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一、現(xiàn)有的軟件在線許可市場(chǎng)的類型與性質(zhì)

目前，軟件在線許可的市場(chǎng)類型在理論上主要包括美國的大眾市場(chǎng)、日本的復(fù)制市場(chǎng)以及“數(shù)字創(chuàng)作權(quán)”市場(chǎng)。

（一）美國UCITA中的大眾市場(chǎng)（Mass－mar－ket）

美國《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法》（UCITA）作為軟件交易立法的先驅(qū)，其在第102條（43）項(xiàng)中提出了“大眾市場(chǎng)許可”（massmarketlicense）的概念，并對(duì)于大眾市場(chǎng)許可合同的效力與限制作了明確的規(guī)定。按照UCITA的官方注釋：“所謂的大眾市場(chǎng)，是指信息以出售前預(yù)先包裝好并附有面向整體普通公眾的一般類似條款的形式出現(xiàn)，并且普通大眾，包括消費(fèi)者，是作為經(jīng)常參加者出現(xiàn)在其中的零售市場(chǎng)。”①因此，美國軟件許可中的大眾市場(chǎng)即通常所說的軟件產(chǎn)品的消費(fèi)者市場(chǎng)。同時(shí)，在大眾市場(chǎng)許可中，軟件出版商是軟件的著作權(quán)人，而負(fù)責(zé)銷售計(jì)算機(jī)軟件產(chǎn)品的軟件經(jīng)銷商并不是擁有許可權(quán)的主體，如果軟件最終用戶需要使用某個(gè)計(jì)算機(jī)軟件產(chǎn)品，其必須得到軟件的著作權(quán)人的授權(quán)。當(dāng)然，一部分擁有許可權(quán)的經(jīng)銷商以及一部分捆綁軟件的硬件制造商也可以在一定范圍內(nèi)作為許可權(quán)的主體授權(quán)軟件用戶使用軟件產(chǎn)品。［1］（P33～34）據(jù)此，計(jì)算機(jī)軟件產(chǎn)品大眾市場(chǎng)許可的過程中往往涉及三方當(dāng)事人，并且存在兩份協(xié)議：一份即為軟件最終用戶與軟件經(jīng)銷商之間的軟件產(chǎn)品交易協(xié)議，另一份為軟件最終用戶與軟件著作權(quán)人之間的軟件權(quán)利許可協(xié)議，而且，“作為受兩份合同約束的被許可方，最終用戶并沒有取得計(jì)算機(jī)軟件的所有權(quán)，取得的僅是一種受限制的使用權(quán)”。［2］因此，從法律性質(zhì)上講，大眾市場(chǎng)許可事實(shí)上將軟件最終用戶與軟件著作權(quán)人之間的許可直接認(rèn)定為著作權(quán)意義上的許可。目前，中國學(xué)術(shù)界對(duì)軟件在線許可法律性質(zhì)的定位在很大程度上受到了大眾市場(chǎng)理論的影響。立法上，中國《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》將軟件許可認(rèn)定為著作權(quán)許可。

