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行政執(zhí)法典型案例評析范文第1篇

關鍵詞：行政指導 行政法治 負面問題 立法約束

行政指導（administrative guidance）是指行政機關為謀求行政相對人作出或不作出某種行為以實現(xiàn)一定行政目的而實施的指導、勸告、建議等不具有國家強制力且不直接產(chǎn)生法律效果的行為。從一些重要市場經(jīng)濟國家的情況看，行政指導行為廣泛運用于經(jīng)濟與行政管理過程中，起著補充和替代、輔導和促進、協(xié)調(diào)和疏通、預防和抑制等積極作用，顯現(xiàn)出特殊的功效性和適應性；同時，行政指導在行政實務中也顯現(xiàn)出一些固有缺陷和負面效應，與行政指導行為有關的糾紛也不斷產(chǎn)生。特別是由于一部分行政指導行為是在沒有具體法律依據(jù)（指行政作用法的具體規(guī)定）的情況下實施的，或者雖有具體法律依據(jù)但為了更有效率地實現(xiàn)行政目的而作為強制性行政執(zhí)法行為的前置程序?qū)嵤┑?，或者為確保行政指導實效性而采取了具有利益誘導性、精神引導性甚至某種事實強制性的保障措施，因此行政指導行為的合法性、受控性和救濟性問題就成為人們關注與爭論的焦點。因此，通過法律制度創(chuàng)新加大對行政指導行為的監(jiān)督約束力度，將其納入法律救濟范圍，形成比較完善的監(jiān)督救濟機制，這對于維護行政相對人合法權益和行政機關履行職責的積極性，實現(xiàn)行政指導法治化，具有重大的行政法治理論價值與實踐意義。

一、行政指導的負面問題與立法約束思路

（一）行政指導的突出負面問題

行政指導法治化是一個漸進發(fā)展的過程。在行政指導實務中，存在一系列關于行政指導認識和操作上的負面問題，這是行政指導理論和制度還不夠成熟和完善的表現(xiàn)，需要按照行政法治原則加以分析和解決。從現(xiàn)階段我國行政指導實務來看，比較普遍地存在如下帶共性的負面問題：

1.行為不夠透明。從實際情況看，不少行政指導行為缺乏應有的透明度，少數(shù)的甚至是“暗箱操作”，因而極易產(chǎn)生弊端。這是行政指導在操作中最為人詬病的一個突出問題。俗話說，“陽光之下少霉菌”。解決此問題的基本思路，是通過一些程序制度設計來增加行政指導行為的透明度，做到行政指導公開化。

2.動機不盡純正。一般說來，行政機關實施行政指導是出于社會公共利益，為了積極履行法定職責。但是，在現(xiàn)實社會生活中也難免出現(xiàn)行政指導者在作出指導行為的過程中摻雜了一些不正當考慮的情況，例如對應當考慮的因素不予考慮，對不應當考慮的因素卻過多考慮，等等。加之行政指導行為總是由行政機關的工作人員來實施的，而對行政工作人員來說很難保證每一個人都有高素質(zhì)和所有行為都出于正當考慮，所以某些行政指導行為的動機不盡純正這一點，也是為人詬病、必須解決的問題。

3.關系尚未理順。在實施行政指導的過程中，指導方與受指導方之間應是一種非拘束性的指導與受指導的關系。但在現(xiàn)實社會生活中，有關各方之間的關系常常比較微妙，難免會出現(xiàn)不能正確認識和扮演好自己的角色，因而發(fā)生角色和關系混亂、錯位的現(xiàn)象。例如，有的行政指導者實際上變成了發(fā)號司令者（行政命令者），本來具有行為選擇權的行政相對人卻出于不正當?shù)淖陨砜紤]而一味盲目服從行政指導，指導者與受指導者之間形成一種“膠著”關系，等等。

4.保障變成強制。在行政相對人不聽從、不配合行政指導的情況下，行政機關常常根據(jù)有關法律規(guī)定或行政習慣采取某些保障措施，來確保行政指導的實效性，如要求相對人向行政機關作出報告，公布行政指導的意旨，公布該相對人不服從行政指導的事實，撤回已作出的授益行為，科以不利的處分，受理申請的保留，授益處分的保留，簽約申請的保留，等等。這時，一旦掌握不好分寸，極易變異成實際上的強制行為，從而剝奪行政相對人的行為選擇機會，產(chǎn)生損害行政相對人合法權益的后果。這個問題在許多國家的行政實務中都比較普遍和突出，需要認真研究和妥善解決。

5.責任不甚明確。由于行政指導行為不具有強制力，而且一部分指導行為是在沒有具體法律依據(jù)的情況下作出，行政相對人是否聽從和配合該項行政指導措施也聽憑自愿，加之行政指導的方式方法多種多樣，因此一旦出現(xiàn)失誤和造成損害，往往難以明確責任、及時糾正，不利于進行相應的救濟。正因為如此，某些責任不甚明確的行政指導行為或其保障措施，甚至被人們視為行政機關規(guī)避法律監(jiān)督、逃避法律責任的一種表現(xiàn)。這也是行政指導目前受到某些批評的突出問題和重要原因之一。

