內(nèi)容提要：目前，司法改革在我國受到了前所未有的重視，但是這些改革大都采取由下至上的局部擴展方式，而不是由上至下的整體推進方式，在實踐中雖然取得了一些積極效果，但也產(chǎn)生了許多問題。本文主要對零口供、提前介入、不起訴聽證、少年犯罪案件指定管轄以及合議庭評議公開等改革舉措作簡要評析，并對我國目前司法改革中的司法造法、突破法律進行改革所帶來的影響展開討論。

關(guān)鍵詞：司法改革；改革措施；司法造法

最近幾年，特別是總書記在十五大報告中提出司法改革的口號之后，司法改革一夜之間成為街頭巷尾所討論的熱門話題。不僅法學(xué)界對此予以極大關(guān)注，就連司法實踐界也不甘寂寞，爭先恐后地出臺了形形色色的改革舉措。其中雖不乏真知灼見，如審判長資格選任制度、主訴檢察官辦案責(zé)任制等都取得了積極的效果，但在精彩紛呈的改革背后，“弄巧成拙”者甚至“趕時髦”者也不乏其例。但是，司法改革由于缺乏中央的統(tǒng)一調(diào)度，使得地方司法機關(guān)不得不“各立門戶”、“自行其是”，因此，名目繁多、形色各異的改革措施紛紛登臺亮相。筆者對這種零敲碎打、各自為政自下而上式的改革并不以為然，本文擬選擇其中幾例具有代表性的改革進行分析，以對我國司法改革中的越位問題進行分析。

一、零口供與我國法律的沖突

為了“提高辦案水平特別是運用證據(jù)的能力，轉(zhuǎn)變執(zhí)法觀念，樹立先進的訴訟理念”[1]，2000年8月，遼寧省撫順市順城區(qū)人民檢察院出臺了《主訴檢察官辦案零口供規(guī)則》。該規(guī)則第五條第三款規(guī)定：“訊問犯罪嫌疑人應(yīng)允許其作無罪、罪輕的辯護，允許其保持沉默?！边@表明犯罪嫌疑人有權(quán)保持沉默。不僅如此，主訴檢察官辦案時應(yīng)將犯罪嫌疑人的有罪供述作假定排除，以直接、間接證據(jù)形成的證據(jù)鎖鏈作為定案的唯一標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)（該規(guī)則第三條），此所謂零口供規(guī)則。不難理解，零口供的精神實質(zhì)就是改變過去以供定案的“口供情結(jié)”，要求檢察官在進行案件的審查批捕或者審查起訴時，將犯罪嫌疑人的有罪供述視為“零”，不能使用“口供還原”的方法來解決證據(jù)問題，只能依據(jù)該案的其他證據(jù)來判定案件事實以及決定犯罪嫌疑人是否應(yīng)當(dāng)被逮捕或者起訴。

在個體權(quán)利意識逐漸增強的今天，首創(chuàng)零口供、推行沉默權(quán)在中國的確是“驚世駭俗”。[2]對此，人們褒貶不一，持贊揚態(tài)度的人認(rèn)為：零口供的推出是沉默權(quán)在我國實踐中的運用，它對于遏制刑訊逼供，建立文明的偵查方式有積極的意義。持反對態(tài)度的人認(rèn)為：創(chuàng)立零口供、推行沉默權(quán)是典型的“司法造法”，檢察機關(guān)的行為僭越了立法權(quán)。不僅如此，筆者還認(rèn)為零口供的推出不僅在法理上沒有依據(jù)、與我國法律相違背，而且在實踐中也收效甚微。

摘要：司法獨立是司法改革的重要目標(biāo)之一，更是我國法治進程中不可或缺的一環(huán)。然而我國目前的司法獨立現(xiàn)狀卻亟需改觀。從司法獨立的涵義著手，通過分析阻礙我國司法獨立的因素，對癥下藥，提出解決途徑，為實現(xiàn)司法公正提供方法。