（二）日本北川善太郎的復(fù)制市場(chǎng)（Copy－mart）

復(fù)制市場(chǎng)理論是日本學(xué)者北川善太郎教授提出的，其復(fù)制市場(chǎng)是指“通過動(dòng)態(tài)電腦系統(tǒng)和信息網(wǎng)絡(luò)構(gòu)筑動(dòng)態(tài)的著作權(quán)和著作物的流通市場(chǎng)”，［3］建立復(fù)制市場(chǎng)的目的是為了解決大量復(fù)制和多媒體的著作權(quán)問題。復(fù)制市場(chǎng)系由包括兩種數(shù)據(jù)庫構(gòu)成的兩種市場(chǎng)所構(gòu)成，其一為個(gè)別著作權(quán)“權(quán)利信息”數(shù)據(jù)庫，即登載著作權(quán)信息的登記市場(chǎng)，又稱為著作權(quán)市場(chǎng)（copyrightmarket），另一則為集合著作物“著作內(nèi)容”之?dāng)?shù)據(jù)庫，即提供著作物的產(chǎn)品市場(chǎng)，又稱為著作物市場(chǎng)（copymarket）。［3］簡(jiǎn)而言之，以軟件為例，復(fù)制市場(chǎng)包括軟件的著作權(quán)市場(chǎng)與著作物市場(chǎng)，著作權(quán)市場(chǎng)是軟件權(quán)利信息市場(chǎng)，其主要功能為登錄軟件著作權(quán)權(quán)利信息的數(shù)據(jù)庫，并可供他人查詢。著作物市場(chǎng)是軟件復(fù)制市場(chǎng)，其能夠根據(jù)利用者的要求，以收取費(fèi)用的形式，向他人提供軟件產(chǎn)品的復(fù)制。因此，在復(fù)制市場(chǎng)中，雖然明確區(qū)分了權(quán)利市場(chǎng)與產(chǎn)品市場(chǎng)，但是軟件著作權(quán)人與最終用戶之間的許可在法律性質(zhì)上仍然是著作權(quán)許可。

（三）日本林纮一郎的數(shù)字創(chuàng)作權(quán)市場(chǎng)

日本學(xué)者林纮一郎教授在1999年提出了“數(shù)字創(chuàng)作權(quán)”市場(chǎng)的構(gòu)想，其是指包括計(jì)算機(jī)軟件在線許可在內(nèi)的所有數(shù)字作品的在線許可交易市場(chǎng)，其交易采用“d－mark”許可方式。所謂“d－mark”，系指對(duì)于網(wǎng)絡(luò)上所發(fā)表之著作，著作權(quán)人可以自行或通過其人設(shè)定“數(shù)字創(chuàng)作權(quán)”的意思，其權(quán)利期間則為0年（指自公開發(fā)表時(shí)起即進(jìn)入publicdomain之意）、5年、10年、15年等四種類型。②也就是說，在數(shù)字創(chuàng)作權(quán)的“d－mark”許可模式中，著作權(quán)人對(duì)其公開發(fā)表的數(shù)字作品可以自行設(shè)定相應(yīng)的權(quán)利期間，并可以直接通過這樣一個(gè)市場(chǎng)與用戶之間建立數(shù)字作品的在線許可。關(guān)于林纮一郎教授數(shù)字創(chuàng)作權(quán)市場(chǎng)，其“d－mark”許可方式在一定程度上區(qū)分了數(shù)字創(chuàng)作權(quán)與數(shù)字創(chuàng)作物，但是其法律性質(zhì)上依然將數(shù)字作品權(quán)利人與數(shù)字作品用戶之間的許可認(rèn)定為著作權(quán)許可。