6.監(jiān)督救濟乏力。因無完善的有關法律規(guī)范和制度規(guī)定，對行政機關作出行政指導行為缺乏強有力的監(jiān)督制約，行政相對人也很難就發(fā)生爭議的行政指導行為申請復議、提起訴訟和要求賠償，使得行政指導行為造成的某些利益損害很難得到有效救濟，這是許多國家目前比較普遍存在的問題，在法律救濟制度尚不完善的國家尤其如此。而任何缺乏有效監(jiān)督機制和必要救濟制度保障的行政措施都難以得到國民認同和信任，難以達到預期的行政目的。故加強和完善行政指導監(jiān)督救濟機制，改變對行政指導的監(jiān)督救濟缺乏力度的狀況，已成為當今行政指導制度建設的重要任務。這也是行政指導能否發(fā)揮積極作用、克服負面效應和得以健康發(fā)展，在實施行政指導的過程中貫徹行政法治原則的一個關鍵。

此外，行政指導的行為界限模糊，也是一個突出問題。由于行政指導是政府職能轉變過程中出現(xiàn)的一類積極行政活動方式，具有行為依據(jù)多樣性、適用范圍廣泛性、運用時機靈活性、行為方式多樣性、對于相關行為（例如行政處罰行為）的替代性、前置性等諸多特點，加之目前人們對于行政指導行為的研究和知曉程度非常不夠，因此它與行政主體的其他行為方式的區(qū)分界限尚不十分清晰。表現(xiàn)在行政實務中，許多行政公務人員尚不能自覺和規(guī)范地實施行政指導，行政相對人也往往難以辨析行政主體所實施的行政指導是否合法與適當，這就使得行政指導行為的規(guī)范化和法治化存在某些特殊困難。

（二）行政指導的立法約束思路

現(xiàn)代行政是責任行政，行政指導也不例外。與行政指令行為一樣，行政指導行為也有長有短，一方面在行政實務中發(fā)揮特殊的積極作用，一方面存在某些固有缺陷，在操作中難免發(fā)生失誤和造成損害，產(chǎn)生一定的負面效應。換言之，采取行政指導措施既可能有助于達到預期的行政目標，也可能發(fā)生行為偏差和違法侵權而損害行政相對人的合法權益，這里就存在一個“有關責任由誰承擔、如何承擔”的問題。故須認真研究與行政指導有關的責任歸屬問題，建立起行政指導責任分配和權利救濟的有效機制。就行政機關而言，其承擔行政指導責任的原因、條件和形式多種多樣，相應的權利救濟渠道和方式也應是多種多樣的，如苦情處理、復議、訴訟、賠償、補償?shù)鹊?。應當明確，建立科學合理的行政指導的責任機制和相應的救濟制度，其目的首先是保護行政相對人的合法權益，同時要保護行政機關認真履行職責而實施行政指導，以維護社會公益、達成行政目標的積極性。

智者曰：“有生命之物” 皆希望自由、厭惡約束，行政是“有生命之物”，所以行政也希望自由自在而厭惡監(jiān)督約束。1 作為現(xiàn)代行政方式之一的行政指導亦不例外。盡管行政指導作為行政機關作出的一種比較柔軟的行政管理行為，具有非權力強制性、不產(chǎn)生法律效果等特征，對于行政相對人權利造成傷害的風險性相對較小，但也不能逃逸出行政法治的范疇之外。這是因為：行政指導畢竟是具有行政權力背景的行政活動方式，加之行政指導由于本身的靈活性、多樣化，往往不需要具體的法律規(guī)定即可實施，行政機關在是否采用行政指導措施上具有很大的自由裁量余地，這就可能出現(xiàn)不受法律約束的行政活動，這種可能性使傳統(tǒng)的“依法行政”面臨一些亟待解決的新問題。故將行政指導行為納入法治軌道，克服其固有缺陷和負面效應，建立起有效的監(jiān)督、責任與救濟機制，就成為行政指導理論與實踐的一個緊要課題。而鑒于以往對行政指導約束不力的諸多教訓，一些國家開始通過適當?shù)牧⒎ù胧﹣硪?guī)范行政指導行為，減少行政指導實施過程中可能帶來的某些負面效應，避免出現(xiàn)“不受法律約束的行政活動”，以達到行政法治的目標，正是人們建立有效監(jiān)督約束機制的努力之一。

要解決法律對行政指導的拘束力問題，可從多方面入手，如下兩條準則尤須加以重視：一是行政指導不得與現(xiàn)行法律規(guī)則相抵觸，即遵循法律優(yōu)先原理；二是行政指導要受法律一般原則的拘束，也即行政指導行為不得違反比例原則、平等原則、公開原則、誠實信用原則、禁止反言原則、正當程序原則等最一般的法律原則，一些國家的有關立法和判例也體現(xiàn)了這一共識。2 20世紀90年代以來，一些國家通過立法特別是有關行政程序立法來規(guī)范行政指導行為，體現(xiàn)出“以行政程序立法約束方式來實現(xiàn)行政指導法治化”的思路。

二、若干國家對行政指導行為的立法約束

通過專門立法特別是行政程序立法作出制度安排，例如聽取意見、協(xié)商、聽證、提供陳述事實和辯明理由機會、國民參與、專家咨詢、行為過程公開、多樣化的權利救濟方式等程序設計，建立起對行政指導行為的有效監(jiān)督與救濟機制，簡言之實現(xiàn)對行政指導行為的法律統(tǒng)制特別是有效程序統(tǒng)制，乃是一個從行政法制建設實際出發(fā)且符合現(xiàn)代法治理性的行政指導法治化路徑選擇，因而自20世紀后期以來日益受到各國重視和采用。3 例如，日本于1993年、韓國于1996年通過的行政程序法都以專章（分別為第四章和第六章）規(guī)定了有關行政指導程序約束的有關內(nèi)容。4 這一動向值得重視和研究。限于篇幅，這里僅以日本、韓國、美國、英國為例略加考察和討論。

