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[論文關(guān)鍵詞]公共治安承包；公共管理市場(chǎng)化；治安防范；治安管理；法律困境

[論文摘要]社會(huì)治安現(xiàn)實(shí)的召喚與公共管理社會(huì)化、市場(chǎng)化理念催生了公共治安承包現(xiàn)象。在其近十年的實(shí)施歷程中，面臨的諸多法律困境依然存在。公共治安承包的內(nèi)容范圍、協(xié)議性質(zhì)、簽訂主體、經(jīng)費(fèi)來(lái)源、公安機(jī)關(guān)和承包方的角色定位及其合法性困境成為其進(jìn)一步發(fā)展的掣肘。如何正視、考量和解析這些法律困境是目前公共治安承包擺脫尷尬處境。邁向法治化的關(guān)鍵所在。

我國(guó)正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期，社會(huì)由封閉走向開放，人、財(cái)、物大流動(dòng)，社會(huì)控制難度加大，導(dǎo)致治安形勢(shì)日益嚴(yán)峻；同時(shí)，警力不足的矛盾也日益加劇。由于我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展與財(cái)政條件的限制，短期內(nèi)不可能給公安機(jī)關(guān)增加更多編制、擴(kuò)大隊(duì)伍，這就為治安承包提供了機(jī)會(huì)?！爸伟渤邪笔侵笇⒛骋惶囟▍^(qū)域的治安防范任務(wù)和一部分治安管理任務(wù)有償承包給某個(gè)人或某一組織，承包人組織人員開展巡防工作等，相關(guān)政府部門根據(jù)區(qū)域內(nèi)的刑事案發(fā)數(shù)量和承包人抓獲的犯罪嫌疑人數(shù)等指標(biāo)對(duì)承包者進(jìn)行考核獎(jiǎng)懲的社會(huì)化安全管理新模式。近年來(lái)，全國(guó)許多地方先后實(shí)行了治安承包的做法。對(duì)此，理論界和實(shí)務(wù)界褒貶不一，支持者考慮到社會(huì)治安形勢(shì)嚴(yán)峻的現(xiàn)實(shí)以及新的警務(wù)改革和公共管理市場(chǎng)化、社會(huì)化帶來(lái)的契機(jī)；反對(duì)者則堅(jiān)持公權(quán)力應(yīng)由國(guó)家機(jī)關(guān)行使及政府理當(dāng)完全負(fù)責(zé)生產(chǎn)社會(huì)治安這一“公共產(chǎn)品”的觀念。兩種截然相反的態(tài)度是由于立場(chǎng)不同和治安承包在實(shí)踐中確實(shí)存在不規(guī)范的做法所造成。這就需要對(duì)公共治安承包目前所面臨的法律困境進(jìn)行正視、析疑，以實(shí)現(xiàn)政府機(jī)制、社會(huì)機(jī)制與市場(chǎng)機(jī)制三種社會(huì)治理機(jī)制選擇在公共治安承包制度設(shè)計(jì)中的平衡。

一、承包內(nèi)容范圍的困境：治安防范承包VS治安管理承包

治安承包在中國(guó)推行了近十年，涉及的區(qū)域范圍由農(nóng)村逐漸擴(kuò)展到了城市，但由于各地的實(shí)際情況有所差異，使得其模式、內(nèi)容和具體操作也有所不同。從實(shí)踐來(lái)看，在承包內(nèi)容上，治安承包可以分為兩種不同的類型：一是治安防范承包；二是治安管理承包。實(shí)行治安防范承包的省市比較多，如自1999年以來(lái)，泰安市委、市政府以“治安防范職業(yè)化承包責(zé)任制”形式解決了城鄉(xiāng)不少治安問(wèn)題。此后，治安承包的內(nèi)容逐步擴(kuò)大到一部分治安管理權(quán)，如寧波余姚市牟山鎮(zhèn)從2005年就開始推行治安承包責(zé)任制，將治安巡邏以及村內(nèi)的私房出租管理、暫住人口登記等管理權(quán)一并承包。各地的治安承包行為對(duì)于承包的范圍沒有一個(gè)規(guī)范的統(tǒng)一規(guī)定，造成了公共治安承包中治安防范和管理行為的類型與幅度不統(tǒng)一。