二、現(xiàn)有的軟件在線許可市場(chǎng)的批判與借鑒

如前所述，上述三大市場(chǎng)對(duì)軟件在線許可的性質(zhì)都無一例外地限定為著作權(quán)許可。究其原因，一方面是傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)界出于擔(dān)心軟件開發(fā)者的權(quán)利不能得到有效的保護(hù)，因而通過著作權(quán)法對(duì)軟件權(quán)利人進(jìn)行擴(kuò)大化保護(hù)，即不區(qū)分軟件作品的許可與軟件產(chǎn)品的許可，將知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可與信息產(chǎn)品交易混為一談，最終將知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的范圍延伸到信息產(chǎn)品交易的領(lǐng)域；另一方面則是大家在關(guān)注知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的同時(shí)卻忽視了軟件產(chǎn)品交易中一個(gè)新興的權(quán)利———信息財(cái)產(chǎn)權(quán)。信息財(cái)產(chǎn)權(quán)是指信息所有人對(duì)其信息合法享有的支配權(quán)，如果我們把這個(gè)世界根據(jù)不同的存在形式劃分成三個(gè)社會(huì)，那么這三個(gè)社會(huì)所對(duì)應(yīng)的則是三個(gè)不同的絕對(duì)權(quán)：物質(zhì)世界中調(diào)整物的物權(quán)；精神世界調(diào)整智力成果的知識(shí)產(chǎn)權(quán)；虛擬社會(huì)中調(diào)整虛擬信息的信息財(cái)產(chǎn)權(quán)。隨著信息社會(huì)的迅猛發(fā)展，信息財(cái)產(chǎn)權(quán)的概念以及相關(guān)的權(quán)利內(nèi)容已經(jīng)得到越來越多的認(rèn)同。在此基礎(chǔ)上，反觀軟件在線許可整個(gè)過程中涉及的權(quán)利，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不是一個(gè)著作權(quán)可以包容與調(diào)整的，因此，信息財(cái)產(chǎn)權(quán)視野下軟件在線許可的市場(chǎng)體系，還值得進(jìn)一步深入的研究與思考，事實(shí)上，上述三大市場(chǎng)也從不同程度上對(duì)此做出了嘗試：首先，大眾市場(chǎng)許可首次提出了軟件信息上的“信息權(quán)”，當(dāng)然，遺憾的是其并沒有真正準(zhǔn)確界定信息權(quán)的內(nèi)涵與外延，將信息權(quán)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)混為一談，在這種理論的影響下，計(jì)算機(jī)軟件在線許可中的最終用戶對(duì)所購買的軟件產(chǎn)品僅僅享有一種受限制的使用權(quán)。因此，最終用戶對(duì)軟件產(chǎn)品的使用在范圍上受到很大的約束。其次，北川善太郎的復(fù)制市場(chǎng)在理論上首次區(qū)分了著作權(quán)市場(chǎng)與著作物市場(chǎng)，將著作權(quán)權(quán)利交易市場(chǎng)與著作物許可使用市場(chǎng)截然分開，其已經(jīng)看到了軟件交易中權(quán)利轉(zhuǎn)移與產(chǎn)品流通的區(qū)別，并且根據(jù)這種區(qū)別在理論上構(gòu)建了其相對(duì)應(yīng)的兩大市場(chǎng)。但是，北川善太郎的復(fù)制市場(chǎng)只是在形式上對(duì)軟件交易中權(quán)利轉(zhuǎn)移與產(chǎn)品流通進(jìn)行區(qū)分，其事實(shí)上并沒有真正區(qū)分著作權(quán)市場(chǎng)交易與著作物市場(chǎng)交易的法律性質(zhì)，因?yàn)槠湔J(rèn)為著作權(quán)市場(chǎng)交易與著作物市場(chǎng)交易在性質(zhì)上是一致的，都是知識(shí)產(chǎn)權(quán)交易，只不過是知識(shí)產(chǎn)權(quán)交易的兩個(gè)不同的階段。再次，林纮一郎的數(shù)字創(chuàng)作權(quán)市場(chǎng)最重要的創(chuàng)新即在形式上把“數(shù)字創(chuàng)作權(quán)”與“數(shù)字創(chuàng)作物”加以區(qū)分。其提出“對(duì)于同一數(shù)字創(chuàng)作物，著作權(quán)人一旦主張數(shù)字創(chuàng)作權(quán)后，即不得對(duì)此再次主張著作權(quán)”。也就是說，根據(jù)林纮一郎教授的觀點(diǎn)，數(shù)字創(chuàng)作權(quán)市場(chǎng)奉行知識(shí)產(chǎn)權(quán)法一貫堅(jiān)持的權(quán)利窮竭原則?，F(xiàn)有的國內(nèi)外著作權(quán)立法一般都通過在計(jì)算機(jī)軟件領(lǐng)域否定權(quán)利窮竭原則來實(shí)現(xiàn)軟件著作權(quán)人對(duì)已經(jīng)進(jìn)入流通領(lǐng)域的軟件產(chǎn)品的控制。在此背景下，林纮一郎的數(shù)字創(chuàng)作權(quán)市場(chǎng)仍然堅(jiān)持“數(shù)字創(chuàng)作物”上“數(shù)字創(chuàng)作權(quán)”權(quán)利窮竭原則，事實(shí)上已經(jīng)從理論中將計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)許可與計(jì)算機(jī)軟件產(chǎn)品交易區(qū)分開來了，在數(shù)字創(chuàng)作權(quán)市場(chǎng)中，林纮一郎教授已經(jīng)將“數(shù)字創(chuàng)作物”看成是一種特殊類型的信息產(chǎn)品，因此，其認(rèn)為軟件著作權(quán)人并不能對(duì)已經(jīng)進(jìn)入流通市場(chǎng)的產(chǎn)品再次主張著作權(quán)。這是“數(shù)字創(chuàng)作權(quán)”市場(chǎng)對(duì)于計(jì)算機(jī)軟件產(chǎn)品在線許可最重要的理論貢獻(xiàn)。當(dāng)然，由于受到各種既有的理論與立法的雙重影響，雖然林纮一郎教授事實(shí)上并沒有完全把包括計(jì)算機(jī)軟件產(chǎn)品在內(nèi)的“數(shù)字創(chuàng)作物”交易認(rèn)定為信息產(chǎn)品交易，而且其仍然將“數(shù)字創(chuàng)作權(quán)”市場(chǎng)中的“數(shù)字創(chuàng)作物”交易定義為著作權(quán)在線許可。但是，這并不影響林纮一郎教授對(duì)計(jì)算機(jī)軟件產(chǎn)品在線許可中各個(gè)交易主體之間權(quán)利義務(wù)的準(zhǔn)確定位。

