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勞動派遣方案范文第1篇

人力資源和社會保障部勞動關(guān)系司負(fù)責(zé)人日前表示，人社部已經(jīng)注意到，勞動合同法修改決定公布后，有的勞務(wù)派遣單位和用工單位采取勞務(wù)承攬、業(yè)務(wù)外包的方式應(yīng)對法律對勞務(wù)派遣的規(guī)制。

“我們?yōu)榉乐惯@種規(guī)避法律責(zé)任的行為，切實維護(hù)被派遣勞動者的合法權(quán)益，《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第二十七條明確規(guī)定，用人單位以承攬、外包等名義，按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動者的，按照本規(guī)定處理。這一規(guī)定將有效遏制用人單位‘假外包，真派遣’的現(xiàn)象?！边@位負(fù)責(zé)人說。

《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》（以下簡稱《暫行規(guī)定》）由人社部公布，已于3月1日起施行。

下一步將規(guī)范機(jī)關(guān)事業(yè)單位編制外用工

據(jù)悉，勞務(wù)派遣單位經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，企業(yè)使用被派遣勞動者，以及依法成立的會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織、基金會以及民辦非企業(yè)單位等組織使用被派遣勞動者，適用《暫行規(guī)定》。

機(jī)關(guān)事業(yè)單位編制外用工問題并未納入《暫行規(guī)定》適用范圍。對此，這位負(fù)責(zé)人表示，隨著改革不斷深化和法律的不斷完善將對此逐步加以妥善解決?！跋乱徊?，我們將統(tǒng)籌考慮，協(xié)調(diào)推進(jìn)，逐步予以規(guī)范?！?/p>

派遣勞動者比例高單位有兩年過渡期

勞務(wù)派遣用工比例問題受到社會普遍關(guān)注。例如，勞務(wù)派遣用工比例應(yīng)如何計算？對于目前使用被派遣勞動者比例較高的部分用工單位，應(yīng)如何處理？

這位負(fù)責(zé)人表示，在綜合考慮各方面情況、充分調(diào)研論證的基礎(chǔ)上，《暫行規(guī)定》明確，用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，使用的被派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量（指用工單位簽訂勞動合同人數(shù)與使用的被派遣勞動者人數(shù)之和）的10%。

為加強(qiáng)對用工單位執(zhí)行比例要求的監(jiān)督管理，確定用工比例的責(zé)任主體，《暫行規(guī)定》對比例的核算問題進(jìn)行了明確，即用工比例的計算單位為依照勞動合同法和勞動合同法實施條例可以與勞動者訂立勞動合同的用人單位。

為使勞務(wù)派遣用工數(shù)量較多的用工單位能夠平穩(wěn)地將用工比例降至規(guī)定比例，最大限度地減少對企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營、勞動者就業(yè)和勞動關(guān)系的影響，《暫行規(guī)定》給予了用工單位兩年的過渡期，即用工單位在《暫行規(guī)定》實施前使用被派遣勞動者數(shù)量超過其用工總量10%的，可以在《暫行規(guī)定》施行之日起兩年內(nèi)逐步降至規(guī)定比例。

但《暫行規(guī)定》同時要求，在未達(dá)到規(guī)定比例之前，不得新用被派遣勞動者。超過比例的用工單位應(yīng)當(dāng)制定調(diào)整用工方案，采取有效措施積極調(diào)整用工方式，逐步達(dá)到規(guī)定要求。

保險福利同工同酬

《暫行規(guī)定》在新修訂勞動合同法所規(guī)定的用工單位應(yīng)當(dāng)對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法的基礎(chǔ)上，又增加了一些新的規(guī)定。

比如，在福利待遇權(quán)益方面，明確用工單位應(yīng)當(dāng)按照勞動合同法第六十二條的規(guī)定，向被派遣勞動者提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇，不得歧視被派遣勞動者。

在社會保險權(quán)益方面，明確勞務(wù)派遣單位開展跨地區(qū)派遣業(yè)務(wù)的，應(yīng)當(dāng)在用工單位所在地為被派遣勞動者參加社會保險，按照用工單位所在地的規(guī)定繳納社會保險費。這些新規(guī)定，從保險福利待遇上體現(xiàn)了同工同酬的要求。

工傷職業(yè)病責(zé)任推諉有望解決

《暫行規(guī)定》明確，被派遣勞動者在用工單位因工作遭受事故傷害的，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依法申請工傷認(rèn)定，用工單位應(yīng)當(dāng)協(xié)助工傷認(rèn)定的調(diào)查核實工作。勞務(wù)派遣單位承擔(dān)工傷保險責(zé)任，但可以與用工單位約定補(bǔ)償辦法。

同時，《暫行規(guī)定》明確，被派遣勞動者在申請進(jìn)行職業(yè)病診斷、鑒定時，用工單位應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)處理職業(yè)病診斷、鑒定事宜，并如實提供職業(yè)病診斷、鑒定所需的勞動者職業(yè)史和職業(yè)危害接觸史、工作場所職業(yè)病危害因素檢測結(jié)果等資料，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)提供被派遣勞動者職業(yè)病診斷、鑒定所需的其他材料。

勞動派遣方案范文第2篇

1．1大部分勞務(wù)派遣單位都是小公司，承擔(dān)責(zé)任能力低下

與我省城市燃?xì)怃N售企業(yè)合作的勞務(wù)派遣單位大部分都是具有勞務(wù)派遣經(jīng)營范圍的經(jīng)過工商注冊的公司。但是我國2008年《勞動合同法》就勞務(wù)派遣單位的設(shè)立條件僅規(guī)定“依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立，注冊資本不得少于五十萬元”，而《公司法》第27條第3款規(guī)定全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責(zé)任公司注冊資本的30％，依此計算，勞務(wù)派遣公司的貨幣資金額僅僅是不得低于15萬元。所以給燃?xì)馄髽I(yè)提供勞務(wù)派遣服務(wù)的大部分派遣單位普遍都只是注冊資本僅50萬元的小公司，資金規(guī)模小，資信度低，加之我國現(xiàn)行法律法規(guī)與四川省地方法規(guī)規(guī)章也都沒有規(guī)定勞務(wù)派遣公司用于承擔(dān)賠償責(zé)任以及繳納罰款的備用金制度，這些勞務(wù)派遣單位承擔(dān)責(zé)任能力確實相當(dāng)?shù)拖?，根本無從解決數(shù)量龐大的勞務(wù)派遣工經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任問題?！秳趧雍贤ā沸拚副M管廢除了2008年《勞動合同法》第92條關(guān)于派遣單位違法造成派遣工損失由用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任的規(guī)定，但是在派遣單位無力向派遣工承擔(dān)法律責(zé)任的時候，在中國國情背景下燃?xì)馄髽I(yè)往往還是要承擔(dān)派遣職工的維穩(wěn)責(zé)任的，這必然給燃?xì)馄髽I(yè)生產(chǎn)經(jīng)營帶來負(fù)面消極影響，這終究是燃?xì)馄髽I(yè)的潛在隱患。盡管《勞動合同法》修正案將勞務(wù)派遣公司的注冊資本由五十萬元增加到了二百萬元，但基于我國市場經(jīng)營領(lǐng)域虛報出資、抽逃出資較為普遍等原因，估計勞務(wù)派遣公司承擔(dān)責(zé)任能力低下的現(xiàn)狀短期內(nèi)無法從根本上改變。

1．2少部分勞務(wù)派遣單位不具有勞務(wù)派遣經(jīng)營權(quán)，燃?xì)馄髽I(yè)面臨承擔(dān)直接用工責(zé)任的風(fēng)險

與我省城市燃?xì)怃N售企業(yè)合作的少部分勞務(wù)派遣單位是沒有勞務(wù)派遣經(jīng)營范圍的勞務(wù)外包公司或職業(yè)介紹機(jī)構(gòu)，個別甚至是沒有勞務(wù)派遣經(jīng)營范圍的物業(yè)服務(wù)公司等。這些沒有勞務(wù)派遣經(jīng)營權(quán)的勞務(wù)外包公司、職介機(jī)構(gòu)、物業(yè)服務(wù)公司設(shè)立時就沒有“注冊資本不得少于五十萬元”的門檻限制，所以相對于取得了勞務(wù)派遣經(jīng)營權(quán)的經(jīng)過工商注冊的公司而言，資信度還更低，甚至沒有責(zé)任承擔(dān)能力可言。更可怕的是燃?xì)馄髽I(yè)與這些無勞務(wù)派遣經(jīng)營權(quán)的單位進(jìn)行合作，一旦發(fā)生勞動爭議糾紛，很有可能被人民法院判決派遣工與燃?xì)馄髽I(yè)直接構(gòu)成勞動關(guān)系，燃?xì)馄髽I(yè)承擔(dān)用人單位的全部法律責(zé)任?，F(xiàn)行《重慶市職工權(quán)益保障條例》第30條第7項規(guī)定“其他違反法律法規(guī)有關(guān)勞務(wù)派遣的禁止性規(guī)定行為的視為用工單位與被派遣職工直接建立勞動關(guān)系”就印證了法院判決派遣工與燃?xì)馄髽I(yè)直接構(gòu)成勞動關(guān)系的可能性?！秳趧雍贤ā沸拚杆鳌敖?jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)向勞動行政部門依法申請行政許可；經(jīng)許可的，依法辦理相應(yīng)的公司登記。未經(jīng)許可，任何單位和個人不得經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)”的規(guī)定更進(jìn)一步強(qiáng)化了此類情形下法院判決派遣工與燃?xì)馄髽I(yè)直接構(gòu)成勞動關(guān)系的可能性。

