最高法院《關(guān)于確定侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》(以下簡稱《精神損害賠償解釋》)和《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《人身損害賠償解釋》）司法解釋的頒布和實施，標(biāo)志著中國在人格權(quán)的法律保護方面取得了重大進展。但在適用范圍上尚未取得重大突破，如我國精神損害賠償制度僅僅限于民事領(lǐng)域，我國刑事和行政領(lǐng)域涉及的賠償基本上適用《國家賠償法》，或通過刑事附帶民事訴訟、行政附帶民事訴訟提出民事賠償，顯示出現(xiàn)有的精神損害賠償制度尚存不足，需要進一步予以完善。

筆者認(rèn)為，我國刑事和行政領(lǐng)域應(yīng)建立精神損害賠償制度，以保證我國建立精神損害賠償制度的規(guī)范與完善，現(xiàn)析理如下。

一、刑事和行政領(lǐng)域精神損害賠償制度的缺失

在刑事和行政領(lǐng)域是否涉及精神損害賠償，當(dāng)前司法實務(wù)界持否定說，認(rèn)為受害人無此權(quán)利。從法律和最高法院的相關(guān)司法解釋看，該領(lǐng)域不存在精神損害賠償?shù)膯栴}，沒有精神損害賠償?shù)囊?guī)定，精神損害賠償案件就不能提起國家賠償和附帶民事訴訟。筆者持肯定說。以刑事附帶民事訴訟為例，刑事訴訟法第七十七條的規(guī)定不能作為否定刑事案件受害人精神損害賠償權(quán)利的依據(jù)。根據(jù)該條規(guī)定，只能說明受害人不能通過提起附帶民事訴訟的方式獲得精神損害賠償，并不能說明他不能通過其他途徑獲得精神損害賠償。民法和刑法是兩大基本法，兩個法律的地位是同等的，不能用刑法或者刑事訴訟法的規(guī)定否定民法的規(guī)定。民法通則第一百一十條規(guī)定，對于承擔(dān)民事責(zé)任的民事主體構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，就說明對一個行為人既可以追究民事責(zé)任，又可以追究刑事責(zé)任。刑法是規(guī)定犯罪和刑罰的法律，不是規(guī)定民事權(quán)利的法律，凡是關(guān)于民事權(quán)利內(nèi)容和民事權(quán)利保護的問題，都必須依據(jù)民法的規(guī)定處理。民事權(quán)利是國家法律賦予的，通過民事立法確定，任何機關(guān)和個人都不能予以剝奪。司法機關(guān)只能按照法律的規(guī)定對民事權(quán)利進行保護，而不能規(guī)定對某些受到侵害的民事權(quán)利不予保護。因犯罪行為而導(dǎo)致被害人精神損害的情況大量存在，有損害后果發(fā)生，就應(yīng)當(dāng)有司法上的救濟。對犯罪分子追究刑事責(zé)任和要求犯罪分子對受害人進行精神損害賠償，是兩種性質(zhì)不同的責(zé)任。前者是犯罪分子對國家承擔(dān)的公法責(zé)任，后者則是犯罪分子對受害人承擔(dān)的私法責(zé)任。刑事責(zé)任的追究并不能替代民事上的精神損害賠償。從程序法的性質(zhì)來講，刑事附帶民事訴訟只是受害人通過對程序權(quán)利的行使，使其遭受侵害的實體權(quán)利得以保護的一個途徑。假如僅因程序的不同，使遭受相同損害的受害人不能獲得同樣的保護顯然是不公平的。

二、精神損害賠償制度與刑事、行政領(lǐng)域中已建制度并無沖突和矛盾

（一）精神損害賠償制度的建立與《國家賠償法》已建制度沒有法律和法理上的沖突和障礙

當(dāng)前，國家賠償法修改在即，充分借鑒其他國家和地區(qū)對刑事賠償立法經(jīng)驗，對確立我國刑事賠償?shù)牧⒎Ｊ椒浅１匾?，本文通過對大陸法系國家和我國臺灣地區(qū)刑事賠償立法體例考察，借鑒我國學(xué)者對刑事賠償立法體例的一些建議，論證了我國刑事賠償應(yīng)當(dāng)單獨立法的可能性和必要性。