三、信息財(cái)產(chǎn)權(quán)視野下中國軟件

在線許可市場(chǎng)體系的構(gòu)建綜上所述，筆者認(rèn)為中國計(jì)算機(jī)軟件在線許可市場(chǎng)應(yīng)分為著作權(quán)交易市場(chǎng)與著作物交易市場(chǎng)兩大部分。其中，計(jì)算機(jī)軟件作品在線許可所對(duì)應(yīng)的交易市場(chǎng)為著作權(quán)交易市場(chǎng)，其交易的核心為軟件著作權(quán)；而計(jì)算機(jī)軟件產(chǎn)品在線許可所對(duì)應(yīng)的交易市場(chǎng)為著作物交易市場(chǎng)，其交易的核心為軟件產(chǎn)品的信息財(cái)產(chǎn)權(quán)。在整個(gè)計(jì)算機(jī)軟件在線許可市場(chǎng)中，筆者將常見的計(jì)算機(jī)軟件在線許可概括為計(jì)算機(jī)軟件經(jīng)營許可、第三方軟件開發(fā)許可、計(jì)算機(jī)軟件使用許可與計(jì)算機(jī)軟件服務(wù)許可四種交易類型。其中，計(jì)算機(jī)軟件經(jīng)營許可與第三方軟件開發(fā)許可屬于著作權(quán)交易市場(chǎng)，其計(jì)算機(jī)軟件使用許可與計(jì)算機(jī)軟件服務(wù)許可屬于著作物交易市場(chǎng)。

（一）計(jì)算機(jī)軟件經(jīng)營許可市場(chǎng)

計(jì)算機(jī)軟件經(jīng)營許可是計(jì)算機(jī)軟件經(jīng)銷許可與計(jì)算機(jī)軟件運(yùn)營許可的總稱，其是指計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)者通過計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)與軟件經(jīng)銷商、軟件運(yùn)營商之間基于計(jì)算機(jī)軟件作品的使用而達(dá)成的一種著作權(quán)許可。在計(jì)算機(jī)軟件經(jīng)營許可中，其交易雙方關(guān)注的焦點(diǎn)雖然是計(jì)算機(jī)軟件的著作權(quán)，但是其交易的目的是為了計(jì)算機(jī)軟件商業(yè)價(jià)值的開發(fā)利用。當(dāng)計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)者完成軟件開發(fā)后，其需要在商業(yè)上對(duì)自己享有著作權(quán)的計(jì)算機(jī)軟件進(jìn)行推廣與營銷。在此情形下，軟件開發(fā)者與軟件經(jīng)營者在主體上就發(fā)生了重合，并且在此情形中并不需要有一個(gè)關(guān)于軟件經(jīng)營的著作權(quán)許可，因?yàn)槟菢拥扔谑亲约喊衍浖鳈?quán)許可給自己。只有當(dāng)軟件經(jīng)銷或軟件運(yùn)營不是由同一個(gè)主體即軟件開發(fā)者完成的時(shí)候，才需要在軟件開發(fā)者與軟件經(jīng)營者之間存在一個(gè)著作權(quán)許可協(xié)議。因此，計(jì)算機(jī)軟件的經(jīng)營許可是一個(gè)真正意義上的知識(shí)產(chǎn)權(quán)交易。

