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治安管理處罰裁量意見范文第1篇

[關(guān)鍵詞]控制;自由裁量權(quán);危害

On the Impairment of Controlling the Discretionary Power of Administrative

ZHENG Chong

Abstract:The punishment in cases of law and orderdeals with the use of discretionary power. Public security organs shouldimpartialiy exercise the discretionary power, when the penalty for violation of public security management is done, the circumstances, the fac tosd Discretion, practice law should be considered toge ther and on the basis of comprehensive consideration appropriate punishment will be carried out. But while some local public security organs set inflexible rules for standards of discretion, which virtually deviate from the original intention of the discretionary power . This paper from the perspective of public security organs, especially the security services, elaborates my own views on the impairment of the discretion of the security administration punishment.

Key words:control;the freedom decides after deliberation powe;harm

《中華人民共和國治安管理處罰法》(以下簡稱《治安管理處罰法》)后,全國公安機關(guān)掀起了空前的學(xué)習(xí)和貫徹,從公安部到有權(quán)發(fā)文的基層縣級公安機關(guān),紛紛下發(fā)貫徹意見,一些地方公安機關(guān)還將細化裁量標(biāo)準(zhǔn)起草,責(zé)任落實到人｡由于筆者正在公安機關(guān)法制部門實習(xí),對從上到下的“細化裁量標(biāo)準(zhǔn)”的做法有些不同的想法｡在認真研讀《治安管理處罰法》､《行政處罰法》及相關(guān)的法律､法規(guī)､規(guī)章后,談?wù)勛约簩@一問題的認識｡

一､對自由裁量行政行為的認識

自由裁量行政行為,是行政權(quán)力的伴生物,在有行政權(quán)的地方就必然有行政自由裁量權(quán)的存在,無論法律對行政權(quán)施加何種程度的限制,總會有裁量行為存在的空間｡主要原因,一是語言工具的局限性｡法律規(guī)范是用語言文字作為常態(tài)呈現(xiàn)給世人｡二是立法者的認識能力的局限｡無論哪部法律規(guī)范,一般都有類似“可以”“合格”“視情節(jié)做出……”等文字,本身就允許行政自由裁量權(quán)的存在｡三是執(zhí)法者本身素質(zhì)參差不齊,對立法意圖理解不一致｡四是我國國情決定行政自由裁量權(quán)的存在｡我國人口眾多,經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r不一樣,同樣一部法律在沿海罰款容易執(zhí)行,在內(nèi)地特別是經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū),有些人就愿意接受拘留而不愿意或沒有錢交納罰款｡五是構(gòu)建和諧社會需要行政自由裁量權(quán)的存在｡

二､對法律規(guī)定的行政自由裁量破壞的不良后果

行政主題在實施自由裁量行為時不能違反授權(quán)法的目的和超越法律規(guī)定的自由裁量范圍｡該行為應(yīng)當(dāng)遵守兩條規(guī)則:一是不得超越自由裁量權(quán)的范圍;二是在權(quán)限范圍內(nèi)必須處置適當(dāng)､合理｡過去和當(dāng)前各地公安機關(guān)的做法,主要是第二點失當(dāng)｡筆者認真研究過《治安管理處罰法》第三章,認為對法律自由裁量規(guī)定的破壞,其后果嚴重,主要表現(xiàn)在:

1.違法設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)

地方公安機關(guān)是否有權(quán)對某些案件規(guī)定為只能做什么標(biāo)準(zhǔn)處罰?筆者認為法律未授權(quán)的情況下,制定“權(quán)限”標(biāo)準(zhǔn)的合法性值得懷疑｡目前,法律只明確授權(quán)國家公安部就案件管轄作出規(guī)定,以及根據(jù)立法方面規(guī)定就貫徹做出解釋,并未就地方公安機關(guān)的“釋法權(quán)”做出授權(quán)規(guī)定｡

2.打擊執(zhí)法者參與執(zhí)法的主動性

機械性執(zhí)法的惡果是警察消極狀態(tài)､毫無進取｡眾所周知,國家并未對法官自由裁量權(quán)做出過分限制,并提倡法官運用法理判案｡法官們不僅要對法條理解,還要綜合引用法理審案,充分發(fā)揮法官的主觀能動性,有效地執(zhí)行法律｡公安機關(guān)為何不可以借鑒,或從中得到一些啟示?

3.對合理性原則的破壞

顧名思義,合理性(Reasonality)就是合乎理性(Reason)｡說通俗一點,合理性就是公安機關(guān)的裁量能夠令人信服｡合理性原則主要由三個原則構(gòu)成,即權(quán)利保護原則､平等原則､比例原則｡《治安管理處罰法》已經(jīng)在立法過程中充分考慮到控制警察權(quán),并專門設(shè)立“執(zhí)法監(jiān)督”,還對違法行為的處罰幅度､種類予以嚴格規(guī)定,認真貫徹執(zhí)行就可以體現(xiàn)其合理性｡

4.制造虛假“政績”,不利于新法的貫徹

作為執(zhí)法人,作為執(zhí)法機關(guān),法律出臺后不應(yīng)先去“評法”､“造法”,去標(biāo)新立異地造“政績”,而應(yīng)首先模范執(zhí)行法律,理論人士與執(zhí)法務(wù)實人員的差別就在于此｡而公安機關(guān)目前在貫徹中的一些現(xiàn)象不容樂觀,一部法律是良法還是“惡法”,貫徹執(zhí)行中有哪些不足,是靠實踐,而不是去“限權(quán)”｡

人為控權(quán)､限權(quán),不如從根本上找原因――解決執(zhí)法者的素質(zhì)｡“奉法者強者則國強”,基層的民警不希望在新法頒布時有過多的“限權(quán)”,建議新法實施一段時間后發(fā)現(xiàn)問題再做規(guī)范｡可以從情節(jié)､裁量因素､慣例､法感四大方面綜合起來做一些研究,而不宜就某種違法行為只做出何類､何度處罰的違法限權(quán)規(guī)定｡

參考文獻:

[1] 姜明安.行政法與行政訴訟法.北京:北京大學(xué)出版社,1999.

[2] 劉知音,焦南凡. 論治安處罰自由裁量權(quán)及其合理運用. 行政與法 ,1996,(2).

[3] 周文帥.論警察行政自由裁量權(quán)的合理行使.

治安管理處罰裁量意見范文第2篇

關(guān)鍵詞：裁量標(biāo)準(zhǔn)、法的具體化、裁量一元論、判斷過程審查方式

目次：

前言

一、裁量標(biāo)準(zhǔn)的概念

二、裁量標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)

三、裁量標(biāo)準(zhǔn)的理論基礎(chǔ)

四、裁量標(biāo)準(zhǔn)的功能

五、裁量標(biāo)準(zhǔn)與司法審查

結(jié)語

前言

二十世紀(jì)九十年代以來，特別是國務(wù)院《全面推進依法行政實施綱要》（國發(fā)[2004]10號）以來，在全國范圍內(nèi)出現(xiàn)了大量制定裁量標(biāo)準(zhǔn)[1]的行政法現(xiàn)象。這一行政法現(xiàn)象的出現(xiàn)，意味著各級行政機關(guān)在努力依法行政，中國的行政法治在向縱深發(fā)展。但不容忽視的是，我國關(guān)于裁量標(biāo)準(zhǔn)的行政執(zhí)法實踐，還存在著一定問題。比如，關(guān)于同一個事項，存在著數(shù)量眾多的裁量標(biāo)準(zhǔn)；這些裁量標(biāo)準(zhǔn)，設(shè)定主體與時間各異，各裁量標(biāo)準(zhǔn)之間的關(guān)系錯綜復(fù)雜等等。之所以出現(xiàn)這些問題，直接原因在于有關(guān)法律制度還不夠完善——現(xiàn)行法律法規(guī)基本上沒有對裁量標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定主體、程序、時限等進行明確規(guī)范，根本原因則在于行政法學(xué)沒有對裁量標(biāo)準(zhǔn)問題提供充分的理論說明和指導(dǎo)[2].

基于這種認識，本文對裁量標(biāo)準(zhǔn)的概念、性質(zhì)、理論基礎(chǔ)、功能、法律效果等基本問題進行一個嘗試性思考，以拋磚引玉。

二、裁量標(biāo)準(zhǔn)的概念

（一）、裁量標(biāo)準(zhǔn)的概念

關(guān)于裁量標(biāo)準(zhǔn)的概念，筆者尚未見到明確定義。有學(xué)者這樣定義“行政處罰自由裁量基準(zhǔn)制度”：“行政執(zhí)法主體對法律規(guī)定的行政處罰自由裁量空間，根據(jù)過罰相當(dāng)原則并結(jié)合本地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展和社會治安以及執(zhí)法范圍等情況，理性分割為若干裁量格次，每個格次規(guī)定一定的量罰標(biāo)準(zhǔn)，并依據(jù)違法行為的性質(zhì)、情節(jié)、社會危害程度和悔過態(tài)度，處以相對固定的處罰種類和量罰幅度，同時明確從輕或從重處罰的必要條件的一種執(zhí)法制度?！盵3]這一定義雖然將外延限定于行政處罰，但可以為我們提供一定的思考材料。

定義裁量標(biāo)準(zhǔn)，需要探尋行政執(zhí)法活動特別是其設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)活動的內(nèi)在邏輯[4].——行政機關(guān)作為執(zhí)法者之所以要設(shè)定裁量基準(zhǔn)，是因為立法者對其作出的指示不夠完整，特別是所謂的“規(guī)定核”（norm－kernel）。如果立法者就規(guī)定的性質(zhì)、內(nèi)容和適用條件向執(zhí)法者作出指示時，使用了不確定概念或者有一定幅度的概念，從而為其預(yù)留下一定的活動空間，那么執(zhí)法者在對這種規(guī)定進行適用時就需要按照立法者的意圖對這一空間內(nèi)的規(guī)則進行補充[5].

按照行政機關(guān)設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)活動的內(nèi)在邏輯，筆者認為可以這樣定義裁量標(biāo)準(zhǔn)：“行政執(zhí)法者在行政法律規(guī)范沒有提供要件-效果規(guī)定，或者雖然提供了要件-效果規(guī)定但據(jù)此不足以獲得處理具體行政案件所需之完整的判斷標(biāo)準(zhǔn)時，按照立法者意圖、在行政法律規(guī)范所預(yù)定的范圍內(nèi)、以要件-效果規(guī)定的形式設(shè)定的判斷標(biāo)準(zhǔn)?！边@一定義盡可能全面地對裁量標(biāo)準(zhǔn)這一概念的基本要素和屬性進行了描述。具體而言：

第一、設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)的主體是行政機關(guān)（行政執(zhí)法者）；

第二、設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)的條件是行政法律規(guī)范沒有提供處理具體行政案件所需之完整的判斷標(biāo)準(zhǔn)（立法者授予執(zhí)法者以裁量權(quán)）；

第三、設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)是立法者意圖（例如，設(shè)定行政處罰裁量標(biāo)準(zhǔn)時，需要根據(jù)過罰相當(dāng)原則等）；

第四、設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)的范圍是行政法律規(guī)范所預(yù)定的（如，“有下列行為之一的，處警告或者二百元以下罰款；情節(jié)較重的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款”[6]這一規(guī)定所預(yù)定的范圍是“警告——十日拘留并處五百元罰款”）；

第五、設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)的方式是進行要件-效果規(guī)定（非此不足以使判斷完結(jié)。如，“有下列情形之一的，構(gòu)成情節(jié)嚴重，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款：1、聚眾實施的首要分子；‥‥‥.”[7]）。

（二）、裁量標(biāo)準(zhǔn)與周邊概念

為進一步明確裁量標(biāo)準(zhǔn)這一概念，有必要將其與相近概念作一比較分析。

1、裁量標(biāo)準(zhǔn)與解釋標(biāo)準(zhǔn)

這兩個概念之間的關(guān)系非常復(fù)雜。

首先，我們可以在理論上對這兩個概念進行一個大致的區(qū)分：

裁量標(biāo)準(zhǔn)對不完整判斷標(biāo)準(zhǔn)進行補充定量的需要直接援用立法目的等價值要素以要件—效果規(guī)定的方式設(shè)定

解釋標(biāo)準(zhǔn)對不確定概念進行明確定性的一般借助于邏輯、經(jīng)驗性認識和語義分析一般以定義命題的方式設(shè)定

但實際上，裁量標(biāo)準(zhǔn)與解釋標(biāo)準(zhǔn)這兩個概念在實踐中往往渾然一體、無法截然分離。例如，《治安管理處罰法》第七十條規(guī)定：“以營利為目的，為賭博提供條件的，或者參與賭博賭資較大的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款；情節(jié)嚴重的，處十日以上十五日以下拘留，并處五百元以上三千元以下罰款”。針對這一規(guī)定，《北京市公安局實施治安管理處罰法細化標(biāo)準(zhǔn)（試行）》設(shè)定了如下“細化標(biāo)準(zhǔn)”。

“賭博賭資較大的設(shè)定：

1、處五百元以下罰款賭資設(shè)定為：500元以下；

2、處五日以下拘留賭資設(shè)定為：500元至1500元；

‥‥‥.“

這一“細化標(biāo)準(zhǔn)”的2可以變換為“賭資為500元至1500元的為‘賭資較大''''的賭博，參與者處以五日以下拘留。”這一命題，整體上看是一個完整的要件-效果規(guī)定，所以是一個裁量標(biāo)準(zhǔn)；但其前半段（下線部分）是對《治安管理處罰法》所謂的“賭資較大”的解釋，可以理解為一個解釋標(biāo)準(zhǔn)。

裁量標(biāo)準(zhǔn)與解釋標(biāo)準(zhǔn)的這種緊密的關(guān)聯(lián)性，與行政執(zhí)法者設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)活動的內(nèi)在邏輯相關(guān)，同時還關(guān)系著裁量標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)。詳見后述（四、裁量標(biāo)準(zhǔn)的理論基礎(chǔ)）。

2、裁量標(biāo)準(zhǔn)與行政規(guī)定

行政規(guī)定是一個復(fù)雜的概念。根據(jù)朱芒教授的分析，《行政復(fù)議法》第七條和第二十六條的“行政規(guī)定”，所指稱的不是一種具有共同性質(zhì)的行政規(guī)范，即不具有法律規(guī)范性質(zhì)的行政規(guī)范，而是一類行政規(guī)范，即不具有行政法規(guī)或行政規(guī)章外形的所有行政規(guī)范；具體而言，行政規(guī)定在總體上可以劃分為屬于法規(guī)明令的行政規(guī)定（在功能上等同于法律規(guī)范）以及屬于行政規(guī)則的行政規(guī)定（不具有法律規(guī)范的功能）[8].

