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法律學范文第1篇

[關(guān)鍵詞]法學方法論，法律學方法論，法學研究方法，哲學立場

一、問題之所在

綜觀當下的國際學術(shù)界，無論是注重實踐思考傾向的“法律方法”，還是注重哲學思考傾向的“法學方法論”，均已拓入頗深，而在我國這個漠視方法的文化中卻一直命運堪憂。這種現(xiàn)象雖在近年有所改觀，但是在總體上仍未達到一種可稱之為“方法論上的覺醒”的境界。[1] 可以說，作為“舶來品”的法學方法論，直到近年才逐漸受到較為廣泛的關(guān)注，但即使對于一些基本的概念，我們?nèi)源嬖谥逃械恼`解和無謂的爭論，其中之一就是：法學方法論是法學研究的方法論嗎？

這一質(zhì)疑，實際上可牽引出一系列相關(guān)的問題：法學研究方法與法學方法論的關(guān)系如何？法學方法論在法學（或法理學）學科體系中處于什么樣的相位？法學方法論是否必然具有一個特定的先在的價值立場？誠然，這三個派生性的問題，有的已在國際學術(shù)界形成了一定的共識，有的仍在有限的共識基礎(chǔ)上進行著前沿的論爭，但即使是其中的那些具有廣泛基礎(chǔ)的共識命題，在我國都需大聲訴說。

本文試圖盡可能立足于一個較為廣泛的視角，就以上這些基本的問題進行一次初淺的思考。當然，在此需要預先交待的是，也許是因為限于我等的能力，當這種思考開始時，筆者發(fā)現(xiàn)：即使是這些方法論中基本的問題，也委實要比想象中復雜得多。

二、為什么是“法律學方法論”？

從寬泛的意義上說，我國法學界較早關(guān)于法學方法論的成果，可推梁慧星在1995年出版的《民法解釋學》，[2] 但對該領(lǐng)域更為直截了當?shù)?、同時也是更為廣泛的關(guān)注，則是2000年之后的事情，其標志的動向，可舉2002年陳金釗、謝暉主持的《法律方法》[3] 和葛洪義主編的《法律方法與法律思維（第1輯）》的問世。[4] 據(jù)此可知，法學方法論在中國乃屬于剛剛起步的后發(fā)性領(lǐng)域。眾所周知，早在20世紀80年代的一些教科書中，法學方法論開始作為學習、研究法律的方法而在緒論部分中登場。為此，當新世紀初有關(guān)研究動向中出現(xiàn)了被重新界定過的“法學方法論”這一概念之后，尤其是1999年我國臺灣學者楊仁壽《法學方法論》一書在大陸的出版，以及此后各種不同法學傳統(tǒng)下的方法理論的輸入，加之先前固有理解的干擾，理論上的混亂便自然在所難免。

這種混亂，部分乃肇始于對這一概念的固有誤解，即不少人想當然地將“法學方法論”視同于傳統(tǒng)教科書中所言的法學研究的方法言說。這其中也有中國式的“唯名主義”思維定勢在作祟。根據(jù)漢語的使用習慣，在定語與主語之間加一個助詞“的”是不會帶來語詞意義上的轉(zhuǎn)換，因此“法學方法論”就被想定為“法學的方法論”，進而偷換成“法學研究的方法”，從而形成了上述的那個“固有的誤解”。

應(yīng)該說，如果我們從更加廣闊的角度來看，如從國際學術(shù)界的有關(guān)論說來看，法學方法論與法學研究的方法雖非風馬牛不相及，然在其整體的理論框架以及言說的脈絡(luò)中，法學研究的方法并未成為“法學方法論”主要關(guān)注的對象。

典型意義上的“法學方法論”這一術(shù)語，主要為當代德國法學界所運用，且有兩種德文表述，如拉倫茲的名著《法學方法論》的原名采Methodenlehre der Rechtswissenschaft，也有德國學者以Juristische Methodenlehre來統(tǒng)攝相關(guān)內(nèi)涵。[5] 相對于大陸法國家，普通法國家一般傾向于采用“法律方法”的說法，博登海默的名著《法理學：法律哲學與法律方法》的標題中采用method of the law，[6] 而出于不同的側(cè)重點，亦存在judicial method、legal methodology等措詞。[7] 雖然各自都無統(tǒng)一的名稱，但比較兩大傳統(tǒng)可知，后者主要指的是法律推理和法律解釋的方法和技術(shù)，尤其指的是法官在審判過程中進行法律推理和法律解釋的方法。由于法律的運行和實現(xiàn)不可能離開法律推理和法律解釋，所以無論普通法國家還是大陸法國家，其實都存在有關(guān)法律方法的理論或?qū)W說，英美法國家如此，大陸法國家亦然。如今日我們所熟悉的有關(guān)法律的文義解釋、體系解釋、歷史解釋以及目的解釋等法律解釋理論，其實就是由德國歷史法學派的創(chuàng)始人薩維尼（1779-1861年）在19世紀上半葉所發(fā)展出來的一種法律方法理論。[8]

然而，英美的有關(guān)法律方法的理論基本上乃以法律推理和法律解釋作為考察和研究的焦點，而作為大陸法國家，如德國的有關(guān)法律方法理論則不以此為終結(jié)。德國也存在“法律方法學說”之類的提法，但它除了考察和研究法律的適用和解釋的方法之外，同時還研究這些具有技術(shù)性的法律方法背后的相關(guān)的法哲學問題，譬如法律適用的一般結(jié)構(gòu)、超越法律規(guī)范的評價標準、個案裁判的正當性以及怎樣通過法律方法實現(xiàn)正義的問題等等。這種理論在德國便被稱之為所謂的“法學方法論”（Methodenlehre der Rechtswissenschaft） .應(yīng)該說，在英、美等普通法國家，許多法學理論也涉及對法律方法的有關(guān)哲學問題的考察，但法學方法論在戰(zhàn)后的德國則形成了一股理論潮流?？梢哉f，當代德國法理學理論狀況具有兩個標志性的基本傾向，一個是重視法的存在論·本體論的研究，另一個就是上述法學方法論的蓬勃發(fā)展。[9]

由此可見，所謂的法學方法論，與法學研究的方法并不能等同視之，也不能等量齊觀。如果同樣要顧名思義的話，那么即使是德國流派的那種“法學方法論”，也可從以下三個層次析出不同的內(nèi)涵：[10]

其一、所謂的“法學”（Rechtswissenschaft）。其主要指的是法律學，或曰那種法教義學或教義法學、實定法學意義上的“法學”。Rechtswissenschaft由Recht（法、法律、權(quán)利）和Wissenschaft（科學）合成而來，直譯為法律科學、法律學，通常也可稱法學。[11]如所周知，拉倫茲的Methodenlehre der Rechtswissenschaft一書被我國臺灣學者陳愛娥譯為《法學方法論》，這種譯法自然無可厚非，但拉倫茲實際上對其中的“法學”則已固有德國式的理解，他在該書的引論中就曾開宗明義地指出，它是一種“以某種特定的，在歷史中逐漸形成的法秩序為基礎(chǔ)為界限，借以探求法律問題之答案的學問?！盵12] 毋需贅言，這種學問，顯然就是實定法學。[13]