1．3部分勞務(wù)派遣單位經(jīng)營不規(guī)范，燃?xì)馄髽I(yè)責(zé)任隱患大

與我省城市燃?xì)怃N售企業(yè)合作的部分派遣單位經(jīng)營不規(guī)范。勞務(wù)派遣經(jīng)營機(jī)構(gòu)屬于無本獲利或少本多利的行業(yè)［8］，我國2008年《勞動合同法》對勞務(wù)派遣單位在工商注冊前勞動行政部門的資質(zhì)審查制度與工商注冊后勞動行政部門的備案登記制度等沒有作出任何規(guī)定，受利益驅(qū)動，很多人都設(shè)法輕易地辦起了勞務(wù)派遣單位從事勞務(wù)派遣服務(wù)，與個別燃?xì)馄髽I(yè)合作的勞務(wù)派遣公司甚至還兼營婚姻介紹和個人形象設(shè)計，個別勞務(wù)派遣公司沒有固定的經(jīng)營場所。這些勞務(wù)派遣單位有的缺乏基本的道德良知與社會責(zé)任感，無法做到規(guī)范經(jīng)營，是只“管招管派管收錢”，甚至還存在著克扣燃?xì)馄髽I(yè)支付給派遣工工資的現(xiàn)象。假若派遣單位將燃?xì)馄髽I(yè)支付的派遣工的工資、社保費席卷而去，必將導(dǎo)致派遣工權(quán)益的極大損害。派遣單位經(jīng)營不規(guī)范的這些情形至少會給燃?xì)馄髽I(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營帶來消極負(fù)面影響，甚至殃及池魚，引發(fā)燃?xì)馄髽I(yè)的。

2派遣工素質(zhì)不高，燃?xì)馄髽I(yè)遭受損害隱患大

我省燃?xì)馄髽I(yè)使用的勞務(wù)派遣工大部分來自偏遠(yuǎn)農(nóng)村，農(nóng)民工所占比例達(dá)到60％以上，文化水準(zhǔn)普遍不高。勞務(wù)派遣單位與燃?xì)馄髽I(yè)也都不愿意投入太多的資金去培訓(xùn)勞務(wù)派遣工，改變勞務(wù)派遣工素質(zhì)不高的不利現(xiàn)狀。這些勞務(wù)派遣工往往道德水準(zhǔn)不高、法制觀念淡薄，特別是安全意識不強(qiáng)、應(yīng)對突發(fā)事件能力欠缺，導(dǎo)致生產(chǎn)安全事故、工傷案件時有發(fā)生，給燃?xì)馄髽I(yè)造成損害；同時，勞務(wù)派遣工流動性強(qiáng)、穩(wěn)定性差，這些派遣工往往對燃?xì)馄髽I(yè)沒有歸宿感、工作不積極不主動，甚至有憎惡感，他們有可能對燃?xì)馄髽I(yè)實施一些破壞行為（含侵犯燃?xì)馄髽I(yè)商業(yè)秘密等），給燃?xì)馄髽I(yè)造成無法預(yù)知的損害。

2．1派遣工侵犯燃?xì)馄髽I(yè)商業(yè)秘密風(fēng)險

我省燃?xì)馄髽I(yè)主要是在戶內(nèi)安檢等崗位使用勞務(wù)派遣工，在關(guān)鍵管理崗位與核心技術(shù)崗位基本上沒有使用勞務(wù)派遣工，也還沒有發(fā)生過派遣工侵犯燃?xì)馄髽I(yè)商業(yè)秘密之類的案例，但從長遠(yuǎn)來看，派遣工侵犯燃?xì)馄髽I(yè)商業(yè)秘密的風(fēng)險確實是存在的。我國《勞動合同法》第23條、24條規(guī)定用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密并可以約定競業(yè)限制條款及違約金條款，但是這些法條規(guī)定只是調(diào)整直接建立勞動關(guān)系的用人單位與勞動者之間保守商業(yè)秘密關(guān)系，而不能調(diào)整沒有直接勞動關(guān)系的用工單位與派遣工之間的保守商業(yè)秘密關(guān)系。換言之，派遣工是否應(yīng)當(dāng)保守用工單位商業(yè)秘密在我國現(xiàn)行勞動法、勞動合同法領(lǐng)域是找不到法律依據(jù)的，這樣就產(chǎn)生了派遣工侵犯燃?xì)馄髽I(yè)商業(yè)秘密而在勞動法、勞動合同法領(lǐng)域難尋法律救濟(jì)的法律風(fēng)險。當(dāng)前勞務(wù)派遣用工實踐中，已經(jīng)出現(xiàn)了派遣工從事同業(yè)競爭侵犯用工單位商業(yè)秘密的違約賠償訴訟，結(jié)果是用工單位敗訴一類的案件①，鐵的事實證明派遣工侵犯燃?xì)馄髽I(yè)商業(yè)秘密的風(fēng)險確實存在。

2．2派遣崗位超“三性”，燃?xì)馄髽I(yè)面臨行政處罰與直接用工責(zé)任風(fēng)險

我國2008年《勞動合同法》第66條規(guī)定：“勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔或者替代性的工作崗位上實施?！薄秳趧雍贤ā沸拚敢?guī)定“勞務(wù)派遣用工只能在臨時性、輔或者替代性的工作崗位上實施”，而且還規(guī)定“臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過六個月的崗位；輔工作崗位是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作的崗位”。而燃?xì)馄髽I(yè)的戶內(nèi)安檢等崗位難以認(rèn)定為符合“三性”要求，一旦認(rèn)定為超“三性”范圍，一方面燃?xì)馄髽I(yè)可能遭受每人次五千元以上一萬元以下標(biāo)準(zhǔn)的罰款處罰，另一方面當(dāng)認(rèn)定燃?xì)馄髽I(yè)與派遣工構(gòu)成直接勞動關(guān)系，燃?xì)馄髽I(yè)將對派遣工承擔(dān)勞動用工主體的所有法律責(zé)任。關(guān)于超范圍使用勞務(wù)派遣被認(rèn)定用工單位與派遣工構(gòu)成直接勞動關(guān)系在法國等國外立法中已有先例，同時現(xiàn)行《重慶市職工權(quán)益保障條例》第30條已經(jīng)明確規(guī)定“在非臨時性、輔、替代性崗位使用被派遣職工視為用工單位與被派遣職工直接建立勞動關(guān)系”。

2．3派遣工普遍工資低、同工不同酬，燃?xì)馄髽I(yè)面

臨工資補(bǔ)差等敗訴風(fēng)險2008年《勞動合同法》第63條規(guī)定“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利”，《勞動合同法》修正案進(jìn)一步明確規(guī)定“用工單位應(yīng)當(dāng)按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法……勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同和與用工單位訂立的勞務(wù)派遣協(xié)議，載明或者約定的向被派遣勞動者支付的勞動報酬應(yīng)當(dāng)符合前款規(guī)定”。但調(diào)查結(jié)果表明，各燃?xì)馄髽I(yè)派遣工的工資普遍低于本企業(yè)同崗位合同員工的工資報酬，各燃?xì)馄髽I(yè)合同工享受的生產(chǎn)經(jīng)營性獎勵如年終獎等，派遣工沒有享受，造成事實上的同工不同酬。同工不同酬既可能遭致派遣工怠工停工等發(fā)生，也可能遭致派遣工團(tuán)結(jié)起來依法統(tǒng)一維權(quán)，訴請同工同酬要求工資補(bǔ)差，燃?xì)馄髽I(yè)面臨敗訴的風(fēng)險，還面臨每人次五千元以上一萬元以下標(biāo)準(zhǔn)的罰款處罰的風(fēng)險。多年來，國內(nèi)已經(jīng)發(fā)生若干起勞動者訴請同工同酬工資補(bǔ)差的勞動爭議訴訟案件，而且還出現(xiàn)了勞動者勝訴的案例，比如，2007年8月某區(qū)法院判決某招待所向楊某補(bǔ)發(fā)同工同酬工資差額2．1萬元［9］。

2．4輕率簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，部分燃?xì)馄髽I(yè)面臨合

同陷阱風(fēng)險部分燃?xì)馄髽I(yè)對派遣單位提供的勞務(wù)派遣協(xié)議格式合同不作任何增減修改就直接在上邊簽字蓋章，這種草率簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議的工作作風(fēng)可能為燃?xì)馄髽I(yè)的正常經(jīng)營活動布下合同陷阱。比如，有的燃?xì)馄髽I(yè)在派遣協(xié)議中就約定“甲方（指燃?xì)馄髽I(yè)）按月足額及時向勞務(wù)派遣人員發(fā)放勞務(wù)報酬”，這樣的條款內(nèi)容有可能導(dǎo)致燃?xì)馄髽I(yè)與派遣工之間的關(guān)系被認(rèn)定為直接構(gòu)成勞動關(guān)系；又比如，有的燃?xì)馄髽I(yè)在派遣協(xié)議中約定“甲方（指燃?xì)馄髽I(yè)）確保勞務(wù)派遣人員患病、負(fù)傷、工傷或在孕期、產(chǎn)期和哺乳期內(nèi)的，參照國家相關(guān)規(guī)定，根據(jù)勞務(wù)派遣人員在甲方的崗位時間，計算醫(yī)療期，享受傷病假期和報酬待遇”，這樣的條款內(nèi)容實際上是把本該由派遣單位承擔(dān)的責(zé)任直接轉(zhuǎn)移到燃?xì)馄髽I(yè)名下，增加了燃?xì)馄髽I(yè)的用工成本，同時可能導(dǎo)致燃?xì)馄髽I(yè)與派遣工之間的關(guān)系被認(rèn)定為直接構(gòu)成勞動關(guān)系；再比如，將“XX市XX區(qū)勞動爭議仲裁委員會”寫成“XX市XX區(qū)仲裁委員會”之類的低級錯誤等等。