關(guān)鍵詞：司法獨立；內(nèi)部因素；外部因素；司法改革

司法是維護個人權(quán)利的最后一道屏障，它不僅關(guān)系到人的權(quán)利能否實現(xiàn)，而且更是人們的理念的保障。司法過程是一種追求理性的過程，它追求的理性就是“公平”、“正義”。雖然永恒的正義是不存在的，但是具體正義的標(biāo)準(zhǔn)的實現(xiàn)，只有通過一個大家公認(rèn)的機關(guān)給予定位，才能為大家能接受。而這個機關(guān)就是司法機關(guān)。司法機關(guān)只有獨立才能行使這項職權(quán)，那么究竟什么才是真正意義上的司法獨立呢?

1司法獨立的涵義

司法獨立的基本含義在于：法院、法官依法獨立行使司法權(quán)或?qū)徟袡?quán)，法院、法官對案件的裁決只服從法律，依據(jù)法律事實，依照法律的規(guī)定對案件做出公正的判決，不受任何其他機關(guān)、團體和個人的干涉。具體講，司法獨立包括以下內(nèi)容：①法院或司法機關(guān)獨立設(shè)置。②司法專屬司法機關(guān)。③司法機關(guān)依法獨立行使職權(quán)，不受任何外來干涉。④法院、法官獨立審判，其對案件的裁決，只服從法律。

總的來說，司法獨立體現(xiàn)在以下兩個方面：一是在機構(gòu)設(shè)置上，司法機關(guān)獨立與其他機關(guān)團體和個人，因此可以說司法獨立是一種國家權(quán)力的結(jié)構(gòu)原則；二是程序上，司法獨立的意旨是在司法過程中保障法官司法以維護程序正當(dāng)性和結(jié)果正確性，因此也被稱為“技術(shù)性的司法規(guī)則?！?/p>

司法改革的口號已提出多年，執(zhí)政黨也已列入黨的報告，司法界理論界的討論如火如荼，據(jù)說正義路上的方案已請專家學(xué)者做過討論。但一直不見官方的方案。個中原因，雖有方案不夠成熟的成分，亦牽涉政治體制改革舉步維艱，但究而根之，怕是各種方案透漏出來的觀念不大招政治家的眼眶，說句官方語言即不具備社會主義特色。搞改革，思想理念很重要；如果改革的骨子里透漏著反對執(zhí)政黨的利益，反對人民大會制度的一權(quán)而不是三權(quán)的體制，那么方案再完備再有利于社……

縱觀各種改革放方案，無外乎以下幾種，一是激進式主張司法獨立、法官獨立這種方式透漏的是以西方三權(quán)分立為基礎(chǔ)的理念，雖然在口頭上仍然擁護一黨執(zhí)政、支持權(quán)力統(tǒng)一的人民代表大會制度，但按照該種方案運行的結(jié)果實質(zhì)上仍然是否決了一黨執(zhí)政、分割了一權(quán)集中的人民代表大會制度，其行為與理念是不相容的；一是有限獨立式主張設(shè)置司法區(qū)、法院與法官直屬于執(zhí)政黨中央采取類似于現(xiàn)行軍隊的管理方式，支部建在連上，這種方式透漏的是以行政垂直管理為基礎(chǔ)的理念，是以一個集權(quán)管理代替另一個集權(quán)管理，除了有助于司法獨斷外，運行的結(jié)果是越來越遠(yuǎn)離司法的程序正義與實體正義，講的不客氣點是對司法規(guī)律的無知；一是中西糅合的大雜燴式主張基層法院的法官由省級人民代表大會任命，中級法院以上的法官由國家元首或全國人民代表大會任命，這種方式透漏的是以美國聯(lián)邦式法官任命與中國人民代表大會制度相糅合的理念，這種方式雖然在一定程度上提高了法官的榮譽地位，但在現(xiàn)行的黨委屬地管理制度下仍然不能打破地方保護主義，沒有認(rèn)清執(zhí)政黨在社會生活中的有形與無形的影響。還有其它幾種無影響力的方案，如干脆主張學(xué)美國以司法部管理法官等。以上幾類方案，均是以修改憲法為前提的，無論其在一黨執(zhí)政的背景下是否能夠有效運行，單從技術(shù)上考慮，難度之大，可想而知。