其二、所謂的“法學方法”。既然“法學”乃是法教義學或?qū)嵍ǚ▽W意義上的“法律學”，那么，這里的“法學方法”，主要也就指的是法律適用中有關(guān)法律解釋、法律推理、法律論證的方法，尤其是法官在形成判決過程中所運用的法律解釋、法律適用的方法，因而多涉及形而下的技術(shù)層面，惟其本身已構(gòu)成了一個方法體系而已。英美法系國家所論的法律方法（method of law），大致與此涵義相當。

其三、所謂的“（方法）論”（Mehtodenlehre）。就筆者的理解而言，它主要包括兩個部分：一是有關(guān)法律適用和法律解釋的理論，具有專業(yè)性、技術(shù)性、世俗性和實踐性的特點，屬于形而下的范疇；二是涉及法律適用和法律解釋的有關(guān)法哲學、法理學的問題，即有關(guān)對這種方法的外向性的哲學探究所進行的辨思和論斷，具有思辯性和高度的抽象性，屬于形而上的范疇。應(yīng)該說，就現(xiàn)代德國而言，后者曾被日益拓深，在戰(zhàn)后尤其得到突顯。但就二者關(guān)系而言，所謂“法學方法論”，正是先有了前者這一“武器”，而后才有后者這種“對武器進行批判的武器”，從而形成體系，構(gòu)成恰似“螳螂捕蟬，黃雀在后”的景觀。

基于以上的分析，我們不難得出這樣的結(jié)論：所謂“法學方法論”者，其實可轉(zhuǎn)換為“法律學方法論”這一概念?；谶@樣的結(jié)論，倘若我們?yōu)榱俗鹬貙W術(shù)話語傳統(tǒng)而要繼續(xù)采用“法學方法論”這一提法，至少也應(yīng)該在“法律學方法論”的概念約定意義上沿用它，而這也是本文自開頭起仍多處沿用“法學方法論”一語的緣故。

如所周知，上述的那種學術(shù)話語傳統(tǒng)，可追溯到楊仁壽的論著《法學方法論》一書的書名。但楊的該部論著顯然傾向性地接受了日本學術(shù)傳統(tǒng)以及相關(guān)理論的影響，[14] 而在日本，雖然拉倫茲《法學方法論》的譯者米山隆也早把該書譯為《法學方法論》，但大部分的法理學或法哲學的學者，均在自己的著述（包括標準教科書）中采用“法律學方法論”的提法。[15] 可以說，這一概念下的理論構(gòu)成是兼收并蓄地吸納了德國和美國雙方的理論而發(fā)展起來的。這也說明，筆者在提出“法律學方法論”這一概念時，并非空穴來風，無影造形，而罔顧前人或時人在長期艱辛的學術(shù)活動中就某一概念所達成的固有約定，將概念裝置的重新組合作為學術(shù)創(chuàng)新的一種有效形式，從而在方法論上就陷入了某種“獨斷主義”的泥坑。

當然，兩個概念之間轉(zhuǎn)換的可能性，還不完全等同于轉(zhuǎn)換的必要性，必要性的證成至少還有待于我們對概念轉(zhuǎn)換之利益的認識。就此，筆者認為，將“法學方法論”轉(zhuǎn)換為“法律學方法論”實有必要，因為它確實具有某種概念轉(zhuǎn)換的利益。這主要有二：[16]

（1）這或許在德國只是蛇足之舉，但在我國的語境中則是點睛之筆。因為在我國，來自不同理論背景的“法學方法論”和“法律方法”在一個缺乏足夠明朗的語境下同時出現(xiàn)，便容易引發(fā)概念的混亂，實際上也已存在這種混亂。而在作為這種混亂之潛因的那種“固有的誤解”中，問題的癥結(jié)就在于對“法學”的理解所產(chǎn)生的差池之上，從而導致謬以千里的結(jié)局。而如前所述，既然“法學方法論”中的“法學”其實主要指的就是“法律學”，那么把“法學方法論”直接轉(zhuǎn)換為“法律學方法論”，就可能收到消除上述誤解，甚至克服那種混亂的功效，并有效地統(tǒng)合“法律方法”、“法學方法論”乃至有關(guān)“法學研究的方法”等各種提法。

（2）“法律學方法論”這一術(shù)語，或許也能為我們的法（律）學方法論的研究帶來一種導向性的啟迪。使用這一概念，不僅有利于消除各種概念上的混亂和誤解，還可有助于我們在吸收外國的有關(guān)法學方法論的過程中，克服某種業(yè)已開始嶄露的片面傾向，即：僅僅偏執(zhí)德國的法學方法論，進而偏執(zhí)該種方法論中的哲學探究部分，從而背離法學、尤其是法學方法論所應(yīng)有的實踐性精神。這種實效也可見諸形成“法律學方法論”這一提法的現(xiàn)代日本，其法律學方法論其實與德國的法學方法論具有較為類似的概念內(nèi)涵和理論構(gòu)成，但又如英美國家那樣，將其中有關(guān)裁判過程中法官所應(yīng)用的法律適用與法律解釋等法律方法作為研究的起點，[17] 為此正如前文所言，它可以說得益于兼容并蓄地吸納了兩大法系的理論而發(fā)展起來的。

當然，觀點的改變遠非一個稱謂的轉(zhuǎn)換就可一勞永逸，徹底的工作是進一步在認識的框架內(nèi)還原理論背景，通過對理論沿革的梳理來進行全面而非斷章取義的理解。采用“法律學方法論”這一概念所面臨的第一道難題是：在我們的法學概念體系中，迄今仍未完全確立法律學、法教義學這類的概念，因而移植這類概念就首先成為前提性的課業(yè)。這又涉及到第二個問題，即：“法學”這一概念的外延。我們的“法學”概念是一個寬泛、靈活而非嚴格的概念：它可以指廣義的法學，也可以指狹義的法學；可以指理論法學，也可以指實用法學。依筆者陋見，“法學”所可能意指的每一種情況都應(yīng)有一個固定的概念表示（法律學就屬于其中的一個），從而使學術(shù)上的表述和溝通更為精確到位，使法律學方法論在學科中之定位的有關(guān)思考更為準確明瞭.

三 、“法律學方法論”的理論構(gòu)成及相位

當我們力圖從那種將“法學方法論”視同于“法學研究方法理論”的狹小認識框架中走出來時，自然應(yīng)在法學的學科體系中找到法律學方法論的位置何在。但此歸宿感的訴求，使我們又必須轉(zhuǎn)身再次面對那種“固有的誤解”，直截了當?shù)刈穯枴胺蓪W方法論”和“法學研究方法”之間有何聯(lián)系。有關(guān)于此，以下詳述之。

（一）法律學方法論和法學研究方法的關(guān)系

楊仁壽曾在其論著《法學方法論》中，除了闡述了以上法學方法論的兩部分內(nèi)容外，還論述了研究法學的方法，據(jù)此，許多人認為法學方法論似乎包括了以上這個部分。[18] 但在關(guān)于法學方法論的浩瀚的著述中，鮮有直接論及兩者的聯(lián)系的。[19] 筆者認為，這種現(xiàn)象本身就是一種答案，至少可以得出：法學研究方法不是法律學方法論關(guān)注的中心問題。

其實，從各國有關(guān)學說最大公約數(shù)意義上的理論狀況來看，法律學方法論首先主要關(guān)注的是法律方法，尤其是法官如何判決的法律方法，[20] 這其實也就是法教義學或?qū)嵍ǚ▽W意義上的方法；而法學研究方法則是一種學術(shù)研究的方法，包括法學學習的方法，因此，這是兩個視角下的問題。

