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內(nèi)容提要：目前，司法改革在我國受到了前所未有的重視，但是這些改革大都采取由下至上的局部擴展方式，而不是由上至下的整體推進方式，在實踐中雖然取得了一些積極效果，但也產(chǎn)生了許多問題。本文主要對零口供、提前介入、不起訴聽證、少年犯罪案件指定管轄以及合議庭評議公開等改革舉措作簡要評析，并對我國目前司法改革中的司法造法、突破法律進行改革所帶來的影響展開討論。

關(guān)鍵詞：司法改革；改革措施；司法造法

最近幾年，特別是總書記在十五大報告中提出司法改革的口號之后，司法改革一夜之間成為街頭巷尾所討論的熱門話題。不僅法學界對此予以極大關(guān)注，就連司法實踐界也不甘寂寞，爭先恐后地出臺了形形色色的改革舉措。其中雖不乏真知灼見，如審判長資格選任制度、主訴檢察官辦案責任制等都取得了積極的效果，但在精彩紛呈的改革背后，“弄巧成拙”者甚至“趕時髦”者也不乏其例。但是，司法改革由于缺乏中央的統(tǒng)一調(diào)度，使得地方司法機關(guān)不得不“各立門戶”、“自行其是”，因此，名目繁多、形色各異的改革措施紛紛登臺亮相。筆者對這種零敲碎打、各自為政自下而上式的改革并不以為然，本文擬選擇其中幾例具有代表性的改革進行分析，以對我國司法改革中的越位問題進行分析。

一、零口供與我國法律的沖突

為了“提高辦案水平特別是運用證據(jù)的能力，轉(zhuǎn)變執(zhí)法觀念，樹立先進的訴訟理念”[1]，2000年8月，遼寧省撫順市順城區(qū)人民檢察院出臺了《主訴檢察官辦案零口供規(guī)則》。該規(guī)則第五條第三款規(guī)定：“訊問犯罪嫌疑人應(yīng)允許其作無罪、罪輕的辯護，允許其保持沉默?！边@表明犯罪嫌疑人有權(quán)保持沉默。不僅如此，主訴檢察官辦案時應(yīng)將犯罪嫌疑人的有罪供述作假定排除，以直接、間接證據(jù)形成的證據(jù)鎖鏈作為定案的唯一標準和依據(jù)（該規(guī)則第三條），此所謂零口供規(guī)則。不難理解，零口供的精神實質(zhì)就是改變過去以供定案的“口供情結(jié)”，要求檢察官在進行案件的審查批捕或者審查起訴時，將犯罪嫌疑人的有罪供述視為“零”，不能使用“口供還原”的方法來解決證據(jù)問題，只能依據(jù)該案的其他證據(jù)來判定案件事實以及決定犯罪嫌疑人是否應(yīng)當被逮捕或者起訴。

在個體權(quán)利意識逐漸增強的今天，首創(chuàng)零口供、推行沉默權(quán)在中國的確是“驚世駭俗”。[2]對此，人們褒貶不一，持贊揚態(tài)度的人認為：零口供的推出是沉默權(quán)在我國實踐中的運用，它對于遏制刑訊逼供，建立文明的偵查方式有積極的意義。持反對態(tài)度的人認為：創(chuàng)立零口供、推行沉默權(quán)是典型的“司法造法”，檢察機關(guān)的行為僭越了立法權(quán)。不僅如此，筆者還認為零口供的推出不僅在法理上沒有依據(jù)、與我國法律相違背，而且在實踐中也收效甚微。

首先，零口供規(guī)則違反了法理。雖然有學者認為零口供的實施對于我國沉默權(quán)的推行和無罪推定的貫徹有積極的作用，但是零口供是不符合沉默權(quán)的設(shè)置機理的，而且是對沉默權(quán)的一種理解偏差。沉默權(quán)起源于英國，在談?wù)摰剿鼤r人們總是會引用大主教圣克萊夫特的一句名言：“我有權(quán)拒絕回答任何可能使我自證其罪的問題?！盵1]由此可見，沉默權(quán)不等于“不說話的權(quán)利”，沉默的限度是保障犯罪嫌疑人“不自證其罪”的權(quán)利的行使，犯罪嫌疑人保持沉默的范圍在于偵查機關(guān)“有可能導(dǎo)致其自證有罪”的提問范圍內(nèi)，而在這一范圍外，犯罪嫌疑人則沒有沉默的權(quán)利。如果依據(jù)零口供規(guī)則將口供——主要是犯罪嫌疑人的有罪供述，視為零的話，那么犯罪嫌疑人的合法自白、自首等都在法律上得到排除，這與沉默權(quán)的基本精神是相背離的。