更為重要的是，以上幾類方案，均不能徹底打破身份法官制度，而身份法官制度與司法改革的理念是水火不相容的。不打破身份法官制度，一切司法改革的理念均無從付諸成功。

所謂身份法官制度，就是現(xiàn)行的法官管理制度。其特點為:按法官的行政級別實行分類管理，不同級別的法官享受的待遇不同；中級法院以上的法官在實質(zhì)上當(dāng)然享受高出其下一層次的待遇，并在權(quán)力上既可以是初審法官又可以是終審法官；基于身份的存在，院長庭長審判員書記員形成金字塔式的管理體制，等。其弊端已多有論述，如地方保護主義、金錢案關(guān)系案人情案等。身份法官制度的實質(zhì)并不是如一些學(xué)者論述的是計劃經(jīng)濟的產(chǎn)物，而是封建官本位的殘毒。

與身份法官制度相對立的，便是本文試圖構(gòu)建的審級法官制度。

審級法官的理念

現(xiàn)代意義上的律師職業(yè)在中國的產(chǎn)生，并非中國社會進程的自然結(jié)果，而是緣起于清末西方殖民主義者攫取領(lǐng)事裁判權(quán)及在租界內(nèi)設(shè)立審判機關(guān)的活動。由此而發(fā)端的中國近代律師制度之建構(gòu)，作為清末變法修律活動的內(nèi)容之一，也從一開始就被賦予了用以消除列強的治外法權(quán)以重整治權(quán)的功利背景①。或許，正是這種外力催生的特點，加之律師同古代“訟師”的某些傳承關(guān)系，使得我國律師業(yè)被迫背負(fù)起了帝國主義和封建主義的雙重歷史陳債。近百年來，律師業(yè)同中國社會一道經(jīng)歷了戰(zhàn)亂之苦和政治動蕩，其間曲折實多。即使在今天，律師業(yè)仍顯得稚嫩，律師群體的社會參與程度及其執(zhí)法環(huán)境的某些堪憂之處，仍令我們對律師業(yè)的觀照被涂抹了一筆沉重的意味。本文中，筆者試圖以一名司法改革實踐者和參予者的視角來分析律師業(yè)的一些特質(zhì)及其與司法改革的某些互動關(guān)系。囿于筆者的學(xué)識，這些分析必然會顯得粗淺?！⑶?，最初的分析也將在這些沉重的意味中展開。

一、律師業(yè)的特質(zhì)

按照1995年頒布的《中華人民共和國律師法》規(guī)定，律師“是指依法取得律師執(zhí)業(yè)證書，為社會提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員”。通常認(rèn)為，律師與法官、檢察官、基層司法組織工作人員等一起組成了“法律工作者”②。但律師應(yīng)當(dāng)是“法律工作者”中最為獨特的一個群體。因為律師的職業(yè)使命就在于通過提供法律服務(wù)，尋求有利于委托人的結(jié)果。對比法官、檢察官，他具有最為明顯的社會化傾向，也更加獨立于國家權(quán)力。因而，筆者認(rèn)為，對律師職業(yè)特質(zhì)的考量并不能單純地局限于司法領(lǐng)域。