3城市燃?xì)怃N售企業(yè)勞務(wù)派遣用工風(fēng)險的防控措施

燃?xì)馄髽I(yè)采用勞務(wù)派遣用工方式確實存在上文所述的多方面的法律風(fēng)險，防控這些法律風(fēng)險可以從以下三個方面著手。

3．1停止采用勞務(wù)派遣方式，改用直接用工方式

燃?xì)馄髽I(yè)采用勞務(wù)派遣用工方式存在的諸多法律風(fēng)險中，超“三性”與同工同酬這兩項硬傷性法律障礙使得燃?xì)馄髽I(yè)繼續(xù)采用勞務(wù)派遣用工方式已無多大經(jīng)濟(jì)利益可圖，甚至是徒增人力資源管理工作頭序與麻煩，且增加管理成本。同時，從上文所述的我國勞務(wù)派遣及其制度發(fā)展歷程也能看出，我國勞務(wù)派遣用工方式并非完全是基于市場經(jīng)濟(jì)條件下勞動力市場的內(nèi)在需求而自然形成的，可以說是在政府大力支持下人為造成的，規(guī)范的勞務(wù)派遣用工不具備直接降低企業(yè)用工成本的功能。為此，東方勞動法律網(wǎng)楊杰認(rèn)為，派遣公司履行法定義務(wù)產(chǎn)生的成本最終會轉(zhuǎn)由用工企業(yè)承擔(dān)，同時用工企業(yè)需要向派遣公司支付管理服務(wù)費用，規(guī)范的勞務(wù)派遣不會直接降低企業(yè)的用工成本［10］。所以，燃?xì)馄髽I(yè)防控法律風(fēng)險的根本性方案就是停止采用勞務(wù)派遣用工方式，改用直接用工方式。其實國內(nèi)一些企業(yè)已經(jīng)意識到這些問題，開始探索勞務(wù)派遣工“轉(zhuǎn)正”的新機(jī)制，例如，唐山某醫(yī)院經(jīng)過3年努力，將派遣護(hù)士全部轉(zhuǎn)為直接簽勞動合同［5］。

3．2某些崗位依法適合采用勞務(wù)派遣用工方式的，務(wù)必要“用好勞務(wù)派遣”方式

對于某些崗位適合采用勞務(wù)派遣用工方式，并確有必要繼續(xù)采用勞務(wù)派遣用工方式的，燃?xì)馄髽I(yè)在日常管理工作中有必要做好以下幾個方面工作：其一，在與派遣單位進(jìn)行業(yè)務(wù)合作前務(wù)必要對其工商注冊情況、資金實力、經(jīng)營業(yè)績、市場口碑及經(jīng)營不良紀(jì)錄等資信情況進(jìn)行充分詳實的調(diào)查，只有那些依法經(jīng)過公司注冊，有勞務(wù)派遣經(jīng)營范圍，無不良紀(jì)錄、在勞務(wù)派遣市場一貫口碑很好、經(jīng)營規(guī)范且資金實力較雄厚、承擔(dān)責(zé)任能力較強(qiáng)的具有一定品牌效應(yīng)的勞務(wù)派遣公司才可以作為燃?xì)馄髽I(yè)考慮合作的對象。預(yù)先防控派遣單位無經(jīng)營權(quán)、經(jīng)營不規(guī)范、責(zé)任承擔(dān)能力低弱可能給燃?xì)馄髽I(yè)帶來的各種風(fēng)險。同時，燃?xì)馄髽I(yè)有必要考慮挑選多家資信度高、責(zé)任承擔(dān)能力強(qiáng)的勞務(wù)派遣公司作為合作備選對象，由多家勞務(wù)派遣公司進(jìn)行競爭，在保障勞務(wù)派遣用工法律安全的前提下，同時降低交易成本。其二，對現(xiàn)有的派遣工進(jìn)行清理，對主業(yè)崗位、常設(shè)性崗位上的派遣工予以清退，切實做到在輔、臨時性、替代性崗位上使用勞務(wù)派遣工并不突破國務(wù)院規(guī)定的派遣用工比例限制。其三，對派遣工從“不平等管理”向“平等管理”轉(zhuǎn)變，消除燃?xì)馄髽I(yè)合同工與派遣工的混崗現(xiàn)象，利用企業(yè)工資管理制度并結(jié)合工資集體協(xié)商方式在等級工資條件中設(shè)置學(xué)歷、技能、工作經(jīng)驗等條件，科學(xué)合理確定派遣工的工資薪酬標(biāo)準(zhǔn)，切實做好與燃?xì)馄髽I(yè)合同工相比真正實現(xiàn)同崗前提下的同工同酬，包括生產(chǎn)性獎金也實行與合同工同等對待。同時還要盡量做到派遣工與合同工相比實現(xiàn)同工同福利、同工同保險、同工同民主管理權(quán)等等。其四，加大投入，為派遣工提供符合國家安全生產(chǎn)強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)要求的生產(chǎn)設(shè)施、工作環(huán)境和勞保用品條件；加強(qiáng)安全生產(chǎn)管理和教育，要求派遣工嚴(yán)格執(zhí)行安全操作流程，制訂科學(xué)的突發(fā)安全事故處置預(yù)案；勞務(wù)派遣協(xié)議務(wù)必要對工傷賠付作出詳盡的約定，特別是不屬于工傷保險基金承擔(dān)而應(yīng)當(dāng)由用人單位承擔(dān)的相關(guān)費用最終的責(zé)任主體應(yīng)當(dāng)做出明確約定；按勞務(wù)派遣協(xié)議按時足額向派遣單位支付工傷保險費，并有效監(jiān)督派遣單位依法及時繳納工傷保險費。其五，加強(qiáng)管理，力求全部派遣工不涉及燃?xì)馄髽I(yè)的商業(yè)秘密，從根本上消除隱患；燃?xì)馄髽I(yè)與派遣單位簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議、燃?xì)馄髽I(yè)與派遣工單獨簽訂的保密協(xié)議都有必要對保密事項做出詳盡約定，特別是派遣工的賠償責(zé)任甚至是派遣單位的相關(guān)責(zé)任應(yīng)當(dāng)作出明確約定。其六，公平審慎約定勞務(wù)派遣協(xié)議條款，防控合同陷阱風(fēng)險。特別是對派遣單位截留工資保險費用等情形的違約責(zé)任要作出嚴(yán)格約定，還要避免燃?xì)馄髽I(yè)與派遣工之間因為協(xié)議條款約定不當(dāng)而被認(rèn)定為直接用工關(guān)系，燃?xì)馄髽I(yè)承擔(dān)工傷賠付責(zé)任等情況發(fā)生。

3．3深入調(diào)研，提出立法建議，爭取公平有利的法制環(huán)境

目前，我國相關(guān)法律制度對勞務(wù)派遣的限制總的趨勢是越來越嚴(yán)格，但是在“輔”等“三性”標(biāo)準(zhǔn)界定、勞務(wù)派遣用工比例、同工同酬規(guī)則具體化、勞務(wù)派遣服務(wù)收費標(biāo)準(zhǔn)、勞務(wù)派遣人員培訓(xùn)經(jīng)費提取及轉(zhuǎn)移支付等系列問題上還是沒有統(tǒng)一定論，團(tuán)結(jié)國內(nèi)勞務(wù)派遣用工單位的強(qiáng)大力量，深入調(diào)研，反映出燃?xì)馄髽I(yè)的群體呼聲，向中央或地方立法機(jī)構(gòu)提出有關(guān)勞務(wù)派遣各項具體問題的立法建議案，增強(qiáng)用工企業(yè)的博拚力量，在宏觀層面從源頭上爭取更加公平并有利于燃?xì)馄髽I(yè)的法制環(huán)境，這也許是燃?xì)馄髽I(yè)防控勞務(wù)派遣用工法律風(fēng)險的真正上上之策。

4結(jié)語

勞動派遣方案范文第3篇

【案情回放】2013年1月4日，一名來自1號店（上海益實多電子商務(wù)有限公司）的配送員徐輝（化名）由于勞務(wù)派遣、被無故解雇等問題，將1號店告到深圳市羅湖區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會。這是勞動合同法修正案通過后，國內(nèi)首例勞務(wù)派遣無效糾紛。

2011年8月30日至2012年12月14日期間，徐輝一直在1號店工作。在這短短一年零四個月的時間內(nèi)，在1號店的要求下，徐輝先后分別同兩家勞務(wù)派遣公司簽訂勞務(wù)派遣合同，分別為：深圳市人力資源服務(wù)有限公司、眾大亞洲人才資源開發(fā)（上海）有限公司?！拔覐膩頉]有見過、接觸過這兩家勞務(wù)派遣公司?！毙燧x說，“當(dāng)初面試、簽訂合同、改簽合同、發(fā)放工資等全部是由1號店在福永的深圳分公司負(fù)責(zé)?！?/p>

為了生存，徐輝接受了1號店的全部要求和安排，卻沒想到仍在2012年12月份被無故解雇。據(jù)徐輝了解，1號店在深圳所有的配送員工100%是采用勞務(wù)派遣的方式用工，派遣單位同樣是上述兩家勞務(wù)派遣公司。

徐輝要求確認(rèn)與上海益實多電子商務(wù)有限公司、上海益實多電子商務(wù)有限公司（1號店）具有勞動關(guān)系。2012年12月25日，徐輝也向深圳寶安區(qū)勞動監(jiān)察大隊進(jìn)行了投訴，要求依法查處被投訴人違法使用派遣工等違法行為。

【說法】用工單位只能在臨時性、輔或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動者?！秳趧雍贤ㄐ拚浮返?6條第3款規(guī)定：“用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國務(wù)院勞動行政部門規(guī)定?！敝档米⒁獾氖牵饲皠趧?wù)派遣規(guī)定的征求意見稿雖然也規(guī)定用工單位“在輔崗位使用的被派遣勞動者數(shù)量不得超過用工總量的10%”，但是根據(jù)正式公布的《勞動派遣暫行規(guī)定》，三性崗位之和的使用比例不得超過10%，對勞務(wù)派遣用工比例的限制顯然更加嚴(yán)格。

為使勞務(wù)派遣用工數(shù)量較多的用工單位，能夠平穩(wěn)地將用工比例降至規(guī)定比例，最大限度地減少對企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營、勞動者就業(yè)和勞動關(guān)系的影響，《勞動派遣暫行規(guī)定》給予了用工單位兩年的過渡期，即用工單位在《勞動派遣暫行規(guī)定》實施前使用被派遣勞動者數(shù)量超過其用工總量10%的，可以在《勞動派遣暫行規(guī)定》施行之日起兩年內(nèi)逐步降至規(guī)定比例。但同時要求，在未達(dá)到規(guī)定比例之前，不得新用被派遣勞動者。超過比例的用工單位應(yīng)當(dāng)制定調(diào)整用工方案，采取有效措施積極調(diào)整用工方式，逐步達(dá)到規(guī)定要求。