其次，零口供規(guī)則的推行于法律上沒有依據(jù)，甚至與立法相背離。這主要表現(xiàn)在以下幾個方面：（1）我國法律規(guī)定了七種合法證據(jù)，在我國的證據(jù)制度下，口供——犯罪嫌疑人、被告人的供述辯解作為一種合法的證據(jù)形式存在，如果該口供是通過合法程序取得的具有合法形式的證據(jù)，無論是犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述還是無罪供述都可以作為證據(jù)使用。零口供規(guī)則的實行，排除了犯罪嫌疑人、被告人供述這種法定的證據(jù)，這是與我國法律相違背的。（2）刑事訴訟法第46條規(guī)定，對被告人的定罪量刑，不以被告人的供述為前提。[3]零口供規(guī)則是對這一規(guī)定的曲解，這一法律規(guī)定并不是排除犯罪嫌疑人、被告人的供述作為證據(jù)使用，只是說明僅僅有口供是不能定罪量刑的。而零口供是對這一原則的極端應(yīng)用。由此可見，這種做法并不是在法律無明確規(guī)定的情況下，打了一個擦邊球[4]。

最后，零口供的實施并不能實現(xiàn)“立法者”保障犯罪嫌疑人或者被告人沉默權(quán)的目的。由于零口供僅僅適用于順城區(qū)檢察院的起訴科，其在適用上的限制，會導(dǎo)致同一犯罪嫌疑人和不同犯罪嫌疑人權(quán)利保障的不平衡。首先對于同一犯罪嫌疑人來講，在偵查以及審判階段不享有沉默權(quán)，僅在起訴階段享有沉默權(quán)，我們不禁要問：人權(quán)的保障要分階段嗎？其次對于不同犯罪嫌疑人來講，僅僅“該院該科”承辦的案件中犯罪嫌疑人享有沉默權(quán)，那么其他案件的犯罪嫌疑人的沉默權(quán)就沒有必要保護嗎？人權(quán)的保障在一個統(tǒng)一國家內(nèi)還要分地域嗎？

二、評“提前介入”

近年來，出于加強對偵查活動的監(jiān)督力度與“證據(jù)把關(guān)”或取證指導(dǎo)的動機，再加上我國歷來有偵檢聯(lián)合辦案的傳統(tǒng)，以及公安機關(guān)在刑事偵查過程中的請示、咨詢行為，“提前介入”作為一種工作方式在一些檢察機關(guān)應(yīng)運而生。所謂“提前介入”是指檢察機關(guān)在公安機關(guān)提請批準逮捕和移送起訴之前直接參與某些刑事案件的偵查活動。不可否認，“提前介入”這一方式，使偵查監(jiān)督由靜態(tài)監(jiān)督轉(zhuǎn)向動態(tài)監(jiān)督，對于加快辦案速度，防止和糾正違法偵查活動，提高辦案質(zhì)量，防止錯捕錯訴等具有一定的訴訟價值。[2]但是，我們認為檢察機關(guān)介入刑事案件偵查活動不僅在法律上和理論上難以立足，而且在司法實踐中也常常脫離軌道，與設(shè)計者的預(yù)想相去甚遠。

首先，檢察機關(guān)提前介入偵查活動于法無據(jù)、于理不合。翻閱我國法律有關(guān)規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)，“提前介入”缺乏刑事訴訟法的程序性保障是不爭的事實。在我國刑事司法體系中，并未象其它大陸法系國家那樣規(guī)定檢察機關(guān)對偵查活動有指揮權(quán)[5]，而是公安機關(guān)和檢察機關(guān)相互獨立，各自行使偵查、起訴職能，檢察機關(guān)雖然對偵查活動有監(jiān)督的權(quán)力，但這種監(jiān)督只能是事后監(jiān)督，而不能為了所謂“效果”[6]想當然地突破法律搞“同步監(jiān)督”或“事前監(jiān)督”。另外，檢察機關(guān)提前介入偵查，常常使自己既是偵查權(quán)的行使者，又對偵查活動進行監(jiān)督和審查。在這一情況下，檢察機關(guān)既充當了案件的“當事人”，又是案件的“審判者”，這樣做是有違“任何人不能擔任自己案件的法官”這一自然正義法則的。

