克郎著、馬太廣譯：《日本戰(zhàn)后50年的金融、證券法制》，載《法學(xué)雜志》2000年第2期；馬太廣：《日本證券法的最新修改》，載《法學(xué)雜志》1999年第3期。

[8]與我國的合作社相類似。

[9]商業(yè)票據(jù)是一種以短期融資為目的、直接向貨幣市場投資者發(fā)行的無擔(dān)保票據(jù)。

[10]同注⑥，第22-23頁。

[11]參見【日】神田秀樹：《完善集合投資計(jì)劃法制的思路》，載《關(guān)于集合投資計(jì)劃的工作報(bào)告書》，野村資本市場研究所2006年版，第39頁。

[12]同注⑾，第42頁。

[13]美國的《聯(lián)邦投資公司法》，不管私法上的形態(tài)如何，要求設(shè)置boardofdirectors或者40%以上都是外部董事。這也是橫向化的交易規(guī)則。

[14]其實(shí)質(zhì)是參考了美國證券法相關(guān)的聯(lián)邦最高法院的判例，并進(jìn)行了成文法化。其著眼于經(jīng)濟(jì)性的實(shí)質(zhì)內(nèi)容而不是著眼于法的形式的概念。導(dǎo)入集合投資計(jì)劃的概念后，日本法形式上仍維持“有價(jià)證券”的概念，但是其概念的內(nèi)容以“結(jié)構(gòu)性”和“投資對象性”為目標(biāo)發(fā)生了實(shí)質(zhì)性的變化，至此，可以說日本20年前開始討論，16年以來《證券交易法》修改沒有完成的所謂“廣義的有價(jià)證券”的概念終于得以實(shí)現(xiàn)。

[15]參見[日]三井秀范、池田唯一監(jiān)修，松尾直彥編著：《一問一答金融商品交易法》，商事法務(wù)2006年9月初版，第91頁。

[16]參見[日]花水康：《集合投資計(jì)劃的規(guī)制》，載《商事法務(wù)》2006年第1778號。

[17]《金融期貨交易法》將貨幣、基于有價(jià)證券和存款合同的權(quán)利等定義為“貨幣等”，作為金融期貨交易的對象。

[18]同注⑤。

[19]此外，《不動產(chǎn)特定共同事業(yè)法》、《商品交易所法》也得以修改，使不屬于《金融商品交易法》適用對象的不動產(chǎn)基金（不動產(chǎn)特定共同事業(yè)）和商品期貨交易等也適用與《金融商品交易法》相同的投資者保護(hù)的內(nèi)容和框架。同注⑥，第17頁。

[20]負(fù)責(zé)《金融商品交易法》起草的日本金融廳金融審議會第一部會的報(bào)告中指出：“關(guān)于以全部金融商品為對象，制定更加全面的規(guī)制框架的課題，將根據(jù)金融商品交易法的法制化和其實(shí)施情況、各種金融商品的特性、中長期的金融制度的形態(tài)等情況，繼續(xù)加以討論。”

[21]參見【日】大崎貞和：《解說金融商品交易法》，弘文堂2007年版，第40-43頁；同注⒂，第13-14頁。

[22]但是，通過利用專用交易體系（ProprietaryTradingSystem）和多邊交易設(shè)施（MultilateralTradingFacility）進(jìn)行買賣交易等業(yè)務(wù)，適用核準(zhǔn)制。另外，集合投資計(jì)劃的營業(yè)者必須以金融商品交易業(yè)的形式登記，不但要提交事業(yè)報(bào)告書，還須向金融廳報(bào)告，成為金融廳檢查的對象，并要求披露信息。

[23]參見【日】小立敬：《金融商品交易法案的要點(diǎn)—投資者保護(hù)的橫向化法制》，載《資本市場季刊》2006年春季號。

[24]但也有變化，比如，《證券交易法》將營利性作為證券業(yè)的要件，《金融商品交易法》不再將營利性作為要件，《證券交易法》未將發(fā)行人自己進(jìn)行的銷售勸誘行為作為業(yè)務(wù)規(guī)制對象，而《金融商品交易法》將投資信托、外國投資信托的受益證券、抵押證券的自己募集、以及集合投資計(jì)劃（基金）份額的私募均列為規(guī)制對象，還明確將集合投資計(jì)劃中對于有價(jià)證券或衍生品交易的運(yùn)作（自己投資）列為業(yè)務(wù)規(guī)制對象，橫向擴(kuò)大了規(guī)制范圍。

[25]同注⑥，第34頁。

[26]參見【日】神田秀樹：《金融商品取引法的構(gòu)造》，載《商事法務(wù)》2007年第1799號。

[27]同注23。

[28]同注21，第99-106頁。

[29]參見【日】松尾直彥：《金融商品交易法和相關(guān)政府令的解說》，載《別冊商事法務(wù)》2008年第318號，第248-252頁。

[30]同注21，第107-121頁。

[31]參見莊玉友：《日本金融商品交易法述評》，載《證券市場導(dǎo)報(bào)》2008年5月號。

[32]參見吳曉靈：《私募監(jiān)管應(yīng)寫入基金法》，載2008年3月10日《上海證券報(bào)》。

[33]參見朱大旗：《21世紀(jì)法學(xué)系列教材—金融法》（第二版），中國人民大學(xué)出版社2007年版，第132頁。