（一）日本對行政指導的立法約束

鑒于行政指導存在一些為人詬病的負面問題，日本的有識之士一直呼吁通過立法來規(guī)范和保障行政指導行為。盡管過去由通產(chǎn)省等政府權威機關對行政指導作過一些解釋性規(guī)定，也曾在一部分行政作用法（如《煤炭礦業(yè)合理化法》、《農(nóng)產(chǎn)品價格安定法》）中對行政指導作過一些零散規(guī)定，但總的來看有關立法仍然滯后。在此背景下，日本臨時行政調(diào)查會于1964年提出了《關于確保行政的公正性之程序改革的意見》。這份著名報告建議：為實現(xiàn)公正、民主、高效的行政，應設置專門的調(diào)查會，來負責檢討有關制定統(tǒng)一行政程序法的問題。自那以后，經(jīng)過了第二次臨時行政調(diào)查會、行政程序法研究會、臨時行政改革推進審議會、公正及透明的行政程序部會、行政程序法制定準備室等一系列專門機構和許多社會組織的長期努力，終于在1993年5月向日本126屆通常國會提出了行政程序法案和“與行政程序法的施行相關的法律之整備法案”（簡稱整備法案）。但好事多磨，由于眾議院未及進行實質(zhì)審議就被解散，這兩個法案成為廢案。同年9月，兩法案再度向日本第128屆臨時國會提出，經(jīng)過眾參兩院一系列質(zhì)詢、辯論和表決（其別就“通過立法來規(guī)范行政指導的意義”進行了專題辯論），終于在同年11月5日由國會通過，同月12日公布（ 法律第88號），并于1994年10月1日起施行。吸收了英美行政法（特別是美國行政程序法）和大陸行政法的長處并結合國情特點的日本行政程序法，經(jīng)過近30年的長期不斷努力終于正式頒行，這在現(xiàn)代行政程序立法史和行政法治發(fā)展史上具有重大意義。在這部法典中，除了許多章節(jié)對行政指導作了相關規(guī)定外，還設專章（第四章）對行政指導的一系列重要問題集中作了規(guī)定，由此確立了從程序法入手來規(guī)范行政指導行為（當然還規(guī)范行政處分等行政機關的其他行為）的一種富有價值和效用的思路，對后來韓國、我國臺灣等國家和地區(qū)制定行政程序法也產(chǎn)生了重要影響。5

日本《行政程序法》中有關行政指導的部分規(guī)定如下：

日本《行政程序法》中，除第一條、第三條、第四條從不同角度對行政指導行為（同時也對行政處分行為）的適用范圍都作出了具體規(guī)定，第二條第一款第六項對行政指導行為作出了明確定義以外，還專門設立第四章（共5個法條）集中對行政指導行為作出了嚴格規(guī)范。

該法第三十二條提出了行政指導的一般原則：一是作出行政指導時，行政指導實施者須注意不得超越行政機關的職能或職責范圍，且行政指導的內(nèi)容只能聽憑行政相對人之任意協(xié)力而得以達成；二是行政指導實施者不得以行政相對人不聽從指導為由，采取對其不利之措施。

該法第三十三條專門規(guī)范了與申請行為有關的行政指導，明確規(guī)定：在作出要求撤回申請或要求變更申請內(nèi)容的行政指導時，如申請者已表明無意聽從該行政指導，則行政指導實施者不得通過繼續(xù)實施該行政指導等方式阻撓該申請者行使權利。

該法第三十四條專門規(guī)范了與行政許可、認可等權限有關的行政指導，明確規(guī)定：擁有行政許可、認可等權限的（或基于行政許可、認可等行為而具有作出行政處分行為之權限的）行政機關，在不能行使或無意行使此類權限而又作出行政指導時，則行政指導實施者不得通過故意表示其可行使此類權限，來迫使行政相對人不得不聽從該行政指導。

該法第三十五條專門規(guī)范了行政指導程序，明確規(guī)定：行政指導實施者必須向有關行政相對人說明該行政指導的宗旨、內(nèi)容及其負責人；當以口頭方式作出行政指導時，如有關行政相對人要求提供記載了該行政指導的宗旨、內(nèi)容及其負責人等事項的書面資料且在行政實務上無特別障礙，則該行政指導實施者必須提供；但提供行政指導的書面意見這一規(guī)定不適用于（1）要求行政相對人當場完結之行為，（2）如果所要求的內(nèi)容與已通過書面方式通知該行政相對人的事項為同一內(nèi)容。

該法第三十六條專門規(guī)范了以多數(shù)人為對象之行政指導，明確規(guī)定：為實現(xiàn)同一行政目的而欲對符合一定條件的多數(shù)人作出行政指導時，行政機關要預先根據(jù)有關情形規(guī)定出應成為此類行政指導的共同內(nèi)容之事項，并且除行政上有特別障礙之外，必須予以公布。6