其次，檢察機關(guān)提前介入偵查，會導(dǎo)致偵查過程中的不平衡。眾所周知，無論是大陸法系國家還是英美法系國家，偵查過程中針對犯罪嫌疑人所實施的偵查活動一般要經(jīng)過法院或者法官的合法授權(quán)或?qū)彶?，即建立對偵查活動的司法審查機制，以彌補辯方的“先天不足”，增強控辯雙方平等對抗的可能性，促進程序公正。而在我國的刑事偵查中，只有偵查活動的實施者和犯罪嫌疑人兩方的參與。因此從本質(zhì)上來講，我國的刑事偵查是缺乏平等性和對抗性的。據(jù)此，有學者認為檢察機關(guān)提前介入刑事偵查，由檢察機關(guān)實現(xiàn)對刑事偵查活動的監(jiān)督，從而實現(xiàn)偵查過程中的兩方對抗。但是我們還應(yīng)當看到偵查機關(guān)的活動和檢察機關(guān)的活動具有承接性，偵查的目的是為檢察機關(guān)追究犯罪提供相關(guān)證據(jù)促進刑事訴訟向著有利于控訴的方向發(fā)展。因此檢察機關(guān)介入刑事偵查之后，經(jīng)常會產(chǎn)生兩機關(guān)聯(lián)合辦案、協(xié)同作戰(zhàn)的結(jié)局。故在這種偵檢一體化傾向中，欲使非中立的檢察機關(guān)通過“事前監(jiān)督”來達到偵查過程中控辯雙方平等對抗的格局是不可能的，而只會對犯罪嫌疑人的利益保障不力和加劇雙方力量的不均衡。

最后，檢察機關(guān)提前介入偵查在實踐中難免碰到無法解決的問題，因而缺乏可行性。第一，檢察機關(guān)何時介入偵查？是在偵查機關(guān)剛剛開始偵查時介入，還是在偵查機關(guān)對案件的偵查已經(jīng)基本成型，僅僅需要對基本證據(jù)進行補強時才介入呢？這不僅在實踐中難免會發(fā)生爭議，而且易產(chǎn)生混亂。假如檢察機關(guān)不適時地介入了偵查活動而不受公安機關(guān)歡迎甚至遭到抵觸怎么辦？第二，檢察機關(guān)和公安機關(guān)在偵查過程中的地位和作用難以協(xié)調(diào)。檢察機關(guān)是以監(jiān)督者身份還是以協(xié)助者身份介入偵查？介入偵查之后，檢察機關(guān)起協(xié)助偵查作用還是監(jiān)督作用？抑或是指導(dǎo)作用？如果發(fā)生了分歧二者關(guān)系如何協(xié)調(diào)，是由檢察機關(guān)還是偵查機關(guān)決定？這恐怕是提倡提前介入的人難以回答的。其實，在司法實踐中，偵查機關(guān)和檢察機關(guān)基本上還是我行我素，檢察機關(guān)的提前介入根本沒起到積極的作用。另外，如果在偵查過程中出現(xiàn)了錯誤，應(yīng)當由誰承擔責任？從理論上講，應(yīng)由偵查活動的實施者承擔責任。然而，誰是實施者？因為，在這種情況下，偵查機關(guān)和檢察機關(guān)互相推諉并非不可能發(fā)生。這恐怕也是提前介入難以推行的一個重要障礙。

三、不起訴能否聽證

目前，在一些地方檢察院，根據(jù)最高檢“檢務(wù)公開”的精神，為了發(fā)揮社會各界和群眾對檢察不起訴權(quán)的監(jiān)督作用，增強檢察決策的民主和科學，對不起訴案件實施了聽證程序。[7]

所謂不起訴案件的聽證是指檢察機關(guān)對于審查起訴部門擬作不起訴決定的案件，組成專門的聽證小組，以聽證會的形式，公開聽取被害人及其訴訟人、犯罪嫌疑人及其辯護人的陳述和辯解，聽取公安機關(guān)及發(fā)案單位的意見，為檢委會做出決定提供參考性和借鑒性意見的一種內(nèi)部工作制度。[3]不可否認，檢察機關(guān)通過聽證方式全面了解當事人及有關(guān)部門的意見，向他們介紹案件情況和有關(guān)政策、法律，不僅有助于案件雙方在案件事實和法律適用上消除分歧，統(tǒng)一認識，還有助于檢察機關(guān)對案件正確作出不起訴的決定。[4]但是，我們認為，實行不起訴聽證程序的出發(fā)點雖然是好的，但其并不理所當然地具有正當性，因為它并無存在的根基。

