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間接受賄理論上也稱(chēng)為斡旋受賄罪，“間接受賄”一詞最早出現(xiàn)于1989年11月6日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行<關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定>若干問(wèn)題的解答》中，而1997年現(xiàn)行刑法第三百八十八條明確規(guī)定：“國(guó)家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人，謀取不正當(dāng)利益，索取請(qǐng)托人財(cái)物或者收受請(qǐng)托人財(cái)物的，以受賄論處?！闭綄㈤g接受賄以法律條文形式規(guī)定下來(lái)。與刑法第三百八十五條規(guī)定的直接受賄不同的是，間接受賄成立受賄罪有三個(gè)特點(diǎn)：一是行為主體利用的是“本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”，是通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為為請(qǐng)托人謀利；二是無(wú)論是索取還是收受財(cái)物成立受賄罪，都以“為請(qǐng)托人謀取利益”為要件；三是為請(qǐng)托人謀取的利益必須是不正當(dāng)?shù)睦?，為?qǐng)托人謀取正當(dāng)利益的間接受賄不構(gòu)成犯罪。由于在司法實(shí)踐中間接受賄案相對(duì)較少，理論探討不多，隨著新刑法的實(shí)施，如何理解與適用第三百八十八條，存在著一些分歧。筆者就該條的理解與適用問(wèn)題，談點(diǎn)粗淺的認(rèn)識(shí)。

一、間接受賄人是否可以為第三人謀取不正當(dāng)利益

間接受賄行為人索取或收受請(qǐng)托人財(cái)物，必須為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，這就出現(xiàn)了一個(gè)問(wèn)題：假如請(qǐng)托人不是為本人而是為第三人利益向間接受賄行為人行賄請(qǐng)托，也就是說(shuō)，間接受賄人不是為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，而是為第三人謀取不正當(dāng)利益，其行為是否還構(gòu)成受賄罪﹖否定意見(jiàn)認(rèn)為，應(yīng)該嚴(yán)格按照條文的規(guī)定來(lái)理解，刑法第三百八十八條從謀取不正當(dāng)利益和受賄兩方面都限于請(qǐng)托人，那么間接受賄人只能是為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，而刑法第三百八十五條關(guān)于受賄罪規(guī)定的是為他人謀取利益，“他人”的范圍很明顯寬于請(qǐng)托人，可以是請(qǐng)托人也可以是第三人，所以，三百八十八條的請(qǐng)托人只限于其本人。

筆者認(rèn)為間接受賄應(yīng)當(dāng)包括為第三人謀取利益，理由如下：1、刑法第三百八十八條與第三百八十五條的規(guī)定不同，不能理解為間接受賄人只能為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，原因在于對(duì)于間接受賄來(lái)說(shuō)，行賄人實(shí)際上是要托間接受賄人幫忙，影響其他國(guó)家工作人員為其謀利，所以刑法第三百八十八條規(guī)定為請(qǐng)托人。請(qǐng)托人完全有可能是為第三人利益而請(qǐng)托，而在一般受賄行為中，行為人可以直接通過(guò)自己的職務(wù)之便，為行賄人解決問(wèn)題，就不存在請(qǐng)托的問(wèn)題，所以刑法第三百八十五條就將之規(guī)定為為他人謀取利益。2、司法實(shí)踐表明，請(qǐng)托人往往不是為本人的利益行賄，而是為第三人利益行賄，如甲正在服刑，朋友乙為幫其減刑，向丙行賄，要求幫忙，丙答應(yīng)后，利用其職位影響，要求丁幫忙，最后，丁用不正當(dāng)手段給甲減刑。假如間接受賄人不能為第三人謀取利益，那么上例中丙的行為就得不到處罰，但這種為第三人利益行賄的行為是非常普遍的，只有將刑法第三百八十八條理解為可以為第三人謀取利益，才能更好打擊間接受賄行為。3、從其他罪的司法理論來(lái)看，也有相類(lèi)似的觀點(diǎn)，如侵占罪，刑法第二百七十條表述為非法占為己有，但刑法理論一般認(rèn)為非法占為己有包括為第三人所有，其他如盜竊、貪污等罪都有類(lèi)似的觀點(diǎn)，所以，將刑法第三百八十八條理解為可以為第三人謀取利益并不會(huì)與刑法的規(guī)定相悖。