當然，如果我們在最寬泛的意義上理解法律學方法論，即把它看做是有關(guān)法律思維的方法之學，那么，應(yīng)該承認，有關(guān)法學研究的方法理論，其實也包含在這種法律學方法論的內(nèi)涵之中。具體而言，有關(guān)法學研究的方法理論，其內(nèi)涵其實包括兩個粗略的部分：（1）有關(guān)學術(shù)研究的一般方法意義上的理論要素；（2）法學研究中所特有的方法意義上的理論要素[21].其中，前者涉及與其他學科所共有的原方法、方法論問題；后者則涉及法律思維的方法，尤其是在這種法學具有典型的法律學性格，即法教義學的性格的場合，其所涉及的方法，實際上就是一種具有教義學性格的法律思維的方法，為此也可納入法律學方法論的內(nèi)涵以及理論框架之中。據(jù)此可言，法學研究方法雖然不是法律學方法論關(guān)注的主要問題，但也不是它的棄兒，而是其中的一個組成部分。在消除“固有的誤解”的同時，我們不應(yīng)滑向另一個極端，將法學研究方法放逐于法律學方法論的理論框架之外。鄭永流在《法學方法抑或法律方法？》一文中，提出了“法律方法—法學方法”對子，[22] 對于厘清國內(nèi)法學界在相關(guān)概念上的混亂狀況，不失為一貼良方，且二者分處法律實踐、法學研究兩個領(lǐng)域上，涇渭分明；然誠如該文所言，一旦涉及主要功能，就難以將二者完全分開?？紤]到兼顧領(lǐng)域上的明晰可分并減少功能上的重合，筆者在法學方法論的三層論的基礎(chǔ)上，統(tǒng)合法學研究方法，作了圖1的“三分法”式的劃分。

圖1：法律學方法論理論構(gòu)成結(jié)構(gòu)圖

（二）法律學方法論在學科體系中定位

法學作為一門學科，有理論法學與實用法學之分，在實用法學的各部門法中有諸如民法學方法論、憲法學方法論等稱謂，它們均可分別視為法律學方法論在各部門法的派生和運用，[23] 而法律學方法論本身作為理論法學的一部分，則基本上不存異議，我國學者大多也認為法理學－法哲學包含法學方法論。[24]

至于法律學方法論在法理學－法哲學的學科理論體系中究竟處于什么位置，則有待明確。筆者認為，從國際學術(shù)界最大公約數(shù)意義上的理論狀況來看，法哲學或法理學（Jurisprudence）主要包含以下三部分內(nèi)容：

（1）法的一般理論（Theory of Law）：它是實定法秩序的框架內(nèi)以實在法為對象所抽象出來的一般理論，其思維傾向的特征就是法的思考在實定法秩序框架內(nèi)的強行中斷。奧斯汀所開創(chuàng)的實證主義法理學的成就主要就體現(xiàn)在這個領(lǐng)域；

（2）法的價值論（Theory about Law）：這是傳統(tǒng)法哲學的主要論域，早期以正義論為核心論題，中經(jīng)法律實證主義盛行時代的式微階段，現(xiàn)代又呈復興，且在理論構(gòu)成上有著擴散趨勢，涉及權(quán)利保護、平等、功利、法的安定性等價值，但正義論仍為其中核。它超越了實在法的范疇，從外部進行考查，對實在法的內(nèi)容和適用提供一種更為終極的指導和評價原理，具有外向的性格；

（3）法律學方法論：它兼具了前兩者的特色，同時從外部和內(nèi)部兩方面進行探究而形成的理論體系。毋需贅言，其中有關(guān)法律方法的理論具有內(nèi)向性，而對法律方法的外向性哲學探究所形成的理論，則具有外向性。

在此需指出的是，在這三部分中，法律學方法論實際上起到了一個媒介作用，法的一般理論可通過它有效地與價值論取得理論上的聯(lián)絡(luò)，既避免了價值絕對主義的霸權(quán)，又有利于克服多神主義的困繞。而作為法哲學的一個組成部分，如果不考慮其價值論部分，就根本無法研究法律學方法論。[25] 法理學－法哲學的基本立場，影響乃至決定著法律學方法論的基本立場。法律學方法論同樣也反過來影響著法理學和法哲學，對法理學－法哲學的基本立場的質(zhì)疑往往肇始于方法論上的反思。

但這里也引出了另一個需要敘說的問題，即：法律學方法論應(yīng)該如何面對價值立場。

四、“法律學方法論”的哲學立場

可以說，價值判斷與法律學方法似乎如影隨形，使得與此相關(guān)的一系列問題被納入法律學方法論的視野，成為現(xiàn)代法律學方法論研究的縱深課題。這是因為，在考察帶有價值判斷的法學方法時，不同的法律學方法論本身就可能帶有某種特定的、先行的價值立場，

當然，它也可以是一種空白的“價值立場”，即韋伯所言之“價值無涉”，筆者稱之為哲學立場。此立場顯然與哲學詮釋學所言之先見、前理解大相徑庭，而恰恰認為先行的價值導向立場可以缺位。值得一提的是，價值的無涉亦不等于內(nèi)容的空洞，哲學立場中包含了對語言、社會背景、價值的基本共識，這些有限的共識是論證展開的基礎(chǔ)，也使達至一個確定的、客觀正確的答案成為可能；[26] 哲學立場所含的基本共識是法律學方法論區(qū)別與注重形式分析的法律解釋學的關(guān)鍵點。[27] 先行的價值導向立場可以缺位的觀點是建立在對事實與價值、實存與當為的之間緊張關(guān)系的深刻洞見基礎(chǔ)之上的。在17世紀以前，西方知性體系的哲學基礎(chǔ)是亞里士多德的哲學以及基督教綜合起來的認識論，即一種可稱之為“目的論式的宇宙觀”。[28] 根據(jù)這一知性體系，世界上的任何事物都是造物主所創(chuàng)造的，因而也被賦予一定的功能和目的，而這種功能與目的亦成就了這種事物的意義。這種世界觀與人文主義精神以及中國傳統(tǒng)的哲學思想（只是中國至今仍深陷于這一知性體系中而難以自拔）可謂異曲同工、殊途同歸，其中一個突出的共同要點即在于：在他們所認識到的世界中，事實與價值均是渾然一體的。17世紀西方的科學革命早已打破了人類對宇宙秩序的一種“混沌”的認識。在它看來，世界雖然呈現(xiàn)出一種秩序，但其知識因果式的機械的秩序，并不充滿著意義和目的；意義和目的不是那種可以被發(fā)現(xiàn)的事實，而是被人為創(chuàng)設(shè)的東西。18世紀英國哲學家休謨指出，從“是”命題中無法推出“應(yīng)該”命題，從而使人們逐漸認識到實然與應(yīng)然之間存在著難以逾越的鴻溝。[29] 因而，尼采驚呼“上帝死了”。從的立場來看，這種二元論的哲學觀當然是錯誤的，但不容否認的是，在洞析了事實與價值的緊張關(guān)系這一點上，這種世界觀亦含有相當重要的真理顆粒。韋伯把這種世界秩序的發(fā)現(xiàn)稱之為“世界的解咒”。[30] 隨著“上帝之死”，超驗的價值判斷喪失了其統(tǒng)治性的共識地位，但人類卻沒有停止價值導向的思考，于是，價值多元的狀況難以克服，并成為一種事實狀態(tài)。