簡略評論：日本被認為是一個發(fā)達的“西方工業(yè)化國家”和“民主法治國家”，但從其政治文化傳統(tǒng)和社會心理傾向上看，可以說與現(xiàn)代法治行政之間至今仍有一定的距離，是一個法治傳統(tǒng)并不深厚的國家。在官府優(yōu)先、公權本位、政府主導（而不是民眾優(yōu)先、權利本位、民間自主）的傳統(tǒng)占某種優(yōu)勢的日本，能以相當可觀的立法來規(guī)范行政指導行為，實屬不易。從有關規(guī)范內(nèi)容的完整性來看，盡管與此前擬議和討論的行政程序立法草案若干稿相比，由日本國會最終通過的行政程序法中關于行政指導的規(guī)范已有所減少，但畢竟已對行政指導的定義、原則、類型、限制、程序、相對人權利等主要內(nèi)容作出了規(guī)定，這為行政指導法治化提供了重要保障，其經(jīng)驗值得重視。

（二）韓國對行政指導的立法約束

韓國現(xiàn)行法律對行政指導有較廣泛的規(guī)定，且在專門的行政程序法典中對行政指導作了比較集中和系統(tǒng)的規(guī)定。韓國《行政程序法（1996）》有關行政指導的部分規(guī)定如下：

該法其第四十八條明確規(guī)定了行政指導的一般原則：一是行政指導應采取為達成行政目的所必要且最少限度的方法為之；二是不得違反受指導者之意愿，不當?shù)貜娦幸笃浣邮苄姓笇?；三是行政機關不得以受指導者不接受行政指導為由而對其采取不利措施。

該法第四十九條規(guī)范了行政指導的形式要件和內(nèi)容要件，明確規(guī)定：其一，實施行政指導者應向受指導者說明該行政指導之宗旨、內(nèi)容及其身份；其二，以言詞方式實施行政指導時，如受指導者要求交付記載該行政指導的宗旨、內(nèi)容和指導者身份等事項的書面資料，行政指導者應當交付之，除非其有職務履行上的特別阻礙因素。

該法第五十條規(guī)范了行政相對人表達意見的渠道，明確規(guī)定：受指導者可就該行政指導的方式、內(nèi)容等等，向有關行政機關提出意見。

該法第五十一條規(guī)范了以多數(shù)人為對象的行政指導程序，明確規(guī)定：為達成相同的行政目的而對多數(shù)受指導者實施行政指導時，如無特別事由，應公布成為行政指導共同內(nèi)容的有關事項。7

簡略評論：韓國是新興工業(yè)國家，政府在對經(jīng)濟的管理過程中也較多地采用行政指導措施，并取得了明顯成效，被認為是其經(jīng)濟成功的因素之一，同時也存在某些負面影響。由于歷史的原因，韓國法（包括其行政法）受到日本法不少影響，且在逐漸走上法治軌道的今天仍比較注重借鑒鄰國日本的法治經(jīng)驗，包括通過立法來規(guī)范行政指導行為。因此，韓國在以往對行政指導有過一些零散規(guī)定的基礎上，1996年出臺的《行政程序法》中對行政指導作了比較集中的約束性規(guī)定，為將行政指導行為有效地納入法治化軌道創(chuàng)造了更好的條件。在這部法典中，還專門列出一章（第六章，該章共4條）就行政指導的有關問題作出了比較系統(tǒng)的規(guī)定，在其他章節(jié)中也有一些相應的規(guī)定，從而構成了行政指導法律規(guī)范的框架主干，其做法值得參考。

（三）美國對行政指導的立法約束

美國的司法審查制度富有特點和成效。在對行政指導行為的約束方面，除了司法判例為主的約束以外，有關立法也逐漸出現(xiàn)。例如，美國法典第五編（政府組織和職員）第七章（司法審查）第704節(jié)（可受審查的行為）的有關規(guī)定是：

“法律規(guī)定可受審查的機關行為和沒有其他適當?shù)姆ㄔ壕葷臋C關最終的行為應受司法審查。預備性的、程序性的、或中間階段的機關行為或裁決不能直接受審查，應在審查機關最終的行為時受審查?！?

這個法律條款中所謂“沒有其他適當?shù)姆ㄔ壕葷臋C關最終的行為”，極富包容性，那些具有“產(chǎn)生了行政傷害后果”這一聯(lián)系因素的行政機關行為（包括行政指導行為）比較容易納入此范圍，是“有損害必有救濟”原則運用于行政法領域的具體體現(xiàn)；所謂“預備性的”、“程序性的”、“中間階段的”機關行為，包括那些無國家強制力、尚不產(chǎn)生法律效果的非正式行為在內(nèi)，當然也包括行政指導行為在內(nèi)。按此條的規(guī)定，行政機關這兩大類行為都應納入司法審查范圍，但后者只能在審查行政機關的最終行為時一并予以審查，也即屬于附隨型司法審查的對象。司法審查實務中的一些案例也說明了此點。

簡略評論：美國是英美法系的一個代表性國家，對公法和私法并不刻意加以區(qū)別，判例法在對行政的司法審查中發(fā)揮重要作用，其行政法更多地適用一般法律原則（如正當法律程序原則），強調(diào)行政程序控制，實行聯(lián)邦行政法與州行政法并行的雙軌行政法制，司法法官在司法審查中的裁判行為不完全受議會制定法的鉗制，等等。9 具有這樣一些特點的美國行政法，能夠在議會立法中逐漸制定出一些有關行政指導的法律規(guī)范，如就行政機關的“規(guī)劃”、“指導”、“鼓勵”、“預備性的”、 “程序性的”、“中間階段的”等多種行為方式作出規(guī)定（由行政機關制定的行政規(guī)則中此類規(guī)范就更多了），來對行政指導行為進行制定法約束，以與其官、產(chǎn)、學界近二三十年來在認識和實務上對行政指導由完全否定到消極接受到注意采用的過程相適應，這一思路和做法值得關注、肯定和借鑒。