首先，實行不起訴聽證無法律依據(jù)。翻閱我國刑事訴訟法以及相關(guān)司法解釋，不難發(fā)現(xiàn)我國沒有任何有關(guān)不起訴聽證方面的規(guī)定。一些地方在沒有法律規(guī)定的情況下，實行聽證程序是對法律的突破，其合法性應(yīng)予以否定。當然，這并不是說我們一味反對在法律沒有明確規(guī)定的情況下就不能作某些有益的嘗試。但是這種嘗試的前提條件必須是依法合乎理性地進行。因為，按照“依法治國”的要求，司法實踐中的任何活動都必須以遵守法律為前提，否則，再好的愿望也會適得其反。也許有人會說“法無規(guī)定皆自由”。但依筆者淺見，“法無規(guī)定皆自由”針對公民個人也許恰當，但對于擁有強大檢察權(quán)的檢察機關(guān)來說就失之千里了。試想，如果“法無規(guī)定皆自由”也可以套在檢察機關(guān)頭上的話，那么檢察機關(guān)就可以理直氣壯地為自己尋找并設(shè)計一些法律沒有授予的權(quán)力。這難道不荒謬嗎？其危害也是不言自明的。另外，有文章稱不起訴聽證制度的法律依據(jù)是刑事訴訟法第139條的規(guī)定：“人民檢察院審查案件，應(yīng)當訊問犯罪嫌疑人，聽取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意見?！盵5]但是，“訊問犯罪嫌疑人，聽取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意見”，只能靠聽證程序才能進行嗎？顯然不是。其實“聽取意見”并非難事，但我們有必要煞費苦心地人為地額外地設(shè)計一些易受非議的勞民傷財?shù)某绦騿幔?/p>

其次，實行不起訴聽證制度違反了法理。從廣東、河南等地司法實踐來看，不起訴案件聽證會無論從會議的程序還是從會場的布置上都與法庭審判有著極其相似之處，尤其是聽證由主訴檢察官主持進行，當事人雙方共同參與，對外不公開，這就形成了一種類似控辯審三方參與的機制，[6]更是和法庭審理有“異曲同工之妙”。但筆者以為，這種作法容易混淆檢察權(quán)和審判權(quán)之間的界限，不利于維護審判權(quán)的獨特品格，降低了法庭審理的威嚴。

在現(xiàn)代刑事訴訟中，檢察和審判雖然一個都不能少，但二者均有各自的特性與運作模式，二者并不能相互串通。對于掌握終局裁決的審判機關(guān)而言，必須對案件涉及的人和事進行充分了解，必須全面、客觀地對案件形成直觀的感受，只有這樣才能減少錯誤、作出正確的裁判。因此，它要求采用法庭審理形式，雙方當事人共同參與、平等對抗，法官居中裁判。而檢察機關(guān)在刑事訴訟中承擔控訴職能，對案件只是形成階段性認識，往往通過“單方行動”來完成階段性成果，并遵循“一體化”原則，通過“上命下從”來糾正錯誤。因此，它不需要象法院那樣采用法庭審理那怕是相類似的形式。

另外，不實行聽證制度，也許有人擔心某些檢察官搞“暗箱操作”、濫用不起訴權(quán)。但是，實行聽證制度就能有效地防止不起訴權(quán)的濫用嗎？我看未必。在我國訴訟程序尚未成熟的今天，誰能保證諸如“庭審形式化”似的異化現(xiàn)象不會在聽證程序中上演呢？因此，我們認為，對于如何制約不起訴權(quán)的濫用問題，任何來自外部的約束并非奏效，最重要的還是在于執(zhí)法者自覺自律。

四、少年刑事案件指定管轄問題

針對未成年人刑事案件案源減少這一狀況，連云港市于1998年5月在全國率先實行少年刑事案件指定管轄的改革工作。由于這項改革對于解決當前在少年刑事司法重普遍存在的案件“吃不飽”問題確實有一定的成效，因此，連云港市開創(chuàng)的指定管轄制度被作為一項改革壯舉迅速在全國許多法院[8]予以推廣。所謂指定管轄是指在未成年人刑事訴訟程序中，打破地域管轄的一般規(guī)定，跨地域設(shè)立少年刑事法庭，統(tǒng)一管轄指定區(qū)域內(nèi)的未成年人刑事案件。不可否認，這項改革的確為少年刑事司法實踐帶來了一股新鮮空氣，但筆者對這項被實踐部門譽為少年刑事司法里程碑式的改革并不以為然。