(一)治安防范承包

治安防范是社會(huì)治安群防群治的方式之一，也是全體公民的一項(xiàng)責(zé)任和義務(wù)。這一責(zé)任和義務(wù)，既可以要求全體公民在沒有經(jīng)濟(jì)利益的前提下為社會(huì)公共治安安全盡義務(wù)，也可以將其與經(jīng)濟(jì)利益掛鉤，承包于人。從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，治安防范承包具有合法性。治安防范承包中的承包內(nèi)容雖然一般屬于私權(quán)范疇的事項(xiàng)，如糾紛調(diào)節(jié)、對(duì)違法犯罪人員的舉報(bào)權(quán)和制止權(quán)、對(duì)違法犯罪分子的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)、檢舉權(quán)和扭送權(quán)、治安巡邏等，但其中的治安巡邏卻具有雙重屬性：既屬于公安機(jī)關(guān)的公權(quán)力，又屬于私權(quán)的范疇。治安巡邏是指公安機(jī)關(guān)及其人民警察為了維護(hù)社會(huì)治安而依法組織實(shí)施的一種巡查警戒活動(dòng)；在我國(guó)進(jìn)行治安巡邏工作的既有專門巡警隊(duì)伍，又有由各種民警、武警和派出所抽調(diào)的警力等組成相對(duì)固定的警察隊(duì)伍，還包括由民警組織和帶領(lǐng)的群眾性治安聯(lián)防組織。由此看來(lái)，治安巡邏雖屬公權(quán)力的內(nèi)容，但實(shí)踐中承包的事項(xiàng)僅限于群眾性治安聯(lián)防組織所實(shí)施的事項(xiàng)(又稱為治安巡防)，為一般管理權(quán)范疇，對(duì)于屬于警察權(quán)范疇的強(qiáng)制措施和執(zhí)法活動(dòng)并沒有納入承包范圍。因此，對(duì)于治安防范承包內(nèi)容的范圍界定應(yīng)從兩個(gè)方面出發(fā)：一是治安巡邏；二是治安巡邏之外的治安防范內(nèi)容；對(duì)后者進(jìn)行承包是沒有任何爭(zhēng)議的；對(duì)于前者中的治安巡防(即群眾性治安巡邏)進(jìn)行承包并沒有牽扯到警察權(quán)的市場(chǎng)化，也不違法。因此，在此基礎(chǔ)上的治安防范承包就能作為社會(huì)治安防范群防群治的一項(xiàng)新舉措，其存在也才具有真正的合法性。

(二)治安管理承包

治安管理是公安機(jī)關(guān)的行政職能，是指公安機(jī)關(guān)依照國(guó)家法律和法規(guī)，依靠群眾，運(yùn)用行政手段，維護(hù)社會(huì)治安秩序，保障社會(huì)生活正常進(jìn)行的行政管理活動(dòng)。具體的治安管理職權(quán)有治安管理命令權(quán)、治安處理決定權(quán)、治安強(qiáng)制權(quán)、治安處罰權(quán)、治安調(diào)解權(quán)、治安獎(jiǎng)勵(lì)權(quán)等。治安管理是國(guó)家警察機(jī)關(guān)的權(quán)限，涉及公權(quán)力?！吨伟补芾硖幜P法》第七條規(guī)定，國(guó)務(wù)院公安部門負(fù)責(zé)全國(guó)的治安管理工作；縣級(jí)以上各級(jí)地方人民政府公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的治安管理工作。也就是說(shuō)，治安管理是一項(xiàng)維護(hù)人民生命財(cái)產(chǎn)安全的執(zhí)法活動(dòng)，是具有執(zhí)法性質(zhì)的公權(quán)。根據(jù)法治原則，任何一項(xiàng)行政權(quán)力的取得與讓渡都必須有法律的授權(quán)，這就使治安管理承包內(nèi)容的合法性受到了極大的質(zhì)疑。但筆者認(rèn)為：首先，法律本身就具有滯后性的特點(diǎn)，現(xiàn)行的法律雖沒有給予治安管理承包以合法的地位，但這并不能說(shuō)明治安管理承包從本質(zhì)上就是錯(cuò)誤的；其次，法治原則的依法行政并不僅僅是指恪守現(xiàn)行的法律、法規(guī)的現(xiàn)成文本規(guī)定，還應(yīng)包括這些法律所體現(xiàn)的立法精神與法律原則。治安管理權(quán)中的一些具體權(quán)利如戶籍管理、暫住人口的登記和發(fā)證、房屋出租管理以及治安調(diào)解權(quán)雖屬公權(quán)力，但不屬于國(guó)家強(qiáng)制管理權(quán)，是具有業(yè)務(wù)性的管理權(quán)。將其承包并沒有改變公權(quán)力的性質(zhì)，只是對(duì)該權(quán)力進(jìn)行必要的社會(huì)授權(quán)調(diào)整，并沒有造成“公法向私法的逃遁”。執(zhí)法權(quán)依然掌握在公安機(jī)關(guān)手中，治安承包人只是通過(guò)行使這一部分非強(qiáng)制性的管理權(quán)來(lái)作為維護(hù)社會(huì)治安的輔助力量和補(bǔ)充，以便更充分地發(fā)揮行政權(quán)的靈活性優(yōu)勢(shì)以及廣泛的社會(huì)資源參與熱情，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)公共管理的多元共治。