現(xiàn)行國家賠償法集實體法和程序法于一身，包含行政賠償和刑事賠償兩部分。“在日本于1947年制定單獨的國家賠償法后，這種體系完整、內(nèi)容全面、實體與程序統(tǒng)一的國家賠償法典模式，即成為各國效仿的榜樣?！眹屹r償法集實體法與程序法于一身的立法方式是世界各國國家賠償立法普遍采取的模式，這種模式集中反映國家賠償制度實體和程序具有的特殊性，有利于保障實體法的實施，有利于正確及時解決國家賠償案件，充分考慮了實體與程序的協(xié)調(diào)配合，在司法實踐中便于群眾和司法機關(guān)操作。學(xué)者們對此種立法模式幾乎沒有異議。學(xué)者們爭論較多的是將行政賠償和刑事賠償共同規(guī)定在一部國家賠償法中是否適當(dāng)?shù)膯栴}。其實這一問題在國家賠償立法之初學(xué)者們就有不同的主張。有的學(xué)者主張將刑事賠償規(guī)定在統(tǒng)一的國家賠償法中，否則會造成法律之間的重復(fù)或不協(xié)調(diào)，或者會造成缺乏可資遵循的共同原則。有的學(xué)者堅持將刑事賠償規(guī)定在刑事訴訟法中。還有的學(xué)者認(rèn)為我國刑事賠償制度立法應(yīng)參酌各國經(jīng)驗，對刑事賠償單獨立法。最后國家賠償法采取了行政賠償和刑事賠償統(tǒng)一立法的體例，立法者為什么采取這一體例，有的學(xué)者認(rèn)為統(tǒng)一立法方式不僅有利于協(xié)調(diào)部門間關(guān)系，省去不必要的重復(fù)立法，而且也可以避免某類國家賠償責(zé)任在立法上的空白，有利于受害人起訴獲得賠償。原全國人大常委會法制工作委員會主任顧昂然也解釋說：“國家賠償有一個發(fā)展過程，是先從行政賠償開始的，逐步發(fā)展到冤獄賠償。我國制定國家賠償法，可以把行政賠償、刑事賠償一起規(guī)定。”

一、大陸法系國家和我國臺灣地區(qū)刑事賠償立法體例考察

（一）德國刑事賠償?shù)牧⒎ㄇ闆r。早在19世紀(jì)末20世紀(jì)初，德國有關(guān)刑事賠償?shù)姆芍贫染鸵呀?jīng)建立起來，1898年德國頒布了《再審無罪判決賠償法》，1904年頒布了《無辜羈押賠償法》，1932年正式頒布《冤獄賠償法》。1971年3月8日頒行《刑事追訴措施賠償法》。1981年6月26日聯(lián)邦德國頒布《國家賠償法》，但1982年10月19日被聯(lián)邦憲法法院宣判無效，目前德國尚無統(tǒng)一的國家賠償法典，雖然1981年德國國家賠償法已經(jīng)廢止，但體現(xiàn)了德國國家賠償制度發(fā)展的趨勢。從該法法律條文的規(guī)定來看，該法實為國家賠償?shù)囊话阈砸?guī)定，對刑事賠償?shù)拿鞔_規(guī)定體現(xiàn)在第5條司法和立法的責(zé)任一條?！缎淌伦吩V措施賠償法》為現(xiàn)行刑事賠償依據(jù)的法律，該法專門規(guī)定了刑事賠償?shù)臍w責(zé)原則、賠償范圍以及適用的特別賠償程序。

（二）日本刑事賠償?shù)牧⒎ㄇ闆r。1947年，日本制定了《國家賠償法》，并于同年10月27日正式公布施行，1950年，日本又制定了《刑事補償法》。日本《國家賠償法》只有9條，內(nèi)容主要是國家賠償?shù)臍w責(zé)原則、賠償?shù)姆秶?、民法的適用、有關(guān)賠償額的規(guī)定等，沒有規(guī)定賠償?shù)某绦?，沒有明確規(guī)定刑事賠償?shù)挠嘘P(guān)內(nèi)容。日本《刑事補償法》共26條，還有附則多條，詳細規(guī)定了刑事補償?shù)臍w責(zé)原則、范圍、標(biāo)準(zhǔn)、程序等內(nèi)容。

（三）奧地利刑事賠償立法情況。1948年12月18日，奧地利制定了《公職責(zé)任法》，實際就是國家賠償法。1969年7月8日奧地利國民議會通過了《刑事賠償法》對刑事賠償?shù)膬?nèi)容進行了詳細規(guī)定。奧地利法律有關(guān)刑事賠償?shù)闹贫染唧w體現(xiàn)在《刑事賠償法》中，1989年奧地利《公職責(zé)任法》的修改，并沒有將刑事賠償法的內(nèi)容納入進來，繼續(xù)保持《公職責(zé)任法》、《刑事賠償法》并行的立法模式。