（四）英國對行政指導的立法約束

隨著英國的行政實務中對于行政指導行為的運用逐漸增多，行政指導的責任機制問題也逐漸凸顯出來，但其關于行政指導行為的制定法規(guī)范并不多。英國作為一個代表性的判例法國家，其對于行政指導的救濟原理，主要表現(xiàn)為法院在司法審查實踐中逐漸確立和發(fā)展起來的正當預期和信賴保護原則。眾所周知，判例法的實質(zhì)，就是透過典型判例及法學家的分析概括，形成“前例約束后例、上級判例約束下級判例”的一些判斷標準和規(guī)則，這就是所謂的“條理法”。

正當預期和信賴保護原則的歷史淵源是英國法的自然正義原理。其主要內(nèi)容在1985年Council of Civil Service Union v. Minister For Civil Service一案中得到比較明確的表達。該案中法官認為，要作為有資格申請司法審查的主體，申請人必須屬于下列兩種情況之一：（1）某行政相對人過去一直享有某一利益，對該利益的存續(xù)具有正當?shù)念A期，但后來在被告知理由后，其被停止了該利益的享有，并被允許就此提出爭議；（2）某行政相對人從決策者那里得到保證，稱其享有的利益在未得到爭辯該利益應否存續(xù)的機會之前不會被終止。10 這樣一個條理法，顯然也適用于行政指導行為的救濟方面，故值得我們認真研討英國通過“法官造法”所確立和發(fā)展起來并適用于行政指導行為的正當預期和信賴保護原則。

當代英國行政法學認為，行政指導行為作出后，也許行政相對人并未因此直接獲得某種權利或利益，但卻產(chǎn)生了對行政機關將來活動的某種合理預期（如行政機關將會履行某種程序或者給予某種實質(zhì)性利益），其可要求行政主體將來滿足其上述預期，那么原則上行政主體就不得拒絕其要求（重大而充分的公共利益因素除外）。所以，正當預期是傳統(tǒng)上的司法審查所保護的“權利”和“利益”之外的第三維度——“信賴”，它包括行政相對人因行政指導行為而產(chǎn)生的“正當預期和對預期的信賴”（當然從更綜合的維度來理解，廣義的正當預期理念包括了“權利”、“利益”和“信賴”的基本內(nèi)涵在內(nèi)）。一個正當預期形成后，會出現(xiàn)正當預期的保護問題，如果因行政主體單方原因發(fā)生非理性的改變，則應給予適當救濟。11

根據(jù)司法實踐，有可能通過兩種途徑產(chǎn)生對于行政指導的正當預期問題。第一種途徑是行政主體不信守允諾。在英國一個有關行政指導的案例中，12 市議會一直奉行將有某種經(jīng)營許可證的出租車限制在300輛以內(nèi)的政策；原告在許多場合得到保證，當局在未與其協(xié)商之前不會增加這種出租車數(shù)量，有關委員會的主席也允諾說，在對此事項的立法通過以前不會增加這種出租車數(shù)量；但是后來該委員會卻在未與原告協(xié)商的情況下就增加了這種出租車數(shù)量。對此案件，丹寧法官指出，當局不應當違背所作的允諾，除非在做了最審慎的考慮并聽取其他當事人的意見以后，仍然一致認為確實存在壓倒一切的公共利益需要且無其他更好的辦法；其他法官也認為，當局在未通知原告并聽取其意見的情況下，不得違背其允諾；至少，如要違背其允諾，僅在對利害關系人的意見進行正當且適當?shù)目紤]以后方可得到允許。

第二種途徑是行政主體改變了主意或另行擇用標準。如果公共機構在特定領域的政策適用上設定了某些標準，原告業(yè)已信賴于這些標準，但公共機構后來卻適用了不同的標準，則會發(fā)生正當預期保護問題。13 在R.V.Seceratary of State for the Home Department，ex P.Asif Mahmood Khan一案中，原告請求收養(yǎng)其居住在巴基斯坦的侄兒，內(nèi)政部雖指出在移民法規(guī)中對此沒有正式規(guī)定，但提供了一個載有內(nèi)務大臣在此類情形中將要使用的標準之通告；于是原告根據(jù)這個標準為其侄兒申請入境許可證，但遭到拒絕，原因是內(nèi)政部在正式的書面意見中表明它適用了另外的標準；于是原告起訴內(nèi)政部并獲得法院支持。在該案中，內(nèi)政部出示未來適用標準的通告乃是一種指導行為，因為該標準當時并沒有適用性和強制力，內(nèi)政部將之提示給當事人僅僅是著眼于將來適用之目的和作用，具有指導性質(zhì)，沒有強制性。本案之所以勝訴，在于法官認為本案中雖不存在具體的允諾，但仍可發(fā)現(xiàn)當事人由于內(nèi)政部的行為而產(chǎn)生了正當預期。