從上述行政規(guī)定的概念來看，其外延要大于裁量標(biāo)準(zhǔn)——注意，這里所說的“裁量標(biāo)準(zhǔn)”是指以規(guī)范性文件形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)。換句話說，裁量標(biāo)準(zhǔn)可以理解為行政規(guī)定的一種。王貴松博士將裁量標(biāo)準(zhǔn)定位為“其他規(guī)范性文件”[9]，在這個意義上說是有道理的。

當(dāng)然，要將裁量標(biāo)準(zhǔn)在行政規(guī)定中予以準(zhǔn)確定位，需要考慮到裁量標(biāo)準(zhǔn)的法律性質(zhì)。詳見后述（三、裁量標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)）。

3、裁量標(biāo)準(zhǔn)與具體行政行為理由及說明理由制度

盡管在目前的行政執(zhí)法實踐中，裁量標(biāo)準(zhǔn)大多是以規(guī)范性文件的形式出現(xiàn)的，但需要注意的是，裁量標(biāo)準(zhǔn)的存在形式并不局限于規(guī)范性文件。行政機關(guān)行使裁量權(quán)作出具體行政行為時，不管是否有以規(guī)范性文件形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)，都是要對行政法律規(guī)范補充判斷標(biāo)準(zhǔn)的，否則其判斷無法完結(jié)，也就無從作出具體行政行為。換句話說，行政機關(guān)在沒有以規(guī)范性文件形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)的情況下行使裁量權(quán)作出具體行政行為時，裁量標(biāo)準(zhǔn)也是存在的，其形式為具體行政行為的理由[10].

以規(guī)范性文件形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)與以具體行政行為理由形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)，毫無疑問，同樣都是裁量標(biāo)準(zhǔn)。因為其主體的性質(zhì)（行政機關(guān)）、目的、條件、依據(jù)、范圍、方式都是相同的（參見前述裁量標(biāo)準(zhǔn)的概念），只不過主體的行政層級（前者往往是上級行政機關(guān)設(shè)定的，而后者是直接處理具體行政案件的行政機關(guān)）、時機（前者還沒有面對具體的行政案件，后者則伴隨著具體行政案件的處理）、存在形式（是否以規(guī)范性文件的形式存在）有所不同。另外，如果行政機關(guān)忠實地依照以規(guī)范性文件形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)作出具體行政行為，那么它就自動轉(zhuǎn)化為具體行政行為的理由；反過來，如果行政機關(guān)在作出具體行政行為時所設(shè)定的裁量標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)過一定程序被提升為規(guī)范性文件，那么它就轉(zhuǎn)化為以規(guī)范性文件形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，以規(guī)范性文件形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)與以具體行政行為理由形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)，兩者之間還存在一個互相轉(zhuǎn)化的關(guān)系。

以規(guī)范性文件形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)與具體行政行為理由形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)的這種同質(zhì)性提示我們，應(yīng)當(dāng)對“設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)制度”與“說明理由制度”之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性予以充分的注意。同時，在思考裁量標(biāo)準(zhǔn)與司法審查的關(guān)系時，這種同質(zhì)性也是一個必要的考慮要素。詳見后述（六、裁量標(biāo)準(zhǔn)與司法審查）。

三、裁量標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)

關(guān)于裁量標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)，目前有很多不盡準(zhǔn)確的提法。如“自我削權(quán)”[11]、“縮小自由裁量幅度”[12]甚至“取消自由裁量權(quán)”[13]等等。這些提法或者混淆了“自由裁量權(quán)”的授權(quán)主體與行使主體，或者混淆了“自由裁量權(quán)”行使主體（行政機關(guān)）與行政執(zhí)法人員，從根本上說，對裁量標(biāo)準(zhǔn)的概念缺乏準(zhǔn)確理解。

其實，裁量標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)已經(jīng)蘊含在上述概念里了。即，裁量標(biāo)準(zhǔn)是行政執(zhí)法機關(guān)對其所執(zhí)行的行政法律規(guī)范的具體化。這一命題包括如下三個基本方面：

第一、裁量標(biāo)準(zhǔn)不是法規(guī)。這是依法行政原則，具體而言是“法律創(chuàng)制原則”的必然歸結(jié)。

第二、裁量標(biāo)準(zhǔn)是行政法律規(guī)范的具體化。這是行政機關(guān)設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)的條件、依據(jù)、范圍都決定于行政法律規(guī)范的必然歸結(jié)。

第三、裁量標(biāo)準(zhǔn)是抽象的法規(guī)與具體的事實之間的必要媒介。這是行政機關(guān)作為執(zhí)法者設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)活動的內(nèi)在邏輯的必然歸結(jié)。舍此無從行使裁量權(quán)，或者構(gòu)成行政恣意。

正是因為裁量標(biāo)準(zhǔn)是行政執(zhí)法機關(guān)對其所執(zhí)行的行政法律規(guī)范的具體化，是行政機關(guān)行使立法者所授予的行政裁量權(quán)的必要手段，我們說“自我削權(quán)”或者“縮小自由裁量幅度”甚至“取消自由裁量權(quán)”等提法是不準(zhǔn)確的。行政裁量權(quán)是立法者所授予的，上級行政機關(guān)無權(quán)代替立法者消減下級行政機關(guān)特別是具有行政執(zhí)法權(quán)的行政機關(guān)的裁量權(quán)；行政執(zhí)法人員盡管直接行使行政裁量權(quán)，但并非擁有行政裁量權(quán)的法律主體。盡管上級行政機關(guān)設(shè)定的裁量標(biāo)準(zhǔn)會對下級行政機關(guān)特別是具有行政執(zhí)法權(quán)的行政機關(guān)及其執(zhí)法人員發(fā)揮事實上的約束作用，但必須認為：上級行政機關(guān)以規(guī)范性文件形式設(shè)定的裁量標(biāo)準(zhǔn)對具有作出具體行政行為權(quán)限的下級行政機關(guān)并無法律拘束力。因為，裁量標(biāo)準(zhǔn)是行政執(zhí)法機關(guān)對其所執(zhí)行的行政法律規(guī)范的具體化，對該行政執(zhí)法機關(guān)有拘束力的是該行政法律規(guī)范本身；上級行政機關(guān)以規(guī)范性文件形式設(shè)定的裁量標(biāo)準(zhǔn)歸根結(jié)底不過是一種行政內(nèi)部規(guī)定?！@意味著違反上級行政機關(guān)以規(guī)范性文件形式設(shè)定的裁量標(biāo)準(zhǔn)作出具體行政行為并不必然導(dǎo)致該具體行政行為違法[14].

要言之，裁量標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定與行政機關(guān)所擁有的行政裁量權(quán)的增減無關(guān)，它只是為防止恣意介入具體行政行為（行政裁量權(quán)的行使）而設(shè)定的一個“防護網(wǎng)”，且這個“防護網(wǎng)”本身是立法者意志的延伸。

四、裁量標(biāo)準(zhǔn)的理論基礎(chǔ)

關(guān)于裁量標(biāo)準(zhǔn)的理論基礎(chǔ)，學(xué)術(shù)界尚未進行深入的思考和討論。王貴松博士認為：“行政裁量標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范基礎(chǔ)在于憲法第33條的規(guī)定，也就是法律面前人人平等的要求?！盵15]這一觀點雖然使用了“規(guī)范基礎(chǔ)”這一表述，但在邏輯上可以理解為是在探究其“理論基礎(chǔ)”——在憲法文本過度簡約和抽象的情況下，兩者其實是一回事。

將裁量標(biāo)準(zhǔn)的理論或者規(guī)范基礎(chǔ)理解為“法律面前人人平等”的要求，突出了設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)的程序意義，但沒有充分提示裁量標(biāo)準(zhǔn)本身的實體價值。因為它沒有對裁量標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容與性質(zhì)，具體而言是裁量標(biāo)準(zhǔn)與行政法律規(guī)范之間的關(guān)聯(lián)性予以充分揭示。

從上述裁量標(biāo)準(zhǔn)的概念與性質(zhì)來看，裁量標(biāo)準(zhǔn)的理論基礎(chǔ)實際上存在于特定的行政裁量理論——“裁量一元論”。“裁量一元論”認為所有的行政裁量都是法律授權(quán)的結(jié)果，根本不存在不受法律拘束的自由裁量[16].既然裁量標(biāo)準(zhǔn)是行政執(zhí)法機關(guān)對所執(zhí)行行政法律規(guī)范的具體化，換言之，設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)的條件、依據(jù)、范圍都與行政機關(guān)所執(zhí)行的特定行政法律規(guī)范相關(guān)，而非行政機關(guān)自治的結(jié)果，那么在邏輯上很顯然，裁量標(biāo)準(zhǔn)與“裁量一元論”有著血緣關(guān)系。前述裁量標(biāo)準(zhǔn)與解釋標(biāo)準(zhǔn)之間的緊密的關(guān)聯(lián)性也是一種很自然的現(xiàn)象。關(guān)于此點，德國實證主義裁量理論（其本質(zhì)為“裁量一元論”）的表述頗具參考價值。

“當(dāng)我們把所有的國家活動作為法的適用來觀念、把裁量作為其中的必要要素來觀念的時候，裁量就蛻變?yōu)樘幱诜ǖ木惺M頭的、法律上不重要的那些問題。裁量的基礎(chǔ)以及邊界，只有在解釋規(guī)則和規(guī)范的金字塔所構(gòu)成的妥當(dāng)性鏈條走到盡頭時才得以發(fā)生。”[17]

當(dāng)然，還需要留意的是，“裁量一元論”本身所指向的是“實質(zhì)法治主義”，因為它是以對“行政的前法律性”的否定為前提的[18].在這個意義上，裁量標(biāo)準(zhǔn)的終極理論基礎(chǔ)或者規(guī)范基礎(chǔ)是“實質(zhì)法治主義”。

五、裁量標(biāo)準(zhǔn)的功能

關(guān)于裁量標(biāo)準(zhǔn)的功能，目前實踐中似乎有一種共識：裁量標(biāo)準(zhǔn)可以避免行政執(zhí)法的隨意性，減少“人情案”、“關(guān)系案”的發(fā)生，從而使行政執(zhí)法更加公平[19].這一認識著眼于以規(guī)范性文件形式設(shè)定的裁量標(biāo)準(zhǔn)對行政執(zhí)法人員的拘束作用，有一定道理，但不夠全面，也不夠準(zhǔn)確。從上述裁量標(biāo)準(zhǔn)的概念、性質(zhì)和理論基礎(chǔ)來看，裁量標(biāo)準(zhǔn)的功能主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

第一、以規(guī)范性文件形式設(shè)定的裁量標(biāo)準(zhǔn)，具有調(diào)節(jié)行政執(zhí)法過程的功能。——以規(guī)范性文件形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)，其設(shè)定主體在很多情況下不是具體的行政執(zhí)法機關(guān)而是其上級行政機關(guān)（實踐中多為地方政府的法制部門和國務(wù)院的工作部門）。雖然上級行政機關(guān)無權(quán)消減下級行政機關(guān)的行政裁量權(quán)，但這種裁量標(biāo)準(zhǔn)作為行政內(nèi)部規(guī)定在行政系統(tǒng)內(nèi)部有一定的拘束作用，這使得它有利于本地或者本系統(tǒng)的行政執(zhí)法能夠切合本地或者本系統(tǒng)的具體情況（空間維度上的靈活性），有利于本地或者本系統(tǒng)范圍的行政執(zhí)法能夠統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)（空間維度上的一貫性）從而有利于實現(xiàn)“法律面前人人平等”。另外，如前所述，裁量標(biāo)準(zhǔn)本身不是法，它還可以根據(jù)社會發(fā)展?fàn)顩r及時在立法者所預(yù)留的空間之內(nèi)進行適當(dāng)變更（時間維度上的靈活性）。