以鄭百文事件、猴王事件為起點，2000年以來，中國證券民事賠償活動已經(jīng)進入了第七個年頭，在七年中，中國證券民事賠償有活躍期也有沉寂期。(一)2000年前：漫長的等待虛假陳述行為是隨著證券市場的產(chǎn)生就己存在，早2000年前，雖然全國大常委會分別制訂了《公司法》、《證券法》并修訂了《刑法》，國務(wù)院證券委也先后頒布《股票發(fā)行與交易暫行條例》和《禁止證券欺詐行為暫行辦法》，但是，這些法律法規(guī)中對證券市場違法違規(guī)者的打擊偏重于懲罰、制裁和教育、偏重于刑事制裁和行政處罰，卻忽視了要求違法違規(guī)者的民事賠償和民事責(zé)任的承擔(dān)，從而使投資者在遭遇證券欺詐后無法運用民事訴訟的手段維護自己的合法權(quán)益，即使有投資者起訴的，也被判決敗訴(1996年劉中民訴渤海案)或駁回起訴(1998年姜順珍訴紅光案)。稍后，最高人民法院也公布的《民事案件案由規(guī)定(試行)》，規(guī)定了涉及證券欺詐糾紛的案由，但相應(yīng)的審理準(zhǔn)備不足，一旦遇到大規(guī)模的投資者提起訴訟，只能緊急“叫?！薄?二)2000—2003年：初始的萌動忽視民事責(zé)任承擔(dān)的局面早在2000年下半年起己開始難以為繼，2000年10月30日，新華社發(fā)表鄭百文公司存在嚴(yán)重造假的文章后，社會各界紛紛要求建立證券民事賠償制度，其后，相當(dāng)多的公司因欺詐行為被揭露、被處罰，其中，猴王公司的造假行為使公司瀕臨破產(chǎn)的邊緣，這些觸目驚心的事件使社會各界建立這一制度的呼聲越來越強烈，相關(guān)的意見不久為政府高層、監(jiān)管部門和司法部門所認(rèn)同和采納，逐漸納入了政策制訂和立法安排的范圍。2001年4月，中國證監(jiān)會對億安科技操縱股價案作出了行政處罰，8月，銀廣夏公司造假的情況被北京《財經(jīng)》雜志揭露，這兩個案件的發(fā)生引起廣大證券市場投資者的巨大反響，部分人當(dāng)即委托了律師要求提起民事賠償訴訟。同年9月，當(dāng)全國第一批363名億安科技投資者、28名銀廣夏投資者分別在北京一中院、廣州中院和無錫祟安區(qū)法院起訴億安科技、銀廣夏時，9月21日，最高人民法院不得不公布《關(guān)于涉證券民事賠償案件暫不予受理的通知》(即《9.21通知》)，稱因法院尚不具備受理及審理的條件，要求各地法院暫不受理證券市場中涉及虛假陳述、內(nèi)幕交易、操縱市場等三方面的民事賠償案件，事實上，從《民事訴訟法》的角度，“暫不予受理”是沒有任何依據(jù)的。2002年1月15日，最高人民法院頒布了《關(guān)于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題的通知》(即《1.15通知》)，由此，涉及證券市場虛假陳述的民事賠償案件受理難的情況得到了改變，中小投資者的合法權(quán)益可以通過民事訴訟的途徑得到司法救濟。其后，有10家上市公司被投資者起訴，這標(biāo)志著有關(guān)證券民事賠償?shù)暮粲醭蔀榱爽F(xiàn)實，使得保護投資者權(quán)益的進程向前推進了一大步，而這些案件的受理和審理也標(biāo)志著司法機構(gòu)與行政執(zhí)法機構(gòu)共同監(jiān)管證券市場的開始?！?.15通知》頒布后，被起訴的10家上市公司分別為各地9家中級法院所受理，即哈爾濱中院受理的訴大慶聯(lián)誼案和訴圣方科技案，上海一中院受理的訴ST同達案，上海二中院受理的訴嘉寶實業(yè)案，濟南中院受理的訴渤海集團案，廈門中院受理的訴ST九州案，深圳中院受理的訴三九醫(yī)藥案，成都中院受理的訴紅光實業(yè)案，銀川中院受理的訴銀廣夏案，武漢中院受理的訴ST天頤案。第一起投資者獲賠的案件是彭淼秋訴嘉寶實業(yè)案。2002年9月10日，彭淼秋同嘉寶實業(yè)公司、部分董事簽訂了《和解協(xié)議書》，彭淼秋獲得補償款800元。