價值多元共存雖然是一個事實狀態(tài)，但是在一些領(lǐng)域，人類始終無法徹底回避價值判斷。法律思維就是這樣的一個領(lǐng)域，在確定的時間和確定的空間，并在確定的框架內(nèi)做出一個確定的判斷是法律判斷的宿命。[31] 要使這個確定的判斷在多元的價值共存中獲得合法性，前提是一個具有合法性的判斷標準。這個標準如何獲得？有人拜倒在上帝的腳下，走向了有神論，從超驗、先驗中去感悟，流露出直觀主義的色彩，而置其規(guī)范體系中難以證立的客觀性于不顧；有人透過探求社會政策之目標或社會中既有的倫理評價來加以決定，卻不免有以實然論證應(yīng)然的問題；有人無奈于價值的不可知，而退守規(guī)范的自恰架構(gòu)中不再過問價值評價；有人渾渾噩噩而跌入了虛無主義的深淵；有人在終點又回到起點的周而復始中津津樂道；有人不甘于無止境的倒退論證遂只能在某個主觀的決斷層面快刀斬亂麻。[32] 可以說，法律學方法論要解決的最終問題之一，就是為法律上的價值判斷提供一種“客觀”的標準。為達至或接近這一標準，各種方法論理論精彩紛呈，共識逐現(xiàn)，這一輪又一輪的理論過度或更替來源于法官判案過程中方法的貧乏；然而，迄今為止，誰都未能終結(jié)此項探索，法律學方法論也在此過程中走向成熟，接近客觀化標準。如所周知，在這些嘗試中，有菲韋格的類觀點學、德沃金、羅爾斯的規(guī)范正義論、哈貝馬斯的商談倫理、阿列克西的法律論證理論，等等。

在各種理論的展示中，我們可得出這樣一種共識性的結(jié)論：由于價值的多元共存事實，若無法對價值的客觀標準作出令人信服的證立，則先行的（即先驗的、超驗的）是站不住腳的。因而，在現(xiàn)代方法論中，某種特定先行的價值立場并不是法律學方法論所必然或必須具備的。我們只能說，法律學方法論可具有一個哲學立場，即對待價值立場的立場，它可以是一個價值無涉的立場。某種特定先行的價值導向只是各種哲學立場中的一種，而在其他哲學立場中，價值立場并非一定是特定先行的，它可以是在獲得合法性的判斷標準之后推導而得的。質(zhì)言之，法律學方法論作為一種具有“科學”意向的理論體系，其在法學理論中的確立，與其說必須具有一個特定先在的價值立場，不如說它只是具有某種可反證的、因而也是可替代的哲學立場。

參考文獻：

[1] 語出林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版，第2頁。該書所談的是憲法學方法論的狀況，其實這也道出整個中國法學在方法論研究上的狀況。而我國新銳學者周永坤，則更認為我國傳統(tǒng)法學中方法論存在失誤，并把其因歸納為以下三方面：在認識論方面，確信一元方法論、缺乏反思的科學觀、缺乏社會科學的方法觀；在本體論方面，缺乏規(guī)范的方法觀、忽略求善的方法（唯真的方法定位的消極影響是：重實然輕應(yīng)然、混淆應(yīng)然與實然、缺乏實踐之維）；在倫理目的方面，將人工具化，法學方法的最終指向如何統(tǒng)治人。參見胡玉鴻：《法學方法論》，山東人民出版社2002年版，引論第5-7頁。

法律學范文第2篇

在學校小組的組織下，我已經(jīng)與一名律師進行了較為深入的交談，讓我對于律師這個職業(yè)有了比較淺顯的認識。這個暑假，與其他律師進行的另一番交談則讓我對于這個職業(yè)有了更加深刻的理解。對于很多人來講，一提到法律，他們就特別容易聯(lián)想到律師這個職業(yè)，然后心里就對其充滿了憧憬與崇敬，并且普遍將輕松、高薪等詞與此相連，而在這兩次的訪談中，我發(fā)現(xiàn)律師實際上并不是完全像人們想象的那樣美好與輕松。

我國法治化的真正意義上的啟動應(yīng)該是從改革開放以后開始的，雖然隨著黨和政府的不斷推進，我國民眾的法律意識已經(jīng)有了顯著的提高，但是，對于很多地方的人來講，人情是大于法律的，有很多人，為了所謂的臉面和與其他人的關(guān)系，不愿意用法律來維護自身的合法權(quán)益，這讓這個地區(qū)的律師處在了一種尷尬的位置，雖然我們極力推崇法治化，但是在這些人情重于法律的地方，律師根本就起不到什么真正的作用。這是讓律師們極其苦惱的地方。

在與其他律師的交談中，他們有提到年輕律師現(xiàn)在的處境。其實律師和醫(yī)生我認為他們是同一種人，都是越老越吃香，擁有經(jīng)驗的人總是比沒有經(jīng)驗的人受到推崇多一點，但是我認為律師和醫(yī)生這兩個行業(yè)，則是很明晰的展現(xiàn)了這種現(xiàn)象。在打官司上，沒有一個人希望自己輸，都希望自己贏得官司，所以大家都會去找口碑好的，年齡稍微大點的，有經(jīng)驗的，而這就讓年輕律師和剛?cè)腴T的律師很難辦，沒有多少人會去邀請和咨詢他們，這種尷尬基本是每一個剛剛?cè)腴T的律師都會體會到的，而這也是將來我要步入律師界面臨的一個最大的問題。

但是，一切事物都是處在變化發(fā)展狀態(tài)中的，沒有一個事物不會發(fā)生變化，沒有一個國家不會向好的方向發(fā)展，我國的很多事物發(fā)展的年齡相對較短，還有較為強大的發(fā)展?jié)摿?。因此，目前遇到的一切困難都會隨著時間的發(fā)展而不斷的淡化，甚至有可能消失，這樣當然是我們每個人都希望的，但是，誰的人生道路上不要經(jīng)歷一些困難與麻煩呢，沒有了這些問題，人生又如何會變得圓滿與真實呢？

法律學范文第3篇

關(guān)鍵詞：學校體育 傷害事故 法律責任

學校體育是學校教育的一項重要內(nèi)容，而且是國家體育事業(yè)的重要組成部分，學校體育教學不僅是國家人才培養(yǎng)戰(zhàn)略的一項重要內(nèi)容，而且對提高整個民族素質(zhì)起著至關(guān)重要的作用。體育自身的特點決定了學校體育活動中存在著傷害事故的可能性和不確定性因素，有的是可預見的，有的無法預見．這就是學校和體育教師所要承受的一種風險。因此，從法律上了解責任事故及其范圍，明確法律責任，正確處理和預防傷害事故的發(fā)生．對于學校體育工作的正常開展，維護學校、體育教師和學生的合法權(quán)益是非常迫切的。如何處理和防范這類事故。已經(jīng)成為學校、家庭和社會都極為關(guān)注的重要J司題。