第二、以規(guī)范性文件形式設(shè)定的裁量標(biāo)準(zhǔn)，還具有提高行政執(zhí)法的透明度、提高法律的可預(yù)測性從而提高行政效率的功能?！姓鄬θ丝梢酝ㄟ^裁量標(biāo)準(zhǔn)了解到具體的行政執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，從而在一定程度上預(yù)測有關(guān)行政機關(guān)會如何處理與自己有關(guān)的行政案件。這有利于行政相對人事先（在有關(guān)行政機關(guān)作出具體行政行為之前）為獲得授益行政行為進行準(zhǔn)備、為避免不利行政行為而修正自己的行為，也有利于其在有關(guān)行政機關(guān)作出具體行政行為時主張權(quán)利和行使防御權(quán)。同時，行政相對人還可以參與裁量標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定程序，甚至可以在一定意義上將自己的意見反映到裁量標(biāo)準(zhǔn)中去[20].這些都有利于提高行政效率。

第三、以具體行政行為理由形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)，一方面對行政相對人（如果其提起行政訴訟則轉(zhuǎn)化為行政訴訟原告）和法院具有說服功能（反過來說，具有將具體行政行為加以正當(dāng)化的功能），另一方面對行政執(zhí)法機關(guān)及行政執(zhí)法人員具有自我拘束功能?！跃唧w行政行為理由形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)，實際上就是行政機關(guān)對其所作出的具體行政行為（裁量行為）的理由進行的說明。也就是說，在這里，“設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)制度”與“說明理由制度”的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性得到了最為充分的體現(xiàn)，兩者合二為一。所以，這里所謂的裁量標(biāo)準(zhǔn)的功能，其實就是“說明理由制度”的功能。

裁量標(biāo)準(zhǔn)的上述三個方面的功能有著一個共同的前提：裁量標(biāo)準(zhǔn)公開了行政機關(guān)的判斷過程。如果沒有裁量標(biāo)準(zhǔn)，行政機關(guān)行使裁量權(quán)的過程就被封閉于“暗箱”之中，法院對行政機關(guān)的監(jiān)督（司法審查）、上級行政機關(guān)對下級行政機關(guān)的監(jiān)督和行政機關(guān)對行政執(zhí)法人員的監(jiān)督、乃至權(quán)利對權(quán)力（私人對行政）的監(jiān)督都會缺少必要的信息來源。有學(xué)者主張“以對話模式重構(gòu)行政裁量權(quán)的行使”[21]，這種對話模式的實現(xiàn)無疑也需要裁量標(biāo)準(zhǔn)這一平臺，無論是法官與行政官之間的對話還是行政官與私人之間的對話。所以說，公開行政機關(guān)行使裁量權(quán)的判斷過程是裁量標(biāo)準(zhǔn)的最基本的功能。

六、裁量標(biāo)準(zhǔn)與司法審查

正是因為裁量標(biāo)準(zhǔn)公開了行政機關(guān)行使裁量權(quán)的判斷過程，在行政裁量的司法審查中，裁量標(biāo)準(zhǔn)扮演著舉足輕重的角色[22].

（一）、裁量標(biāo)準(zhǔn)與司法審查的關(guān)系首先決定于裁量標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)。

首先，裁量標(biāo)準(zhǔn)不是法規(guī)。這一點對于司法審查來說很重要。法規(guī)的效力為法規(guī)制定主體與制定程序的民主正當(dāng)性所支撐，而裁量標(biāo)準(zhǔn)的效力來源于法規(guī)的授權(quán)——立法者授予執(zhí)法者以行政裁量權(quán)。因此，法院作為司法者，首先應(yīng)該確認作為執(zhí)法者的行政機關(guān)是否確實獲得了立法者的授權(quán)——如果立法者的指示已經(jīng)充分具體和確定，換言之，行政法律規(guī)范已經(jīng)以要件-效果規(guī)定形式為執(zhí)法者提供了完整的判斷標(biāo)準(zhǔn)，那么行政機關(guān)就沒有裁量權(quán)，行政機關(guān)就此設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)本身構(gòu)成越權(quán)；如果法院確認行政機關(guān)確實獲得了立法者授予的裁量權(quán)，那么應(yīng)該進一步確認作為執(zhí)法者的行政機關(guān)所設(shè)定的裁量標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容是否合法。

其次，裁量標(biāo)準(zhǔn)是行政法律規(guī)范的具體化。這一點對于司法審查來說同樣重要。因為裁量標(biāo)準(zhǔn)是行政法律規(guī)范的具體化這一命題，決定著法院對裁量標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容進行審查時的判斷標(biāo)準(zhǔn)。即，法院審查裁量標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容，不是在審查其合理性，而是在審查其合法性，即使法院在最終表述其審查結(jié)果時，有時會使用“明顯不合理”等用語。具體而言，案件事實的定性、具體行政行為的目的、考慮要素、平等原則、比例原則乃至行政機關(guān)判斷過程中必然應(yīng)用到的邏輯法則、經(jīng)驗法則，都應(yīng)當(dāng)理解為立法者授予執(zhí)法者以裁量權(quán)時的當(dāng)然的指示，而非法外的標(biāo)準(zhǔn)。法秩序是一個龐大而精密的網(wǎng)絡(luò)，牽一發(fā)而動全身，任何一個具體的行政法律規(guī)范都是其中的一個環(huán)節(jié)，都不是孤立的。對一個具體的行政法律規(guī)范進行解釋和適用時，著眼于法秩序整體，對其他規(guī)范乃至憲法上的原則、行政法基本原則進行援用，是立法者授予執(zhí)法者以裁量權(quán)時的本意。

裁量標(biāo)準(zhǔn)是行政法律規(guī)范的具體化還意味著合法的裁量標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)在具體行政行為中得到準(zhǔn)確適用。也就是說，法院審查裁量標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容，判斷其為合法之后，需要進一步對其適用進行審查。毋庸贅言，對裁量標(biāo)準(zhǔn)適用的審查與對裁量標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)容的審查，其判斷標(biāo)準(zhǔn)性質(zhì)相同，都是法（如上述）。

這里涉及到一個特殊問題：“合理性原則”與“合法性原則”的關(guān)系問題。從上述裁量標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)來看，應(yīng)當(dāng)認為，行政合理性與行政合法性并非對立的二元，“合理性原則”與“合法性原則”原則兩者之間有著內(nèi)在的緊密聯(lián)系[23].因為，既然違反“合理性原則”構(gòu)成違法，那么只能認為“合理性原則”本身就是法[24].

第三，裁量標(biāo)準(zhǔn)是行政機關(guān)行使立法者所授予的行政裁量權(quán)的必要手段。這一點對于司法審查來說也很重要。從行政機關(guān)設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)活動的內(nèi)在邏輯來看，裁量標(biāo)準(zhǔn)是行政法律規(guī)范的具體化意味著，裁量標(biāo)準(zhǔn)是抽象的法規(guī)與具體的事實之間的必要媒介，舍此無從行使裁量權(quán)，或者構(gòu)成行政恣意。因此，行政法律規(guī)范沒有提供要件-效果規(guī)定，或者雖然提供了要件-效果規(guī)定但據(jù)此不足以獲得處理具體行政案件所需之完整的判斷標(biāo)準(zhǔn)時，行政機關(guān)負有設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)的義務(wù)。法院首先應(yīng)當(dāng)著眼于系爭行政法律規(guī)范所提供的判斷標(biāo)準(zhǔn)的完整性，審查行政機關(guān)是否在應(yīng)當(dāng)設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)的情況下沒有設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)——如果沒有設(shè)定，這本身構(gòu)成違法[25].

（二）、裁量標(biāo)準(zhǔn)與司法審查的關(guān)系還決定于行政裁量的性質(zhì)。

從發(fā)生學(xué)的角度看，行政裁量理論是為解決司法權(quán)與行政權(quán)之間的權(quán)限劃分問題而出現(xiàn)的[26]；后來經(jīng)過演變，行政裁量理論轉(zhuǎn)化為以實現(xiàn)“適度的司法審查”為目的的觀念體系[27].也就是說，行政裁量實際上是一個以實現(xiàn)“適度的司法審查”為目的的工具概念。

這意味著立法者一旦將行政裁量權(quán)授予執(zhí)法者，法院作為司法者就必須充分注意司法審查的邊界。因為法院的權(quán)力始于法也止于法，既然立法者已經(jīng)將行政裁量權(quán)授予執(zhí)法者，法院作為司法者就必須自我抑制，不能代替執(zhí)法者執(zhí)法。

法院一方面有司法審查權(quán)，另一方面不能代替執(zhí)法者執(zhí)法，這是兩個具有張力的要求。面對這兩個具有張力的要求，法院最好的選擇是“中庸”——采用“判斷過程審查方式”。在判斷過程審查方式中，法院根據(jù)被告行政機關(guān)的說明理由乃至舉證，對其判斷過程進行追溯，審查其所依據(jù)或者設(shè)定的裁量標(biāo)準(zhǔn)中是否混入了權(quán)限外事項或者與法律的宗旨目的無關(guān)的事項，是否脫落了必要考慮事項（包括行政法律規(guī)范要求行政機關(guān)予以重視的價值、經(jīng)驗法則等），如果是，法院判決撤銷被訴具體行政行為并責(zé)令重作。也就是說，采用判斷過程審查方式意味著法院不會自行作出一個內(nèi)容完結(jié)的判決。換句話說，不會對行政案件的處理自行下結(jié)論[28].

（三）、事先公布的裁量標(biāo)準(zhǔn)的司法審查有特殊性。

還有一個問題需要特別注意：裁量標(biāo)準(zhǔn)一旦由行政機關(guān)本身（注意：不是其上級行政機關(guān)）予以設(shè)定并公布，行政相對人就會對其產(chǎn)生信賴，預(yù)期有關(guān)行政機關(guān)會據(jù)此處理與自己有關(guān)的行政案件。這種信賴是善意的，其產(chǎn)生原因是行政機關(guān)公布裁量標(biāo)準(zhǔn)的行為，同時，責(zé)任行政的理念在今天已經(jīng)深入人心。所以這種信賴應(yīng)當(dāng)獲得法律的保護。這意味著行政機關(guān)一旦對裁量標(biāo)準(zhǔn)進行設(shè)定和公布（包括以規(guī)范性文件的形式），就不得隨意對其加以變更；如果需要變更，包括在具體行政行為中進行變更，必須有正當(dāng)理由；沒有正當(dāng)理由就對已公布裁量標(biāo)準(zhǔn)加以變更，構(gòu)成違法[29]（注意：在上級行政機關(guān)已經(jīng)預(yù)先設(shè)定和公布裁量標(biāo)準(zhǔn)的情況下，行政機關(guān)依據(jù)自行設(shè)定并公布的裁量標(biāo)準(zhǔn)作出具體行政行為的，不屬于“變更裁量標(biāo)準(zhǔn)”）。

（四）、行政裁量的程序性司法審查模型

綜上，裁量標(biāo)準(zhǔn)與司法審查的關(guān)系主要體現(xiàn)于如下五個方面：

第一、法院要對行政機關(guān)是否具有行政裁量權(quán)進行司法審查。無行政裁量權(quán)而設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)成越權(quán)。

第二、法院要對行政機關(guān)是否設(shè)定了裁量標(biāo)準(zhǔn)進行司法審查。有行政裁量權(quán)而沒有設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)，違反“裁量標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定義務(wù)”，構(gòu)成違法。

第三、法院要以“判斷過程審查方式”對裁量標(biāo)準(zhǔn)是否合法進行審查。行政機關(guān)所依據(jù)或者設(shè)定的裁量標(biāo)準(zhǔn)如果混入了行政機關(guān)權(quán)限外的事項或者與法律宗旨目的無關(guān)的事項，或者脫落了必要考慮事項，構(gòu)成違法。

第四、法院要對行政機關(guān)變更已公布裁量標(biāo)準(zhǔn)的理由進行審查。沒有正當(dāng)理由就對已公布裁量標(biāo)準(zhǔn)加以變更，構(gòu)成違法。

第五、法院要對合法裁量標(biāo)準(zhǔn)的適用進行審查。具體行政行為是依據(jù)合法裁量標(biāo)準(zhǔn)作出的，但沒有對其進行準(zhǔn)確適用，也構(gòu)成違法。

上述五個命題實際上構(gòu)成了一個“行政裁量的程序性司法審查”模型。

第一個命題雖然是實體性的，但其實質(zhì)是對行政機關(guān)的法律解釋（立法者是否對其進行了裁量授權(quán)的法律解釋）的審查，嚴格來說，并非對行政裁量本身的審查。而第二至第五個命題所意味的司法審查，與非裁量行為的司法審查相比，有著明顯的程序性特征。首先，第二與第四個命題所意味的司法審查，分別與一個行政程序法范疇的規(guī)則相關(guān)——“有行政裁量權(quán)則須設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)”和“沒有正當(dāng)理由不得變更已公布之裁量標(biāo)準(zhǔn)”，且法院的判決方式也是程序性的——判令行政機關(guān)設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)并重新作出具體行政行為，或者判令行政機關(guān)依據(jù)已公布未變更之裁量標(biāo)準(zhǔn)重新作出具體行政行為。其次，第三與第五個命題所意味的司法審查，盡管其所依據(jù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)本身是實體性的——裁量標(biāo)準(zhǔn)是行政法律規(guī)范的具體化，但法院的判決方式同樣是程序性的——判令行政機關(guān)重新設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)并作出具體行政行為，或者判令行政機關(guān)重新適用裁量標(biāo)準(zhǔn)作出具體行政行為。從整體上看，以裁量標(biāo)準(zhǔn)為核心展開的司法審查，有著很明顯的程序性特征。

需要強調(diào)的是，以上所構(gòu)想的司法審查是法理上的，是抽象的，是否可以直接對以規(guī)范性文件形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)提起行政訴訟，以及是否可以和在多大范圍內(nèi)在裁量行為行政訴訟中采用“判斷過程審查方式”，受制于實定法所規(guī)定的行政訴訟制度[30].法理上的司法審查權(quán)與制度上的司法審查權(quán)是兩個不同的概念。

結(jié)語

在結(jié)束本文之際，筆者根據(jù)以上理論探討，針對我國目前的行政法治狀況提出如下幾點具體建議，以供有關(guān)方面參考。

第一、為深化行政管理體制改革，建議我國行政機關(guān)在對現(xiàn)有裁量標(biāo)準(zhǔn)進行梳理的基礎(chǔ)上，大力推廣以規(guī)范性文件形式設(shè)定和公布裁量標(biāo)準(zhǔn)的做法。

第二、為避免不必要的混亂，建議由國務(wù)院法制部門牽頭，在行政機關(guān)系統(tǒng)內(nèi)部，就以規(guī)范性文件形式設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)的主體、程序等問題作出統(tǒng)一規(guī)定[31].