二、承包協(xié)議性質(zhì)的困境：民事合同VS行政合同

對(duì)于公共治安承包的協(xié)議性質(zhì)，理論界并沒有作很明確的界定。大部分學(xué)者將公共治安承包協(xié)議籠統(tǒng)定義為行政合同，殊不知根據(jù)承包內(nèi)容的不同，其協(xié)議的性質(zhì)也應(yīng)作不同的詮釋。

(一)民事合同

從上面看來(lái)，治安防范承包的承包內(nèi)容除了治安巡防具有雙重屬性外，其他的都屬于私權(quán)領(lǐng)域。而對(duì)于治安巡防以外的治安防范內(nèi)容承包合同應(yīng)看作民事合同。所謂的民事合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。不含治安巡防內(nèi)容的治安防范承包協(xié)議是雙方當(dāng)事人基于平等、自愿、等價(jià)、有償?shù)拿穹ɑ驹瓌t而達(dá)成的一種合同；內(nèi)容屬于私法領(lǐng)域的內(nèi)容，不涉及公權(quán)力，主要包括雙方的民事權(quán)利、義務(wù)和獎(jiǎng)懲；發(fā)包方與承包方都屬于平等主體；合同也是基于雙方合意而簽訂的；因此，此類合同當(dāng)屬民事合同。

(二)行政合同

行政合同又稱為行政契約，是指行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人雙方的意思一致，所締結(jié)發(fā)生行政法上法律關(guān)系的合同。治安管理承包合同和治安防范中治安巡防承包合同的一方當(dāng)事人是行政主體——公安機(jī)關(guān)、公安派出所等；從合同內(nèi)容來(lái)看，承包人和發(fā)包方的權(quán)利、義務(wù)都圍繞著“公權(quán)力”(如登記出租房、外來(lái)人口登記、治安巡防等)而存在，而這些權(quán)利和義務(wù)具有行政屬性，要受行政法原則的約束，不能隨意免除和放棄；簽訂該種合同的目的是為了執(zhí)行公務(wù)、實(shí)現(xiàn)特定的國(guó)家行政管理目標(biāo)；合同是以雙方意思表示一致為前提；合同中行政主體享有行政優(yōu)益權(quán)，主要表現(xiàn)為簽訂合同的選擇權(quán)，如寧波泗門鎮(zhèn)治安承包的承包人三分之一是黨員，一半是退伍軍人。這就是派出所運(yùn)用簽訂合同選擇權(quán)，通過(guò)招標(biāo)的形式，選擇特定簽約對(duì)象的結(jié)果。這充分說(shuō)明治安管理承包合同與治安巡防承包合同在本質(zhì)上屬于(準(zhǔn))行政合同。

三、承包簽約主體的困境：公安機(jī)關(guān)VS民間主體

在公共治安承包的實(shí)踐操作中，公安局、公安派出所、村民委員會(huì)、物業(yè)公司等均可在不同的條件下作為對(duì)外簽訂主體。至于在何種條件下和何種合同中，誰(shuí)能作為發(fā)包方，成為對(duì)外簽訂主體卻沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)和要求。如浙江嘉興的嘉善縣出現(xiàn)了由警署將治安防范承包給民警個(gè)人，再由民警挑選保安人員進(jìn)行防范的模式。治安防范承包分為治安巡防承包以及之外的治安防范承包，二者由其內(nèi)容性質(zhì)不同，導(dǎo)致對(duì)外簽訂主體必有差異。因此，隨意地確定發(fā)包方可能會(huì)引發(fā)合法性質(zhì)疑。