1．學校體育傷害事故的范圍及類型

2002年出臺的教育部《學生傷害事故處理辦法》(以下簡稱《辦法》)第2條明確了學生傷害事故的范圍：“在學校實施的教育教學活動或?qū)W校組織的校外活動中．以及在學校負有管理責任的校舍、場地、其他教育教學設(shè)施、生活設(shè)施內(nèi)發(fā)生的，造成在校學生人身損害后果的事故?！睂W校體育傷害事故主要有以下幾種類型：1)在學校正常的體育教育教學活動中發(fā)生的傷害事故；2)非授課時間(即課間休息或課外活動時)學生在校園內(nèi)進行身體活動時受傷的事故：3)由于學校管理不善造成的學生身體傷害事故；4)由于教師的不當教育行為對學生身體造成的傷害事故。在這幾類事故中，責任追究處理引起爭議較多的是第二類和第三類。

2．學校體育傷害事故發(fā)生的原因

2．1學校方面的原因

2．1．1對于存在明顯責任的傷害事故。如學?；蚪處煂κ鹿孰[患沒有及時認真檢查，沒有采取合理有效的措施：學校衛(wèi)生保健制度不健全，對易發(fā)生事故項目的教學、訓練、比賽組織不當，對學生要求不嚴格，沒有嚴格按教學大綱組織教學．責任心不夠強。

2．1．2明知存有事故隱患．但沒有采取相應(yīng)有效的防范措施，如運動場地的器材、場地設(shè)施存在安全隱患學校沒有及時保養(yǎng)維修，造成傷害：學?；蚪處煕]有對學生進行相應(yīng)的安全意識教育，學校、教師玩忽職守，不能盡職盡責，存有嚴重的失職、瀆職行為，或辱罵、毆打、體罰學生等，給他人身心安全造成嚴重傷害。

2．2學生自身方面的原因

學生不遵守紀律，不按教師規(guī)定的要求進行鍛煉或訓練等，或由于學生有先天性疾病等自身健康方面的原因，在參加體育活動時發(fā)生了傷害事故：還有些學生有特殊疾病或器質(zhì)性疾病，不好意思說或者沒有意識到隱瞞實情的后果，思想上存有僥幸心理．學校在不知情的情況下按教學計劃正常組織體育課，屬于正當?shù)慕虒W活動，結(jié)果導致傷害事故的發(fā)生．由學生或未成年人的監(jiān)護人承擔其事故責任。我國《民法通則》第l1條第1款規(guī)定：“十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力．可以獨立進行民事活動，是完全民事行為能力人?！贝髮W生一般都是具有完全民事行為能力人，完全應(yīng)當充分預見到隱瞞自己的病情會產(chǎn)生的后果。學校并無過錯行為和不當之處．也就不應(yīng)承擔賠償責任。

2．3不可預見的意外原因

體育活動本身激烈的競爭性，再加上一些客觀上所不能預見的意外情況，不可避免地會發(fā)生一些傷害事故。依據(jù)《民法通則》：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔民事責任，法律另有規(guī)定的除外。”“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由當事人分擔民事責任。”此類情況應(yīng)運用公平責任原則處理。如足球課中，足球守門員在撲球時不幸頭部撞到了球門柱上，造成的學生人生傷害就純屬意外事故《辦法》第12條第5款、6款規(guī)定：“在對抗性或者具有風險性的體育競賽活動中發(fā)生意外傷害的，學校已履行了相應(yīng)職責，行為并無不當?shù)臒o法律責任?！?/p>

3．學校體育傷害事故的歸責原則

在學校體育中的責任事故處理中進行事故責任界定時．應(yīng)以客觀事實為依據(jù)。以法律為準繩，不能憑主觀臆想來判定事故的責任。在進行事故責任界定時要遵循一定的原則，學校體育傷害事故歸責原則依據(jù)《民法通則》第106條第2、3款，132條規(guī)定，以及有關(guān)特別法的規(guī)定，包括過錯責任原則、無過錯責任原則、公平責任原則。

3．1過錯責任原則

過錯責任原則是民事責任的一項基本原則，它同時適用于侵權(quán)行為責任和違約行為責任?！睹穹ㄍ▌t》第106條第2款規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的。應(yīng)當承擔民事責任。”這一規(guī)定表明我國民事立法已把過錯責任原則以法律的形式固定下來，并確認其作為一般歸責原則的法律地位。其含義在于：過錯責任不僅是以過錯作為歸責的構(gòu)成要件，而且是以過錯作為歸責的最終要件，同時，也以過錯作為確定行為人的責任范圍的重要依據(jù)。過錯是指行為人表現(xiàn)出的違背法律與道德的主觀心理狀態(tài)，從其形式上看有過失與故意兩種。學?；蚪處熢诠芾斫逃顒又杏行袨檫^錯，致使學生傷亡事故的發(fā)生，學校應(yīng)當依據(jù)其行為過錯程度而承擔相應(yīng)的責任。例如：如果學校疏于對體育場地、器材等的維護和管理，或者體育教師在學校體育活動中未盡到應(yīng)盡的義務(wù)，由此而發(fā)生的體育傷害事故．則學校在主觀上具有明顯的過錯，其法律責任不可推卸。

3．2無過錯責任原則

無過錯責任原則也稱為客觀責任、嚴格責任、結(jié)果責任是指在特殊情況下，無過錯的行為人也要承擔民事責任的原則。《民法通則》第106條第3款規(guī)定：“沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當承擔民事責任的，應(yīng)當承擔民事責任?！边@是承擔無過錯責任的法律依據(jù)。根據(jù)法律規(guī)定，無過錯責任原則就是指當發(fā)生損害后，既不考慮加害人的過失，又不考慮受害人過失的一種法定責任形式，其目的在于填補受害人的損失。學生在校期間進行體育活動時造成傷害，是一種監(jiān)護責任，適用特殊的民事責任中的監(jiān)護責任。因此，學校也要承擔不傷害的民事責任給予受傷害者一定程度的補償。顯然，無過錯責任原則對于保護受害人的權(quán)益是十分有意義的。但這一原則不能濫用．如果行為人無過錯，但只要一有損害就追究加害人的法律責任，那么將會造成新的不公平

法律學范文第4篇

【關(guān)鍵詞】法律哲學；法律方法；綜合法理學

博登海默，1908年出生于德國柏林，在海德堡大學獲得法學博士學位，1933年移民美國后在華盛頓大學研習美國法律并于1937年獲得LL.B學位。從1951年開始擔任猶他大學和芝加哥大學法律教授，并于1975年成為加利福尼亞大學法學榮譽教授，在1992年去世。博登海默是綜合法理學的代表人物之一，主要研究領(lǐng)域為法律哲學。主要論著有：《法理學》、《法理學：法律哲學法律方法》、《論正義》、《權(quán)力、法律和社會》、《責任哲學》和《英癥狀法律體系導論》等。這次有幸讀了其中的一本《法理學：法律哲學與法律方法》，由于現(xiàn)在學的知識有限，所以或許不能很好地把握，更不能將這本書很好的消化。下面我把自己讀過之后的一些淺顯感受和大家談?wù)勔幌拢?/p>

一、首先，對這本書的一個大致了解，從這本書的理論脈絡(luò)分析

這本書可以分為三個部分：首先是對法理學歷史的綜合，其次對法律價值的綜合，最后對技術(shù)、手段的綜合。這三個部分層層推進，步步深入，構(gòu)成了一個邏輯而嚴密的論述體系。