第三、建議在《行政程序法》草案中對“行政機關(guān)設(shè)定和公布裁量標(biāo)準(zhǔn)的義務(wù)”進行明確規(guī)定（不過，該義務(wù)的主體、范圍、性質(zhì)等問題需要進一步討論[32]）。

第四、建議法院主動吸收學(xué)術(shù)界的研究成果，并在司法實踐中積極嘗試以裁量標(biāo)準(zhǔn)為核心展開司法審查。

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[1]裁量標(biāo)準(zhǔn)的用語尚未統(tǒng)一。在行政執(zhí)法實踐中，很多地方使用“裁量標(biāo)準(zhǔn)”（如，浙江省義烏市公安局《賭博、案件處理裁量標(biāo)準(zhǔn)（試行）》、《蘇州市交通局交通行政處罰裁量標(biāo)準(zhǔn)（試行）》、《無錫市消防行政處罰裁量標(biāo)準(zhǔn)》等）一詞，有的地方則稱“細化標(biāo)準(zhǔn)”（如，《北京市公安局實施〈治安管理處罰法〉細化標(biāo)準(zhǔn)（試行）》）。在學(xué)術(shù)界，有數(shù)位學(xué)者稱其為“裁量基準(zhǔn)”（如朱芒、馬秀琴、邢玲玲等，具體文獻參見后注）。本文考慮到漢語語言習(xí)慣，使用“裁量標(biāo)準(zhǔn)”一詞。

[2]有關(guān)裁量標(biāo)準(zhǔn)問題的論說，筆者檢索到的文獻極為有限，如：朱芒“日本《行政程序法》中的裁量基準(zhǔn)制度”，載于《華東政法學(xué)院學(xué)報》2006年第1期；王貴松“行政裁量標(biāo)準(zhǔn)：在裁量與拘束之間”，載于《法制日報》2005年6月13日第六版；王家華“談?wù)勛杂刹昧康暮侠硇詷?biāo)準(zhǔn)”，載于杭州市政府法制局主辦《政府法制》2001年第4期（總第123期）；馬秀琴、邢玲玲“規(guī)范行政處罰不妨試行自由裁量基準(zhǔn)制度”，見于/n1/jcrb716/ca345108.htm，2006年6月15日22時45分訪問。另有多篇有關(guān)新聞報道或見于報刊或互聯(lián)網(wǎng)，如：曹玲娟“卡住‘人情案''''上海執(zhí)法自由裁量有了’剛性''''標(biāo)尺”（新聞報道），《人民日報》2005年10月27日第十版。

[3]前注馬秀琴、邢玲玲“規(guī)范行政處罰不妨試行自由裁量基準(zhǔn)制度”。

[4]GeorgHenrikvonWright：NormandAction（1963，Routledge＆KeganPaul.）（日譯本：稲田靜樹訳「規(guī)範(fàn)と行動の論理學(xué)東海大學(xué)出版會2000年）對此有清晰分析。

“指示總是由一定的主體發(fā)向其他主體。它從規(guī)定提供者或者規(guī)定權(quán)威者（authority）的意志‘源泉''''中’流出''''，向服務(wù)者（subject）發(fā)出信號或者指示。規(guī)定權(quán)威者一般對服務(wù)者說，希望你采取一定的行為。”（日譯本第8-9頁）。

“對作為指示的規(guī)定的六個‘構(gòu)成要素''''（component）或者’成分''''（ingredient）或者‘部分''''（part）加以區(qū)別是有效的，這六個要素是：性質(zhì)（character）、內(nèi)容（content）、適用條件（conditionofapplication）、權(quán)威者（authority）、服務(wù)者（subject）、時點（occasion）。某某指示是什么的完整的敘述，提示著上述六個要素。‥‥‥其中，規(guī)定的性質(zhì)、內(nèi)容和適用條件構(gòu)成規(guī)定的核，我建議稱其為’規(guī)定核''''（norm－kernel）。規(guī)定核是指示與其他類型的規(guī)定同樣具備的邏輯構(gòu)造?！鴻?quán)威者、主體、時點是指示所獨有的，其他類型的規(guī)定不具備?！保ㄈ兆g本第85頁）。

[5]東京大學(xué)教授小早川光郎對此有精到分析（（日）小早川光郎「基準(zhǔn)？法律？條例塩野宏先生古稀記念「行政法の発展と変革下巻（有斐閣平成13年）391～392頁）：

“在要件-效果規(guī)定形式的基準(zhǔn)沒有被法定的情況下，以及要件-效果規(guī)定形式的基準(zhǔn)雖然被法定，但如何處理案件的判斷據(jù)此并不能完結(jié)的情況下，處理案件的行政機關(guān)不可能只是按圖索驥地對法定基準(zhǔn)加以適用，而需要就各個案件補充并適用判斷基準(zhǔn)，以使如何處理案件的判斷得以完結(jié)。抽象而言，行政機關(guān)需補充并適用的判斷基準(zhǔn)是：”如果存在一定的情況Q1、Q2‥‥‥則采取X處理方案是妥當(dāng)?shù)?；如果不存在情況Q則采取Y處理方案是妥當(dāng)?shù)?'''（例如，我們可以將這里的‘X、Y''''分別替換為營業(yè)許可行為、不許可行為，或者撤銷營業(yè)許可行為、停止?fàn)I業(yè)行為）。行政機關(guān)在這一過程中所從事的活動，就是通常所說的’行政機關(guān)的裁量''''.在裁量時，行政機關(guān)必須對最適合于處理本案件的基準(zhǔn)是什么進行誠實的探究，特別是對應(yīng)當(dāng)補充基準(zhǔn)的部分——前述的‘如果Q存在則X，如果Q不存在則Y是妥當(dāng)?shù)?'''部分。這種補充基準(zhǔn)的工作，在’行政機關(guān)的裁量''''中處于中心位置?！埃ㄏ戮€筆者）

[6]《治安管理處罰法》第二十三條。

[7]《北京市公安局實施治安管理處罰法細化標(biāo)準(zhǔn)（試行）》就《治安管理處罰法》第二十四條所設(shè)定的“細化標(biāo)準(zhǔn)”。

[8]參見：朱芒“論行政規(guī)定的性質(zhì)——從行政規(guī)范體系角度的定位”，載于《中國法學(xué)》2003年第1期。

[9]前注王貴松“行政裁量標(biāo)準(zhǔn)：在裁量與拘束之間”。

[10]沒有理由則構(gòu)成違法，法外“理由”（如“人情案”）也導(dǎo)致該具體行政行為違法。

[11]《浙江金華公安自我削權(quán)彰顯合理行政》（記者李立），見于/gate/big5//zfjs/2005-10/20/content_80372.htm，2006年6月16日15時訪問。

[12]《遼寧省人民政府關(guān)于繼續(xù)深入開展全省政府系統(tǒng)軟環(huán)境建設(shè)的意見》（遼政發(fā)〔2005〕14號）要求：“清理、修訂行政處罰自由裁量權(quán)幅度過大的地方性法規(guī)和政府規(guī)章，細化處罰標(biāo)準(zhǔn)，縮小自由裁量幅度?！?/p>

[13]《大連市行政處罰罰款幅度規(guī)定》（大政發(fā)〔2004〕24號）第三條規(guī)定：“各級行政機關(guān)應(yīng)依法規(guī)范罰款類行政處罰行為，對法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的罰款，依照實際情況制定具體的實施細則，明確不應(yīng)處罰、從輕減輕處罰及各類處罰的具體標(biāo)準(zhǔn)，取消行政執(zhí)法人員罰款處罰的自由裁量權(quán)?！?/p>

[14]王貴松博士認為：“對于特殊情形，應(yīng)該允許執(zhí)法機關(guān)作出不同于裁量標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定而作出處理決定。這是裁量權(quán)的應(yīng)有之意?！保ㄇ白⑼踬F松“行政裁量標(biāo)準(zhǔn)：在裁量與拘束之間”。）這一觀點與本文的觀點有相近之處。

[15]前注王貴松“行政裁量標(biāo)準(zhǔn)：在裁量與拘束之間”。

[16]參見：王天華“從裁量二元論到裁量一元論”，《行政法學(xué)研究》2006年第1期第25頁。

[17]（德）UllaHeld-Daab.,DasFreieErmessen,Berlin：DunckerundHumblot,1996.

[18]參見：前注王天華“從裁量二元論到裁量一元論”第28頁。

[19]參見：（記者）周少華徐曉恩等“金華公安一把‘尺子''''量罰”（新聞報道），來源于《浙江日報》，見于/newsxp/content/zhoubian/zh/2004525111253.htm，2006年6月18日12時訪問。

[20]這里需要特別注意的是：以規(guī)范性文件形式設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)的程序與行政立法程序是有區(qū)別的。行政立法程序本身允許各方利益主體的博弈，因為行政立法的正當(dāng)性恰恰來自于它的民主性；而裁量標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定程序則并非各方利益主體博弈的舞臺，因為它是執(zhí)法者對行政法律規(guī)范的具體化，其正當(dāng)性必須以此為基礎(chǔ)。裁量標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定程序中的對話，其主要目的在于為確定本地或者本系統(tǒng)的具體情況搜集足夠的信息。——這意味著裁量標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定程序與行政立法程序相比可以相對簡化，一般情況下采用征集公眾意見（Publiccomment）程序即可。

[21]徐文星“從權(quán)力理論到對話理論——行政裁量權(quán)研究方法的轉(zhuǎn)變”，見于法律思想網(wǎng)（law-/index.asp），2006年6月21日11時訪問。

[22]法國的“成本效益衡量審查方式”與日本的“判斷過程審查方式”都是以裁量標(biāo)準(zhǔn)為核心構(gòu)筑的。參見：前注王天華“從裁量二元論到裁量一元論”第25-26頁；（日）亙理格「公益と行政裁量――行政訴訟の日仏比較弘文堂2002年333頁。

[23]參見：高家偉著《行政法與行政訴訟法學(xué)》中國政法大學(xué)出版社2002年4月版第16頁。

[24]參見：前注王天華“從裁量二元論到裁量一元論”第29頁。

[25]需要注意的是，“裁量標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定義務(wù)”的主體是在法律上具有作出具體行政行為權(quán)限的行政機關(guān)（行政主體）而非其上級行政機關(guān)或者抽象意義上的行政機關(guān)；上級行政機關(guān)（包括政府法制機關(guān)）以規(guī)范性文件設(shè)定的裁量標(biāo)準(zhǔn)對行政主體并無法律上的拘束力（如本文前述）。

[26]參見：（日）渡辺宗太郎「自由裁量論の推移（京都大學(xué)）法學(xué)論叢46巻6號26頁。

[27]參見：前注王天華“從裁量二元論到裁量一元論”。

[28]采用“判斷過程審查方式”的典型判例是日本的“太郎杉事件控訴審判決”（東京高判昭48？7？13行集24巻6？7合併號558頁）。關(guān)于本案的解說，參見：（日）小早川光郎「事実認定と土地収用法20條2號の要件――日光太郎杉事件街づくり？國づくり判例百選（別冊ジュリスト103號）56事件120頁。——關(guān)于這個問題，我國現(xiàn)行行政訴訟制度有一定特殊性，因為我國的法院可以在行政處罰顯失公正時作出變更判決。當(dāng)然，這種特殊性只存在于行政處罰案件。