盡管對于超過規(guī)定比例的勞務(wù)派遣用工，《勞動派遣暫行規(guī)定》未認(rèn)定與超比例人員直接建立勞動關(guān)系，但是規(guī)定勞務(wù)派遣單位、用工單位違反勞動合同法和勞動合同法實施條例有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動行政部門責(zé)令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，對勞務(wù)派遣單位，吊銷其勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

《勞動派遣暫行規(guī)定》實施后，1號店在深圳所有的配送員工100%是采用勞務(wù)派遣的用工方式，必須認(rèn)真整改了。

變化二：同工同酬包括“同工同保”

【案情回放】 2012年3月，在上海山間堂餐飲管理有限公司工作的馬先生與同事們收到兩份新的勞動合同，這份合同注明該合同期限都為2011年8月17日至2013年8月16日，員工通過甲方上海迪亞勞務(wù)輸出有限公司東莞分公司被派遣到上海山間堂餐飲管理有限公司工作。當(dāng)馬先生就這一問題質(zhì)疑公司人事部門時，得到的回復(fù)卻是“不簽就得離開公司”。

這個新冒出來的勞務(wù)輸出公司讓大家聯(lián)想到了另一個問題――社?？āＩ绫？ǎ厦婷髅靼装椎貙懼蓶|莞市社會保障局發(fā)行?！俺藙趧?wù)輸出公司，我跟東莞完全沒關(guān)系，怎么會領(lǐng)到一張東莞的社?？?？”面對員工的質(zhì)疑，公司人事方面的回復(fù)是，辦理東莞社保是為外地員工今后回家鄉(xiāng)享受社保方便考慮。“但我是湖北人，照人事的說法，也應(yīng)該辦理湖北的社保啊。”一名不愿透露姓名的員工說道。

林小姐也收到了這樣一張東莞社?？?，只不過在收到卡一個月后又領(lǐng)到一張《東莞市社會基本醫(yī)療保險參保人長期異地居住（工作）申報變更表》，但她拒絕填寫這張表格。而另一名已離職的上海籍員工也證實了這一點：“在職期間，他們根本就沒有替我繳社保?！?/p>

【說法】為切實保障被派遣勞動者的勞動報酬、福利待遇和社會保險等方面的平等權(quán)益，《勞動派遣暫行規(guī)定》在新修訂勞動合同法所規(guī)定的用工單位應(yīng)當(dāng)對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法的基礎(chǔ)上，又增加了一些新的規(guī)定。比如，在福利待遇權(quán)益方面，明確用工單位應(yīng)當(dāng)按照勞動合同法第六十二條的規(guī)定，向被派遣勞動者提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇，不得歧視被派遣勞動者。

為實現(xiàn)跨地區(qū)被派遣勞動者與用工單位職工的“同工同?！?，《勞動派遣暫行規(guī)定》明確了跨地區(qū)派遣勞動者的參保地區(qū)、繳費標(biāo)準(zhǔn)和繳費主體。具體規(guī)定為，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)在用工單位所在地為被派遣勞動者辦理社會保險手續(xù)，按照用工單位所在地的規(guī)定繳納社會保險費。勞務(wù)派遣單位在用工單位所在地設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的，由分支機(jī)構(gòu)辦理參保手續(xù)，繳納社會保險費；未在用工單位所在地設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的，由用工單位代為被派遣勞動者辦理參保手續(xù)，繳納社會保險費。當(dāng)然上海2年前就有類似的規(guī)定?？偠灾?，這些新規(guī)定，從保險福利待遇上體現(xiàn)了同工同酬的要求。

《勞動派遣暫行規(guī)定》實施后，上海迪亞勞務(wù)輸出有限公司東莞分公司應(yīng)在上海為馬先生參加社會保險，按照上海的規(guī)定繳納社會保險費。

變化三：勞務(wù)派遣員工不能隨意退回

【案情回放】某勞務(wù)派遣勞動者 A 在被 B 勞務(wù)派遣結(jié)構(gòu)派遣至 C 用工單位工作期間，根據(jù)雙方勞動合同約定，每月工資稅前人民幣 5000 元整。工作期間，C用工單位將 A 派遣勞動者退回 B 勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)，并自退回當(dāng)月起，每月按照上海市月最低工資標(biāo)準(zhǔn)支付 A 無工作期間的工資。勞動者 A 認(rèn)為 C 用工單位的退回決定缺乏法律依據(jù)，屬違法退回，因此，其不應(yīng)被退回且也有權(quán)按照勞動合同約定獲得合同約定的工資報酬，遂將爭議提交勞動爭議仲裁委員會，要求 B 用工單位撤銷退回決定并繼續(xù)履行雙方之間的用工關(guān)系。

【說法】按照勞動合同法，用人單位單方解除勞動合同是需要法定理由的，否則就是違法解除。但是退回勞務(wù)派遣公司是否需要法定理由？這在實踐中是有爭議的?！秳趧雍贤ā返诹鍡l第二款規(guī)定，被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依照本法有關(guān)規(guī)定，可以與勞動者解除勞動合同。

有人認(rèn)為只能按照《勞動合同法》第六十五條第二款退回，也有人說那只是指退回后解除勞動合同的情形。此外還可以約定退回，當(dāng)然約定條件要合理，畢竟“法律中沒有違法退回規(guī)定”。于是，我們看到太多的案例：一個月薪10000多元的外企勞務(wù)派遣員工，就退回后合法變成了月薪1620元（上海最低工資標(biāo)準(zhǔn)）。有的案子中員工被違法解除，官司打贏了，但是只能回到勞務(wù)派遣公司（拿最低工資），卻不能回到原崗位。所以勞動合同法對于解雇的限制越剛性，勞務(wù)派遣用工就越有吸引力。

勞動派遣方案范文第4篇

【關(guān)鍵詞】 企業(yè);勞動用工;勞務(wù)派遣

一、要充分掌握《勞動合同法》對勞務(wù)派遣的法律規(guī)制

《勞動和同法》明確規(guī)定勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立,注冊資本不得少于五十萬元。保證了派遣單位的責(zé)任能力?！秮韯雍贤ā访鞔_規(guī)定勞務(wù)派遣單位是《勞動合同法》所稱的用人單位,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)用人單位對勞動者的義務(wù),勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與勞動者簽訂兩年以上的固定期限的勞動合同。該規(guī)定賦予了勞務(wù)派遣單位勞動合同的主體資格,但并不能由此界定勞務(wù)派遣單位與勞動者之間就存在勞動法律關(guān)系。派遣單位與勞動者簽訂勞動合同并不是兩者之間成立勞動法律關(guān)系的充分條件。依據(jù)《勞動合同法》勞動關(guān)系自用工之日起建立的規(guī)定,只有勞動者與生產(chǎn)資料相結(jié)合從事勞動時,勞動法律關(guān)系才能成立,派遣單位與勞動者簽訂勞動合同的目的并不是自己使用勞動者的勞動力而是將勞動者派遣到用工單位供用工單位使用,因此,派遣單位與勞動者簽訂勞動合同只能說明兩者之間存在勞動合同關(guān)系,勞動法律關(guān)系并未成立。

《勞動合同法》對派遣協(xié)議進(jìn)行了規(guī)制,但派遣協(xié)議是派遣單位與用工單位兩個平等主體之間的契約關(guān)系,實質(zhì)上仍然是有關(guān)勞務(wù)的民事法律關(guān)系?！秳趧雍贤ā访鞔_規(guī)定了用工單位應(yīng)當(dāng)執(zhí)行國家勞動標(biāo)準(zhǔn);提供相應(yīng)的勞動條件和勞動保護(hù);告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬;支付加班費、績效獎金;提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇;對在崗被派遣勞動者進(jìn)行工作崗位所必需的培訓(xùn);連續(xù)用工的,實行正常的工資調(diào)整機(jī)制;并不得將被派遣勞動者再派遣到其他用工單位的義務(wù)。

二、要選擇具有較大規(guī)模、實力雄厚、口碑良好的勞務(wù)派遣公司

勞務(wù)派遣公司就性質(zhì)而言一般分為公辦、掛靠或個人開辦。公辦是勞動人事部門為適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)而派生的分支機(jī)構(gòu),掛靠或個人更多的是勞動人事部門人員具體指導(dǎo)或自行開設(shè)投資專門從事勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的公司。少數(shù)是大企業(yè)人力資源部門人員自己所辦的公司。這些公司大多都有近水樓臺先得月的便利和人力資源充盈的先天條件。在《勞動合同法》實施之前,由于當(dāng)時對勞務(wù)派遣的限制規(guī)定較少,有些公司能夠規(guī)避用人單位諸多風(fēng)險,加之近幾年不停地運(yùn)作,故此形成一定的規(guī)模。一些較大的勞務(wù)派遣公司其規(guī)模程度已經(jīng)與國有外服公司相媲美,這些公司是企業(yè)勞務(wù)派遣用工的首選對象。一般公司實際情況注冊資金根本達(dá)不到50萬,有的是借資注冊,或臨時租個辦公場所,招聘幾位員工,安裝幾臺電腦,即開始從事勞務(wù)派遣工作,甚至個別公司想方設(shè)法或者憑借不陽光的手段拉攏大企業(yè)人力資源主管,承攬勞務(wù)派遣業(yè)務(wù),其服務(wù)質(zhì)量及承擔(dān)責(zé)任的風(fēng)險承擔(dān)力都會大打折扣。如果選用了這樣的公司,其勞動派遣質(zhì)量及責(zé)任承擔(dān)能力可想而知,企業(yè)選擇勞務(wù)派遣公司一定要從多角度、多渠道進(jìn)行調(diào)研考察。就服務(wù)質(zhì)量、實力、口碑等多方面進(jìn)行考核。選用規(guī)模較大,實力堅挺,信譽(yù)度高,口碑良好的公司。