接著，11月25日，吳振揚等11人訴紅光實業(yè)案中，投資者與上市公司、承銷商之間達成了和解。嘉寶案、紅光案的和解，成為中國證券民事賠償訴訟的標(biāo)志與成功范例。由于《1.15通知》僅解決了立案難的問題，審判難的問題則催生著更為詳盡的司法解釋的出臺，事實上，《1.15通知》中過于簡略的規(guī)定，對審理過程中涉及到的程序性和實體性法律內(nèi)容還來不及規(guī)定，這樣的直接后果是各地法院在立案、審理后無法作出判決、司法救濟懸于半空，大多數(shù)權(quán)益受損的投資者也處于觀望狀態(tài)，社會各界則呼吁并期盼著新的司法解釋早日頒布。2003年1月9日，最高人民法院頒布了《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》(即《1.9規(guī)定》)，《1.9規(guī)定》使法院審理虛假陳述民事賠償訴訟案件有了初步的規(guī)范體系，它也是涉及虛假陳述民事賠償訴訟案件的第一個系統(tǒng)性司法解釋，它部分填補了《證券法》、《公司法》中有關(guān)證券欺詐民事責(zé)任承擔(dān)規(guī)定上的立法不足，極大地促進了中國證券法制建設(shè)的發(fā)展和與國際法律制度的接軌。《1.9規(guī)定》的頒布，不僅為已受理案件的審理、和解或判決提供了法律依據(jù)，而且也為其他案件的全面受理和審理創(chuàng)造了條件。《1.9規(guī)定》不但作出了涉及訴訟方式的程序性規(guī)定，而且解決了一系列證券民事賠償制度中急需解決的實體性法律問題。2003年里，根據(jù)法院刑事判決文書，投資者在青島中院對東方電子提起了民事賠償訴訟。同時，B股投資者依據(jù)財政部處罰決定，在沈陽中院對錦州港、畢馬威會計師事務(wù)所(包括境內(nèi)和境外的)提起了民事賠償訴訟。另外，沈陽中院還受理了投資者訴沈新開案。(三)2004—2005年：漠然的沉寂伴隨著證券市場股指和大盤的下跌，中國證券民事賠償也出現(xiàn)了一個沉寂期，這種沉寂從證券市場投資行為與投資信心的沉寂是相互呼應(yīng)的。具體反映到證券民事賠償本身，除了證券市場一般性規(guī)律外，還有它的特殊性，這種特殊性表現(xiàn)為：許多案件法院設(shè)置種種障礙不愿受理，勉強受理的也是只開放三個月，如銀廣夏案；法院在受理案件時，對共同訴訟的人數(shù)和訴訟費的收取作出種種限制；法院受理的案件并不全面審理，反而要等到訴訟時效結(jié)束后再作安排，如東方電子案；法院審理的案件并不偏重于投資者的保護，讓投資者的訴訟發(fā)生敗訴，如渤海集團案，或者，讓投資者的訴訟標(biāo)的大打折扣，如三九醫(yī)藥案；法院判決或調(diào)解生效后，勝訴的投資者由于執(zhí)行的緣故使賠償款項不能及時到位，如大慶聯(lián)誼案和圣方科技案。這其中，除了地方保護主義的影響和傳統(tǒng)的司法習(xí)慣的影響外，更重要的問題是中國證券民事賠償制度還是一個草創(chuàng)的，有待于深入和完善的一種制度，在表現(xiàn)形式上，表現(xiàn)為：法律制度沒有與時俱進地進一步完善；違法違規(guī)案件數(shù)量不降反升；久拖不決的證券民事賠償案件大量增加；起訴的投資者獲得賠償?shù)目铐棞p少；新聞媒體也減少了對證券民事賠償案件的關(guān)注度。盡管如此，中國證券市場的投資者及其他們的律師還是為證券民事賠償制度做出了不懈的努力，發(fā)揮了愚公移山、挖山不止的精神，推進著證券民事賠償。在2004—2005間，重慶一中院受理了訴長運股份案、成都中院受理了訴托普股份案、濟南中院受理了訴濟南輕騎案、天津中院受理了訴天津磁卡案、鄭州中院受理了訴鄭百文案、武漢中院受理了中國三板市場證券民事賠償?shù)谝话讣丛V生態(tài)農(nóng)業(yè)案。