在第一部分中，博登海默先生首先對歷史的梳理觀點，法學等。古希臘和羅馬的法學理論，中世紀的法律哲學，古典自然法學派、德國的先驗唯心主義到歷史法學派、功利主義、分析實證主義、社會法學派和法律現(xiàn)實主義、自然法的復興和價值取向法理學，博登海默先生所關(guān)注的法理學各種問題，緊緊圍繞著關(guān)注的主要問題展開探討，探討了不同的法學認識論的基礎(chǔ)上，以不同法理學的認識論基礎(chǔ)展示出對法理學的哲理法學派、歷史法學派、社會法學派、分析實證法學派中的哲理、歷史、社會和分析構(gòu)成。最后，該書在小節(jié)中指出，法律理論大家的最關(guān)心的是通過法律的社會控制達到應(yīng)追求的最高目標，這應(yīng)該就是回答什么是法律的問題，并且得出了結(jié)論，平等，自由，滿足自然或上帝意志，幸福，安全，社會福利以及其他不同的答案。這些不同時代不同的法學家的價值聲稱，對法律的最高值，但事實上，就是“法律像是一個大廳，房間，凹角，建筑物的拐角處，許多是在同一時間用探照燈照亮每一間房間，凹角和拐角是極為困難的”隨著歷史的的積累和沉淀，我們對歷史知識范圍的擴大，因此，有可能也有必要建立一個全面的判例，就要盡量避免基于在一個單一的因素或理由來解釋法律，采取充分利用一切過去的知識，一個社會，經(jīng)濟，心理，歷史和文化因素系列和價值判斷上的一系列立法和司法作用的綜合分析，將形成這個網(wǎng)絡(luò)的各種線索法編織在一起。在建筑物的第一部分所討論的問題是綜合法學的各個要素，即互聯(lián)網(wǎng)的“點”為建設(shè)一個完全集成的判例準備充分的材料。

在第二部分中也就是本書的一個重點，在對前面對法理學的歷史的進行綜合的基礎(chǔ)上，博登海默先生又全面討論了法律的價值，以此表明綜合法理概念。這部分的題目是“法律的性質(zhì)和作用”；在本書中，“法律的性質(zhì)”，是指法律控制所要追求的價值目標。與題目密切相關(guān)的是，博登海默先生在第十到第十二章中對法律的性質(zhì)進行了論述，認為法律的價值和目標還包括形式和內(nèi)容，即秩序和正義的價值。秩序和正義在這里還包括自由，平等，安全、共同福利多重價值觀念的復合體。如果正義和秩序都是法律的基本價值，那么這兩個是如何綜合在一起的？博登海默試圖在第十三章回答這個問題。在他看來，秩序和正義在一個健全的法律制度下往往會在更高的層次上，是彼此緊密相連的，又和諧一致的。秩序是價值的形式，正義和法律權(quán)力的穩(wěn)定，以適應(yīng)社會變革的價值造成了權(quán)力的變化，而秩序使法律遠離無政府狀態(tài)。當走向另一個極端秩序時，必須滿足正義的基本標準，以獲取制裁的效力，這其實并不是法的本質(zhì)，而是法律援助的有效性。在于法律實現(xiàn)公正的秩序。到目前為止，博登海默先生基本完成了法律價值的全面綜合。第十三章，在第十四章討論法律的作用。第十三章通過法律與權(quán)力，道德，習慣，在控制目標，在力量，發(fā)揮法律的作用不是唯一的區(qū)別，事實上，它總是由其他社會因素的影響，控制目標，控制方法，歷史沿革等難以區(qū)分的社會控制的其他部隊，描述法學要研究的其他因素。第十四章規(guī)定了法律的利弊，并指出了努力方向，以避免其弊端。

博登海默先生認為，只將法律價值，概念，事實的其中一個作為研究對象的看法是錯誤的，綜合法理學則應(yīng)將上述三者都納入了法學的研究領(lǐng)域。因此，在第三部分，博登海默先生探討了法律制度為實現(xiàn)其目標和工具，方法和技術(shù)方面的機制。分為法律溯源，法律與科學方法，司法過程中的技術(shù)展開討論。這些章節(jié)的具體內(nèi)容也體現(xiàn)了博登海默先生自身全面的想法。對于法律淵源，例如，博登海默先生的批評集中在法律實證主義將法律視為國家命令進而將法律淵源局限于法律正式淵源的觀點，認為這必將導致法官獨斷專行。因此，他認為法律淵源還包括正義，理性與事物的本質(zhì)，個人權(quán)益，公共政策，道德信念和社會取向的標準，以及對習慣法等一系列非正式淵源。

從對三個部分結(jié)構(gòu)分別進行分析之后我們不難發(fā)現(xiàn)，對價值目標的圓滿闡述和對法律作用的分析使得第二部分成為了全書的核心部分，第一部分是寫第二部分的基礎(chǔ)，而第三部分是圍繞第二部分開始，即對實現(xiàn)這些目標的價值，技術(shù)的作用和手段完備。博登海默先生在這本書中描述現(xiàn)有的知識范圍內(nèi)的所有內(nèi)容可能包括綜合法理學的范圍，其判例全面的設(shè)想充分展現(xiàn)在讀者面前。

二、對“綜合法理學”的再思考

通過對該書的摘要和內(nèi)容結(jié)構(gòu)的分析，我們可以很容易地找到法理學這“一體化”的概念貫穿全書，而這正是筆者讀了后迷惑的根源。

西方法理學經(jīng)過了漫長的歷史到現(xiàn)在，期間逐步形成三個思想基礎(chǔ)學派，自然法學派，實證法學派，法律社會學派。能夠區(qū)分這三種學派的存在，不僅因為他們有著相互不同的研究方法，而且更是因為他們適應(yīng)了不同歷史時期或特定的社會，社會群體的需求，或反映不同的法律和文化傳統(tǒng)。這三個趨勢相互靠攏，緊密聯(lián)系，但又正如沈宗靈先生所說，近年來所有學派互相靠攏，為的是取長補短，以進一步提高自身素質(zhì)，而不是讓自己消失，讓位于綜合法理學。盲目地追求完美的理念，也恰恰成為它難以得到認同和支持的原因。

首先，博登海默先生介紹了法律的價值所追求目標的觀點。如前所述，博登海默先生認為，法律應(yīng)實行“公正的秩序?！斑@里的“秩序“實際上是一個實在法的法律秩序，即實證主義的所說的法律。關(guān)于法律的法學命題，消除一切價值判斷，壞的法律是為了營造一個有序的社會目的的法律，而法律只是一種工具來實現(xiàn)這一目標;并且這里的“正義“有明確的自然法學派的看法。博登海默先生認為，正義是由許多最低標準的公平和合理的結(jié)構(gòu)，沒有這種標準法律制度是不可行的。法律旨在建立一個公正的秩序：一個公正的法律系統(tǒng)，如果它不能滿足訂單的最低要求，就不可能得以實現(xiàn)，相反的，沒有秩序?qū)o法保證公正。但在現(xiàn)實中，這兩個正義和秩序往往是相互沖突的。博登海默先生結(jié)合正義與秩序，成為法律的基本價值目標，但沒有告訴我們?nèi)绾谓鉀Q兩者之間的沖突，是含糊其辭的表示正義和秩序在一個成熟的法律制度中能在很高程度上融合一致。這不能不使人懷疑，綜合法理學究竟持何種觀點？贊成何種價值取向？給我們提供了怎樣的解決問題的路徑？