三、企業(yè)也要制定詳細(xì)的勞務(wù)派遣用工細(xì)則

勞動派遣方案范文第5篇

勞動派遣中涉及關(guān)系比較復(fù)雜，建議在未來的《民法典》的侵權(quán)行為編中，專條規(guī)定在勞動派遣關(guān)系中，兩個雇主可以約定對共同雇員的替代責(zé)任的承擔(dān)，如果沒有約定或約定不明的，兩個雇主應(yīng)承擔(dān)連帶的替代責(zé)任，以更好地保護(hù)無辜受害人的合法權(quán)益。

【關(guān)鍵詞】勞動派遣；雇主替代責(zé)任；準(zhǔn)雙重勞動關(guān)系

勞動派遣是一種特殊的雇傭勞動關(guān)系，涉及兩個雇主對一個雇員的支配、管理，當(dāng)派遣勞動者在派遣勞動過程中致他人損害，由哪一個雇主承擔(dān)責(zé)任？隨著對派遣用工方式的確認(rèn)，這種糾紛必然顯現(xiàn)，因此，從侵權(quán)行為法和勞動合同法的角度對這方面的是必要的。

一、勞動派遣基礎(chǔ)法律關(guān)系的定論

勞動派遣關(guān)系是派遣單位與派遣勞動者建立勞動關(guān)系，而后將勞動者派遣到要派單位(實際用工單位)，派遣勞動者在實際用工單位的指揮管理下從事勞動的關(guān)系。勞動派遣的本質(zhì)特征是雇傭勞動和使用勞動的分離。勞動派遣涉及三方的法律關(guān)系：派遣單位與勞動者之間的關(guān)系，派遣單位與要派單位之間的關(guān)系，勞動者與要派單位之間的關(guān)系。在這三方的法律關(guān)系中，派遣單位與要派單位之間的關(guān)系是民事合同關(guān)系，不是勞動合同關(guān)系，對這一點已經(jīng)確切無疑。但對派遣單位與勞動者之間的關(guān)系，勞動者與要派單位之間的關(guān)系的性質(zhì)還有爭論。一般勞動者最初是由派遣單位招募、管理的，也是由派遣單位派出到其他單位勞動的，因此在派遣單位與勞動者之間成立勞動關(guān)系少有爭議，但勞動者與要派單位之間是否存在勞動關(guān)系存在較大的分歧。在勞動法學(xué)界主要有以下不同的看法。

(一)一重勞動關(guān)系說

一重勞動關(guān)系說認(rèn)為派遣勞動者與派遣單位和要派單位三者之間只存在一個勞動關(guān)系。

派遣單位，而不是要派單位與派遣勞動者建立勞動關(guān)系。據(jù)董保華教授：根據(jù)該學(xué)說對要派機(jī)構(gòu)何以指揮監(jiān)督派遣勞工和接受勞動給付的依據(jù)的認(rèn)識上，又分三種學(xué)說： [1]

1. 勞務(wù)給付請求權(quán)讓與說。勞務(wù)給付請求權(quán)讓與說主張：要派機(jī)構(gòu)不只受領(lǐng)派遣勞工的勞動給付，還通過指示權(quán)的行使來指揮監(jiān)督派遣勞工的工作，并將派遣勞工納入自己的經(jīng)營組織之中。此應(yīng)與勞動給付請求權(quán)之讓與較為相近。根據(jù)勞務(wù)給付請求權(quán)讓與說的觀點，派遣機(jī)構(gòu)將自己對派遣勞工的給付請求權(quán)讓與要派機(jī)構(gòu)，要派機(jī)構(gòu)基于此有權(quán)指揮派遣勞工工作，并接受派遣勞工的勞動給付。

2. 真正利他契約說。在勞動派遣中，派遣機(jī)構(gòu)與派遣勞工建立勞動關(guān)系，而后將派遣勞工派遣到要派機(jī)構(gòu)，向要派機(jī)構(gòu)履行勞動給付，這一特點符合利他合同的本質(zhì)特征。所以有學(xué)者主張勞動派遣是一種利他合同。

3. 雙層關(guān)系說。我國勞動法學(xué)者王全興認(rèn)為：勞動關(guān)系實質(zhì)上是勞動力與生產(chǎn)資料相結(jié)合的關(guān)系。某個勞動者的勞動力如果只與一個單位的生產(chǎn)資料相結(jié)合，就只存在一重勞動關(guān)系；如果與兩個單位的生產(chǎn)資料相結(jié)合，則存在著雙重勞動關(guān)系。在勞動派遣中由于只出現(xiàn)勞動力與生產(chǎn)資料的一重結(jié)合，因而只有一重勞動關(guān)系。但是，這里的用人單位則存在兩個層次，要派只進(jìn)行勞動過程的組織和管理，并負(fù)擔(dān)工資、福利、社會保險等項費用；其他勞動管理事務(wù)則委托給派遣機(jī)構(gòu)代為實施，派遣機(jī)構(gòu)只是要派企業(yè)勞動管理事務(wù)的主體?？梢娺@里存在的是一重勞動關(guān)系的雙層運(yùn)行，而不是雙重勞動關(guān)系。 [2]

日本主張一重勞動關(guān)系，《日本勞動派遣法》第2條規(guī)定：派遣勞動，為將自己雇傭之勞工，于該雇傭關(guān)系下，接受他人之指揮命令，為該他人從事勞動。一重勞動關(guān)系對各國勞動派遣立法產(chǎn)生了重要的，歐盟、法國、秘魯?shù)却蠖鄶?shù)國家和我國地區(qū)在立法上都采用了一重勞動關(guān)系理論。 [1] 在一重勞動關(guān)系說中的前兩個學(xué)說是認(rèn)為派遣單位與派遣勞動者之間形成勞動關(guān)系，而在王全興教授的論述中，認(rèn)為勞動者和要派單位的生產(chǎn)資料密切結(jié)合，因此在派遣勞動者與要派單位之間才形成勞動關(guān)系，而派遣單位只是要派單位的主體，因此，在派遣關(guān)系中只存在一重勞動關(guān)系。在實踐處理中，我國湖北、福建等地的立法都采用一重勞動關(guān)系。

(二)雙重勞動關(guān)系說

美國一些學(xué)者主張雙重勞動關(guān)系說。由于派遣勞工是由派遣機(jī)構(gòu)直接雇用，因此在幾乎所有相關(guān)事項上，派遣機(jī)構(gòu)皆須承擔(dān)雇主責(zé)任。至于直接使用派遣勞工的要派機(jī)構(gòu)，由于美國法有所謂的“共同雇主”(joint employer)的概念，因此要派機(jī)構(gòu)有時亦須承擔(dān)雇主責(zé)任。一般而言，要派機(jī)構(gòu)是否需負(fù)擔(dān)共同雇主責(zé)任的主要判定標(biāo)準(zhǔn)是“要派機(jī)構(gòu)平時對派遣勞工行使監(jiān)督管理權(quán)的程度”。[1] 我國學(xué)者董保華主張雙重特殊勞動關(guān)系說，認(rèn)為在勞務(wù)派遣中，派遣機(jī)構(gòu)和派遣勞工之間，以及要派機(jī)構(gòu)與派遣勞工之間形成的都是“特殊勞動關(guān)系”。所謂特殊勞動關(guān)系是介于“標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系”和“民事勞務(wù)關(guān)系”之間的過渡狀態(tài)。特殊勞動關(guān)系是主體資格上有瑕疵的勞動者與用工單位形成的一種用工關(guān)系。這里的“瑕疵”是指派遣勞工與另一用人單位存有勞動合同關(guān)系，或者不符合勞動法律規(guī)定的訂立勞動合同的主體條件。勞務(wù)派遣中形成的特殊勞動關(guān)系是各種特殊勞動關(guān)系形態(tài)中的一個典型。特殊勞動關(guān)系的特征是只受到部分勞動基準(zhǔn)法的限制。雙重特殊勞動關(guān)系的疊加可以說構(gòu)成了一個完整的勞動關(guān)系，既然勞務(wù)派遣建立在兩重勞動關(guān)系的基礎(chǔ)之上，那么就涉及到兩個單位之間權(quán)利義務(wù)如何分割的問題。從另一個角度看，每一個單位也可以說是半勞動關(guān)系，兩個雇主共同對派遣勞工承擔(dān)勞動法上的義務(wù)。[1] ，上海立法實踐中采雙重勞動關(guān)系。

筆者認(rèn)為一重勞動關(guān)系說中的勞務(wù)給付請求權(quán)讓與說和真正利他契約說只承認(rèn)要派單位與派遣勞動者之間的勞動關(guān)系，不承認(rèn)派遣勞動者與要派單位之間的勞動關(guān)系，將會不利于保護(hù)勞動者的合法權(quán)益也不利于要派單位盡勞動法上的義務(wù)，更不符合合同轉(zhuǎn)讓的理論。在民法理論中合同是可以轉(zhuǎn)讓的，合同的權(quán)利和義務(wù)可以分別轉(zhuǎn)讓也可以同時轉(zhuǎn)讓，還可以是轉(zhuǎn)讓權(quán)利、義務(wù)的一部分，但是其轉(zhuǎn)讓后，受讓人也成了合同的主體，是合同中的債權(quán)人或義務(wù)人，不會是其他的關(guān)系。勞動合同即使可以轉(zhuǎn)讓其權(quán)利、義務(wù)的一部分，也應(yīng)遵循民事合同轉(zhuǎn)讓的理論，受讓人也應(yīng)成為合同中的主體。況且勞動合同具有特殊性，與普通民事合同不一樣，它既具有人身性也具有財產(chǎn)性，且是受勞動法的強(qiáng)制性條款干預(yù)的自由程度不高的合同，不能將其合同中的權(quán)利義務(wù)隨意轉(zhuǎn)讓。民事合同轉(zhuǎn)讓的限制中就包括與人身有密切關(guān)系的一類合同，有一般不宜轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，勞動合同屬于與人身密切相關(guān)的一種特殊合同，一般來講也是不宜隨便轉(zhuǎn)讓的。再有，派遣勞動者雖然與派遣單位存在著勞動關(guān)系，但實際是在要派單位勞動，勞動過程的一切是發(fā)生在要派單位的管理安排下，勞動過程中發(fā)生的糾紛也最有可能發(fā)生在要派單位，因此勞動法規(guī)定的用人單位的職責(zé)與勞動安全衛(wèi)生管理義務(wù)派遣單位很難控制與掌握，要派單位如不履行勞動法上的相關(guān)義務(wù)(因為要派單位與派遣勞動者之間沒有勞動關(guān)系)，勞動行政部門也不好監(jiān)督管理。另外，因為要派單位與派遣勞動者之間沒有勞動關(guān)系，派遣勞動者就不用對要派單位承擔(dān)競業(yè)禁止義務(wù)，這不利于要派單位的商業(yè)秘密保護(hù)。因此一重勞動關(guān)系說在實際運(yùn)作過程中會產(chǎn)生法律空位與保護(hù)不能。至于王全興教授的一重勞動關(guān)系的雙層運(yùn)行說與上述的兩種一重學(xué)說還有不同，該說認(rèn)為是在派遣勞動者與要派單位之間成立勞動關(guān)系，而把派遣單位看作是要派單位的人，是受要派單位的委托招聘、報酬等的受托人。這種解釋也有些牽強(qiáng)，以的理論解釋勞動關(guān)系，存在許多解釋不通的地方。人在實施時，應(yīng)以被人的名義去行為。在實踐中派遣單位在招工時也不可能以要派單位的名義去招工、簽勞動合同，以來解釋派遣勞動關(guān)系，顯然是行不通的。