據(jù)不完全統(tǒng)計(估計數(shù))：截至目前，大約有10000名投資者作了證券民事賠償案的原告，其中，大約有1000名投資者通過和解或判決的方式獲得了全部或部分賠款，其余大多數(shù)尚未結(jié)案或執(zhí)行到位；根據(jù)公開披露信息和新聞報道，有19家上市公司成為證券民事賠償案的被告，其中，大概涉及10家上市公司的證券民事賠償案件以各種方式結(jié)案；全部證券民事賠償案的起訴標(biāo)的約在8—9億元，標(biāo)志性的案件是銀廣夏案、東方電子案、大慶聯(lián)誼案和生態(tài)農(nóng)業(yè)案，包括畢馬威會計師事務(wù)所等幾家中外審計機構(gòu)被列入被告；從事證券民事賠償?shù)穆蓭煷蠹s有80—120名，這一群體的形成有助于證券民事賠償案件的開展和為投資者提供更好的法律服務(wù)，而東方電子案和銀廣夏案的律師也曾分別在石家莊和北京舉行過專題研討會；據(jù)估計，由于信息、地域、成本、信心和信任度等方面的限制，主動提起證券民事賠償?shù)耐顿Y者不會超過權(quán)利受到損失并符合起訴條件的投資者總?cè)藬?shù)的10%，其起訴標(biāo)的不會超過投資者可計算的損失總額的5%，反過來說，違法違規(guī)者的違法成本實際上并不大，虛假陳述的勢頭并沒有得到遏制，包括刑事責(zé)任、民事責(zé)任和行政責(zé)任在內(nèi)的虛假陳述責(zé)任制度有待完善和提高。(四)2006年起：重新的活躍差不多從2005年底開始，中國證券民事賠償活動重新進入一個活躍期，隨著活躍期的真正到來，中國證券民事賠償制度將得到進一步完善，投資者將得到更好的法律服務(wù)，一個法制趨于健全、制度公正理性、審判客觀便民、重遏違法違規(guī)的證券民事賠償制度是可以企盼的。事實上，重新活躍的證券民事賠償制度是同重新復(fù)蘇的中國證券市場相適應(yīng)的，面對即將到來的中國證券民事賠償?shù)幕钴S期，從事法律服務(wù)工作的律師應(yīng)當(dāng)做好準(zhǔn)備，迎接這種到來。中國證券民事賠償?shù)幕钴S期具體表現(xiàn)為下列方面。其一，證券民事賠償?shù)幕A(chǔ)性法律制度建設(shè)走向完善。隨著新《公司法》和新《證券法》的出臺并實施，中國證券民事賠償制度的基本架構(gòu)已經(jīng)完成，這包括：虛假陳述民事賠償制度，內(nèi)幕交易民事賠償制度，操縱市場民事賠償制度，股東代表訴訟制度，各類股東權(quán)益訴訟制度等?，F(xiàn)在面臨的問題是應(yīng)當(dāng)把這些基本制度落到實處，其二，科龍、德勤虛假陳述案即將被提起民事賠償訴訟。2004年8月10日，香港中文大學(xué)教授郎咸平在上海質(zhì)疑科龍電器及其前董事長顧雛軍財務(wù)造假問題以來，該案一直令人關(guān)注，其間，審計機構(gòu)德勤華永會計師事務(wù)所也被揭露出對造假行為應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，而顧雛軍被逮捕并因涉嫌編制虛假財務(wù)報告被提起刑事訴訟，中國證監(jiān)會則查處了科龍電器、德勤并將對其實施行政處罰(目前已聽證)。根據(jù)受害者的人數(shù)、被侵權(quán)的總金額和巨大的社會影響，科龍、德勤案有可能同已發(fā)生的銀廣夏案、東方電子案并列為中國證券市場造假史和維權(quán)史上的三大案，由此，分布于全國15個省市的36個律師事務(wù)所的50名律師，共同組成“維權(quán)團”，并發(fā)表了《行動宣言》，目前，有關(guān)投資者和律師正等待著前置條件文件的出現(xiàn)，在出現(xiàn)后提起訴訟。其三，銀廣夏民事賠償案與股權(quán)分置改革聯(lián)動，影響深遠。