首先，這項改革缺乏法律依據(jù)[9]。從已實行指定管轄的省市來看，一般都明確指出指定管轄的法律依據(jù)是《刑事訴訟法》第26條的規(guī)定[10]，即“上級人民法院可以指定下級人民法院審判管轄不明的案件，也可以指定下級人民法院將案件移送其它人民法院管轄”。但是仔細研究這個條文可以發(fā)現(xiàn)，刑訴法第26條當中的指定管轄顯然是針對某個有爭議的具體案件而言，而未成年人刑事案件指定管轄卻針對未成年人犯罪這一類案件，因此將刑訴法第26條作為法律依據(jù)是不恰當?shù)摹Ａ硗?，從該條的內(nèi)容上看，上級法院指定管轄有兩種情況，一是下級人民法院對審判管轄不明存在爭議，二是因某種原因（如全體法官需要回避）使有管轄權(quán)的人民法院不宜行使管轄權(quán)。顯然，進行少年刑事審判指定管轄改革的案件與上述兩種情況相去甚遠。

其次，由于已實行指定管轄的法院“另起爐灶”，使得少年刑事指定管轄的運作模式極為混亂，因此法律的統(tǒng)一性遭到了嚴重破壞。據(jù)了解，當前比較典型的指定管轄主要有以下四中模式[7]：（1）“公安直接移送”[11]，即由發(fā)案區(qū)（以下簡稱甲）公安機關(guān)將案件移送到指定管轄區(qū)（以下簡稱乙）檢察機關(guān)，然后由該檢察機關(guān)由直接向本區(qū)指定管轄法院提起公訴。（2）“檢察橫向移送式”[12]，即由公安機關(guān)將案件移送甲檢察機關(guān)，甲檢察機關(guān)又移送到乙檢察機關(guān)，最后由乙檢察機關(guān)再起訴到乙法院。（3）“法院多環(huán)移送式”[13]，即先由甲公、檢、法之間按照正常程序操作之后，由甲法院通過上一級法院辦理書面指定管轄手續(xù)，最后將案件移送給被指定管轄的乙法院審理。（4）“公安雙向報送式”[14]，是指甲公安機關(guān)提請逮捕時仍向甲檢察機關(guān)報請，但移送審查起訴時，則由甲公安機關(guān)直接向乙檢察機關(guān)移送，然后由乙檢察院向乙法院提起公訴。眾所周知，法治的基礎(chǔ)在于建立國家內(nèi)部統(tǒng)一的具有普遍約束力的法律體系，并保證其遵守和執(zhí)行，不允許各地區(qū)、各部門各行其是，制定和推行有悖于法治統(tǒng)一性原則的各種法律規(guī)范與制度。因此，上述各種所謂因地制宜的指定管轄運作模式是對法治統(tǒng)一性的恣意踐踏。

再次，指定管轄改革違反了《刑事訴訟法》關(guān)于地域管轄的規(guī)定。根據(jù)我國《刑事訴訟法》第24條的規(guī)定，刑事案件原則上由犯罪地的人民法院管轄，如果由被告人居住地的人民法院審判更為適宜的，可以由被告人居住地的人民法院管轄?？疾煲幌挛闯赡耆酥付ü茌牭乃姆N運作模式，可以發(fā)現(xiàn)本該對未成年人刑事案件沒有管轄權(quán)的辦案機關(guān)卻大量地行使了管轄權(quán)。不管按哪種模式運行，其最終卻是由指定管轄區(qū)的檢察院向指定管轄區(qū)的法院提起公訴。假如指定管轄區(qū)檢察院與法院就是案件的犯罪地或涉嫌犯罪的未成年人所在地，案件由它們管轄應(yīng)屬順理成章，這實際上和改革之前并無二致。但是，假如指定管轄區(qū)檢察院與法院不是案件的犯罪地或涉嫌犯罪的未成年人所在地，而發(fā)案地即犯罪地的辦案機關(guān)還要按照未成年人刑事案件指定管轄的規(guī)定向他們移送，這豈不是使原本沒有管轄權(quán)的檢察院、法院具有了管轄權(quán)嗎？而其“禍根”就在于未成年人刑事案件指定管轄制度的實行。