(一)祛除治安巡防中治安防范承包合同的簽訂主體困境。這類合同的內(nèi)容屬于私法領(lǐng)域的內(nèi)容(如糾紛調(diào)節(jié)、對(duì)違法犯罪人員的舉報(bào)權(quán)和制止權(quán)、對(duì)違法犯罪分子的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)、檢舉權(quán)和扭送權(quán)等)，合同性質(zhì)屬于民事合同，其發(fā)包方既可以是村民委員會(huì)、物業(yè)公司、社區(qū)等民間組織，也可以是公安行政機(jī)關(guān)及其派出所機(jī)構(gòu)。因此，此類合同的簽訂主體一般不存在多少爭(zhēng)議。

(二)治安管理承包合同與治安巡防承包合同的簽訂主體困境。行政委托是指基于管理上的需要，某一行政主體委托另一行政主體或其他組織及個(gè)人，以委托人的名義代行其職權(quán)或者其他事務(wù)，其行為效果歸屬于委托人的法律制度。但《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第18條第1款明確規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不得委托其他組織或者個(gè)人實(shí)施行政處罰。因此，當(dāng)承包方為個(gè)人的時(shí)候，這類承包是否屬于行政委托關(guān)系呢?《國(guó)家賠償法》第7條第4款明確提出，受行政機(jī)關(guān)委托的組織或者個(gè)人在行使受委托行政權(quán)力時(shí)侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益造成損害的，委托行政機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。此款已將個(gè)人行使公權(quán)力納入可能情形之一，承認(rèn)個(gè)人也能作為行政主體。筆者贊同陳新民教授的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，即行政任務(wù)的委托可以依法律或其他法規(guī)，甚至經(jīng)由行政合同來(lái)委托及授予執(zhí)行權(quán)限。由此看來(lái)，治安管理承包與治安巡防承包實(shí)質(zhì)上屬于一種行政委托關(guān)系。另外，又由于此類合同屬于行政合同，簽訂主體的一方必須為行政主體，因此，公安局以發(fā)包方的身份出現(xiàn)，直接參與此類承包合同的簽訂沒有任何異議。但是，問(wèn)題在于公安派出所是否也能以自己的名義成為發(fā)包方?在行政委托關(guān)系中，委托方必須是行政主體，非行政主體不能成為行政委托法律關(guān)系中的委托方當(dāng)事人。根據(jù)行政法學(xué)的行政主體理論，公安派出所作為公安局的派出機(jī)構(gòu)，只要有法律法規(guī)的授權(quán)，或者權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)其作了某種專門行政授權(quán)，且當(dāng)其行使這種職權(quán)時(shí)，公安派出所就可以成為行政主體。根據(jù)《中華人民共和國(guó)戶口登記條例》《公安部關(guān)于城鎮(zhèn)暫住人口管理的暫行規(guī)定》以及《租賃房屋治安管理規(guī)定》等，公安派出所享有法律、法規(guī)設(shè)定的關(guān)于暫住人口管理、出租房屋管理等方面的行政職權(quán)，因此，公安派出所可以憑行政主體身份對(duì)外簽訂治安管理承包合同和治安巡防承包合同。

以上對(duì)公共治安承包合同的對(duì)外簽訂主體進(jìn)行了標(biāo)準(zhǔn)定性，但筆者認(rèn)為，不含治安巡防內(nèi)容的治安防范合同的簽訂可以不讓公安機(jī)關(guān)直接參與，而是由公安機(jī)關(guān)以外的民間組織或個(gè)人與承包方自行簽訂，公安機(jī)關(guān)只是在受邀請(qǐng)的情況下，以承包合同的居間者面目出現(xiàn)，負(fù)責(zé)業(yè)務(wù)指導(dǎo)和監(jiān)督合同履行，這樣有助于減少眾人對(duì)該合同性質(zhì)的誤解，體現(xiàn)該類承包合同的民事性及主體地位的平等性。而治安巡防承包和治安管理承包合同的簽訂則必須由公安機(jī)關(guān)直接以發(fā)包方的身份，直接參與合同的簽訂，以保證行政合同訂立的合法性與合同履行的公正性。