2006年2月，久拖不決的銀廣夏民事賠償案開始出現(xiàn)轉(zhuǎn)機，實現(xiàn)了與股權(quán)分置改革聯(lián)動，創(chuàng)造性地將該案原告的或有債權(quán)折算成一年后上市的非流通股股票，在法院主持下達成了和解，使1.75億元總債權(quán)中的1億元左右的債權(quán)完成了債權(quán)向股權(quán)的轉(zhuǎn)化，這對其他證券民事賠償案件的解決具有借鑒作用，如東方電子案。民事賠償與股權(quán)分置改革聯(lián)動的解決方案可以是現(xiàn)金方式，也可以是非現(xiàn)金方式，其手段包括債轉(zhuǎn)股、定向增發(fā)、以股抵債、發(fā)行可轉(zhuǎn)債、發(fā)行權(quán)證等。其四，一批長期擱置的案件開始得到解決，許多新案件將被立案。其中，時間拖延日久的東方電子案、鄭百文案、ST九洲案、生態(tài)農(nóng)業(yè)案、濟南輕騎案、長運股份案和托普股紛案有可能在2006年內(nèi)通過法院得到解決，而一批受到中國證監(jiān)會處罰的案件將有可能被投資者提起民事賠償訴訟。其五，通過科龍、德勤案的案件，新聞媒體再次關(guān)注證券民事賠償。新聞媒體已經(jīng)不局限于報道相關(guān)案件的新聞，更著重于討論這些案件所引起的法律關(guān)系和法律責(zé)任，分析證券民事賠償?shù)陌l(fā)展進程以及所引起的法制完善問題、司法改革問題、社會文化問題、投資環(huán)境問題等。與即將到來的中國證券民事賠償活躍期相適應(yīng)，中國證券民事賠償制度必須加以全面完善，從長遠看，這應(yīng)當(dāng)包括如下方面。其一，重新修訂虛假陳述民事賠償司法解釋。應(yīng)考慮取消前置條件文件，將中國證監(jiān)會處罰決定等文件，作為審理虛假陳述民事賠償案時的重要文件而不是唯一的前置條件文件，其重要性程度由管轄法院判定，由于存在前置條件文件，客觀上限制了投資者的訴權(quán)，有的上市公司已經(jīng)承認(rèn)造假，有的上市公司被責(zé)令整改或被公開譴責(zé)，由于沒有前提條件文件而不能起訴；將虛假陳述揭露日或更正日的定義確定得科學(xué)些，與證券市場價格和數(shù)量的驟然變化相聯(lián)系；考慮到審計責(zé)任只是會計責(zé)任的補充，應(yīng)明確規(guī)定起訴中介機構(gòu)的，必須連帶起訴上市公司等信息披露機構(gòu)，防止會計責(zé)任方轉(zhuǎn)嫁法律責(zé)任，并協(xié)調(diào)中介機構(gòu)法律中的民事責(zé)任與司法解釋的銜接，但訴訟管轄地應(yīng)以第一被告所在地或原告依法選擇為準(zhǔn)，而非現(xiàn)行司法解釋限定的，起訴被告中有上市公司的，訴訟管轄地必須在上市公司所在地。其二，制定內(nèi)幕交易民事賠償司法解釋和操縱市場民事賠償司法解釋?！蹲C券法》中雖然對內(nèi)幕交易、操縱市場的界定較過去來得細化，并規(guī)定民事賠償責(zé)任，但認(rèn)定仍顯得過于粗糙，操作上缺乏可行的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。因此，有必要通過司法解釋，明確內(nèi)幕交易和操縱市場民事賠償?shù)呢?zé)任范圍、計算標(biāo)準(zhǔn)、主體范圍、損失認(rèn)定范圍和賠償界限。實際上，內(nèi)幕交易和操縱市場同虛假陳述有聯(lián)系，互為因果，互為形式和內(nèi)容。其三，修訂《民事訴訟法》，引進集團訴訟制度，并有效落實現(xiàn)行的共同訴訟制度。中國證券民事賠償制度的實踐證明，目前民事訴訟法所適用的共同訴訟制度，無論人數(shù)確定可以合并審理的共同訴訟制度，還是人數(shù)不確定需要公告和訴訟代表人的共同訴訟制度，都不適應(yīng)現(xiàn)行證券民事賠償實務(wù)的需要，也不能加大違法違規(guī)者的違法成本，在這種情況下，有必要引進集團訴訟制度，最大限度維護投資者的合法權(quán)益。其四，協(xié)調(diào)好司法解釋和有關(guān)中介機構(gòu)法律的銜接。