1．計(jì)算機(jī)軟件經(jīng)銷許可市場(chǎng)

計(jì)算機(jī)軟件經(jīng)銷在性質(zhì)上其實(shí)就是計(jì)算機(jī)軟件產(chǎn)品的銷售，或者說計(jì)算機(jī)軟件的經(jīng)銷就是軟件經(jīng)銷商根據(jù)軟件經(jīng)銷許可中的約定條件為計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)者銷售軟件產(chǎn)品。軟件產(chǎn)品的在線經(jīng)銷與傳統(tǒng)有形商品的經(jīng)銷有著顯著的不同，在傳統(tǒng)有形產(chǎn)品的經(jīng)銷過程中，其產(chǎn)品銷售首先需要進(jìn)行產(chǎn)品的批量生產(chǎn)或制造，因此，傳統(tǒng)有形產(chǎn)品的經(jīng)銷商與產(chǎn)品生產(chǎn)商之間只是一種銷售行為。當(dāng)然，在包銷的情形下，產(chǎn)品經(jīng)銷商與產(chǎn)品生產(chǎn)商之間本身就是產(chǎn)品交易行為。而在計(jì)算機(jī)軟件經(jīng)銷過程中，其軟件產(chǎn)品的在線經(jīng)銷并不需要像傳統(tǒng)有形產(chǎn)品一樣首先進(jìn)行生產(chǎn)或制造，也就是說，在計(jì)算機(jī)軟件經(jīng)銷中，并沒有軟件制造商或者軟件生產(chǎn)商這樣一個(gè)主體，因?yàn)檐浖纳a(chǎn)過程其實(shí)只是一個(gè)簡(jiǎn)單的復(fù)制過程，當(dāng)然，這個(gè)復(fù)制就需要獲得相應(yīng)軟件上合法的復(fù)制權(quán)，因此，計(jì)算機(jī)軟件經(jīng)銷商與計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)者之間并不是像傳統(tǒng)有形商品的經(jīng)銷那樣是一種銷售行為或產(chǎn)品交易行為，其核心是對(duì)計(jì)算機(jī)軟件作品著作權(quán)中復(fù)制權(quán)能的一種許可，由此可見，計(jì)算機(jī)軟件的經(jīng)銷首先是建立在合法獲得軟件著作權(quán)人授權(quán)的基礎(chǔ)上的，因此，計(jì)算機(jī)軟件經(jīng)銷許可是指軟件開發(fā)者與軟件經(jīng)銷商之間基于軟件復(fù)制與軟件產(chǎn)品銷售的一種著作權(quán)許可。其中，在計(jì)算機(jī)軟件經(jīng)銷許可中，軟件著作權(quán)許可的內(nèi)容一般包括復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)以及信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

2．計(jì)算機(jī)軟件運(yùn)營許可市場(chǎng)