1、律師是維護民權(quán)的斗士

人類社會（包括中國社會）的現(xiàn)代化進程，無一例外地是在推毀或弱化君權(quán)、神權(quán)的過程中展開。對民權(quán)的尊重和保護成為這種現(xiàn)代化進程中必須遵循的一個基本價值準(zhǔn)則。我們可以看到，“司法獨立”這一口號在近幾年之所以得到廣泛認(rèn)同，乃是因為國家權(quán)力③與市民權(quán)利之間在某些領(lǐng)域必然存在的對立——并且，這種對立仰賴相對獨立于二者之間的司法權(quán)予以協(xié)調(diào)。但同樣是面對司法權(quán)，作為個體的市民在其權(quán)利的主張上顯然不具備相對于國家權(quán)力那樣充足的人力、物力乃至知識資源。正是基于這種失衡的格局及調(diào)整這種格局的需要，現(xiàn)代律師制度才得以產(chǎn)生。因而“律師與民權(quán)的結(jié)合，不僅是私權(quán)平等意義上的結(jié)合，而且更是私權(quán)與國家公權(quán)相互制約意義上的結(jié)合”。④要求作為個體的普通公民以他們所不熟悉的法律知識與國家權(quán)力進行訴辯抗?fàn)幨遣豢上胂蟮?，而律師的加入將極大地改善公民個體這種不利的地位。

顯然，欲使律師維護民權(quán)的使命得以實現(xiàn)，有一個制度設(shè)計上的基本前提——司法獨立——這似乎可以理解為是我們當(dāng)前司法改革的一個重要方向。甚至，這種律師維護民權(quán)使命的產(chǎn)生，亦是基于我們從國家一統(tǒng)到“國家——社會”二元構(gòu)造的變化——這可以說是司法改革的深層原因。因為在國家一統(tǒng)的格局下，公民個體的權(quán)利并不具有正當(dāng)性，而往往是可以被忽略的。

十五大將“依法治國，建設(shè)社會主義法制國家”寫入憲法后，圍繞“依法治國”對我國目前的司法現(xiàn)狀進行深入的改革，已成為人們的共識。假如我們不僅僅是在口號意義上使用這個詞組，那么一些重大的更為具體的問題就應(yīng)得到更為認(rèn)真的重視和研究。所謂依法，究竟依怎樣的“法”，這就存在著對法的理解問題；其次，使用怎樣的機制實現(xiàn)“治”的過程，也是一個亟待討論的課題。前者可以說是古往今來法學(xué)理論的核心問題，名家論說，卷帙浩繁，這里不再涉及。后者也是一個相當(dāng)廣泛的問題，既包括司法體系自身的改革，也觸及社會生活的方方面面，引起國家權(quán)力利益分配與重組。

一、司法機關(guān)的獨立——權(quán)利均衡與制約的外部機制

依照憲法，我國的國家體制是全國人大領(lǐng)導(dǎo)下的“一府兩院”體制。即全國人民代表大會是我國的最高權(quán)力機構(gòu)，中央人民政府、最高人民法院、最高人民檢察院由它產(chǎn)生，受它監(jiān)督，對它負(fù)責(zé)。從憲法的規(guī)定上最高人民法院應(yīng)直接由全國人大領(lǐng)導(dǎo)，各級法院由各級人大領(lǐng)導(dǎo)，同時根據(jù)《人民法院組織法》上、下級法院之向是監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系。因此，從理論上的制度規(guī)定看，能夠?qū)Ψㄔ汗ぷ鳟a(chǎn)生影響力的機關(guān)應(yīng)是兩個，即人大和上級法院。然而，從實際上運行看似乎并非如此的簡單。