在明確區(qū)分虛假陳述民事責(zé)任中會計責(zé)任和審計責(zé)任的同時，應(yīng)當(dāng)明確中介機構(gòu)在虛假陳述民事賠償案件中最高賠付比例和賠付責(zé)任(共同責(zé)任、連帶責(zé)任、補充責(zé)任、一般責(zé)任等)；法院對中介機構(gòu)的法律責(zé)任進行審理時，應(yīng)實施專門的司法鑒定，司法鑒定委員會成員可以邀請相關(guān)政府部門、行業(yè)協(xié)會及有關(guān)專家學(xué)者參加鑒定，必要時可以邀請被鑒定單位的市場競爭者代表參加，并且使行業(yè)規(guī)范如《審計準(zhǔn)則》等必須同法律責(zé)任相銜接；實施專家陪審員制度，以提高審判的公信力、專業(yè)性和公正性；允許原被告雙方提供專家證人發(fā)表專業(yè)意見，也允許原被告雙方當(dāng)庭對司法鑒定的結(jié)論對鑒定人進行質(zhì)證。據(jù)有關(guān)知情人士介紹，最高人民法院目前已經(jīng)制定了中介機構(gòu)民事法律責(zé)任司法解釋征求意見稿，在小范圍內(nèi)征求意見。其五，建立證券市場投資者權(quán)益保護基金，進行市場化運作。這個基金主要是針對因虛假陳述、內(nèi)幕交易、操縱市場引起投資者權(quán)益受損后發(fā)生的民事賠償案件的賠付款項，它和證券公司破產(chǎn)的證券投資者保護基金、證券交易所的證券交易風(fēng)險基金、證券登記結(jié)算公司的證券結(jié)算風(fēng)險基金共同構(gòu)成證券市場保護基金系列。證券市場投資者權(quán)益保護基金的來源可以包括：網(wǎng)上申購股票凍結(jié)資金期間的利息；中國證監(jiān)會發(fā)行新股審核費；中國證監(jiān)會等行政機關(guān)、法院因虛假陳述、內(nèi)幕交易、操縱市場作出處罰或判決時的罰款和罰金；上市公司交納的信用保證金；自愿捐贈等。其六，建立中小投資者保護協(xié)會，發(fā)揮社會組織的投資者維權(quán)中介作用。應(yīng)當(dāng)依法建立中小投資者保護協(xié)會，如同消費者保護協(xié)會一樣。中小投資者保護協(xié)會的主要功能是在發(fā)生利益糾紛時代表中小投資者說話和行動，減少目前一發(fā)生問題直接向監(jiān)管部門投訴的狀況；同時，中小投資者保護協(xié)會可以實行“訴訟擔(dān)當(dāng)”制度，代表中小投資者群體利益起訴欺詐行為人。其七，應(yīng)當(dāng)建立證券市場強制保險制度，完善投資者權(quán)益的社會保障機制。除了建立公司董事、監(jiān)事、高管人員、獨立董事的責(zé)任保險以外，還應(yīng)當(dāng)建立公司及有關(guān)人員的保證保險(信用保險)，在發(fā)生欺詐行為使投資者權(quán)益受到損失時，部分可以有保險公司承擔(dān)責(zé)任。而這些保險應(yīng)是強制性的。其八，重新認(rèn)定中小投資者的地位，引入懲罰性賠償制度。在證券市場中，不管如何向中小投資者實施政策傾斜，如累計投票制，都不可能改變其弱勢地位，如果這樣，倒不如重新認(rèn)定中小投資者的地位，將其定位金融消費者的身份，他們的投資只不過是購買不斷變動中的合約(招股說明書、上市公告書、年報、中報、季報和臨時公告等)，由此，可以引入消費者的懲罰性賠償制度。其九，在實體法上，也需要進一步完善民事賠償制度。需要在制定《侵權(quán)行為法》時，以及在將來的《民法典》制定中，全面明確證券民事賠償制度的基本特征和要件，并且應(yīng)當(dāng)通過制定《投資者權(quán)益保護法》等，以加強社會保護中小投資者權(quán)益的力度。沉舟側(cè)畔千帆過，病樹前頭萬木春。久病初愈后的中國證券市場，總有一天會禁絕虛假陳述行為的，會迎來中國證券投資的春天的，由此，讓我們張開雙臂，來迎接證券民事賠償活躍期的到來吧！