筆者比較贊同董保華教授的觀點，認(rèn)為是雙重特殊勞動關(guān)系，在派遣單位與派遣勞動者之間和要派單位與派遣勞動者之間都存在勞動關(guān)系。但筆者不贊成董教授認(rèn)為特殊勞動關(guān)系是主體資格有瑕疵的一種用工關(guān)系的說法，因為現(xiàn)在雙重勞動關(guān)系已大量存在，承認(rèn)雙重勞動關(guān)系已是世界各國的趨勢。勞動者與一個雇主簽訂了勞動合同，只要在法律允許范圍內(nèi)，可以與另外一個雇主成立另外一個勞動關(guān)系。因此，主體資格應(yīng)是不成問題的。只不過勞動派遣的這種雙重勞動關(guān)系，不同于普通的雙重勞動關(guān)系，不具有普通雙重勞動關(guān)系的完全特征，具有自身的特殊性。筆者認(rèn)為把這種特殊的雙重勞動關(guān)系叫做“準(zhǔn)雙重勞動關(guān)系”更為確切，以區(qū)別典型的雙重勞動關(guān)系。這種準(zhǔn)雙重勞動關(guān)系雖然有兩個用人單位，派遣勞動者卻履行一份勞動任務(wù)，獲得一份工資報酬，繳納一份社會保險，受兩個用人單位分別的管理。而兩個用人單位各承擔(dān)一部分勞動法及勞動合同中的義務(wù)，共同構(gòu)成完整的一個勞動關(guān)系中的權(quán)利和義務(wù)。這不同于普通的一個勞動關(guān)系，也不同于普通的雙重勞動關(guān)系，具有一定的相似性，又不完全一致，具有自己的特殊性，因此，稱之為“準(zhǔn)雙重勞動關(guān)系”更為貼切，恰如民法理論中的“準(zhǔn)物權(quán)”、“準(zhǔn)財產(chǎn)權(quán)”的概念。通過準(zhǔn)雙重勞動關(guān)系的確認(rèn)，可以讓兩個用人單位同時承擔(dān)勞動法上的義務(wù)，只不過根據(jù)不同情況二者承擔(dān)義務(wù)各有分工，對勞動者的基本權(quán)利分別給于保障，這種分工可以在《勞動合同法》中規(guī)定勞動派遣的時，根據(jù)兩個雇主的不同情形，以法律規(guī)定的形式分配兩個雇主的權(quán)利與義務(wù)，以防兩個雇主以約定的方式回避勞動法上的義務(wù)，也防止相互推托勞動法上的義務(wù)，對勞動者保護(hù)不力。

派遣勞動中存在兩個雇主對同一位雇員的管理與支配的準(zhǔn)雙重勞動關(guān)系，是探討雇主替代責(zé)任的理論基點。

二、兩個雇主之下的替代責(zé)任之比較研究

(一)對美國法的

在美國雇主對其職員的替代責(zé)任，按照傳統(tǒng)理論，如果雇員在履行職務(wù)行為的時候造成了他人的損害，那么雇主要承擔(dān)賠償?shù)呢?zé)任，有時這個規(guī)則被稱為“長官負(fù)責(zé)制理論”。的觀點是，一個企業(yè)都有不可避免的損失，雇員過失行為導(dǎo)致的損害，實際上是企業(yè)的一種商業(yè)成本，因此，一個職員的過失行為導(dǎo)致了他人的損害，企業(yè)就應(yīng)該承擔(dān)這部分損失。[3] (p54)不過，這個理論也存在著例外，就是“借用人員規(guī)則”[1]。這也就是當(dāng)存在兩個雇主的情況下，上述理論將被打破，不能完全被適用?！敖栌萌藛T規(guī)則”實質(zhì)就是誰借用誰承擔(dān)責(zé)任，而借出公司無需承擔(dān)其雇員的致害責(zé)任的規(guī)則。但后來，在美國一家清水鉆井公司的職員與一家設(shè)備租賃公司一案[2] 改變了美國傳統(tǒng)的“借用人員規(guī)則”。原告不服審判法院的判決，上訴到阿拉斯加最高法院，馬修大法官出具了法律意見書。大法官說，本案件中涉及的法律問題是一個職員同時為兩個公司行為，借用規(guī)則使用的時候，一般只能夠由一方承擔(dān)替代責(zé)任。在這樣的情況下，就要確定由哪個雇主承擔(dān)責(zé)任？大法官分析了兩種判斷的尺度。按照傳統(tǒng)的，法院要依據(jù)“控制”因素，也就是職員在履行職務(wù)行為的時候，誰控制職員的行為？其理論根源在于“有控制權(quán)的人有義務(wù)避免損害的發(fā)生”。但在實際上，兩個雇主可能都對該職員的行為有控制力。比如，一般雇主有權(quán)解雇該雇員，而特殊雇主有權(quán)控制該職員的具體行為。當(dāng)法院強(qiáng)調(diào)一般控制權(quán)的時候，一般雇主要承擔(dān)替代責(zé)任；當(dāng)法院強(qiáng)調(diào)特殊控制權(quán)的時候，特殊雇主要承擔(dān)替代責(zé)任。因為幾乎在所有的案件中，一般雇主和特殊雇主都對該職員有控制力，因此最后的結(jié)果就要依賴于法院在具體案件中所愿意強(qiáng)調(diào)的因素。另外一種方法是確定“利益”因素，也就是看該職員的行為使哪一個雇主受益？但是問題仍然存在，因為在具體的案件中，一個雇員的行為總是同時增進(jìn)了兩個雇主的利益。在分析了現(xiàn)有規(guī)則不足之后，大法官提出了自己的看法。他認(rèn)為在借用規(guī)則之下，確立單一的責(zé)任是不恰當(dāng)?shù)模纱藨?yīng)該引進(jìn)連帶和補(bǔ)償?shù)脑瓌t。依照這個原則，損害賠償要在相關(guān)當(dāng)事人之間合理地分配。這種責(zé)任不再是單一的責(zé)任，而是雙重的責(zé)任，這個規(guī)則的雖然并非易事，但它的確提供了可行的方案。 [3] (P254)在這種存在雙重雇主的情況下，按照馬修大法官列舉的兩個判斷標(biāo)準(zhǔn)“控制權(quán)”和“利益”標(biāo)準(zhǔn)都難以判斷出由哪一個雇主承擔(dān)責(zé)任更合適，因此采取了折衷的連帶責(zé)任或雙重責(zé)任方式。