簡略評論：“法官造法”所確立起來的正當預期和信賴保護原則，對于約束行政指導行為也有效地發(fā)揮了作用，其對于行政實務和司法審查的指導價值，不僅有利于解決行政指導的救濟問題，而且可以透過此項原則解讀出對現(xiàn)代行政的誠實信用、不含偏見和行為連貫性等基本要求，或者說一種行政理性的要求。對當事人的合法預期的保護，這是當代行政法的一個發(fā)展趨勢，是貫穿行政指導制度始終的重要原則，值得我們關注和借鑒。最后需要指出，通過典型判例確立起來的英國法上的正當預期原則，在運作中也存在某種“重程序保護、輕實體保護”的缺陷。從行政實務和司法實務來看，英國法上的正當預期原則在很長時期里和多數(shù)情況下僅僅側重于保護當事人的程序權利（如聽證權利），而不大注重保護當事人的實體權利（特別是一些最終的利益），原因在于英國法官對于把正當預期原則擴展到實體權利保護普遍存在疑慮。這種情況與英國的國家權力分立傳統(tǒng)中的司法有限性有關。但這畢竟已明顯不適應當代行政法治發(fā)展的現(xiàn)實要求，對此需要加以研究和辨析。

三、我國行政指導立法約束的模式選擇和具體建議

（一）我國行政指導立法約束的模式選擇

從以上舉例引述和簡要討論中可以看出，世界上已有一些國家和地區(qū)通過立法特別是行政程序立法對行政指導加以規(guī)范和保障，以推動行政指導盡快走上規(guī)范化、制度化和法治化的軌道?？偟膩碚f，當今幾乎所有實行市場經(jīng)濟的國家在行政實務中，都或多或少、或深或淺、或較規(guī)范或不甚規(guī)范地采用著行政指導行為，以與行政處分、行政合同等各種行政方式相配合來推動行政目標的達成；但是否通過立法以及采取何種立法形式來規(guī)范行政指導行為，則各國的做法有所不同。概括起來，就制定法國家而言，主要有三種類型：第一類是對行政指導不作任何法律規(guī)范（充其量只是在行政組織法中就行政機關的指導職能和職責作出一點籠統(tǒng)規(guī)定）；第二類只是在行政作用法中分別就行政指導作出一些零散規(guī)定；第三類是既通過行政作用法對行政指導加以規(guī)范，又在行政程序法典中對行政指導作出比較集中的規(guī)定（例如列出專門章節(jié)加以規(guī)范），包括在其他各類法律（如司法法）中對行政指導也作出相應規(guī)定，甚至包括在各類行政規(guī)則中也對行政指導作出相應規(guī)定，總之是通過多角度、多層次的廣泛立法和行政立法，重點是通過行政程序立法，系統(tǒng)和有效地對行政指導行為加以規(guī)范。從各國實踐來看，第一類做法已不適應客觀要求；第二類做法在運作中常有規(guī)范沖突或缺乏規(guī)范指導，運作起來效率較低、成本較高；第三類做法相對而言是較為理性、效果較好的選擇，體現(xiàn)了發(fā)展的方向。筆者認為，從長遠來看，我國在完善行政指導法律規(guī)范的思路上宜選擇上述第三類做法。

（二）我國行政指導立法約束的具體建議

盡管以往我國各層次法規(guī)文件中對行政指導行為（包括最廣義、廣義和狹義的行政指導）作過一些規(guī)定，2000年3月10日起實施的行政訴訟司法解釋也以排除性的方式對行政指導作出了明確規(guī)定，但還遠不適應發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟和推進民主法治的客觀要求。在實施依法治國方略、全面推進依法行政的新形勢下，我國應加快相關立法步伐，完善行政指導法律規(guī)范，加大對行政指導行為的法律約束力度，為行政指導制度建設提供必要的法律保障。為此，筆者提出如下四個方面的立法建議：

1.通過完善行政訴訟法律規(guī)范將行政指導行為納入司法審查范圍。

具體來說至少有四種可行的選擇：（1）對我國《行政訴訟法》第十一條第一款第八項作擴大解釋，把與行政指導行為有關的人身權、財產(chǎn)權受損事實作為聯(lián)系因素納入訴訟范圍；（2）根據(jù)《行政訴訟法》第十一條第二款規(guī)定的含義作出明確解釋，如果由單項法律、法規(guī)對行政指導行為的可訴性作了規(guī)定時，當然屬于受案范圍，這是一個很大的口子，今后應注意制定這方面的法律規(guī)范；（3）通過法定修改程序，在《行政訴訟法》第十一條增加一款（作為第三款），規(guī)定在實施第一款所列的某些具體行政行為之前采取行政指導行為時如果引起了行政相對人權益受損的爭議，或者能提出該指導行為具有實際強制力的證據(jù)，不服該行政指導行為的相對人也可提起訴訟；（4）對《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第一條第四項作擴大解釋，首先把那些違法不當且能夠證明其變相具有實際強制力的行政指導行為納入訴訟范圍；等等。

2.在行政程序法典中專門設置行政指導行為約束條款。

我國正在制定的行政程序法典是一部具有里程碑意義的重要行政法律。為了將行政指導行為更加規(guī)范和有效地納入法治化軌道，應在將要出臺的這部法典中對行政指導行為加以必要的立法約束。其原則是在這部法典中規(guī)定出最基本的行政程序，既適應增加行政指導的透明度和科學性、推動行政指導行為規(guī)范化的要求，也要避免過繁的程序淹沒掉行政指導行為及時靈活的特點。