[29]參見：（日）石井良三「自由裁量の処分――公益原則を中心として（三）法曹時報第7巻第4號53～54頁。對變更裁量標(biāo)準(zhǔn)的理由加以追究的典型判例是日本的“銃砲所持許可取消処分取消請求事件控訴審判決”（東京高判昭51？1？26行集27巻1號24頁）。

[30]我國現(xiàn)行行政訴訟制度還不允許就抽象行政行為提起行政訴訟，但有些外國已經(jīng)以一定的方式承認了抽象行政行為的可訴性，如德國的規(guī)范統(tǒng)制訴訟、日本的“公法上的當(dāng)事人訴訟”（筆者擬另文介紹日本的“公法上的當(dāng)事人訴訟”）。

治安管理處罰裁量意見范文第3篇

 

一、行政與行政法

 

行政法，顧名思義是關(guān)于行政的法。行政法上所說的行政是一個復(fù)雜的問題，有其特定的含義，可概括為：是公共行政，受特殊的法律規(guī)則支配。是特定歷史階段的公共行政，主要指行政機關(guān)的組織管理活動，即形式意義上的行政，由于現(xiàn)代社會的復(fù)雜性，某些實質(zhì)意義上的行政也受行政規(guī)則支配。

 

行政法并不以國家公共行政為限，行政機關(guān)以外的公共組織所為的公共行政活動也在行政法的調(diào)整范圍之內(nèi) 。

 

在法國，行政法被認為是調(diào)整行政活動的公法。行政法首先是公法的組成部分，其次是公法中專門調(diào)整行政活動的部分。

 

在英美國家，行政法被認為主要是“控制行政機關(guān)權(quán)力的法律” 。英美的行政法觀是由其制度所生成，與其法律不分公法、私法，注重程序問題的傳統(tǒng)相吻合。

 

所謂行政法是調(diào)整行政活動的法規(guī)規(guī)范的總稱，它主要規(guī)范承擔(dān)國家行政權(quán)力的組織，行政權(quán)力的活動以及對行政權(quán)力后果如何補救，其目的在于實現(xiàn)依法行政，確認或建立行政法律秩序 。

 

其包含的含義為：行政法的核心是對行政權(quán)力的控制，是規(guī)范承擔(dān)行政權(quán)力的組織、行政權(quán)力的活動、以及對權(quán)力行使的后果進行補救的法律，目的在于實現(xiàn)依法行政，確認或建立符合人民利益和意志的行政法律秩序，依法行政是行政法的基本原則，是貫穿所有行政法規(guī)范的核心，是行政法的精神。

 

二、行政法基本概念與特點

 

(一)基本概念

 

所謂行政法，是指行政主體在行使行政職權(quán)和接受行政法制監(jiān)督過程中而與行政相對人、行政法制監(jiān)督主體之間發(fā)生的各種關(guān)系，以及行政主體內(nèi)部發(fā)生的各種關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。

 

它由規(guī)范行政主體和行政權(quán)設(shè)定的行政組織法、規(guī)范行政權(quán)行使的行政行為法、規(guī)范行政權(quán)運行程序的行政程序法、規(guī)范行政權(quán)監(jiān)督的行政監(jiān)督法和行政救濟法等部分組成。其重心是控制和規(guī)范行政權(quán)，保護行政相對人的合法權(quán)益。

 

控權(quán)貫穿行政法制度的全部，從控權(quán)期間分析，行政組織法屬事先控權(quán)，行政行為法、行政程序法屬事中控權(quán)，行政監(jiān)督法屬全程控權(quán)，行政救濟法屬事后控權(quán)。

 

(二)特點

 

行政法在形式上沒有一部完整的法典，而是由分散于憲法、法律和法規(guī)等為數(shù)眾多的法律文件中的規(guī)范組成。

 

實體法與程序法沒有明確的界分，有關(guān)行政活動的法律規(guī)范，往實體和程序規(guī)范同在一個法律文件之中，就整體而言，行政法規(guī)范更多的是程序規(guī)范，而且程序規(guī)范占主導(dǎo)地位。例如2011年6月30日頒布的《行政強制法》，全法71條，程序性規(guī)范高達50余條，占絕大多數(shù)。

 

行政為所欲為與行政法規(guī)范之間聯(lián)系密切，不可分割。在法國，行政法是在行政法院的判例的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，抽去判例，法國就無所謂行政法 ，脫離了行政訴訟這一基礎(chǔ)，行政法無從產(chǎn)生。

 

三、行政法基本原則

 

行政法基本原則是指導(dǎo)和規(guī)范行政法的立法、執(zhí)法以及指導(dǎo)、規(guī)范行政行為的實施和行政爭議的處理的基礎(chǔ)性法則，是貫穿于行政法具體規(guī)范之中，同時又高于行政法具體規(guī)范，體現(xiàn)行政法基本價值觀念的準(zhǔn)則。

 

1、合法性原則

 

又稱依法行政原則、法治行政原則，指的是行政機關(guān)的一切行為都必須遵守法律，依法而為，受法律的約束。行政機關(guān)實施行政管理，應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定進行;沒有法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，行政機關(guān)不得作出影響公民、法人和其他組織合法權(quán)益或者增加公民、法人和其他組織義務(wù)的決定。

 

我國行政法依法行政原則移植于德國，英國稱之合法性原則。1993年，應(yīng)松年老師提出法律保留、法律優(yōu)先、法律優(yōu)位 。

 

法律保留：重大事項由法律規(guī)定，《立法法》第九條絕對法律保留事項：犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項。

 

法律優(yōu)先、法律優(yōu)位：指行政機關(guān)必須遵守現(xiàn)行有效的法律。

 

例如1997年公安部《計算機停息網(wǎng)絡(luò)國際安全保護管理辦法》(公安部33號令)規(guī)定的部分內(nèi)容，被2005年《中華人民共和國治安管理處罰法》第六十八條規(guī)定所涵蓋，因此，在法律適用上，應(yīng)優(yōu)先適用《治安管理處罰法》。

 

2004年國務(wù)院頒布的《全面推進依法行政實施剛要》，明確指出依法行政的基本原則。

 

2、比例原則

 

比例原則，又稱合理行政，源于德國法的原則。目前，英國也在采用此原則，稱之為合理性原則。指的是所有行政活動，尤其是行政機關(guān)根據(jù)裁量權(quán)作出的活動，都必須符合理性，公平公正對待、同等情況同等對待。

 

此原則強調(diào)行政機關(guān)手段和目標(biāo)成比例，設(shè)定目標(biāo)時要考慮手段的必要性要求，只有目標(biāo)沒有手段，必將導(dǎo)致不擇手段 。實施手段時要考慮適當(dāng)性要求，行使自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)符合法律目的，排除不相關(guān)因素的干擾，所采取的措施和手段應(yīng)當(dāng)必要、適當(dāng)。

 

當(dāng)多種手段并存時，應(yīng)從輕到重的選擇適用。還要考慮經(jīng)濟性的要求，考慮到投入和產(chǎn)出的關(guān)系，行政機關(guān)實施行政管理可以采用多種方式實現(xiàn)行政目的的，應(yīng)當(dāng)避免采用損害當(dāng)事人權(quán)益的方式，有損害結(jié)果時，要遵循最小損害原則。

 

3、程序正當(dāng)原則

 

行政機關(guān)實施行政管理，除涉及國家秘密和依法受到保護的商業(yè)秘密、個人隱私的外，應(yīng)當(dāng)公開，注意聽取公民、法人和其他組織的意見;要嚴格遵循法定程序，依法保障行政管理相對人、利害關(guān)系人的知情權(quán)、參與權(quán)和救濟權(quán)。行政機關(guān)工作人員履行職責(zé)，與行政管理相對人存在利害關(guān)系時，應(yīng)當(dāng)回避。

 

程序制度的核心是理性，包括工具理性、溝通理性，司法主要是工具理性，其解決的是技術(shù)問題，立法、決策是溝通理性，解決的是民主問題。

 

4、信賴保護原則

 

又稱誠實守信原則，德國強制有法依法，無法依承諾，不能出爾反爾。法律的重要目標(biāo)就是安定性，不能因為少數(shù)人的利益，犧牲多數(shù)的利益，也不能因多數(shù)人的利益，犧牲少數(shù)人的利益。

 

體現(xiàn)在我國行政法中，就是指行政機關(guān)公布的信息應(yīng)當(dāng)全面、準(zhǔn)確、真實。非因法定事由并經(jīng)法定程序，行政機關(guān)不得撤銷、變更已經(jīng)生效的行政決定;行政機關(guān)規(guī)定或決定一旦作出，不得輕易更改，確因國家利益、公共利益必須改變時，必須有充分的法律依據(jù)、遵循法定程序，還應(yīng)當(dāng)給予權(quán)利受損的人補償 。

 

5、效率原則

 

提高行政效率，積極履行法定職責(zé)，禁止不作為或者不完全作為。遵守法定時限，禁止超越法定時限或者不合理延遲。盡可能減少當(dāng)事人的程序性負擔(dān)，節(jié)約當(dāng)事人的辦事成本 。《行政許可法》第二十六條規(guī)定。

 

效率性是現(xiàn)代社會法治的要求，2004年國務(wù)院頒布的《全面推進依法行政實施剛要》中，明確提出高效便民的要求，行政機關(guān)實施行政管理，應(yīng)當(dāng)遵守法定時限，積極履行法定職責(zé)，提高辦事效率，提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)，方便公民、法人和其他組織。

 

6、權(quán)責(zé)統(tǒng)一原則

 

又稱責(zé)任行政原則，指國家行政機關(guān)必須對自己所實施的行下活動承擔(dān)責(zé)任，整個行政活動應(yīng)處于一種負責(zé)任的狀態(tài)，不允許行政機關(guān)只實施行政活動，而可以對自己的行為不承擔(dān)責(zé)任。違法或不當(dāng)行使行政職權(quán)時，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任，是行政賠償制度的理念基礎(chǔ)。

治安管理處罰裁量意見范文第4篇

(一)聽證程序的內(nèi)涵

聽證制度是從英美普法中的自然公正原則中演化而來的，立法上最早規(guī)定聽證制度是1946年美國聯(lián)邦《行政程序法》。聽證制度的內(nèi)涵是“聽取當(dāng)事人的意見，”尤其是在作出不利于當(dāng)事人的決定之前，應(yīng)當(dāng)聽取當(dāng)事人的意見，從而體現(xiàn)出行政的公正。聽證程序有廣義和狹義兩種，所謂廣義的聽證是指把行政機關(guān)聽取當(dāng)事人意見的程序統(tǒng)稱為聽證。狹義的聽證是指將聽證界定為行政機關(guān)以聽證會的形式聽取當(dāng)事人意見的程序，是一種正式的聽取當(dāng)事人意見的形式。在行政程序中應(yīng)用聽證，對行政機關(guān)行政活動起到了約束作用。

（二）聽證程序的功能

確立聽證程序是為了賦予受行政機關(guān)決定影響的當(dāng)事人為自己的權(quán)益進行辯護的權(quán)利。是利用法律手段促使行政機器有效運轉(zhuǎn)的管理方法。聽證程序有三大功能：

1、保護功能。聽證的本質(zhì)在于給有利發(fā)表自己意見的機會，允許當(dāng)事人與案件調(diào)查人員當(dāng)面質(zhì)證和辯駁，給當(dāng)事人一種事前自衛(wèi)的權(quán)利。通過這種程序來發(fā)現(xiàn)真實，校正片面的認識，總結(jié)出正確的處理方案。當(dāng)事人可以在聽證程序中對付非法行政行為的侵害，維護自己的合法權(quán)益。從而維護社會公共利益發(fā)揮直接的積極作用。

2、監(jiān)督功能。行政處罰在行政管理中適用廣泛，要求行政機關(guān)在行使行政處罰權(quán)時，不得與法律規(guī)范相抵觸。它在實際應(yīng)用中產(chǎn)生了一些積極的正面效應(yīng)，通過聽證，直接審查行政機關(guān)將作出的行政處罰是否正確。對于保證行政處罰的公正性和合法性十分必要，從而促進依法行政，減少行政爭議，提高行政效率。

3、教育功能。通過聽證，教育行政執(zhí)法人員在行政工作中必須依法行政，公開公正處理或處罰決定，減少行政爭議，改進行政管理，提高執(zhí)法水平；讓當(dāng)事人了解法律法規(guī)，運用法律的武器保護自己，起到了積極的法制宣傳教育作用；讓旁聽群眾通過雙方辯論獲得法制教育，提高公民法制觀念。

（三）聽證程序的基本原則

聽證程序的兩大基本原則是：公開原則和公正原則。公開原則是聽證程序的基礎(chǔ)，公正原則是聽證程序?qū)崿F(xiàn)價值的目的，兩者相輔相成。

1、公開原則。公開原則與聽證程序的性質(zhì)相符，是現(xiàn)代法治國家的一個基本要求，現(xiàn)代法律追求民主、保護公民合法權(quán)益，強調(diào)行政公開。但涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私除外，聽證應(yīng)當(dāng)以公開方式舉行。聽證公開有兩個方面功效：一是有利于保證行政處罰全面、客觀地行使；二是有利于加強公民對行政機關(guān)的監(jiān)督，提高公民的守法意識。