最后，實行未成年人刑事案件指定管轄，勢必會使案件在三個以上機關(guān)進行轉(zhuǎn)移，使指定管轄區(qū)檢察院、法院受理外域移送的案件，較之受理本地的案件，在送達司法文書、提審、庭審等訴訟過程時間耗費、交通、通訊等費用均會相應(yīng)大幅攀升。

五、公開豈可無限度

近日，介紹廣東省某法院推行審判方式改革的文章見諸報端，媒體對其改革過程中“將合議庭的不同意見直接寫入司法裁判文書”的做法大為推崇，稱贊此舉“打開了司法審判的最后一個暗箱”，認為這是審判公開的又一重大進展。

毋庸置疑，審判公開是法治國家基本準則，我國憲法也將審判公開作為一個重要原則加以規(guī)定，在理論上也將公開視為司法公正的應(yīng)有之義。一般認為，審判公開主要是指：法庭審理過程的公開，使公眾能夠在開庭時旁聽，允許新聞媒體作相關(guān)的報道；法庭審理的各個環(huán)節(jié)，例如證據(jù)調(diào)查、法庭辯論都予以公開；最終經(jīng)過法庭審理得到的結(jié)論及其理由也應(yīng)當公開。但是這種結(jié)論的形成過程是否公開，也就是合議庭評議過程是否是司法公開的內(nèi)容呢？這是我國審判公開中不容回避的一個問題。

筆者認為裁判者的評議過程必須是秘密的，而不能隨意公開，這是審判公開不可逾越的屏障。一方面，“可以保證裁判者能夠從容不迫的整理自己通過法庭審理所形成的思路，客觀而無顧慮地發(fā)表自己的裁判意見和理由”，另一方面，“可以防止控辯雙方以及社會公眾對自己的裁判結(jié)論的非理性的影響，給裁判者以理性討論的機會和場所”。[8]我國法律明確規(guī)定了審判公開的范圍和限度，對于合議庭審議過程和合議庭意見的形成過程的不公開是由法律明確規(guī)定的，法治再完備的國家，也不會對法庭公開審判的案件的內(nèi)容不加任何限度的予以公開。其實，陪審團或者合議庭的決議過程的不公開是法治國家的通例。如在美國，法庭審理中陪審團意見的形成過程是秘密的，甚至法官都無權(quán)知道該意見形成過程，以及陪審員們的不同意見；最高法院9名大法官的討論過程也是秘密的。

法律規(guī)定公開審判制度中的一些例外，其主要原因在于給法官一個獨立、不受干預(yù)的空間，使法官在對案件作出決定時，依據(jù)在庭審過程中認定的證據(jù)、事實和自己的專業(yè)知識、法律知識和實踐經(jīng)驗，在沒有外界干擾和壓力下對案件作出裁判。在司法獨立本來就步履維艱的今天，再將合議庭的評議予以公開，將每個合議庭成員的意見都寫進判決，那么司法獨立的最后一塊陣地就會土崩瓦解，果真如此的話，整個司法系統(tǒng)遭到致命性的打擊也決非危言聳聽。

該法院做出將合議庭中的不同意見記載到司法判決上，或許是基于以下兩個方面的考慮：一是防止陪審員陪而不審，成為擺設(shè)；二是使裁判更加令人信服。但是保障司法公開、增強司法的透明度、增加判決的說服力可以采取更加有效的方式，也就是現(xiàn)代法治國家普遍實行的將裁判結(jié)論公開后的理由說明和判決書的詳細論述。而我國的司法裁判書都是千篇一律的案件事實的粗糙認定以及適用法律的簡單羅列，可信度上存在有較大問題。[15]因此，我國法院應(yīng)對判決書的書寫進行改革，要求判決書對審判過程予以詳細的記載，由法官寫明其接受或拒絕證據(jù)的理由和根據(jù)，以及裁判作出時所考慮的因素，直至法官存在的分歧及其依據(jù)，以及最終達成一致的理由。而不應(yīng)當象目前的改革一樣，僅僅將合議庭的各種意見進行簡單的列舉，這樣做只會更加增加當事人和社會公眾對合議庭和裁判的不信任感。

由此看來，合議庭評議的公開是對審判公開的極端運用，這種改革僅僅停留在形式上，而未擊中審判公開的要害。要真正增強法庭審理過程的透明度，實現(xiàn)法庭審理的實質(zhì)性的公開[16]，應(yīng)當是對裁判結(jié)論形成的依據(jù)的詳細論述，而不是這種改革中所采用的對觀點的簡單羅列。我們還應(yīng)當看到，這種改革不是一蹴而就的，要增強審理過程的透明度，還有待于法官素質(zhì)的提高。