首先，是各級政府的影響力。憲法規(guī)定的人大領(lǐng)導(dǎo)下的“一府兩院”制度，規(guī)定了政府與法院、檢察院的平行地位。但實踐中，政府干涉司法工作的事情，似乎已不是屢見不鮮能形容的，可以說不受政府制約的獨立的法院在中國還不存在。問題何在，經(jīng)費、財力受人操秉，不得不然。目前法院的各項經(jīng)費開支，包括人員的工資，均由各級地方政府撥出，僅此一項就可以讓法院的獨立性大打折扣，從各級法院院長的行政級別比同級政府首長低半級，也可以明顯感受到（關(guān)于法官套用行政級別這也是有很大問題的，將在下文詳述）。其次是各級黨委的影響力。中國共產(chǎn)黨是執(zhí)政黨，黨領(lǐng)導(dǎo)國家和全國各族人民進行社會現(xiàn)代化建設(shè)，這是由黨的性質(zhì)、目的和宗旨決定的。法院作為國家的機關(guān)之一，接受黨的領(lǐng)導(dǎo)，是由中國共產(chǎn)黨的執(zhí)政地位決定的，依法治國也是黨領(lǐng)導(dǎo)人民治理國家的基本方略。黨的十五大報告就明確指出“依法治國，就是廣大人民群眾在黨的領(lǐng)導(dǎo)下，依照憲法和法律規(guī)定，通過各種途徑和形式管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟文化事業(yè)，管理社會事務(wù)，保證國家各項工作都依法進行”。各級黨委的政法委是黨對法院直接領(lǐng)導(dǎo)部門。各級黨委如能正確、切實地貫徹黨中央十五大的宗旨與精神，那么依法治國的戰(zhàn)略可以很好地實現(xiàn)，法治的工作也能順利地開展，也為法院工作向著正確地方向發(fā)展提供了政治思想和組織上的保障。但如果黨委或政法委未能有效貫徹黨中央的政策，法院正常地工作受到非正常妨礙地，司法公正地干預(yù)司法機關(guān)將如何應(yīng)付。從目前的體制看，只能有賴于上級黨委或黨中央的監(jiān)督與糾正。再次，各級人大對司法機關(guān)的影響力。法院由人大產(chǎn)生，受它監(jiān)督，對它負(fù)責(zé)。人大對法院工作的監(jiān)督與指導(dǎo)，本是應(yīng)然之意，無可厚非。加強對司法的民意監(jiān)督當(dāng)然能在一定程度上規(guī)范法院司法工作，提高司法機關(guān)的工作質(zhì)量。但另一方面，由非法律專業(yè)人員的人大代表在缺乏嚴(yán)格的司法程序制約的條件下對具體案件進行干預(yù)和審批，也會造成一些嚴(yán)重的負(fù)面效果，影響司法公正的實現(xiàn)，也為地方勢力干預(yù)司法活動提供了新的途徑。

可以看出，司法機關(guān)在整個國家權(quán)力結(jié)構(gòu)中，仍處在相當(dāng)邊緣化的地位。（《法治之路上的四個“攔路虎”》賀衛(wèi)方，法制日報2000年12月26日）在我們的權(quán)力格局中，法院以及檢察院至今仍在夾縫中求生存，司法機關(guān)在俗稱“人財物”等重要的生存環(huán)節(jié)上依賴于同級黨政權(quán)力，某些地方人大可以無視立法與司法的界限，進行所謂的“個案監(jiān)督”。只有改變這種現(xiàn)狀，才能從根本上實現(xiàn)司法獨立。同時也應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到法院的獨立存在本身就是對政府的制約，它將民眾對政會的不滿列入法律規(guī)范中加以解決，并通過司法活動重示了社會秩序與正義的準(zhǔn)則。法院通過獨立而公正解決各種糾紛而使得社會中的冤情和抑郁得以釋放，從而為社會的安定團結(jié)提供了可靠的保證，在法庭上，獲得正義的人們不會上梁山，甚至可以說，司法獨立是政府以及政府官員威望得到提高和維持的重要保障。想想面對十六年牢獄之苦的陳希同，死于非命的王寶森，假如有特別檢察官和獨立的司法體系，當(dāng)陳王之類剛剛開始腐敗行為，便毫不遲疑地立案調(diào)查，就不會有日后的警鐘長鳴。