2、公正原則。公正原則是指公平正值，沒有偏私。主要包括兩方面內(nèi)涵：一是指立法公正，在有關(guān)聽證方面，聽證主體包括聽證組織機關(guān)、聽證主持人與聽證參與人的聽證權(quán)利和聽證義務(wù)的設(shè)定都應(yīng)一視同仁，公平對待；二是執(zhí)法公正，通過賦予當(dāng)事人告知權(quán)、聽證權(quán)、陳述權(quán)等權(quán)利，變以往執(zhí)法主體對受罰主體的單向管理為雙向制約，變當(dāng)事人的事后救濟為政府的事先、事中控制，最大限度地規(guī)范行政執(zhí)法，保障管理相對人的合法權(quán)益。

（四）聽證程序的分類

聽證程序按實施的時間先后不同分為事前聽證和事后聽證。

1、事前聽證。事前聽證指行政機關(guān)作出決定之前進行的聽證。事前聽證有利于保護當(dāng)事人的合法權(quán)益不受行政行為的侵害。促使行政機關(guān)在作出行政決定之前聽取行政相對人意見，保證行政決定合法公正性。從而提高行政管理的合理性和科學(xué)性。我國行政處罰聽證是正式的事前聽證。

2、事后聽證。事后聽證指行政機關(guān)作出決定之后進行的聽證。事后聽證可以方便行政機關(guān)迅速作出決定，受到不利影響的當(dāng)事人可在事后要求進行符合該決定具體情況的聽證。如果不損害當(dāng)事人的權(quán)利，對當(dāng)事人不產(chǎn)生無法彌補的損失，行政機關(guān)可以決定采用事后聽證的形式。如涉及金錢利益的行政裁決，一般采取事后聽證的形式。

（五）行政處罰聽證程序的法律特征

行政處罰聽證是指狹義的聽證，“指在行政機關(guān)作出行政處罰決定之前，由行政機關(guān)指派專人主持聽取案件調(diào)查人員和當(dāng)事人就案件事實及其證據(jù)進行陳述、質(zhì)證和辯論的法定程序?！雹傩姓幜P聽證程序法律特征為：

1、聽證是由行政機關(guān)臨時召集的，聽證由行政機關(guān)主要負責(zé)人應(yīng)當(dāng)事人申請臨時召集。它不同于行政復(fù)議和行政仲裁，由法定的復(fù)議機構(gòu)和仲裁庭舉行，也不同于行政、民事和刑事審判，由人民法院進行。在我國不設(shè)獨立的行政法院或行政法官，聽證一般是在行政機關(guān)內(nèi)部由負責(zé)法制工作的機構(gòu)組織進行。

2、聽證采取辯論式的審理方式。審理人員站在與案件無關(guān)的第三者立場上，由雙方提供證據(jù)，互相辯論，審理人員不發(fā)表任何意見，只是主持審理過程的進行，充分聽取雙方的意見，并加以辨別的法律制度。

二、我國行政處罰聽證程序的主要規(guī)定及存在問題

（一）我國行政處罰聽證程序的主要規(guī)定

我國《行政處罰法》頒布以前就已經(jīng)有了聽證程序的部門規(guī)定。如國家稅務(wù)總局1990年制定的《稅務(wù)機關(guān)查處稅務(wù)案件辦法〈試行〉》第15條規(guī)定：“調(diào)查機關(guān)和調(diào)查人員將認定的事實同被查處的對象見面，認真聽取其申辯，然后寫出調(diào)查報告?！庇秩鐕壹夹g(shù)監(jiān)督局1990年7月的《技術(shù)監(jiān)督行政案件辦理程序的規(guī)定》第20條至22條規(guī)定：“案件調(diào)查結(jié)束后，承辦人員應(yīng)當(dāng)將調(diào)查結(jié)果和有關(guān)證據(jù)材料提交技術(shù)監(jiān)督行政部門審理。各級技術(shù)監(jiān)督行政部門應(yīng)當(dāng)實行集體審議制度，設(shè)立相應(yīng)的案件審理組織。案件審理組織經(jīng)集體評議后，提出案件處理意見。”此外還有一些法律、規(guī)章明確規(guī)定必須經(jīng)過合議方能作出行政處罰決定，從而保證了執(zhí)法的公正性。上述一些部門規(guī)定是聽證程序的一部分，包含調(diào)查者與裁決者相分離的規(guī)則。

我國于1996年3月17日八屆人大四次會議通過了《行政處罰法》，《行政處罰法》第42條規(guī)定，行政機關(guān)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求聽證的權(quán)利；當(dāng)事人要求聽證，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)組織聽證。當(dāng)事人不承擔(dān)行政機關(guān)組織聽證的費用。聽證依照以下程序組織：

A、當(dāng)事人要求聽證的，應(yīng)當(dāng)在行政機關(guān)告知后的3日內(nèi)提出；

B、行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)在聽證的7日前，通知當(dāng)事人舉行聽證的時間、地點；

C、除涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私外，聽證公開舉行；

D、聽證由行政機關(guān)指定的非本案調(diào)查人員主持，當(dāng)事人認為主持人與本案有直接利害關(guān)系的，有權(quán)申請回避；

E、當(dāng)事人可以親自參加聽證，也可委托1至2人；

F、舉行聽證時，調(diào)查人員提出當(dāng)事人違法的事實、證據(jù)和行政處罰建議；當(dāng)事人進申辯和質(zhì)證；

G、聽證應(yīng)當(dāng)制作筆錄，筆錄應(yīng)當(dāng)交當(dāng)事人審核無誤后簽字或者蓋章。

當(dāng)事人對限制人身自由的行政處罰有異議的，依照治安管理處罰條例有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

綜上所述，可以看出我國行政處罰聽證屬于正式的事前聽證，其主要規(guī)定可以歸納為以下幾個方面：

1、聽證的原則。聽證會舉行要求公開原則和職能分離的原則。

(1)公開原則。公開原則便于人民群眾對聽證進行有效的監(jiān)督，防止行政部門個別人，是預(yù)防腐敗的關(guān)鍵。但涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私的除外。

(2)職能分離原則。職能分離原則要求法官不能作自己案件的法官。行政機關(guān)內(nèi)部同一行政處罰案件中從事調(diào)查取證、聽證、裁決的行政人員應(yīng)當(dāng)彼此獨立、各司其職，不得從事與其職責(zé)不相容的活動。職能分離原則克服了我國以往執(zhí)法職能合并，執(zhí)法角色多重性所引起的一系列弊端，有利于執(zhí)法公正性。

2、聽證的范圍。聽證程序適用條件有兩點：一是在聽證適用范圍之內(nèi)，是實質(zhì)條件；二是行政相對人提出聽證要求，是程序條件。這兩個條件既反映了公正和民主要求，也體現(xiàn)了行政效率原則。我國聽證的范圍限于行政機關(guān)給予責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等三種行政處罰案件。行政相對人只有對上述三種案件有權(quán)要求聽證。

(1)責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)。責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)是一種嚴厲的處罰，對生產(chǎn)經(jīng)營會造成較大的經(jīng)濟利益損失。在使用時要根據(jù)違法情節(jié)，責(zé)令違法者全部或部分停產(chǎn)停業(yè)，限期整頓。

(2)吊銷許可證或者執(zhí)照。是指行政機關(guān)依法限制或剝奪違法行為人某種權(quán)利或資格的處罰。它也是一種比較嚴厲的行政處罰，要求行政機關(guān)在處罰決定前必須充分聽取受處罰人的意見后，在證據(jù)確鑿、事實清楚的條件下正式作出。

(3)較大數(shù)額罰款。行政機關(guān)在適用罰款時享有較大的自由裁量權(quán)，有時容易產(chǎn)生顯失公正。所以把較大數(shù)額罰款列入聽證范圍是十分必要的。

3、舉行聽證的程序

(1)聽證前的準(zhǔn)備：

①當(dāng)事人申請。當(dāng)事人受到行政機關(guān)責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款，要求舉行聽證的，應(yīng)當(dāng)在行政機關(guān)告知后3日內(nèi)向行政機關(guān)提出申請；

②通知。行政機關(guān)在舉行聽證的7日前將有關(guān)聽證的事項告知當(dāng)事人；

③指定聽證主持人。聽證主持人為非本案調(diào)查人員與本案無利害關(guān)系人員；

④回避。指定的主持人在舉行聽證前告知當(dāng)事人有申請回避的權(quán)利；

⑤公告。聽證除涉及國家秘密、商業(yè)秘密或個人隱私外，必須公開舉行。

(2)聽證舉行：

①主持人宣布聽證會開始，核實到會的調(diào)查人員、當(dāng)事人、和其他有關(guān)人員；

②由案件調(diào)查人員宣讀指控書，主持人詢問當(dāng)事人、證人，接受有關(guān)證據(jù)資料；

③當(dāng)事人對被指控的事實及相關(guān)問題進行申辯；

④當(dāng)事人、案件調(diào)查人員、人就有關(guān)事實和法律問題進行辯論；

⑤當(dāng)事人最后陳述。聽證主持人宣告辯論會結(jié)束后，當(dāng)事人有最后陳述的權(quán)利。

(3)聽證筆錄。聽證筆錄是行政機關(guān)進行行政處罰的依據(jù)，筆錄交當(dāng)事人審核無誤后由當(dāng)事人簽名或蓋章。證人證言部分由證人審核無誤后由證人簽名或蓋章。當(dāng)事人認為有誤的，可請求更正。

(4)聽證后裁決。聽證會結(jié)束后，行政機關(guān)負責(zé)人必須依照《行政處罰法》第38條規(guī)定作出處罰決定。

（二）我國行政處罰聽證程序存在的問題

我國行政處罰法是1996年3月頒布的。就《行政處罰法》所規(guī)定的聽證程序來說，還存在不完善之處，主要表現(xiàn)以下幾個方面：

1、職能分離制度不嚴謹

職能分離是指從事正式聽證和行政機關(guān)裁決的人員，不能從事與聽證和裁決不相容的活動，包括對案件進行追訴的活動以及對追訴事項事先進行調(diào)查的活動。聽證中的職能分離指聽證職能與調(diào)查職能相分離。我國職能分離是內(nèi)部職能分離，如聽證主持人由非本案調(diào)查人員與本案無利害關(guān)系人員擔(dān)任，體現(xiàn)了職能分離。規(guī)定的不夠嚴謹，一個行政機關(guān)同時行使調(diào)查、追訴、聽證和裁決職能，在機關(guān)實際工作表面上，由三個不同的部門和人員分別行使，職能分離了。事實上并沒有真正職能分離，因為在行政機關(guān)內(nèi)部，案件調(diào)查人員與同一處室內(nèi)部的其他執(zhí)法人員因案件經(jīng)常交流經(jīng)驗，互相往來，難免在主持中出現(xiàn)互相照顧的偏私現(xiàn)象。在一定程度上影響聽證主持人的獨立性，因此，聽證主持人獨立性是職能分離的具體表現(xiàn)。

2、聽證范圍相對狹窄

我國《行政處罰法》第42條規(guī)定：“行政機關(guān)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求聽證的權(quán)利；當(dāng)事人要求聽證的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)組織聽證。當(dāng)事人不承擔(dān)行政機關(guān)組織聽證的費用……當(dāng)事人對限制人身自由的行政處罰有異議的，依照治安管理處罰條例有關(guān)規(guī)定執(zhí)行?！睆倪@一規(guī)定可以看出：

(1)行政機關(guān)只對作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定時才有可能適用聽證程序，而對限制人身自由的行政處罰排除在聽證范圍之外。對限制人身自由的行政處罰僅限制在《治安管理處罰條例》有關(guān)規(guī)定，而在行政處罰中卻沒有體現(xiàn)出其嚴肅性。

(2)“較大數(shù)額”罰款規(guī)定不明確。從現(xiàn)有的法律規(guī)范來看，行政機關(guān)適用罰款時享有較大的自由裁量權(quán)，缺乏有效的外在監(jiān)督制約機制，因此在適用中時容易產(chǎn)生顯失公正。

(3)在上述三種行政處罰案件中，當(dāng)事人要求聽證的，才適用聽證程序，當(dāng)事人不要求聽證，則不適用聽證。這樣會造成個別人濫用行政權(quán)力現(xiàn)象。

3、聽證期限規(guī)定的不健全

在《行政處罰法》中，有關(guān)聽證期限規(guī)定限于聽證前的準(zhǔn)備階段：一是為針對當(dāng)事人的義務(wù)。即當(dāng)事人要求聽證的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在行政機關(guān)告知后的3日內(nèi)提出。二是針對行政機關(guān)的告知義務(wù)。即行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)在聽證的7日前通知當(dāng)事人舉行聽證的時間、地點。沒有詳細規(guī)定整個聽證運行過程中期限。如缺少行政機關(guān)啟動聽證的受理期限、多次聽證期限以及聽證筆錄送交期限等。為保護行政相對人的合法權(quán)益，有必要完善我國行政處罰的聽證期限。