六、余論

綜上所述，讀者不難發(fā)現(xiàn)，筆者對上述幾項改革措施基本上持否定態(tài)度，在此，有必要說明的是，我們并不想給改革者們的熱情潑上冷水，也無意貶低這些改革措施所帶來的某些積極的作用，筆者所強調(diào)的是：在依法治國剛剛起步的今天，嚴格執(zhí)行法律比任何人為地在法律之外搞所謂“創(chuàng)新”都重要得多；司法實踐中任何活動均應(yīng)以遵守法律為前提，否則，再好的愿望也會走向反面?；诖耍坪踹€有必要重申以下幾點。

首先，我國憲法已明確確立了依法治國的方略，法治原則成為憲法性準則。因此，一切司法活動都應(yīng)當堅定不移地遵守法律至上原則，使法律成為司法活動的唯一上司，任何沒有法律依據(jù)的“試驗”都是與法治原則背道而馳的，都應(yīng)當毫不留情地予以拋棄。司法機關(guān)只有嚴格執(zhí)法，才能使人們真正形成對法律的合理預(yù)期，法律才會受到人們的信仰，否則，法律將會形同虛設(shè)，法律的權(quán)威性也將會受到致命打擊，到那時，建設(shè)法治國家只具有口號意義。

其次，“司法造法”在中國不合時宜。不可否認，法律即使再完備，也不可能囊括變幻不定的社會生活的全部現(xiàn)象，因而“法律漏洞”在所難免，故應(yīng)當賦予司法人員一定的自由裁量權(quán)，對法律漏洞予以適當填補，此即“司法造法”。應(yīng)當說，司法造法具有一定的合理性。但我們認為，如果在中國提倡司法造法，那么其負面影響將會遠遠超過其正面作用。第一，“法律漏洞”盡管存在，但畢竟十分有限，滿足局部需求，漠視現(xiàn)行法律而另外尋找所謂“活的法律”，只會動搖法治大廈的整個根基。第二，“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是一條萬古不變的經(jīng)驗?！盵9]為防止國家權(quán)力被濫用，國家機關(guān)必須遵循“法有規(guī)定按法辦、法無授權(quán)不得行”原則。再加上中國歷來有盲目跟從、一窩蜂的習慣，如果提倡司法造法，那么必將導(dǎo)致司法人員的恣意造法、法律虛無主義的盛行[17]，法律的安全與秩序?qū)幦粺o存。第三，在法治觀念不高、司法人員普遍偏低的情況下，提倡司法造法，將會加劇人治、產(chǎn)生腐敗。

另外，從我國司法改革的實踐來看，大都采取由下至上的局部擴展方式，而不是由上至下的整體推進方式。使得各個地方各行其是、各自為政現(xiàn)象十分嚴重，使法治的統(tǒng)一性遭到了極大的破壞。也正是由于這種“土政策”、“土辦法”似的改革舉措的大量存在，使得目前進行許多改革措施普遍缺乏法律依據(jù)，這種非法性試驗將是十分危險的。也許，有人認為“既然改革就應(yīng)大膽地闖、大斷地嘗試”，我們認為，這用在“經(jīng)濟改革”或許合適，但套在司法改革頭上未必對路。正如有人精辟地指出：“經(jīng)濟體制改革的措施可以在局部地區(qū)、部分注體制中進行試驗型推行。司法改革則不具備這種條件。司法的統(tǒng)一性以至法制的統(tǒng)一性使任何情況下都不能變通的原則。司法改革的進程可以是階段性的，但改革措施的實行不可能是局部性的?！P陽小崗現(xiàn)象’不可能、也不應(yīng)當出現(xiàn)在司法改革之中。由此可以認為，盡管司法改革需要各級司法機構(gòu)的積極性，也盡管司法改革的著眼點也在司法機構(gòu)本身，但司法改革的基本路徑或時序應(yīng)當是‘由上而下’，亦即從總體上設(shè)計和指定改革現(xiàn)行司法體制和司法制度的基本方案，并逐步推進與實施。”[10]