再看綜合法理學鐘所使用的研究方法。法學的各個學派的形成并相互區(qū)別，主要是在方法上他們是各有不同的。例如，以哲學方法為基礎(chǔ)形成的哲理法學派;以分析實證的方法研究法學，形成分析實證主義學派;以歷史學的方法研究法學便形成了歷史法學派;以社會學的方法研究法學，形成社會學法學。這本書中，除了“全面“，但沒有看到任何形式的外來。正如上面對正義和秩序進行綜合的例子中，博登海默先生力圖綜合實證主義和自然法學研究法律的方法，卻讓人無所適從，正如《天龍八部》中一心求成的鳩摩智，以逍遙派的小無相神功融合少林七十二絕技，卻弄了個四不象，險些筋脈盡亂。

博登海默先生在書中還提到，任何法理學派的產(chǎn)生都有其深刻的歷史，政治，經(jīng)濟和文化背景，適應(yīng)時代和不同的政治或利益團體的需要，如分析實證主義法學需要更好地適應(yīng)規(guī)則集團在國內(nèi)秩序的需要相對穩(wěn)定時期，在第二次世界大戰(zhàn)中，出于懲治戰(zhàn)犯和重塑法律理想的目標，自然發(fā)學派再度崛起。因此，我們不禁要問：一般綜合法理學是滿足什么需要？它的背景，能夠蓬勃發(fā)展？是什么利益集團可能獲得對它的支持？答案是混亂的。

因此，讀罷全書，對沈宗靈先生關(guān)于綜合法理學“這種目的盡管在思想上可取，但也許抱負過大”的評論也就不難理解了。

當然，綜合法理學也并非一無是處。嚴格來說，法律并不是一門科學，法律，在沖突中尋求利益的適當平衡社會利益的方法，而綜合法理學的觀點無疑是一個折中解決沖突的好辦法。此外，《法理學――法律哲學與法律方法》一書有關(guān)的知識，幾乎所有的因素，在現(xiàn)有的法理學的范圍內(nèi)，不僅縱向引進西方法律史，力求在較后的價值的討論法律，闡述的概念和事實，對我們的法學研究提供了豐富的信息。譯者鄧正來先生在序言中道出他翻譯此書的初衷之一，就是為中國法學的重建做一些知識上的基本架構(gòu)工作，很明顯這個目標是圓滿完成了。從這個意義上講，博登海默所著《法理學――法律哲學與法律方法》是我們走進西方法理學一本非常好的教材。

三、結(jié)語

博登海默的《法理學――法律哲學與法律方法》是一本闡述其綜合法理學思想的一部代表性著作，具有很高的學術(shù)價值。他的許多法律理論和想法，是在古代所有的法律學校的關(guān)鍵整合思路上，形成在繼承的基礎(chǔ)上，又充分體現(xiàn)了“法律是一個復雜的網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)，以及法理科學的任務(wù)是把這項編織在一起的各種線索網(wǎng)絡(luò)“和”建構(gòu)一種充分利用人們過去所做的一切知識貢獻的綜合法理學“過去所做的貢獻知識的充分利用。研究方法，多角度，多領(lǐng)域也提供了新的視野我們。尤其是他對法律的定義，“法律是一種秩序和正義的合成，是人們維持秩序，以實現(xiàn)正義的工具”，而我們一般法理學教科書中的法學在“法律是國家制定，認可的法律定義并依靠強制力，確保國家，權(quán)利和與人類的行為和為調(diào)整對象的行為義務(wù)的執(zhí)行情況調(diào)整機制，以反映統(tǒng)治階級的生活條件所決定的特定物質(zhì)（類對立在社會）或人民（在社會主義社會）意志，鑒別，保護和發(fā)展統(tǒng)治階級（或人）的社會關(guān)系和行為的一個系統(tǒng)的目的碼值期望的目標”，相比，更具實際的意義，法學的法律定義從階級分析的觀點，并不是在社會主義基礎(chǔ)上提出的，而在我國當今社會，人民是國家的主人，廣大人民的根本利益是一致的，公平，效率，福利，民主，法治價值，維護雙方的結(jié)合，在與適當?shù)奈恢梅胖玫暮椭C與平衡值相互依存，以及建造成熟，完善的法律體系，對于實現(xiàn)和諧社會具有更大的理論意義和現(xiàn)實意義。

參考文獻

[1][美] E?博登海默.法理學:法律哲學與法律方法[M].鄧正來譯，北京:中國政法大學出版社，1991.

[2]劉全德.西方法律思想史[M].北京:中國政法大學出版社，1997.

[3]卓澤淵.法理學[M].北京:法律出版社，2000.

法律學范文第5篇

邱一川*

[內(nèi)容摘要] 廣義國際經(jīng)濟法學說從對某一類社會關(guān)系進行共同調(diào)整的角度出發(fā)，將不同性質(zhì)的法律規(guī)范雜糅成一個學科進行調(diào)整，其癥結(jié)在于混淆了“法學分科”與“法律運用”這兩個不同層面的法律問題，用法律運用的綜合性替代了法學分科的嚴整性。本文將國際經(jīng)濟法重新界定為“調(diào)整經(jīng)濟管制關(guān)系的國際法規(guī)范”，并從新的視角對國際經(jīng)濟法的基本原則進行了梳理，以此佐證國際經(jīng)濟法的學科界定。

[關(guān)鍵詞] 國際經(jīng)濟法 學科界定 基本原則

一、 廣義國際經(jīng)濟法的“水果拼盤說”

廣義國際經(jīng)濟法學說認為國際經(jīng)濟法是調(diào)整國際（跨國）經(jīng)濟關(guān)系的多門類、跨學科的邊緣性綜合體 ，是一門獨立的法律學科 。

這一學說的立論基礎(chǔ)在于，對某一涉外經(jīng)濟關(guān)系進行法律調(diào)整的過程中，既要涉及調(diào)整經(jīng)濟流轉(zhuǎn)關(guān)系的法律規(guī)范，又要涉及調(diào)整經(jīng)濟管制關(guān)系的法律規(guī)范；其法律淵源既包括雙邊條約、多邊條約、國際習慣、國際慣例等國際法規(guī)范，也包括涉外民商法、涉外經(jīng)濟管制法以及沖突規(guī)范等國內(nèi)法。 廣義國際經(jīng)濟法學說由此得出結(jié)論：國際經(jīng)濟法成為一個獨立的法學部門是“國際經(jīng)濟法律關(guān)系本身極其錯綜復雜的忠實反映；也是科學地調(diào)整這種復雜關(guān)系，對其中的法律癥結(jié)加以‘綜合診斷’和‘辨證施治’的現(xiàn)實需要?！?/p>

由此可見，廣義國際經(jīng)濟法學說最大的特點在于，它從對某一類社會關(guān)系進行共同調(diào)整的角度出發(fā)，認為凡與此相關(guān)的法律規(guī)范便足以獨立地形成一個法學門類。這一學說立足于實用主義，對于解決現(xiàn)實問題確實可以發(fā)揮一定的作用。但是，廣義說的觀點將不同性質(zhì)的社會關(guān)系作為一個整體進行調(diào)整，將不同性質(zhì)、不同部門的法律規(guī)范雜糅在一起，難以真正成為一個獨立的法學部門。 造成這一問題的癥結(jié)何在？筆者認為，廣義國際經(jīng)濟法學說混淆了“法學分科”與“法律運用”這兩個不同層面的法律問題，因而在立論基礎(chǔ)上存在嚴重缺陷。