二、如何理解間接受賄的便利條件

間接受賄的一個(gè)明顯特點(diǎn)就是利用本人的職權(quán)或者地位形成的便利條件，便利條件是指由于本人的職權(quán)或者地位，形成了對(duì)其他國(guó)家工作人員的制約或影響，這是成立間接受賄行為的前提和基礎(chǔ)。然而，怎樣理解“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”？其范圍如何界定？法條本身并未作出明確規(guī)定。事實(shí)上，由于國(guó)家工作人員職務(wù)行為和利用職權(quán)或地位的行為在現(xiàn)實(shí)中的表現(xiàn)錯(cuò)綜復(fù)雜，法律也不可能對(duì)其作出具體、明確的規(guī)定。一般理論認(rèn)為這種制約或者影響存在于縱向的上下級(jí)之間或者橫向的平級(jí)之間。制約或者影響表明了職權(quán)之間的關(guān)系?！爸萍s”對(duì)人的作用比較直接，即職權(quán)之間是縱向的關(guān)系，一職權(quán)對(duì)另一職權(quán)具有直接的威脅；而“影響”對(duì)人的作用是間接的、潛在的，表明職權(quán)之間是橫向的關(guān)系，一職權(quán)對(duì)另一職權(quán)不具有直接的威脅，其威脅是間接的。筆者認(rèn)為，對(duì)“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”的理解，應(yīng)當(dāng)特別注意以下兩點(diǎn)：

第一，不能忽略間接受賄行為的實(shí)質(zhì)考察。間接受賄雖然與一般受賄在行為方式上有所不同，但在實(shí)質(zhì)上具有同一性，即都侵犯了國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。這是分析間接受賄行為的基礎(chǔ)前提。間接受賄行為對(duì)國(guó)家工作人員職務(wù)行為廉潔性的侵犯，具體表現(xiàn)為行為人超越了自身權(quán)限范圍，通過(guò)其他國(guó)家工作人員的職務(wù)行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，并以此索取或者收受請(qǐng)托人財(cái)物。

第二，不能混淆其與刑法第三百八十五條規(guī)定的“利用職務(wù)上的便利”內(nèi)涵的界限。一般受賄與間接受賄最本質(zhì)的差異在于：在一般受賄中，該國(guó)家工作人員對(duì)其他國(guó)家工作人員具有直接的制約關(guān)系，他們之間一般體現(xiàn)為上下級(jí)關(guān)系。因?yàn)?，雖然從表面上看，下級(jí)一方在當(dāng)時(shí)也有抉擇的意志自由，但是我們認(rèn)為，當(dāng)這種抉擇直接影響到一個(gè)人的基本生活環(huán)境時(shí)，他的意志其實(shí)并非是完全自由的。如行署副專(zhuān)員給縣委書(shū)記打電話、要求縣委書(shū)記為請(qǐng)托人謀取正當(dāng)利益，行署副專(zhuān)員盡管不是負(fù)責(zé)該行署的全面工作，但作為縣委書(shū)記的上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)，其對(duì)縣委書(shū)記實(shí)際上具有直接的制約關(guān)系，所以應(yīng)認(rèn)定為直接受賄。而在間接受賄關(guān)系中，該國(guó)家工作人員對(duì)其他國(guó)家工作人員的職務(wù)行為不存在直接的制約關(guān)系。雖然兩者之間也有一定的約束關(guān)系，但其程度要輕得多，用“影響”來(lái)表達(dá)其義可能更為恰當(dāng)。這種“影響”關(guān)系主要表現(xiàn)為要求方與被要求方不處于同一職權(quán)部門(mén)，兩者的職責(zé)范圍不具有直接的上下級(jí)關(guān)系，其他國(guó)家工作人員若不依該國(guó)家工作人員的要求實(shí)行職務(wù)行為，對(duì)其以后的工作、協(xié)作可能會(huì)帶來(lái)一些不利影響，但這些“不利”還只是可能的、潛在的，被要求的一方有完全的意志選擇自由。多數(shù)情況下，要求方和被要求方都是具有一定身份地位的國(guó)家工作人員，而且盡管兩者間的職務(wù)不是縱向的隸屬關(guān)系，但具有橫向的高低級(jí)別之分。當(dāng)然，也不排除同級(jí)國(guó)家工作人員之間的影響關(guān)系。