4、未建立事后聽證

事后聽證指在行政機關(guān)作出裁決后再舉行聽證。我國《行政處罰法》只規(guī)定了事前聽證，要求當(dāng)事人在行政機關(guān)告知后的3日內(nèi)提出，沒有規(guī)定事后聽證。在實踐中，對來不及舉行事前聽證、情況十分緊急需立即采取措施的案件不適用事前聽證，否則就會造成不可彌補的損失。如對涉及重大產(chǎn)品質(zhì)量案件盲目地采取事前聽證，就會給違法犯罪分子以喘息機會，如轉(zhuǎn)移財物、逃跑等，從而造成國家、集體、個人利益的損失，給人民生命健康帶來嚴重威脅。對此類案件，只能適用事后聽證的形式。

三、完善我國行政處罰聽證程序的建議

我國《行政處罰法》首次以法律的形式確立了部分行政處罰中的聽證程序，這是我國行政法制建設(shè)進程中的巨大進步。但是，隨著社會民主的發(fā)展，我國行政處罰聽證程序服務(wù)于廣大人民群眾，具有真正操作性，建議擬從以下幾個方面對我國行政處罰聽證程序進行必要的補充和完善。

（一）完善職能分離制度

我國《行政處罰法》第42條規(guī)定，聽證由行政機關(guān)指定的非本案調(diào)查人員主持。這一規(guī)定要求聽證程序?qū)嵤﹥?nèi)部職能分離制。要達到內(nèi)部職能分離的關(guān)鍵是對聽證主持人作以下嚴格要求。

1、聽證主持人產(chǎn)生遵循的原則

(1)聽證主持人要有很高素質(zhì)。首先思想道德要好，有較高的政治素質(zhì)和高度的責(zé)任心、正義感，不利用職務(wù)之便謀取私利；有較強心理素質(zhì)，能夠客觀公正地對待案件。其次，法律知識十分精通，在聽證中涉及到有關(guān)法律能夠運用自如，尤其對行政執(zhí)法的專門法律、法規(guī)和規(guī)章相當(dāng)熟悉。再次，聽證主持人應(yīng)具備很強的業(yè)務(wù)能力，業(yè)務(wù)水平要過硬，綜合能力應(yīng)過強，有周密的邏輯思維能力，這樣對案情判斷才會準(zhǔn)確無誤。

(2)聽證主持人應(yīng)該是行政機關(guān)中具有相對獨立地位的與本案無利害關(guān)系的人員。他們不直接參加具體行政執(zhí)法，又能掌握各部門執(zhí)法情況。在聽證中象法官一樣，不偏不倚、執(zhí)法公正。

(3)聽證主持人應(yīng)該是不直接參與本案調(diào)查人員。聽證主持人只有為非本案調(diào)查人員，才能保證站在客觀、公正立場上去調(diào)查聽證過程。

2、聽證主持人應(yīng)明確自已權(quán)限

聽證主持人是由行政機關(guān)負責(zé)指定主持行政處罰案件聽證程序的行政人員。聽證主持人的權(quán)力主要有：

(1)確定聽證舉行時間、地點，告知當(dāng)事人有權(quán)申請回避的權(quán)利及宣布聽證會開始。

(2)主持辯論會：

①聽取當(dāng)事人、案件調(diào)查人員及人就案件的事實、處罰理由和適用依據(jù)等進行陳述、申辯和質(zhì)證。

②根據(jù)案件實際情況，擬作出行政處罰的理由和依據(jù)進行詢問；

③對當(dāng)事人的合法請求予以滿足，使當(dāng)事人有機會提出一切與本案有關(guān)的觀點，監(jiān)督調(diào)查人員履行舉證責(zé)任；

④隨時把握聽證的目的和主題，防止聽證程序離題或延滯；

⑤維護聽證秩序，根據(jù)情況宣布聽證是否中止、結(jié)束或延期。

(3)審閱聽證筆錄。簽名或蓋章后聽證會筆錄具有法律文書效力，是行政處罰裁決的依據(jù)。

(4)向行政機關(guān)負責(zé)人提出行政處罰的處理意見。聽證主持人不行使裁決權(quán)，但可以提出具體的處理意見，由行政機關(guān)負責(zé)人作出決定。

（二）聽證程序的適用范圍有待進一步擴大

《行政處罰法》第8條規(guī)定，行政處罰的種類包括：警告、罰款、沒收非法所得和非法財物、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或吊銷執(zhí)照、行政拘留以及法律法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。目前我國行政處罰聽證程序僅局限于責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或執(zhí)照、較大數(shù)額罰款這三項較重的處罰局面。根據(jù)行政處罰理論的概括總結(jié)，我國的行政處罰分為四種:②一是精神罰，指通過告誡、批評等方式致使當(dāng)事人遭受精神上、心理上的壓力的行政處罰，主要有警告、通報批評等方式；二是財產(chǎn)罰，指通過當(dāng)事人遭受財產(chǎn)上的損失的方法懲罰當(dāng)事人的行政處罰，主要有罰款、沒收財物等方式；三是能力罰（或稱資格罰），指通過中止、剝奪當(dāng)事人某一資格或從事某一特許行業(yè)的能力的方法給予的行政處罰，主要有責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，暫扣或吊銷許可證或執(zhí)照等方式；四是人身自由罰，指通過剝奪當(dāng)事人短期人身自由的方法懲處當(dāng)事人的行政處罰，我國目前只有兩種形式即拘留和勞動教養(yǎng)。由此可見，在上述眾多的行政處罰種類中我國僅限于責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或執(zhí)照、較大數(shù)額罰款三項處罰列入聽證范圍，對保護相對人利益是不夠的。因此當(dāng)前擴大行政處罰的聽證范圍就是把行政拘留納入聽證范圍。因為行政拘留是行政處罰種類中最嚴厲的一種，它是限制人身短期自由。應(yīng)該更審慎、更嚴肅地對待，但在行政處罰聽證程序中卻看不到這種謹慎和嚴肅。為了順應(yīng)民主、法制的時代潮流，全面充分地保護當(dāng)事人人身自由權(quán)，有必要將限制人身自由的行政處罰列入聽證程序范圍。

（三）健全聽證期限

《行政處罰法》對聽證期限未作專門規(guī)定，從加快聽證周轉(zhuǎn)、提高行政效率角度出發(fā)，各行政機關(guān)應(yīng)限定聽證期限：建議限定行政機關(guān)啟動聽證的受理期限為當(dāng)事人提出聽證的10日內(nèi)，使案件在短期時間內(nèi)盡快受理；限定調(diào)查取證的收集期限為啟動聽證受理的前7日內(nèi)；明確規(guī)定聽證審理最多為3次，每次間隔不超過7日；限定聽證筆錄的送交期限為聽證結(jié)束后的3日內(nèi)。一旦限定了上述期限，聽證程序的實施周期也隨之確定了，防止發(fā)生行政機關(guān)受理聽證程序案件后不通知當(dāng)事人聽證和無限期地拖延聽證等現(xiàn)象，抑制聽證行為的專橫性和任意性，提高執(zhí)法的透明度。

治安管理處罰裁量意見范文第5篇

自由裁量權(quán)是指國家行政機關(guān)在法律、法規(guī)規(guī)定的原則和范圍內(nèi)

有選擇余地的處置權(quán)力。這些自由裁量權(quán)是從法學(xué)意義上說的，而不

是從政治學(xué)意義上說的。它是行政機關(guān)及其工作人員在行政執(zhí)法活動

中客觀存在的，由法律、法規(guī)授予的職權(quán)。

根據(jù)現(xiàn)行行政法律、法規(guī)的規(guī)定，可將自由裁量權(quán)歸納為以下幾

種：

1、 在行政處罰幅度內(nèi)的自由裁量權(quán)：即行政機關(guān)在對行政管理

相對人作出行政處罰時，可在法定的處罰幅度內(nèi)自由選擇。它包括在

同一處罰種類幅度的自由選擇和不同處罰種類的自由選擇。例如，

《治安管理處罰條例》第24第規(guī)定了違反本條規(guī)定的“處十五日以下

拘留、二百元以下罰款或者警告”，也就是說，既可以在拘留、罰款、

警告這三種處罰中選擇一種，也可以就拘留或罰款選擇天數(shù)或數(shù)額。

2、 選擇行為方式的自由裁量權(quán)：即行政機關(guān)在選擇具體行政行

為的方式上，有自由裁量的權(quán)力，它包括作為與不作為。例如，《海

關(guān)法》第21條第 3款規(guī)定：“前兩款所列貨物不宜長期保存的，海關(guān)

可以根據(jù)實際情況提前處理?！币簿褪钦f，海關(guān)在處理方式上（如變

價、冰凍等），有選擇的余地，“可以”的語義包涵了允許海關(guān)作為

或不作為。

3、 作出具體行政行為時限的自由裁量權(quán)：有相當(dāng)數(shù)量的行政法

律、法規(guī)均未規(guī)定作出具體行政行為的時限，這說明行政機關(guān)在何時

作出具體行政行為上有自由選擇的余地。

4、 對事實性質(zhì)認定的自由裁量權(quán)：即行政機關(guān)對行政管理相對

人的行為性質(zhì)或者被管理事項的性質(zhì)的認定有自由裁量的權(quán)力。例如，

《漁港水域交通安全管理條例》第21條第（3）項規(guī)定 ：“在漁港內(nèi)

的航道、港池、錨地和停泊區(qū)從事有礙海上交通安全的捕撈、養(yǎng)殖等

生產(chǎn)活動的”可給予警告式或罰款。這里的生產(chǎn)活動對海上交通安全

是否“有礙”，缺乏客觀衡量標(biāo)準(zhǔn)，行政機關(guān)對“有礙”性質(zhì)的認定

有很大的自由裁量權(quán)。

5、 對情節(jié)輕重認定的自由裁量權(quán)：我國的行政法律、法規(guī)不少

都有“情節(jié)較輕的”、“情節(jié)較重的”“情節(jié)嚴重的”這樣語義模糊

的詞，又沒有規(guī)定認定情節(jié)輕重的法定條件，這樣行政機關(guān)對情節(jié)輕

重的認定就有自由裁量權(quán)。

6、 決定是否執(zhí)行的自由裁量權(quán)：即對具體執(zhí)行力的行政決定，

法律、法規(guī)大都規(guī)定由行政機關(guān)決定是否執(zhí)行。例如，《行政訴訟法》

第66條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限

內(nèi)不提起訴訟又不履行的，行政機關(guān)可以申請人民法院強制執(zhí)行，或

者依法強制執(zhí)行。”這里的“可以”就表明了行政機關(guān)可以自由裁量。

二、不正確行自由量權(quán)表現(xiàn)形式

從以上的分類可以自看出，行政機行使自由裁量權(quán)的范圍是很廣

泛的，幾乎滲透到行政執(zhí)法的全過程。但是，所謂“自由”是相對的，

絕對的“自由”是不存在的。正如英國十六世紀(jì)某大法官所說：”自

由裁量權(quán)意味著，根據(jù)合理和公正的原則做某事，而不是根據(jù)個人意

見做某事……，根據(jù)法律做某事，而不是根據(jù)個人好惡做某事，自由

裁量權(quán)不應(yīng)是專制的，含糊不清的，捉摸不定的權(quán)力，而應(yīng)是法定的

、有一定之規(guī)的權(quán)力。”（注 1）自由裁量權(quán)“是一種明辯真與假、

對與錯的藝術(shù)和判斷力，……而不以他們的個人意愿和私人感情為轉(zhuǎn)

移?！保ㄗ?）

根據(jù)《行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，不正確地行使自由裁量權(quán)的表

現(xiàn)形式主要有：

1、 濫用職權(quán)。它是不正確地行使自由裁量權(quán)的最典型表現(xiàn)，其

導(dǎo)致的法律后果──所作出的具體行政行為無效。濫用職權(quán)是一種目

的違法，其特點是：自由裁量權(quán)的行使不符合法律授予這種權(quán)力的目

的。它主要表現(xiàn)為行政執(zhí)法人員假公濟私、公報私仇、以權(quán)謀私，以

實現(xiàn)種種不廉潔的動機。人民法院對濫用職權(quán)的審查有兩方面：首先

是確定所適用的法律、法規(guī)的目的（包括被適用文條的目的）；其次

是確實具體行政行的目的，然后將二者相對照，以便確定是否濫用職

權(quán)。由于濫用職權(quán)是一種目的違法、人民法院在確定法律目的和具體

行政行為目的方面，難度較大，特別是對行使職權(quán)的目的難以取證。

因此，筆者認為，應(yīng)當(dāng)從行政執(zhí)法的全過程、與案件有關(guān)的各種情節(jié)、

因素和行政執(zhí)法的社會效果等方面來推定具體行政行為的目的是否違

法，對此要充分尊重合議庭審判人員一致作出的認定意見。

2、 行政處罰顯折合公正。凡法律、法規(guī)規(guī)定了法律責(zé)任的，其

立法的一條重要原則便是合理和公正的原則。這里的合理和公正已不

是一般意義上的合理和公正，而是通過法律形式固定下來合理和公正，

即注入了國家意志的、成為法定的合理和公正。如果行政處罰顯失公

正，就是違背了國家意志，即不符合立法本意，這實質(zhì)上是濫用自由

裁量權(quán)的又一表現(xiàn)形式。人民法院對顯失公正的行政處罰，可依據(jù)公

正原則予以變更。

3、 拖延履行法定職責(zé)。由于有不少法律、法規(guī)未規(guī)定行政機關(guān)