最后，在司法改革之前，我們不妨細細品味一下美國著名的大法官本杰明•卡多佐所說的一句話意味深長的話：“在無數(shù)的訴訟中，法律都是非常清楚的，法官也沒有什么裁量。他們的確有權(quán)在空白之處立法，但那里常常沒有空白。如果我們只是盯著那些荒蕪地帶，而不愿看一看那些早已播種且碩果累累的土地，那么我們就會有一個錯誤的全景圖?！盵11]

[1]遼寧省撫順市順城區(qū)檢察院起訴科科長朱闖語。引自黃廣明：《零口供：驚世駭俗出臺》，載《南方周末》，2000年9月21日。

[2]《南方周末》2000年9月21日曾以《零口供：驚世駭俗出臺》為題對零口供進行了詳細的報道。

[3]我國刑事訴訟法第46條規(guī)定：“對一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。只有被告人的供述，沒有其他證據(jù)的不能認定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據(jù)充分確實的，可以認定被告人有罪和處以刑罰?！?/p>

[4]龍宗智教授認為：“順城區(qū)檢察院的做法，是在法律無明確規(guī)定的情況下，打了一個法治范圍內(nèi)的擦邊球”。參見龍宗智：《“零口供規(guī)則”意義何在》，載《南方周末》，2000年9月28日。

[5]如日本刑事訴訟法第193條規(guī)定了檢察官對司法警察職員的指示、指揮權(quán)。

[6]實踐中，盡管有人常常抱怨檢察機關(guān)監(jiān)督不力，但這一問題只能從立法、執(zhí)法上加以解決。

[7]如河南、廣州等地。

[8]如黑龍江、江蘇、上海、河南、福建、天津等地許多法院紛紛效仿連云港市的改革經(jīng)驗，先后進行了指定管轄改革試點工作。不僅如此，我們從最近的幾次全國少年法庭工作會議了解到，這次改革已受到最高人民法院的肯定和倡導(dǎo)，看來指定管轄改革將會繼續(xù)深入開展下去。

[9]也許是改革者們也意識到了這一點，于是，“由政法委牽頭，召開公檢法司協(xié)調(diào)會，聯(lián)合下發(fā)紅頭文件而后執(zhí)行”成為這項改革的理想模式。

[10]例如上海市高級人民法院，滬高法[1999]122號文件。

[11]河南省實施的少年刑事案件指定管轄模式。

[12]連云港市實施的少年刑事案件指定管轄模式。

[13]上海市實施的少年刑事案件指定管轄模式。

[14]黑龍江省實施的少年刑事案件指定管轄模式。

[15]這也是造成我國“執(zhí)行難”的重要原因之一。

[16]陳瑞華教授將公開分為形式上的公開和實質(zhì)上的公開，其中形式上的公開是審判公開，而實質(zhì)上的公

開是指裁判的透明性。陳瑞華：《司法權(quán)的性質(zhì)——以刑事司法為范例的分析》，第30-58頁。

[17]近幾年來，我國司法實踐中大量出現(xiàn)的“隱形法律”、“隱形程序”或許能很好地說明這一點。

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[2]林樹錦．淺談“提前介入”與偵查監(jiān)督的完善[J]．人民檢察，2000，（7）：47．

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[4]陳光中．論我國酌定不起訴制度[J]．中國刑事法雜志，2001，（1）：81．

[5]陳興良．刑事法判解（第二卷）[C]．北京：法律出版社，2000．335．

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[9][法]孟德思鳩．論法的精神（上冊）[M]．北京：商務(wù)印書館，1997．154．

[10]顧培東．中國司法改革的宏觀思考[J]．法學研究，2000，（3）：14．

[11][美]本杰明·卡多佐．司法過程的性質(zhì)[M]．北京：商務(wù)印書館，2000：130．

THEDISCUSSONTHEOFFSIDEPROBLEMSOFJUDICIALREFORMOFCHINA

Abstract:Atthepresentdays,thejudicialreformofchinawasunprecedentedthinkhighlyof.Buttheseinnovationsalmostadoptthemethodofpartialexpanding,suchasfromlowertoabove,notthemethodofmovingforwardentirelyfromtheabove.Theperformofthosereformshavebringforthmanyproblemsaswellascertainpositiveoutcome.Inthisarticle,wediscussedonZerostatements、thehearingofnoprosecution、appointedjurisdictionoverjuvenilecriminalandopendiscussionofcollegiatebenchetc.Wealsodebateontheinfluenceofjudiciallegislationandreformingbreakthroughlaw.

Keywords:judicialreform,methodofreformation,judiciallegislation