(二)對英國法的分析

在英國確定替代責(zé)任下的雇員，法律實踐中存在著兩種標(biāo)準(zhǔn)，一是控制標(biāo)準(zhǔn)，一是綜合標(biāo)準(zhǔn)。按照控制標(biāo)準(zhǔn)，一位雇員意味著雇員的工作方式聽命于“控制”雇員的那個人，也就是說，雇主會告訴雇員“做什么”和“如何去做”。但隨著現(xiàn)代和商業(yè)的發(fā)展，這種淺顯和簡單的標(biāo)準(zhǔn)變得越來越難以運(yùn)用了。因此法院傾向于擴(kuò)展“雇員的含義”，這時，雇員包括這樣的一些人，他們在工作中實際上不受雇主的控制，不聽任于雇主要求他們的“如何完成他們的工作”。綜合標(biāo)準(zhǔn)按照丹寧勛爵的說法是一個侵權(quán)行為人是否為雇員，應(yīng)該決定于他的工作對于雇主的商業(yè)行為而言是否“完整的”或者是“不可缺少的”。如果是，那么它就是一位雇員。為了一個特殊目的，在一定時間內(nèi)，一個雇主(一般雇主)將其雇員轉(zhuǎn)租給另外一個人(特殊雇主)。在這種情況下，如果這位雇員實施了侵權(quán)行為，那么法院必須判斷在關(guān)鍵和重要的時刻，兩位雇主中的那一位是雇員的真正雇主，從而決定誰將要承擔(dān)替代責(zé)任。 [3] (P258-259)最有代表性的案子是1947年的Mersey Docks ＆ Harbour Board v. Coggins ＆ Griffiths(Liverpool)Ltd. 一案。海港委員會將一臺起重機(jī)和一個司機(jī)租給了Coggins ＆ Griffiths公司，合同中約定使司機(jī)暫時的成為Coggins ＆ Griffiths公司的雇員，盡管海港委員會保留解雇權(quán)。由于司機(jī)的過失，致一位第三人受傷。問題是誰來承擔(dān)替代責(zé)任。最后認(rèn)為海港委員會承擔(dān)責(zé)任，因為它仍然控制著起重機(jī)如何工作 [3]。這個案子是在應(yīng)用規(guī)則中保持最清晰闡述的大量關(guān)于這種問題的案件之一。盡管大量的因素已被考慮在決定兩個雇主由誰承擔(dān)責(zé)任，法院也將堅持最主要的控制力作為最終的考慮。其他的因素包括載重的機(jī)器類型(機(jī)器越復(fù)雜，長期雇主越可能承擔(dān)責(zé)任)、在暫時雇主之下服務(wù)的持續(xù)時間，諸如一般的事情由誰來支付報酬、誰來繳納保險費用、誰持有解雇權(quán)、是否兩個雇主都試圖控制這些事情。一般雇主可以把責(zé)任轉(zhuǎn)換給暫時雇主，然而，由1977年的不公平合同條款(the Unfair Contract Terms Act 1997， UCTA)法嚴(yán)格約束。但是兩個有趣的結(jié)果顯然是完全相反的案子給我們以啟示：在Phillips Products v. Hyland和Thompson v. T. Lohan(Plant Hire)Ltd. 案中，Phillips和Thompson所有的目的和意圖都有相似的事實。他們都是涉及雇主出租JCBs和司機(jī)，兩個租用合同都是按照他們的條款8規(guī)定，租用人(暫時雇主)負(fù)責(zé)司機(jī)的過失而不是機(jī)器的主人(長期雇主)承擔(dān)責(zé)任。兩個案子的司機(jī)都過失引起了損害，在Phillips案中，損害了租用人的財產(chǎn)；在Thompson案中他導(dǎo)致原告的丈夫死亡(原告的丈夫也是在機(jī)器所有人那里工作)，長期雇主(出租方)依賴它與租用人的合同條款8，企圖不承擔(dān)司機(jī)的過失責(zé)任。上訴法院認(rèn)為條款8符合UCTA的第2部分第2款，假如條款滿足了作為出發(fā)點的UCTA的第13部分合理條件，將會保護(hù)長期雇主。但法庭認(rèn)為它沒有，因此轉(zhuǎn)換替代責(zé)任的條款是無效的。而在Thompson案中，正相反，原告的遺孀訴機(jī)器的主人(過失司機(jī)的長期雇主)補(bǔ)償損害。在三方的訴訟中，長期雇主試圖轉(zhuǎn)換損失給租用人(過失司機(jī)的暫時雇主)，租用人被告試圖求助于UCTA以避免條款8的適用，假如有效將要轉(zhuǎn)換責(zé)任給租用人。這正像我們已經(jīng)看到的在Phillips案中已經(jīng)成功了，而在Thompson案中卻失敗了，責(zé)任由租用人承擔(dān)。條款8在兩個法院有不同的待遇，這引起了很多的問題。后來對此有解釋，認(rèn)為這與受害人的訴訟請求的偏向有關(guān)，受害人的訴訟請求的不同偏向，導(dǎo)致UCTA的部分2條款的不同適用結(jié)果 [4]。可以完全肯定法庭讓長期雇主承擔(dān)較重的舉證責(zé)任證明他已把替代責(zé)任轉(zhuǎn)換給暫時雇主 [5]。然而也有很多人主張應(yīng)采取美國法院的觀點允許原告同時訴兩個雇主，然后在他們之間劃分出他們應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任 [6]。但在法院審判中，當(dāng)存在兩個雇主的情況下，在英國仍然是要由一個雇主來承擔(dān)替代責(zé)任，具體由哪個雇主來承擔(dān)，由法院根據(jù)事實和上述的“控制標(biāo)準(zhǔn)”及“綜合標(biāo)準(zhǔn)”來判斷。

(三)我國地區(qū)學(xué)者的

王澤鑒先生認(rèn)為：受雇人受一人的選任，并服從其監(jiān)督，是一般通常的現(xiàn)象，但在分工的，一個人同時受雇兩人或兩人以上者，不乏其例，至其形態(tài)或為數(shù)人共同雇傭一人，或為數(shù)人各為自己事務(wù)雇傭一人而分享其勞務(wù)，或一人獨立為數(shù)人服務(wù)，或暫時借用他人之受雇人。在這諸種情形下，數(shù)雇用人究應(yīng)共同或分別對其受雇人行為負(fù)責(zé)，實務(wù)上很重要，值得探討。

1. 一人獨立為數(shù)人服勞務(wù)。一人同時為數(shù)人服勞務(wù)，亦常有之，其究為何人服勞務(wù)，致生損害，若能確定，則由該人負(fù)責(zé)。若受雇人適同時為數(shù)主執(zhí)行職務(wù)而損害他人，例如某甲同時受雇于乙、丙兩人為其搬運(yùn)商品，某日甲奉乙之命載運(yùn)貨品至碼頭，丙恰亦為同樣指示，無論乙丙彼此之間是否知悉此事，若甲途中駕車失慎，傷害行人時，乙丙兩人應(yīng)與甲連帶負(fù)損害賠償責(zé)任 [7]。

2. 借用他人之受雇人( borrowed servant)。這種情況較為復(fù)雜，難以處理者，系原雇傭人(一般雇用人)基于契約或其它關(guān)系，將其受雇人讓與他人使用(臨時雇用人)，而于執(zhí)行職務(wù)時至生損害，例如百貨公司增建房屋，以自己司機(jī)供建筑商使用，搬運(yùn)材料，司機(jī)于執(zhí)行職務(wù)之際侵害他人權(quán)利。在此種情形，首應(yīng)說明者，系一般雇用人與臨時雇用人之間縱有求償辦法之約定，亦屬于內(nèi)部關(guān)系，對被害人依侵權(quán)行為法規(guī)定請求賠償之權(quán)利，不生。受雇人因執(zhí)行職務(wù)損害一般雇傭人之權(quán)益時，應(yīng)由誰方負(fù)責(zé)，原則上應(yīng)解釋依當(dāng)事人之間契約定之。至出借之受雇人侵害第三人時，究應(yīng)由原雇用人或臨時雇用人負(fù)責(zé)應(yīng)斟酌雇傭人責(zé)任之基本思想，采兩項標(biāo)準(zhǔn)決定之，即(1)在損害發(fā)生時，誰監(jiān)督或控制受雇人之行為。(2)雇用人究為誰之利益在執(zhí)行職務(wù)。有疑義而不能決定時，則基于政策上的考慮，應(yīng)使一般雇用人與臨時雇用人負(fù)連帶責(zé)任。[4] (P18-19)可見我國臺灣地區(qū)也主要受美國的影響，在判斷應(yīng)由哪個雇主承擔(dān)責(zé)任時也采用與美國相似的兩個判斷標(biāo)準(zhǔn)——“控制標(biāo)準(zhǔn)”和“利益標(biāo)準(zhǔn)”，與美國處理方式也相似。

三、我國勞動派遣中雇主替代責(zé)任的承擔(dān)

關(guān)于雇主替代責(zé)任，確切地說，我國《民法通則》并未規(guī)定，只是在特殊侵權(quán)行為中對國家機(jī)關(guān)的工作人員職務(wù)致害責(zé)任作了規(guī)定，并沒有規(guī)定除國家機(jī)關(guān)之外的其他及用人單位的員工致害責(zé)任的承擔(dān)。但在現(xiàn)實中這種員工致害的案例并不少見，為了解決上的遺漏，最高人民法院在《民法通則意見》的第58條規(guī)定：企業(yè)法人的法定代表人和其他工作人員，依法人的名義從事的經(jīng)營活動，給他人造成損失的，企業(yè)法人應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。但這只是解決了，且只涵蓋了給他人造成經(jīng)濟(jì)損失的，沒有包括給他人造成人身損害的賠償，因此《民法通則意見》仍沒有完全解決問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題意見》第42條規(guī)定：法人或者其他組織的工作人員因職務(wù)行為或者授權(quán)行為發(fā)生的訴訟，該法人或其他組織為當(dāng)事人?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題意見》第45條規(guī)定：個體工商戶、承包經(jīng)營戶、合伙組織雇傭的人員在進(jìn)行雇傭合同規(guī)定的生產(chǎn)經(jīng)營活動中造成他人損害的，其雇主是當(dāng)事人。這只是從程序法的角度對法人工作人員及雇員的致害承擔(dān)責(zé)任的規(guī)定，仍沒有解決實體法的問題。2003年的《人身損害賠償司法解釋》第9條規(guī)定：雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；雇員因故意或重大過失致人損害的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)賠償責(zé)任的，可以向雇員追償。這是我國第一次從實體法的角度來規(guī)范雇主責(zé)任，也是我國侵權(quán)法上的一大進(jìn)步。這是考慮到我國近年來在勞動關(guān)系領(lǐng)域已經(jīng)全面實行了勞動合同制，除了勞動法調(diào)整的勞動關(guān)系以外，還存在著其他的用工形式，不論哪種雇傭形式，都屬于通過使用他人勞動獲得利益，同時，通過雇傭他人使雇主的活動范圍擴(kuò)大，也擴(kuò)大了其他人因此受到損害的風(fēng)險。根據(jù)報償理論，即“誰享受利益誰承擔(dān)風(fēng)險”的原則，利益和風(fēng)險一致，風(fēng)險和責(zé)任一致，由雇主來承擔(dān)雇員在雇用過程中的致害責(zé)任，是符合基本的社會正義觀念的。比較遺憾的是在人大法工委的2002年12月的《中華人民共和國民法》(草案)中沒有體現(xiàn)雇主的替代責(zé)任，仍然沒有超越《民法通則》的規(guī)定范疇。在我國學(xué)者的《民法典》草案建議稿中對雇主替代責(zé)任都有所體現(xiàn) [8]，但是遺憾的是所有的草案對在存在兩個或多個雇主的情況下，雇員致害如何承擔(dān)責(zé)任沒有涉及，學(xué)界的相關(guān)也匱乏。這不利于全面有效地調(diào)整我國的雇主責(zé)任賠償關(guān)系，必定會造成法律適用上的空位。因此，研究有兩個雇主的情況下，雇主替代責(zé)任如何分擔(dān)，具有重要的現(xiàn)實意義。