實行司法改革就要改變司法機關(guān)在整個國家權(quán)力結(jié)構(gòu)中邊緣化的地位，要使司法機關(guān)居于社會關(guān)系調(diào)整過程中的核心地位。首先要實現(xiàn)法院在“人財物”上的獨立地位。財權(quán)和人事權(quán)力的地方化是導(dǎo)致司法機構(gòu)依附于地方黨政機構(gòu)導(dǎo)致司法和地方化的兩個重要根源。所謂司法機構(gòu)地方法，是指設(shè)在地方的國家司法機關(guān)。在行政國家司法權(quán)力的過程，受到地方黨政權(quán)力機關(guān)的不當(dāng)影響，干部乃至控制，不能獨立行使其權(quán)力，以致司法公正難以實現(xiàn)，國家的法制統(tǒng)一不能得到保證。（誰的法院？誰的司法權(quán)？21世紀(jì)經(jīng)濟報道2002.3.11）各級法院的經(jīng)費地方政府財政撥付及法院通過收取訴訟費用構(gòu)成目前法院經(jīng)費的主要來源。（雖然目前法院系統(tǒng)實行收支兩條線，訴訟費與法院經(jīng)費脫鉤，但從實際的運行看，各級法院收取的訴訟費用很大一部分的，仍返還給法院用作經(jīng)費，訴訟費用收取的多少仍在很大程度上決定了法院經(jīng)費的多少）。從全國來看，法院系統(tǒng)機構(gòu)和人員還較為龐大，完全由中央財政支出會給中央造成很大的財政壓力。在短期內(nèi)很難實現(xiàn)。就需一方面法院系統(tǒng)內(nèi)部的機構(gòu)和人員實行精兵簡政，而減少支出。最高院在去年就改革了機構(gòu)準(zhǔn)，減少的人員（見肖揚2001年報告）；另一方面仍需以地方財政為主，以解決法院經(jīng)費問題。但應(yīng)改目前的經(jīng)費開支方式。第一，采取實支實報方式。凡屬法院日常行政費用應(yīng)全額撥付，保證法院從事司法工作的需要。第二，改變法院特別是基層法院向同級政府部門申請經(jīng)費的狀況，法院經(jīng)費由其上一級政府部門申請，由上一級政府部門撥付，減少法院對同級政府的依賴性，避免不同地區(qū)由于經(jīng)濟發(fā)展的好壞而造成法院經(jīng)費的多寡。當(dāng)然從較大的地區(qū)來說，如東部地區(qū)與中西部地區(qū)，經(jīng)濟較好的大中城市與經(jīng)濟條件相對落后的中小城鎮(zhèn)之間，由于發(fā)展水平，物價指數(shù)的不同，法院的經(jīng)費應(yīng)有所區(qū)別。但應(yīng)保持一地市級之內(nèi)各區(qū)縣法院的經(jīng)費大體一致。法院的訴訟收費也應(yīng)如數(shù)上繳，作為法院經(jīng)費統(tǒng)一發(fā)放，真正實現(xiàn)收支兩條線。第三，法院工作員特別是法官的工資，應(yīng)實行較為固定的年薪制?？紤]到目前我國經(jīng)濟發(fā)展較快，國家整體的工資水平上漲變動情況較大，采取二至三年為一個周期定期調(diào)整，同時為推動依法治國，實現(xiàn)依法治國的需要，體現(xiàn)法官的精英化，促進社會優(yōu)秀人員向司法部門的流動，因此年薪應(yīng)保持一個較高的水平。在“人”的方面，我國現(xiàn)行憲法和《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》規(guī)定，地方各級法院院長由同級人民代表大會選舉產(chǎn)生，副院長、審判員則由同級人大常委會任免。根據(jù)完善干部的原則，地方各級黨委和政府，實際上擁有地方法院主要領(lǐng)導(dǎo)干部的推薦權(quán)和罷免建議權(quán)。這就使得法院人事權(quán)依賴于地方，從而為地方政府干部仍至主導(dǎo)司法工作提供了條件。導(dǎo)致了司法權(quán)地方化的另一個根源。改革人事制度，要將人事權(quán)從地方脫離出來，實行垂直管理。我國為實現(xiàn)國防、關(guān)稅、金融、郵政及通訊的統(tǒng)一，維護國家的根本利益對軍隊、海關(guān)、銀行、郵政及通訊部門早已實行中央重點領(lǐng)導(dǎo)或直接管理。近年來也先后對工商行政管理、質(zhì)量監(jiān)管等部門實行省級直接管理。