三、對(duì)不正當(dāng)利益的理解

*年《最高人民檢察院關(guān)于人民檢察院直接立案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》在附則中規(guī)定：“本規(guī)定中有關(guān)賄賂罪案中的‘不正當(dāng)利益’，是指謀取違反法律、法規(guī)、國(guó)家政策和國(guó)務(wù)院各部門(mén)規(guī)章規(guī)定的利益，以及謀取違反法律、法規(guī)、國(guó)家政策和國(guó)務(wù)院各部門(mén)規(guī)章規(guī)定的幫助或者方便條件。據(jù)此規(guī)定，不正當(dāng)利益首先包括非法利益是沒(méi)有問(wèn)題的。

但是，所謂“違反法律、法規(guī)、國(guó)家政策和國(guó)務(wù)院各部門(mén)規(guī)章規(guī)定的幫助或者方便條件”的利益，究竟如何理解還存在不同的理解。筆者認(rèn)為，對(duì)“不正當(dāng)利益”的最好理解，就是包括非法利益和不確定的合法利益。不確定的合法利益，是指當(dāng)事人謀取的利益雖然符合法律、法規(guī)、國(guó)家政策和國(guó)務(wù)院各部門(mén)規(guī)章的規(guī)定，但是在能否取得、取得多少等方面處于不確定的狀態(tài)，國(guó)家工作人員間接受賄，通過(guò)其他國(guó)家工作人員的職務(wù)行為為請(qǐng)托人謀取這種利益的，便屬于謀取不正當(dāng)利益。

四、公司企業(yè)人員受賄罪是否包含間接受賄

刑法第一百六十三條規(guī)定了公司企業(yè)人員受賄罪，并無(wú)關(guān)于間接受賄的條款，是否可比照刑法第三百八十八條關(guān)于間接受賄的規(guī)定，認(rèn)為公司企業(yè)人員受賄罪包含間接受賄的行為﹖一種意見(jiàn)認(rèn)為，公司企業(yè)人員受賄罪應(yīng)包含間接受賄的行為，公司企業(yè)人員受賄罪與受賄罪的區(qū)別主要是主體的不同，在客觀行為方面基本一致，公司企業(yè)人員受賄在舊刑法中屬于受賄罪，在公司法之后才分解出來(lái)成為新罪，而且，間接受賄也是利用了本人的職權(quán)，雖然只是間接的作用，但還是可以理解為利用了本人職權(quán)的便利。

另一種意見(jiàn)認(rèn)為，法無(wú)明文規(guī)定不為罪，既然刑法沒(méi)有在公司企業(yè)人員受賄罪中規(guī)定間接受賄的行為，公司企業(yè)人員受賄罪就不包含間接受賄行為。在舊刑法實(shí)施過(guò)程中，全國(guó)人大常委會(huì)在1988年《關(guān)于懲治貪污賄賂的補(bǔ)充規(guī)定》擴(kuò)大了受賄罪的主體，其中亦包括公司企業(yè)人員，而在1989年兩高針對(duì)該《補(bǔ)充規(guī)定》司法解釋?zhuān)?guī)定間接受賄行為以受賄論處，但將其主體限定為國(guó)家工作人員，新刑法實(shí)施后，明文規(guī)定國(guó)家工作人員間接受賄以受賄論處，由此可見(jiàn)，無(wú)論新刑法還是舊刑法，都排除了公司企業(yè)人員間接受賄構(gòu)成犯罪。所以，公司企業(yè)人員受賄罪不包含間接受賄。

筆者認(rèn)為第二種意見(jiàn)符合刑法的規(guī)定，刑法的規(guī)定體現(xiàn)重視國(guó)家工作人員的職務(wù)廉潔性。