履行法定職責(zé)的期限，因而何時履行法定職責(zé)，行政機關(guān)便可以自由

裁量。行政管理的一個重要原則就是效率原則，如果違反這一原則，

或者出于某種不廉潔動機，而拖延履行法定職責(zé)，也是不正確地行使

了自由裁量權(quán)，人民法院便可依法判決行政機關(guān)限期履行法定職責(zé)。

三、關(guān)于衡量行政執(zhí)法行為的標(biāo)準(zhǔn)

現(xiàn)在普遍存在這樣一種觀點：行政機關(guān)行使自由裁量權(quán)的行為，

不產(chǎn)生是否違法的問題，只有是否適當(dāng)?shù)膯栴}。這實質(zhì)上是關(guān)系到衡

量行政執(zhí)法行為的標(biāo)準(zhǔn)問題。

前已述及，自由裁量權(quán)是法律、法規(guī)授予行政機關(guān)的一種權(quán)力，

因此，行使自由裁量權(quán)的行為必定是行政執(zhí)法行為。我國法律體系是

以成文法為本位，《憲法》第 5條規(guī)定了法治原則，即強調(diào)依法辦事。

因此，衡量某項行政執(zhí)法行為的標(biāo)準(zhǔn)，只能看其是否合法，不合法即

違法，這是符合邏輯學(xué)中的二分法的。如果評價某項行政執(zhí)法行為拋

開是否合法不談，只講是否適當(dāng)，必然增加了執(zhí)法活動的主觀隨意性、

獨斷專橫，甚至導(dǎo)致以適當(dāng)為由堂而皇之地為目的違法而辯護，從而

喪失執(zhí)法的公正尺度，以致行政法律、法規(guī)的權(quán)威性受到動搖，更重

要的是人民群眾對依法行政喪失信心。可見，這種衡量標(biāo)準(zhǔn)的多元化

是不可取的。只有在那些無法可依的情況下，作出的行政行為（非行

政執(zhí)法行為，與自由裁量權(quán)無關(guān)），才有是否適當(dāng)?shù)膯栴}。

筆者認為，合法的行政執(zhí)法行為必須同時具備以下兩個條件：

（ 1 ）在法律、法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)；（ 2 ）符合立法本意。那種在

法律、法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)實施行政執(zhí)法行為就是“合法”的觀點。是

對“合法”的曲解。如果不符合立法本意，即不符合法律、法規(guī)授予

這種權(quán)力的目的。即便在法律、法規(guī)范圍內(nèi)，也是不合法的，所產(chǎn)生

的法律后果是應(yīng)當(dāng)撤銷或變更具體行政行為。《行政訴訟法》將濫用

職權(quán)和拖延履行法定職責(zé)都視為違法行為，正說明了這一點。但是，

將顯失公正的行政處罰（實質(zhì)上是濫用職權(quán)的一種特殊表現(xiàn)形式）又

視為合法性的一種例外情況予以規(guī)定，又反映了立法時的矛盾。筆者

對此問題的論述，意在對自由裁量權(quán)應(yīng)加以限制，并非要否認自由裁

量權(quán)存在的價值。

四、自由裁量權(quán)存在的客觀依據(jù)及利弊

無論在任何一個國家，行政執(zhí)法的自由裁量權(quán)都是存在的，區(qū)別

在范圍不同和監(jiān)督方式不同而已。從我國的國情出發(fā)，考察行政執(zhí)法

中自由裁量存在的客觀依據(jù)及其利弊是非常必要的，這對完善行政執(zhí)

法，正確行使自由裁量權(quán)有著重要意義。

1 、保證行政效率是自由裁量權(quán)存在的決定因素。依法行政管理

的范圍非常廣泛，這就要求行政機關(guān)所擁有的行政權(quán)必須適應(yīng)紛繁復(fù)

雜，發(fā)展變化的各種具體情況。為了使行政機關(guān)能夠?qū)彆r度勢、權(quán)衡

輕重，不至于在復(fù)雜多變的問題面前束手無策，錯過時機，法律、法

規(guī)必須賦予行政機關(guān)在規(guī)定的原則和范圍內(nèi)行使自由裁量權(quán)，從而靈

活果斷地解決問題，提高行政效率。在現(xiàn)代社會中，必然要加強行政

管理，講效率，因而行政機關(guān)的自由裁量權(quán)也會越來越大，這對行政

機關(guān)積極主動地開展工作，提高行政效率是有利的，但也容易產(chǎn)生弊

端──濫用職權(quán)。為了防止行政機關(guān)及其工作人員在工作中假公濟私、

武斷專橫，導(dǎo)致“人治”，就必須對自由裁量權(quán)予以一定的限制。

轉(zhuǎn)貼于

2 、立法的普遍性與事件的個別性之矛盾是自由裁量權(quán)存在的又

一決定因素。由于我國是一個幅員遼闊、人口眾多的大國，各地區(qū)的

政治、經(jīng)濟和文化發(fā)展很不平衡，社會習(xí)俗、生活方式也有很大差別，

法律、法規(guī)所調(diào)整的各種社會關(guān)系在不同地區(qū)也有不同程度的區(qū)別，

對各種情況也不可能概括完善、羅列窮盡。因此，從立法技術(shù)來看，

立法機關(guān)無法作出細致的規(guī)定，往往只能規(guī)定一些原則，規(guī)定一些有

彈性的條文，可供選擇的措施，可供上下活動的幅度，使得行政機關(guān)

有靈活機動的余地，從而有利于行政機關(guān)因時因地因人卓有成效地進

行行政管理。但是，法律條文的“彈性”與執(zhí)法的“可操作性”卻容

易產(chǎn)生矛盾。如果“彈性”到不便于“操作”，那么法律實施的效益

就要大打折扣。（注3） 這也是有些行政執(zhí)法人員鉆法律的空子以權(quán)

謀私的重要根源。

值得一提的是，一些資產(chǎn)階級國家的行政法學(xué)者認為，昔日消極

的“依法行政”，在今天應(yīng)有新的解釋，即所謂“依法行政”并不是

指行政機關(guān)的任何活動都需要有法律的規(guī)定，而是指在不違反法律的

范圍內(nèi)，允許行政機關(guān)有自由裁量權(quán)，即具有因時因事因地制宜的權(quán)

力。也就是說，行政機關(guān)的活動并不限于現(xiàn)有法律明定范圍，只要不

違反法律仍被視為符合法治，這不僅不予“法治”相矛盾，而且是對

它的發(fā)展和補充。因為，原來講法治，主要從消極方面考慮問題，即

主要是防患行政機關(guān)濫用職權(quán)。其實，法治也有積極的方面，即保障

行政機關(guān)有效地行使職權(quán)，以維護法律和秩序。這種理論在資產(chǎn)階級

法學(xué)界正日益得勢。（注4）

五、人民法院對自由裁量權(quán)的司法審查

歷史學(xué)家阿克頓勛爵說：“權(quán)力有腐敗的趨勢，絕對的權(quán)力絕對

地腐敗，”（注5 ）自由裁量權(quán)亦復(fù)如是。自由裁量權(quán)的授予，絕不

是允許行政機關(guān)及其工作人員把它作為獨斷專橫的庇護傘，相反應(yīng)當(dāng)

實行有效的控制，正如詹姆士·密爾在《政府論文集》中所說的：

“凡主張授予政權(quán)的一切理由亦即主張設(shè)立保障以防止濫用政權(quán)的理

由。”（注6 ）法律、法規(guī)賦予人民法院對一部分具體行政行為行使

司法審查權(quán)，正是基于這樣的考慮。

《行政訴訟法》第 5條規(guī)定了人民法院審查具體行政行為合法性

的原則，王漢斌在《關(guān)于【中華人民共和國行政訴訟法（草案）】的

說明》中指出：“人民法院審理行政案件，是對具體行政行為是否合

法進行審查。至于行政機關(guān)在法律、法規(guī)規(guī)定范圍內(nèi)作出的具體行政

行為是否適當(dāng)，原則上應(yīng)由行政復(fù)議處理，”也就是說，人民法院通

過行政訴訟依法對被訴行政機關(guān)的具體行政行為行使司法審查權(quán)，審

查的主要內(nèi)容是具體行政行為的合法性而不是不適當(dāng)性。

但是，這并不是說人民法院對自由裁量權(quán)就無法進行司法監(jiān)督了。

如前所述，行政機關(guān)所擁有的自由裁量權(quán)滲透到作出具體行政行為的

各個階段，由于不正確地行使自由裁量權(quán)，其表現(xiàn)形式主要有濫用職

權(quán)、拖延履行法定職責(zé)、行政處罰顯失公正等，所導(dǎo)致的法律后果是

人民法院有權(quán)依法撤銷，限制履行或者變更具體行政行為。

然而，審查具體行政行為合法性的原則，表明了人民法院的有限

司法審查權(quán)。當(dāng)前，我國正在大力加強社會主義民主和法制建設(shè)，強

調(diào)為政清廉，人民法院應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮審判職能作用，在這方面要有所

作為。一方面要嚴格依法辦案，既要保護公民、法人或者其他組織的

合法權(quán)益，又要維護和監(jiān)督行政機關(guān)依法行使行政職權(quán)，克服畏難思

想和無原則的遷就行政機關(guān)。另一方面要完善人民法院的司法建議權(quán)，

對那些確實以權(quán)謀私者，或者其他違法違紀(jì)者，人民法院無法通過行

政訴訟予以糾正的，應(yīng)當(dāng)以司法建議的形式向有關(guān)部門提出，以維護

國家和人民的利益。

六、控制自由裁量權(quán)的對策

為了防止行政機關(guān)及其工作人員濫用職權(quán)，把自由裁量權(quán)變成一

種專斷的權(quán)力，筆者認為應(yīng)當(dāng)采取如下對策：

1 、健全行政執(zhí)法監(jiān)督體系。監(jiān)督主體不僅有黨、國家機關(guān)（包

括立法機關(guān)、行政機關(guān)、檢察機關(guān)、審判機關(guān)），還有企業(yè)事業(yè)單位、

社會團體、基層群眾組織和公民。對已有的法定監(jiān)督方式還應(yīng)當(dāng)根據(jù)

形勢的需要，繼續(xù)補充、完善；對沒有法定監(jiān)督方式的，要通過立法

或制定規(guī)章，以保證卓有成效的監(jiān)督。同時，要有對濫用職權(quán)的人采

取嚴厲的懲罰措施，還要有對監(jiān)督有功人員的獎勵和保護。

2 、在立法方面，要處理好法律條文的“彈性”和執(zhí)法的“可操

作性”的關(guān)系，盡量做到明確、具體，減少“彈性”，尤其是對涉及

到公民合法權(quán)益的條款，更應(yīng)如此。同時，要切實貫徹執(zhí)行國務(wù)院

1987年 4月21日批準(zhǔn)的《行政法規(guī)制定程序暫行條例》第17條的規(guī)定：

“行政法規(guī)規(guī)定由主管部門制定實施細則的，實施細則應(yīng)當(dāng)在行政法

規(guī)的同時或稍后即行，其施行日期應(yīng)當(dāng)與行政法規(guī)的施行日

期相同?！币员ＷC行政法律、法規(guī)實施的效益。要抓緊制定與《行政

訴訟法》相配套的有關(guān)法律、法規(guī)，如行政機關(guān)組織法、行政程序法、

行政復(fù)議法等等。

3 、要強調(diào)行政機關(guān)說明作出具體行政行為的理由。在行政訴訟

中，對濫用職權(quán)的證明，原告負有舉證責(zé)任，但由于這種舉證比較困

難，借鑒國外的某些作法，應(yīng)當(dāng)強調(diào)行政機關(guān)說明作出具體行政行為

的理由，以便確定其行政目的是否符合法律、法規(guī)授予這種權(quán)力的目

的。對說不出理由、理由闡述不充分或者不符合立法本意的，應(yīng)認定

為濫用職權(quán)。

4 、加強行政執(zhí)法隊伍建設(shè)，提高執(zhí)法水平?，F(xiàn)在行政執(zhí)法人員

素質(zhì)不高是個較普遍的問題，這與我國正在進行的現(xiàn)代化建設(shè)很不適

應(yīng)，有些行政執(zhí)法人員有“占據(jù)一方，唯我獨尊”的思想。為此，一

方面要加緊通過各種渠道培訓(xùn)行政執(zhí)法人員，另一方面對那些不再適

宜從事行政執(zhí)法活動的人要堅決調(diào)出，使得行政執(zhí)法隊伍廉正而富有

效率。

注1、2 轉(zhuǎn)引自江萍：《法律該管管“自由裁量權(quán)”了》，《法

制日報》1989年4月25日）

注3 參見《政治與法律》1988年第4期第9頁）

注4 參見郭文英、崔卓蘭：《行政法要論》第60頁，吉林人

民出版社1988年7月第1版）