借鑒他國做法并結合我國實際，筆者認為在我國行政程序法典中至少應設置如下8個法律條文，為行政機關和行政公務人員正確實施行政指導行為提供必要的法律依據(jù)。所建議的具體條文的內(nèi)容和理由是：

第1條（適用范圍）

行政指導主要適用于以下情形：

（一）需要從信息、專業(yè)技術等方面幫助和促成行政相對人的事業(yè)發(fā)展，以增進其合法利益；

（二）行政相對人之間發(fā)生利益爭執(zhí)，需要行政機關居中調(diào)停，以及時化解爭執(zhí)；

（三）需要積極預防和抑制行政相對人可能或已經(jīng)妨害行政管理秩序的行為，以維護社會公共公益。

理由說明：行政指導具有助成、調(diào)停、規(guī)制三大功能，或者說行政指導可分為助成、調(diào)停、規(guī)制三大類，這是各國行政法學者比較普遍的看法。本條以此概括出行政指導主要的適用范圍，以利于立法后具體適用。

第2條（指導依據(jù)）

屬于下列情況之一，視為具有實施行政指導的法律依據(jù)：

（一）憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章或其他行政規(guī)范性文件規(guī)定可以實施行政指導；

（二）憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章或其他行政規(guī)范性文件規(guī)定可以實施行政決定、行政規(guī)劃和計劃或行政合同；

（三）憲法、行政組織法或有關授權法律規(guī)范和有關組織章程所確定的行政職能、職權、職責范圍內(nèi)的事項。

行政機關實施行政指導，不得濫用自由裁量權，不得與有關立法精神、原則和規(guī)則以及一般法理相沖突。

理由說明：行政指導的依據(jù)應當非常廣泛，才適應快速發(fā)展和復雜多樣化的現(xiàn)代經(jīng)濟與社會生活對行政指導的客觀需求。本條將行政指導的依據(jù)劃分為三個層次，并以但書作了相應限制。

第3條（指導方式）

行政指導通常以如下方式作出：

（一）業(yè)務技術指導、幫助，解答咨詢，作出說明；

（二）協(xié)商，協(xié)調(diào)，斡旋，調(diào)停；

（三）勸告，勸戒，勸阻，說服；

（四）建議，意見，告知，提醒；

（五）贊同，倡導，宣傳，示范，鼓勵，激勵；

（六）指導性計劃、規(guī)劃；

（七）行政綱要，政策指南；

（八）信息，公布實情；

（九）其他指導意見。

理由說明：行政指導的行為方式靈活多樣，這是其特點和優(yōu)勢所在。本條以列舉式和概括式相結合（如“其他指導意見”）的辦法規(guī)定了助成、調(diào)停、規(guī)制三大類行政指導行為中主要的具體行政指導行為和抽象行政指導行為，既便于操作，也留有靈活運用的余地。

第4條（約束條款）

行政機關應在其職責范圍內(nèi)實施行政指導；實施行政指導應符合一般法律原則和國家政策規(guī)定，不得濫用自由裁量權；如有相關法律規(guī)定的，行政指導行為不得與之相沖突。

是否聽從、配合行政指導由當事人自主決定；行政機關在實施行政指導的過程中，不得采取或變相采取強制措施來迫使當事人聽從、配合行政指導。

當事人拒絕行政指導的，行政機關應當停止行政指導行為，并不得因當事人拒絕聽從、配合行政指導而對其采取不利措施；但公布該拒絕行為的事實或因該當事人其他行為而依法作出的行政決定除外。

理由說明：根據(jù)行政民主與行政法治的基本要求，本條針對行政指導實踐中“越權或失職”、“變相強制行政相對人”、“變相報復”等常見的突出弊端，專門設計了明確指導責任與行為界限、禁止變相強制與不利對待等限制性的程序規(guī)范。

第5條（發(fā)動程序）

行政機關可主動實施行政指導，也可依申請實施行政指導；行政機關應為當事人提供接受行政指導的平等機會。

理由說明：本條規(guī)定行政指導的發(fā)動方式，體現(xiàn)了行政指導行為的及時靈活性，同時體現(xiàn)了民主原則，力求兼顧現(xiàn)代行政法對公平與效率的雙重價值追求。

第6條（調(diào)查程序）

為提高行政指導的質(zhì)量，行政機關可進行專門調(diào)查，聽取當事人和利害關系人的意見，征詢專家和專業(yè)機構的意見，在此基礎上實施行政指導。

實施上述第3條第（三）（六）（七）（八）項規(guī)定的行政指導時，如當事人要求舉行聽證會或?qū)徸h會，應在其提出書面申請后15個工作日內(nèi)安排舉行。

實施行政指導的過程中，當事人有權陳述理由、提出意見，行政機關對此應作記載并予以答復。

理由說明：本條規(guī)定了行政指導的調(diào)查、聆聽、咨詢、聽證等程序，規(guī)定了行政相對人陳述理由和提出意見的程序性權利，特別是對聽證會或?qū)徸h會這類高度民主性和高成本的程序制度作了嚴格的形式和時限要求。

第7條（公開程序）

實施行政指導時，應以書面形式或口頭形式或其他形式告知行政指導的目的、內(nèi)容、理由、依據(jù)、實施者等事項；如當事人要求書面形式，不得拒絕，并在該書面形式上載明以上事項和指導對象、時間和地點。

當事人要求提供有關背景資料，或者要求公開行政指導的內(nèi)容，應滿足其要求；如果行政指導針對不特定多數(shù)當事人作出，應無條件公開；但提供有關背景資料和公開行政指導內(nèi)容時，不得泄漏國家秘密、商業(yè)秘密或個人隱私。