在勞動派遣關(guān)系中，研究雇主的替代責(zé)任更為重要，以免兩個雇主相互推諉，推卸責(zé)任，損害勞動者的合法利益。在我國的勞動派遣關(guān)系中，正如上所述，存在著兩個準(zhǔn)雇傭勞動關(guān)系，一個是派出單位與勞動者之間的準(zhǔn)雇傭勞動關(guān)系，另一個是要派單位與勞動者之間的準(zhǔn)雇傭勞動關(guān)系，形成準(zhǔn)雙重勞動關(guān)系，這樣就有兩個準(zhǔn)雇主，當(dāng)雇員在勞動過程中過失致他人損害，兩個雇主如何承擔(dān)侵權(quán)法上的替代責(zé)任？筆者認(rèn)為，通過考察了英美國家的做法，采納“控制標(biāo)準(zhǔn)”和“利益標(biāo)準(zhǔn)”或是英國的“綜合標(biāo)準(zhǔn)”都難以準(zhǔn)確地界定出由哪一個雇主承擔(dān)責(zé)任更合理。而美國的馬修大法官提出的連帶責(zé)任和雙重責(zé)任更有道理。因為在派遣勞動中，雇員的勞動是同時為兩個雇主增進(jìn)利益，根據(jù)報償理論，“利之所在，損之所歸”，由兩個雇主承擔(dān)連帶責(zé)任是符合報償理論內(nèi)涵的。這種連帶責(zé)任的替代責(zé)任方式也有利于保護(hù)受害人的合法利益，派遣勞動關(guān)系的復(fù)雜，受害人無從知曉，當(dāng)損害發(fā)生時，如果界定某一個雇主承擔(dān)替代責(zé)任，而另一雇主無需承擔(dān)替代責(zé)任，就會使受害人為尋找正確的被告而頗費周折，這對受害人是不公平的。再有，兩個雇主對雇員都有一定程度上的控制管理，只不過是管理控制的方面及程度有所不同罷了。一般而言，要派單位是雇員的真正勞動的場所，由要派單位來組織管理雇員的勞動過程，派遣機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)錄用員工、組織培訓(xùn)、發(fā)放報酬、交納社會保險及對外派遣雇員的管理活動。所以，兩個雇主對其管理之下的員工勞動過程中的侵權(quán)行為承擔(dān)替代責(zé)任是有事實依據(jù)的。綜上所述，在勞動派遣中兩個雇主應(yīng)對其共同雇員在勞動過程中的過失侵權(quán)行為承擔(dān)連帶的替代責(zé)任。在受害人的訴訟中，可以列兩個準(zhǔn)雇主同時為被告或其中任何一個為被告，請求損害賠償，這有利于受害人的訴訟，有利于合法權(quán)利的維護(hù)。如果受害人只列出一個被告的，且實際上應(yīng)該由另一個雇主承擔(dān)最后責(zé)任的，法院可以追加另一個雇主為被告，共同審理。

至于在兩個雇主內(nèi)部如何承擔(dān)責(zé)任，我們可以借鑒英美法的判斷標(biāo)準(zhǔn)，綜合評判。對于這種雇傭關(guān)系轉(zhuǎn)移的替代責(zé)任，法國學(xué)者認(rèn)為，法官應(yīng)當(dāng)探詢在損害發(fā)生時這兩個人中是誰在對這些工作享受發(fā)號施令的權(quán)力，是誰在對他們施加有效的權(quán)威。如果兩個企業(yè)主之間這些問題有明確規(guī)定，則根據(jù)這兩個企業(yè)主之間的契約來決定，由其中對這些工人發(fā)號施令的企業(yè)主對工人的行為負(fù)責(zé)；如果他們訂立的契約欠缺明示條款，則應(yīng)考慮各種具體情況來確定，如轉(zhuǎn)讓期限，當(dāng)事人雙方各自的技術(shù)能力以及所分配的利潤等。[5] (P254)法國學(xué)者的觀點與英美國家的觀點具有相似性，兩個雇主有約定的按其約定來承擔(dān)替代責(zé)任，如果沒有約定，應(yīng)根據(jù)主要的對雇員的控制力來承擔(dān)責(zé)任，如此規(guī)定有利于直接控制、管理雇員的雇主認(rèn)真履行管理責(zé)任，防止損害的發(fā)生。

在《勞動合同法》中也可以規(guī)定勞動派遣中的兩個雇主可以在派遣合同中約定由哪一方雇主承擔(dān)替代責(zé)任，但這只是內(nèi)部的約定，不具有對外的效力，任何一方雇主不能以派遣合同有約定而對抗受害人的請求，在其承擔(dān)責(zé)任之后可以根據(jù)派遣合同的約定主張權(quán)利。這樣規(guī)定的有利之處在于通過兩個雇主的約定，明確一方承擔(dān)責(zé)任，可以促使責(zé)任人盡心履行其管理職責(zé)，以減少損害的發(fā)生。再有這也是充分尊重民事合同中的雙方當(dāng)事人的意思自治原則的體現(xiàn)，尊重雙方的選擇。在勞動派遣合同中沒有約定或約定不明的，兩個雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

鑒于勞動派遣中雇傭關(guān)系的復(fù)雜性，建議在未來的《民法典》的侵權(quán)行為編中，專條規(guī)定在勞動派遣關(guān)系中，兩個雇主可以約定對共同雇員的替代責(zé)任的承擔(dān)；如果沒有約定或約定不明的，兩個雇主應(yīng)承擔(dān)連帶的替代責(zé)任，以更好地保護(hù)無辜受害人的合法權(quán)益。

【注釋】

[1]一個公司將其職員借給另外一家公司使用，如果這個職員造成了他人的損害，那么由哪一個公司承擔(dān)替代責(zé)任呢？一般認(rèn)為，在這樣的情況下，該職員被認(rèn)為是在為借入公司工作，因此應(yīng)該由借入公司承擔(dān)替代責(zé)任，而不是由借出公司承擔(dān)責(zé)任。即使該職員仍然是借出公司的職員，仍然由借入公司承擔(dān)責(zé)任。見徐愛國：《英美侵權(quán)行為法》，北京大學(xué)出版社2004年版，第254頁。

[2]原告是一家叫做清水鉆井公司的職員，他為公司鋪設(shè)水管。被告是一家設(shè)備租賃公司，他向清水公司出租挖掘機(jī)及操作人員。兩家公司租用合同規(guī)定，被告公司向清水公司提供挖渠所需要的設(shè)備及其操作員，設(shè)備和操作員的租借報酬以小時。清水公司要求渠深達(dá)6英尺，挖掘機(jī)操作員警告說，如果如此深的溝渠得不到支撐的話，就會有危險坍塌，但清水公司仍然堅持要求操作員繼續(xù)挖掘。最后，溝渠坍塌，原告受傷。原告將被告告上法庭，他認(rèn)為操作員的過失挖掘行為導(dǎo)致了他的傷害，而被告是操作員的雇主，被告因此要承擔(dān)替代責(zé)任。審判法院做出了有利于被告的判決，理由是：操作員雖然是被告的職員，但在本案中，他實際上是在為清水公司工作，因此被告對操作員的過失不承擔(dān)替代的責(zé)任。原告上訴，最后上訴到阿拉斯加最高法院，馬修大法官出具了法律意見書，其最后的結(jié)論是修改下級法院的判決，發(fā)回重審。Kastner v Toombs， Supreme Court of Alaska， 1980. 611P. 2d62. 參見徐愛國：《英美侵權(quán)行為法》，北京大學(xué)出版社2004年版，第253-254頁。

[3]〔1947〕1， 61. It was further said， at 13-14， that the question

of the two employers would be liable for the tort of the borrowed

servant was not determined by any agreement between them. 轉(zhuǎn)引自Simon Deakin、

Angus Johnston、Basil Markesinis: TORT LAW， Oxford University Press2003

Fifth edition， page580.

[4]J. N. Adams and R. Brownsword， ' Double Indemnity-Contractual Indemnity

Clauses Revisited' 〔1988〕 JBL146， 149. 參見Simon Deakin、Angus Johnston、

Basil Markesinis:

TORT LAW， Oxford University Press2003 Fifth edition， page581.

[5]這時肯定的技術(shù)工人伴隨著復(fù)雜的機(jī)器，然而在理論上非技術(shù)工人的出租是不同的。

SeeBhoomidas v. Port of Singapore Authority 〔1978〕I All ER956，960. 轉(zhuǎn)引自

Simon Deakin、Angus Johnston、Basil Markesinis：TORT LAW， Oxford University

Press2003 Fifth edition， page580.

[6]Strait v. Hale Constr. Co. ， 26 Cal. Ap. 3d941， 103Cal. Rptr. 487( 1972)

and for further references to US views， seeJ. A. Henderson and R. N. Pearson，

The Torts Process ( 1981) ， 177-9; and for an analysis of the parallel problem

I UK labour law， see S. Deakin， ' The Changing Concept of the " Employer"

in Labour Law' ( 2001) 30 Industrial LJ72. 轉(zhuǎn)引自Simon Deakin、Angus Johnston、

Basil Markesinis: TORT LAW， Oxford University Press2003 Fifth edition， page580.

[7]參閱Atiyah， p. 150; 《美國法詮釋》Restatement of Agency， 2d. Vol. 1， p. 499.

轉(zhuǎn)引自王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》(一)，政法大學(xué)出版社1997年版，第18頁。

[8]參見王利明主持的中國人民大學(xué)《民法典》草案建議稿第1889條，

梁慧星主持的《民法典草案建議稿》第1590條，徐國棟主持的《綠色民法典草案》第1592條。

【】

[1]董保華. 勞務(wù)派遣的法學(xué)思考[J]. 中國勞動，2005，(6).

[2]王全興，侯玲玲. 勞動關(guān)系雙層運(yùn)行的法律思考[J]. 中國勞動，2004，(4).

[3]徐愛國. 英美侵權(quán)行為法[M]. 北京：北京大學(xué)出版社，2004.