誠然，國際經(jīng)濟關(guān)系涉及的主體繁多，錯綜復雜，的確需要對其中存在的各種法律癥結(jié)進行綜合診斷與辨證施治。但這是法律運用層面的問題，而不是部門法學分科層面的問題。我們并不能由法律運用上的綜合性要求必然地推論相關(guān)的法律規(guī)范應(yīng)當成為一個獨立的法學部門；不同法律部門的綜合運用并不等于相關(guān)的法學分支就應(yīng)雜糅成為一個獨立學科。

事實上，在對國際經(jīng)濟關(guān)系進行法律調(diào)整的過程中，不僅會涉及到廣義國際經(jīng)濟法學說中所述及的各種法律規(guī)范，相關(guān)國家的刑法規(guī)范（如一國關(guān)于“信用證詐騙罪”的規(guī)定）也可能在特定情形下得以適用。如果按照廣義說的論證邏輯，調(diào)整國際經(jīng)濟關(guān)系中的刑法規(guī)范豈不是也應(yīng)納入廣義國際經(jīng)濟法的范圍當中。

以此類推，內(nèi)國經(jīng)濟關(guān)系雖不如涉外經(jīng)濟關(guān)系復雜，但同樣有必要對其中的法律癥結(jié)進行綜合診斷與辨證施治。對內(nèi)國經(jīng)濟關(guān)系進行法律調(diào)整的過程中也會同時涉及內(nèi)國民商法、內(nèi)國經(jīng)濟行政法和內(nèi)國經(jīng)濟刑法等法律規(guī)范。試問，按照廣義說的理論邏輯，這些相關(guān)的內(nèi)國法律規(guī)范是否也應(yīng)混合成一個獨立的法律部門呢？

再進一步而言，我們必須從深層次來探討如下一個問題，即法律運用的綜合性能否替代法學分科的必要性和嚴整性呢？也就是說從法理的角度而言，法學分科的意義何在？尤其是在學科界限日益模糊、例外情形層出不窮的新情形下，傳統(tǒng)的法學分科的是否仍有必要？筆者認為，某一部門法學所調(diào)整的社會關(guān)系內(nèi)部具有本質(zhì)上的共同性，構(gòu)成一個有機聯(lián)系的整體。通過法學分科可以形成一種嚴整的知識體系，便于認識、分析、運用和預測。學理通說上以獨立的調(diào)整對象作為劃分部門法學的標準 ，“獨立調(diào)整對象”不僅要求以某一特定領(lǐng)域的社會關(guān)系作為調(diào)整對象，而且要求這一特定領(lǐng)域的社會關(guān)系必須具有質(zhì)上的共同性。試以民法為例：平等主體之間物權(quán)法律關(guān)系、債權(quán)法律關(guān)系、知識產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系、婚姻法律關(guān)系和家庭法律關(guān)系雖然相對獨立，但上述各種法律關(guān)系仍然可以抽象出其質(zhì)上的共同性，形成民事法律關(guān)系，形成民法總則中的各項內(nèi)容。不僅如此，民事法律關(guān)系中最為核心的精神又可以抽象出民法的基本原則。析微而知著，一個嚴整的法學分支必須能夠形成“基本原則—基本法律關(guān)系—具體法律關(guān)系”的邏輯體系。我們并不是為了刻意追求邏輯體系的完整性，而是因為只有這種“從抽象到具象”、“從一般到具體”的邏輯體系才是真正有助于我們便捷地認識事物、分析問題和預測發(fā)展的，尤其是有助于我們把握事物發(fā)展的本質(zhì)和規(guī)律。人類創(chuàng)設(shè)各種各樣的學科，其目的就在于此。廣義國際經(jīng)濟法學說認為其以跨國經(jīng)濟關(guān)系作為調(diào)整對象，似乎具有獨立的調(diào)整對象。但事實上，誠如廣義說自己所承認，跨國經(jīng)濟關(guān)系既包括跨國經(jīng)濟流轉(zhuǎn)關(guān)系，也包括跨國經(jīng)濟管制關(guān)系，而這兩類社會關(guān)系在性質(zhì)上殊有不同。廣義說將經(jīng)濟流轉(zhuǎn)關(guān)系和經(jīng)濟管制關(guān)系這兩類不同的社會關(guān)系放在一起進行調(diào)整，既無法進一步抽象出兩者之間的共同性，無法形成學科的總論，也無法真正提出學科的基本原則，難免帶有人為拼湊的色彩。由此可見，我們決不可因為法律運用中的綜合性否認了法學分科的價值。這或許并不是學術(shù)領(lǐng)域紛爭的問題，而是人類認識事物規(guī)律的本質(zhì)要求。

誠然，隨著“公法私法化”、“私法公法化”、國際法與國內(nèi)法相互滲透等趨勢的出現(xiàn)，傳統(tǒng)法學分科的界限日益模糊，學科界線周邊出現(xiàn)了許多“灰色區(qū)域”。但我們認為，決不可因為灰色區(qū)域的存在而否定法學分科的必要性；相反，例外情形的存在更有助于我們在一個新的角度上認識事物的本質(zhì)。理論是清一色的，涇渭分明；但是社會關(guān)系卻是模糊的，黑白之間存在諸多灰色的過渡。學科分類時必須在這一灰色區(qū)域中厘定臨界點，因此種種例外情形的存在在所難免，不足為奇。對于灰色區(qū)域中的例外情形，可以個案處理，也可以作為例外情形以特殊的方式予以解決。但正如我們不能因為有了萘李、騾子等雜交品種后便否定門、綱、目、科、屬、種等生物學分類；同樣道理，我們亦不能因為法學分科中一些特殊情形或例外情形的存在而否認了法學分科的價值。任何科學都不可能、也沒有必要百分之百地貼近現(xiàn)實，也不可能為我們認識事物提供完全正確的結(jié)論；科學的作用只是通過初略的分類為我們認識事物提供基本正確的結(jié)論。

綜上而言，部門法學的分科應(yīng)當是嚴整的，但在部門法學的運用上卻應(yīng)當是綜合的。廣義國際經(jīng)濟法學說雖注重了法律運用的綜合性，卻忽略了法學分科的嚴謹性，將法律運用和法學分科這兩個問題混為一談。廣義說所主張的國際經(jīng)濟法猶如一個水果拼盤：從營養(yǎng)結(jié)構(gòu)和口味搭配出發(fā)，人們食用時需要的是各種水果相互搭配的水果拼盤；但我們卻難以承認水果拼盤是另成一類的水果，更不可由此而否認水果分類的價值。

二、 國際經(jīng)濟法的學科界定

那么，如何對調(diào)整國際（跨國）經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范進行學科分類呢？筆者認為，如下兩點論斷是我們分析的出發(fā)點：

（1） 國際經(jīng)濟關(guān)系當中既包括橫向的經(jīng)濟流轉(zhuǎn)關(guān)系，也包括縱向的經(jīng)濟管制關(guān)系；

（2） 對國際經(jīng)濟關(guān)系進行法律調(diào)整，既涉及各國的國內(nèi)法規(guī)范，也要涉及各種形式的國際法規(guī)范。

由此出發(fā)，我們可以將所有調(diào)整跨國經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范分成四大部分（如下表所示）：

經(jīng)濟流轉(zhuǎn)關(guān)系 經(jīng)濟管制關(guān)系