四、承包合同當(dāng)事人角色定位的困境：發(fā)包方VS承包方

(一)公安機(jī)關(guān)(發(fā)包方)的角色定位困境

公共治安承包是應(yīng)公共治安需求多樣性與提供單一性的矛盾而應(yīng)運(yùn)而生的，是一種公共治安的多元主體提供方式。雖然這一新嘗試以契約的方式提高了公共物品供給的效率，但同時(shí)也引發(fā)了公安機(jī)關(guān)的角色定位問(wèn)題。

有人認(rèn)為在公共治安承包中，公安機(jī)關(guān)是在向社會(huì)轉(zhuǎn)嫁和轉(zhuǎn)移自己的法定義務(wù)，與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求政府當(dāng)好“守夜人”、管理好公共事務(wù)的趨勢(shì)是相悖的。治安承包是滿足那些安全需要較高的組織或個(gè)人而展開的，是公安機(jī)關(guān)提供必要的、基本的安全服務(wù)以外的一種補(bǔ)充形式。當(dāng)前，行政權(quán)力正逐漸向服務(wù)行政、給付行政轉(zhuǎn)變，從某種角度上來(lái)看，治安防范和治安管理也可以被認(rèn)為是一種給付公共產(chǎn)品的服務(wù)行政。法律并不禁止公安機(jī)關(guān)根據(jù)民法規(guī)定通過(guò)與特定公民、法人簽訂治安承包合同的方式來(lái)履行職責(zé)。但不管是治安防范承包，還是治安管理承包，公安機(jī)關(guān)都不得以治安承包合同存在為由而拒絕履行治安管理職責(zé)或?yàn)橹伟补芾硎氝M(jìn)行辯解。如果實(shí)行承包后，公安機(jī)關(guān)將不再向這些地區(qū)提供安全防范和管理服務(wù)，這就有可能在公共治安承包者的承包失敗以后，使那些本想獲得較高安全需要的組織或個(gè)人的合法權(quán)益遭到更大損害的風(fēng)險(xiǎn)?！度嗣窬旆ā返?條規(guī)定，維護(hù)社會(huì)治安秩序、制止危害社會(huì)治安秩序的行為是公安機(jī)關(guān)和人民警察的職責(zé)。因此，公安機(jī)關(guān)不應(yīng)該在該區(qū)域的治安防范任務(wù)被承包以后而成為“甩手掌柜”，而應(yīng)當(dāng)是給這塊承包區(qū)域加上雙保險(xiǎn)，確保發(fā)包人享受到高于一般區(qū)域的公共治安服務(wù)。

當(dāng)承包人履行合同侵犯了其他公民或組織的權(quán)利而使社會(huì)治安出現(xiàn)了問(wèn)題時(shí)，公安機(jī)關(guān)是否仍須按公法承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任也成為了角色定位的困境問(wèn)題。公共治安承包的合同分兩種：一種是祛除治安巡防的治安防范承包合同；另一種是治安管理承包合同和治安巡防承包合同；后者屬于行政委托關(guān)系。根據(jù)《國(guó)家賠償法》第7條的規(guī)定，受行政機(jī)關(guān)委托的組織或者個(gè)人在行使受委托行政權(quán)力時(shí)，若侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益并造成損害的，委托行政機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。這就說(shuō)明在后一種承包合同中，公安機(jī)關(guān)仍須按公法承擔(dān)責(zé)任，因?yàn)椤秶?guó)家賠償法》等法律對(duì)公安機(jī)關(guān)的約束不可能因?yàn)楣矙C(jī)關(guān)自身與特定公民、法人之間簽訂的一紙合同而被解除。但前一種合同(即祛除治安巡防的治安防范承包合同)屬于民事合同，這類合同中的公安機(jī)關(guān)勿須按公法承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)其作為此類合同的發(fā)包方時(shí)，負(fù)有履行合同的附隨義務(wù)，若因其附隨義務(wù)的缺失而導(dǎo)致承包人侵犯了其他公民的權(quán)利時(shí)，公安機(jī)關(guān)應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任；當(dāng)其只作為此類承包合同的居間者出現(xiàn)時(shí)，公安機(jī)關(guān)只承擔(dān)監(jiān)督者的責(zé)任。