理由說明：作為一個核心條款，本條針對現(xiàn)實社會生活中一些行政指導行為缺乏應有的透明度，有的甚至搞“暗箱操作”，極易產(chǎn)生腐敗的突出弊端，規(guī)定了行政指導過程中提供書面資料、公開指導內(nèi)容等公開程序，旨在增加行政指導行為的透明度和科學性，推動行政指導行為規(guī)范化。這是行政民主和行政法治的必然要求。

第8條（救濟途徑）

行政機關采取或變相采取了強制措施迫使當事人聽從、配合行政指導致使當事人合法利益受到損害的，該行政機關應當予以賠償。

當事人聽從、配合行政指導后，因行政機關隨意改變或否認該行政指導行為致使當事人或利害關系人的合法利益受到損害的，該行政機關應當予以賠償。

行政機關對當事人的賠償請求不予支持或不予答復時，該當事人或利害關系人可以申請行政復議尋求救濟，也可以直接提起行政訴訟尋求救濟。

理由說明：意思自治、誠實信用、禁止反言、信賴利益保護、有損害必有救濟等法治原則應予嚴格遵循，而且本法作為里程碑式的重要行政法律，既有必要也有條件對行政復議、行政訴訟、行政賠償、行政補償?shù)染葷贫戎械挠嘘P部分加以完善，以提高行政指導救濟制度的法律保障水平，故作上述規(guī)定。

3.適時制定出專門的行政指導行為法典。

在條件成熟時，可在總結國內(nèi)外行政指導實踐經(jīng)驗和立法經(jīng)驗的基礎上，制定出我國專門的《行政指導法》，對行政指導的基本問題集中作出全面的規(guī)范（但不是刻板地束縛住行政機關采用行政指導措施的手腳，以至于行政指導缺乏應有的靈活性）。該法作為行政程序基本法典有關部分的配套法律，應當就行政指導的定義、性質(zhì)、地位、作用、依據(jù)、目標、主體、對象、任務、內(nèi)容、方式、適用、程序、效果、監(jiān)督、責任、救濟、賠償、補償?shù)然緝?nèi)容作出系統(tǒng)而明確的規(guī)定，成為行政指導法律規(guī)范體系的基干?！缎姓笇Хā放c其他各類法律文件中的行政指導法律規(guī)范相互配合發(fā)揮作用，這對于推動行政指導行為的規(guī)范化、制度化和法治化，可以說具有多方面的重要意義。

4.制定和完善配套的相關法律規(guī)范。

還應按照發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟、民主政治和新型文化的基本要求，盡快制定出我國的《（行政）計劃法》、《產(chǎn)業(yè)政策法》、《行政審議會法》、《行政信息公開（情報公開）法》、《監(jiān)督法》等等，為行政指導制度（當然也包括其他行政法律制度）的運行提供完善的法律依據(jù)和配套保障。同時，在行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章等層次的有關法規(guī)性文件中，也要根據(jù)實際情況和需要分別就行政指導行為作出相應規(guī)定，以提高行政指導行為的法治化程度。

1 （日）南博方著、楊建順等譯：《日本行政法》，中國人民大學出版社1988年版，第2頁。

2 例如日本東京地方法院于1965年5月26日根據(jù)誠信原則就稅政方面行政指導糾紛案件作出的判決，日本熊本地方法院玉名巡回法院于1969年4月30日根據(jù)禁止反言原則就公眾浴場建筑方面行政指導糾紛案件作出的判決，均體現(xiàn)了“無論有無具體法律依據(jù)，行政指導均不得違反最基本的法律原則（也即條理法）”這一共識。這兩個案例分別載日本判例時報第411號第29頁和判例時報第574號第60頁。

3 例如日本神戶市就設立了民間性質(zhì)的“城市建設協(xié)議會”，該協(xié)議會有權對市長的行政指導措施提出意見，以促使其行政指導措施公開化?！蛾P于神戶市地區(qū)規(guī)劃及城市建設協(xié)定條例》第12條對此作了專門規(guī)定。參見（日）室井力主編、吳微譯：《日本現(xiàn)代行政法》，北京：中國政法大學出版社1995年版，第158頁。

4 此外，我國臺灣地區(qū)1999年通過的行政程序法第六章第165－167條也對行政指導程序約束作出了專門規(guī)定。

5 參見仲正（日本總務廳行政程序法施行準備室室長助理）：《行政程序法——制定的經(jīng)緯和概要》，載《法學家》（日）1994年2月15日號。

6 這里介紹的日本《行政程序法》中有關行政指導的部分內(nèi)容，系筆者從（日）《法學家》1994年2月15日號所載該法典日文本摘譯。

7 參見韓國《行政程序法（1996年）》之中譯文（車美玉譯），該中譯文載《行政法學研究》1997年第3期。

8 轉引自王名揚著：《美國行政法》，北京：中國法制出版社1995年1月版，第1130頁。

9 參見胡建淼著：《比較行政法－20國行政法評述》，北京：法律出版社1998年版，第118－119頁。

10 （英）克雷格著，馬懷德、李洪雷譯：《正當期望：概念性的分析》，載《環(huán)球法律評論》2003年夏季號。

11 參見余凌云：《行政法上合法預期之保護》，載《中國社會科學》2003年第3期。