摘要：行為法經(jīng)濟學(xué)實證研究發(fā)現(xiàn)，懲罰性賠償案件中懲罰程度與人們的道德認(rèn)知存在高度的一致性，懲罰性賠償制度在適用上存在任意性，被告公司的規(guī)模、陪審團先前對補償性賠償金的裁定和原告的訴求等因素對賠償?shù)臄?shù)額會產(chǎn)生重大影響。因此，在金融消費領(lǐng)域做立法設(shè)計時，應(yīng)區(qū)分補償性賠償金與懲罰性賠償金，且懲罰性賠償金不應(yīng)設(shè)置上限，同時應(yīng)設(shè)立政府主管的公益基金，將懲罰性賠償金交由公益基金分配，用于彌補社會損害、恢復(fù)市場秩序或用于幫助其他更為弱勢的消費者維權(quán)等。

關(guān)鍵詞：懲罰性賠償制度；行為法經(jīng)濟學(xué)；金融消費者權(quán)益保護

我國《消費者權(quán)益保護法》（以下簡稱“消法”）第五十五條1第一款規(guī)定，在經(jīng)營者有欺詐行為的情況下消費者的“增加賠償”請求權(quán)。同時，該條第二款規(guī)定了經(jīng)營者“明知商品或者服務(wù)存在缺陷，仍然向消費者提供，造成消費者或者其他受害人死亡或者健康嚴(yán)重損害的”，消費者或者其他受害人的懲罰性賠償請求權(quán)，并且明確使用了“懲罰性賠償”這一提法，以立法形式結(jié)束了學(xué)術(shù)界對“我國消法中規(guī)定的多倍賠償條款是否屬于懲罰性賠償”的爭論。由于我國消法在金融領(lǐng)域的適用問題并未得到明確，學(xué)術(shù)界對消費者范疇的爭論也從來未曾停止，導(dǎo)致懲罰性賠償制度是否能夠適用于金融消費領(lǐng)域存在巨大爭議，行政執(zhí)法與司法裁判目前均存在進退兩難的局面：一方面，如果嚴(yán)格按照消法第二條之規(guī)定，以“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務(wù)”為前提，金融領(lǐng)域中的許多常見行為，如購買銀行理財產(chǎn)品等則無法被納入到消法的保護范圍中，懲罰性賠償?shù)倪m用存在諸多法律障礙；

另一方面，如果否定懲罰性賠償制度在金融消費領(lǐng)域中的適用，面對目前在實務(wù)中較為多發(fā)的金融商品和服務(wù)經(jīng)營者欺詐營銷的情況，法律則頗有“束手無策”之感，金融消費者在面對具備極強專業(yè)性的金融機構(gòu)時顯得更為弱勢。國務(wù)院法制辦于2016年11月16日就《消費者權(quán)益保護法實施條例（送審稿）》（以下簡稱“《條例》”）向社會公開征求意見。相較于早前的征求意見稿，《條例》送審稿在第三章“消費者權(quán)利和經(jīng)營者義務(wù)的特別規(guī)定”中，明確提出了“金融服務(wù)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)依法保護金融消費者的財產(chǎn)安全權(quán)、知情權(quán)、自主選擇權(quán)、公平交易權(quán)、依法求償權(quán)、受教育權(quán)、受尊重權(quán)、信息安全權(quán)等合法權(quán)益”2，從立法意圖上看即承認(rèn)了金融消費者適用《條例》的權(quán)利?！稐l例》送審稿同時在第十七條對經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)時的欺詐行為做了列舉，其中包括“經(jīng)營者在提供金融商品或者服務(wù)過程中出現(xiàn)的欺詐金融消費者的行為”3。從上述立法脈絡(luò)可以看出，《條例》送審稿欲將金融服務(wù)經(jīng)營者的行為納入到規(guī)制范圍當(dāng)中，若此版《條例》最終出臺，則可以推知消法中規(guī)定的懲罰性賠償條款同樣可以適用于金融消費領(lǐng)域。

一、懲罰性賠償制度在法學(xué)理論上的爭議

懲罰性賠償制度起源于普通法系，《布萊克法律詞典》將懲罰性賠償定義為：“是指當(dāng)被告的行為是輕率、惡意、欺詐時，（法庭）所判處的超過實際損害的部分。其目的在于通過處罰做壞事者或以被估計的損傷做例子對其他潛在的侵犯者產(chǎn)生威懾?！?關(guān)于懲罰性賠償制度的功能，英美學(xué)者已有較多論述。一般而言，他們認(rèn)為懲罰性賠償具有懲罰、遏制、補償與使私人協(xié)助執(zhí)法四種基本功能，其他功能還包括了節(jié)約由國家財政支出的訴訟成本、補償心靈痛苦、維持社會安寧等。其中，遏制作用又分為特別遏制與一般遏制。特別遏制是指遏制被告再犯相同的違法行為，一般遏制是指遏制其他人犯相同或相似的違法行為5。懲罰性賠償制度的上述功能，是大陸法系國家進行制度移植的原因所在。但濫觴于普通法系的法律制度，在大陸法系國家往往會引發(fā)較大的理論爭議，實踐過程中也容易出現(xiàn)適用問題。

目錄

一、精神損害賠償?shù)牧⒎ㄒ罁?jù)（第一頁）

1、精神利益的物資轉(zhuǎn)化性

2、精神損害恢復(fù)的物資性

3、人的生命健康權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)在本質(zhì)上是一致的。

二、精神損害賠償制度的缺陷（第二至三頁）