(二)治安承包方的角色定位困境

至于治安承包方同樣也存在著相應(yīng)的角色定位困境。首先，承包方在合同中代表誰(shuí)工作，應(yīng)對(duì)誰(shuí)負(fù)責(zé)，這是一個(gè)困境。在治安管理和治安巡防承包合同中，公安機(jī)關(guān)與承包方之間是一種行政委托關(guān)系，此時(shí)，承包方是代表公安機(jī)關(guān)來(lái)工作，并對(duì)其負(fù)責(zé)；在祛除治安巡防的治安防范承包合同中，不管公安機(jī)關(guān)是否作為合同的對(duì)外簽訂主體，承包主作為民事主體不存在代表誰(shuí)工作，但他卻應(yīng)對(duì)合同另一方，即“發(fā)包方”負(fù)責(zé)。其次，如果這些承包人在履行合同時(shí)出現(xiàn)了傷亡現(xiàn)象，由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)責(zé)任以及是否算公傷也值得斟酌。筆者認(rèn)為，在治安管理承包合同和治安巡防合同中出現(xiàn)的傷亡可以算工傷，而不能算公傷。公傷是指在國(guó)家法律范圍內(nèi)，國(guó)家機(jī)關(guān)事業(yè)單位工作人員因執(zhí)行公務(wù)造成的傷害。根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第14條的規(guī)定：職工有下列情形之一的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷，即在工作時(shí)間和工作場(chǎng)所內(nèi)，因履行工作職責(zé)受到暴力等意外傷害的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷。此時(shí)責(zé)任應(yīng)由公安機(jī)關(guān)來(lái)承擔(dān)。而在民事合同性質(zhì)的治安承包合同中，承包人出現(xiàn)的傷亡不能算作工傷，責(zé)任應(yīng)由自己承擔(dān)。第三，承包方在巡防時(shí)要完成承包任務(wù)難免會(huì)對(duì)有嫌疑的人進(jìn)行盤查或檢查，但《中華人民共和國(guó)警察法》規(guī)定，公安機(jī)關(guān)的人民警察對(duì)有違法犯罪嫌疑的人員，經(jīng)出示相應(yīng)證件，可以當(dāng)場(chǎng)盤問(wèn)、檢查。也就是說(shuō)，盤查屬于警察刑事權(quán)的一部分，承包方無(wú)權(quán)行使?！吨腥A人民共和國(guó)憲法》第37條規(guī)定，中華人民共和國(guó)公民的人身自由不受侵犯；禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由；禁止非法搜查公民的身體?！读⒎ǚā返?條第5款規(guī)定，對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰只能制定法律。如果隨意盤查過(guò)往車輛及人員，顯然是侵害了被管理者的合法權(quán)益，有悖于《憲法》在內(nèi)諸多法律的規(guī)定。因此，如何確定承包人角色的法律定位直接決定治安承包是否合法。第四，承包方進(jìn)行巡防的場(chǎng)所沒有進(jìn)行明確界定。若其將巡防的場(chǎng)所擴(kuò)大至公路時(shí)，則牽涉到上路執(zhí)法權(quán)的執(zhí)法主體資格問(wèn)題?！吨腥A人民共和國(guó)道路交通安全法》第5條規(guī)定，國(guó)務(wù)院公安部門負(fù)責(zé)全國(guó)道路交通安全管理工作；縣級(jí)以上各級(jí)地方人民政府公安機(jī)關(guān)交通管理部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的道路安全管理工作。由此看出，上路執(zhí)法權(quán)只屬于極少數(shù)的特定行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，民間組織或個(gè)人都不具有。而深圳市福田區(qū)首批160名民防隊(duì)員于2003年3月25日開始上路巡邏。這種巡邏主體和巡邏行為是否合法，不禁引人深思。

五、承包經(jīng)費(fèi)來(lái)源的困境：財(cái)政資金VS社會(huì)資金

對(duì)公共治安進(jìn)行承包，其初衷之一就是為了解決政府財(cái)政拮據(jù)的問(wèn)題。根據(jù)筆者對(duì)公共治安承包具體實(shí)踐事例的總結(jié)和概括，其經(jīng)費(fèi)來(lái)源共有以下四種形式：1．村民或居民自己出錢；2．完全由財(cái)政部門劃撥；3．完全由企業(yè)出資；4．由居民或村民出一部分，由財(cái)政部門出一部分；5．由居民或村民出一部分，由企業(yè)出一部分。雖然各地采取多種方法來(lái)提供承包經(jīng)費(fèi)，但主要目的卻是相同的，即“治安承包，百姓掏腰包”，也就是所謂的“羊毛出在羊身上”，這就相當(dāng)于把政府的財(cái)政緊張轉(zhuǎn)嫁給了公民，讓公民來(lái)承擔(dān)這一部分差額。所以，一直有人質(zhì)疑治安承包經(jīng)費(fèi)來(lái)源的不妥，即既然公民已經(jīng)通過(guò)交稅方式為政府提供的公共治安這種公共產(chǎn)品付了費(fèi)，如果再另外交費(fèi)，就交了雙份費(fèi)用。治安承包這一模式沿襲了新公共管理的“顧客導(dǎo)向”，將“公民”看作了顧客，采取了“使用者付費(fèi)”的方式，忽視了“公民”模式的權(quán)利訴求，加重了“顧客”模式的利潤(rùn)色彩，導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)上的貧窮者和政治上的貧弱者得到更低劣的服務(wù)，甚至得不到服務(wù)。此外，治安承包還有一個(gè)“誰(shuí)主管，誰(shuí)負(fù)責(zé)，誰(shuí)出錢，誰(shuí)受益和花錢保平安”的理念，即是說(shuō)如果在某個(gè)區(qū)域中，有些居民沒有出錢，而有些居民出了錢，那么沒出錢的居民是不是就不能享受到治安承包服務(wù)或者享受的程度不一樣?再或者外地的人到了這個(gè)區(qū)域，是不是也要交錢才能完全保障自己的安全?這就有悖于公共服務(wù)分享的無(wú)差別性及安全平等性，有一種變相歧視的嫌疑。所有這些問(wèn)題引起了眾多學(xué)者對(duì)公共治安承包公平性的拷問(wèn)。同時(shí)，根據(jù)《立法法》第8條第6款的規(guī)定，對(duì)非國(guó)有財(cái)產(chǎn)的征收只能制定法律。實(shí)踐中，公共治安承包十分混亂的經(jīng)費(fèi)來(lái)源形式導(dǎo)致有些經(jīng)費(fèi)來(lái)源并非是村民或居民自愿繳納，而是帶有強(qiáng)制、半強(qiáng)制的性質(zhì)，有些甚至違法。因此，筆者認(rèn)為，對(duì)于治安管理承包合同和治安巡防承包合同，其經(jīng)費(fèi)只能由財(cái)政撥款，不能憑借“誰(shuí)受益，誰(shuí)出資”的規(guī)則向公眾收??；對(duì)于不含治安巡防的治安防范承包合同，其經(jīng)費(fèi)來(lái)源應(yīng)依發(fā)包方不同而定：一是若公安機(jī)關(guān)為對(duì)外簽訂主體，則由公安機(jī)關(guān)承擔(dān)主要經(jīng)費(fèi)，村民或居民承擔(dān)小部分經(jīng)費(fèi)；二是若發(fā)包方為公安機(jī)關(guān)以外的組織或個(gè)人，則可按其區(qū)域性進(jìn)行劃分，由受益者自籌經(jīng)費(fèi)，政府根據(jù)需要和可能只適當(dāng)?shù)靥峁┭a(bǔ)貼，而純商業(yè)區(qū)域的治安承包可完全由店鋪?zhàn)曰I經(jīng)費(fèi)；在一般的居民小區(qū)(非富人小區(qū))，則由居民自籌經(jīng)費(fèi)，政府只針對(duì)特殊情況的困難群體(如貧困戶、殘疾人等)進(jìn)行補(bǔ)貼。

公共治安承包是社會(huì)治安嚴(yán)峻現(xiàn)實(shí)的召喚，是公共管理社會(huì)化、市場(chǎng)化的催生成果，是人們?cè)谏鐣?huì)轉(zhuǎn)型期中使社會(huì)的治安矛盾通過(guò)對(duì)傳統(tǒng)體制的揚(yáng)棄和對(duì)市場(chǎng)體制的借鑒而得以在內(nèi)部暫時(shí)解決的一種現(xiàn)象。作為一種新的嘗試，它與其他的新生事物一樣帶有自身的缺陷和問(wèn)題。這種大眾爭(zhēng)議的社會(huì)現(xiàn)象究竟是離經(jīng)叛道的行為，還是銳意革新的創(chuàng)舉，就迫切需要我們用理性審視的“法眼”對(duì)其所面臨的法律困境進(jìn)行考量和解析，進(jìn)一步尋求到公共治安承包的發(fā)展之道和完善之策，唯其如此，才能使公共治安承包制度與實(shí)踐擺脫名不正言不順的尷尬處境，邁向法治化的康莊正途。