計(jì)算機(jī)軟件運(yùn)營許可是指軟件開發(fā)者與軟件經(jīng)銷商之間基于軟件復(fù)制與軟件運(yùn)營服務(wù)的一種著作權(quán)許可。與計(jì)算機(jī)軟件經(jīng)銷一樣，計(jì)算機(jī)軟件的運(yùn)營同樣也是建立在軟件運(yùn)營商對(duì)軟件享有合法復(fù)制權(quán)的基礎(chǔ)上的，因此，軟件運(yùn)營商除了需要具備一個(gè)網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營平臺(tái)之外，其還需要與計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)者簽訂一份關(guān)于合法獲取軟件作品復(fù)制權(quán)的著作權(quán)許可協(xié)議，由此其才能取得對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的合法運(yùn)營權(quán)，其中，在計(jì)算機(jī)軟件運(yùn)營許可中，軟件著作權(quán)許可的內(nèi)容一般包括復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)以及信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

（二）第三方軟件開發(fā)許可市場(chǎng)

第三方軟件開發(fā)是指計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)者完成軟件開發(fā)后，軟件開發(fā)者以外的其他組織或個(gè)人針對(duì)主程序軟件在應(yīng)用功能上的不足或者為個(gè)性化設(shè)計(jì)的需要而進(jìn)行的更改或影響主程序軟件應(yīng)用功能的行為。第三方軟件中所謂的“三方”，第一方主要是指主程序軟件開發(fā)商、運(yùn)營商等軟件權(quán)利人，其在實(shí)踐中也被稱為“官方”；第二方主要是指軟件最終用戶；如果在此之外的某個(gè)組織或個(gè)人采取特定的技術(shù)手段對(duì)主程序軟件的具體功能進(jìn)行了修改，并將這種特定的技術(shù)手段以某種軟件的形式固定下來提供給其他用戶下載并使用，那么這個(gè)軟件的“修改者”就是我們所說的第三方，其提供的軟件就是第三方軟件。第三方軟件開發(fā)許可是指主程序軟件著作權(quán)人與第三方軟件開發(fā)者之間基于對(duì)主程序軟件的修改或完善而達(dá)成的著作權(quán)許可協(xié)議。［4］第三方軟件開發(fā)許可是第三方軟件開發(fā)者影響或改變主程序軟件具體應(yīng)用功能的合法依據(jù)，其是主程序軟件著作權(quán)人在法律上授予他人復(fù)制并修改其軟件作品的權(quán)利，同時(shí)在一定程度上許可他人公開發(fā)行其開發(fā)的第三方軟件產(chǎn)品。在第三方軟件開發(fā)過程中，第三方軟件開發(fā)者一般需要下載、安裝、運(yùn)行并在一定程度上修改與完善相應(yīng)的主程序軟件，另外，在第三方軟件開發(fā)完成后，其第三方軟件開發(fā)者還需要將其完成的第三方軟件上傳至網(wǎng)絡(luò)并通過發(fā)售或免費(fèi)使用的方式提供給眾多的軟件最終用戶使用。因此，第三方軟件開發(fā)許可中一般涉及主程序軟件著作權(quán)中的修改權(quán)、復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。目前，第三方軟件開發(fā)許可的模式較為固定，其一般是主程序軟件開發(fā)者自己開放其計(jì)算機(jī)軟件的第三方開發(fā)平臺(tái)，即通過計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)對(duì)外公布其軟件應(yīng)用程序調(diào)用接口，同時(shí)在后面附有一份第三方軟件開發(fā)在線許可協(xié)議，主程序軟件開發(fā)者在許可協(xié)議中事先約定雙方的權(quán)利義務(wù)，第三方軟件開發(fā)者在獲得主程序軟件應(yīng)用程序調(diào)用接口時(shí)需要瀏覽協(xié)議并提交申請(qǐng)，其提交的申請(qǐng)經(jīng)過主程序軟件開發(fā)者評(píng)估并獲得通過之后，第三方軟件開發(fā)者便可獲得主程序軟件的第三方開發(fā)授權(quán)。

（三）計(jì)算機(jī)軟件使用許可市場(chǎng)

計(jì)算機(jī)軟件使用許可又稱為計(jì)算機(jī)軟件產(chǎn)品在線銷售，其是指計(jì)算機(jī)軟件經(jīng)銷商通過計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)向消費(fèi)者或者用戶發(fā)售計(jì)算機(jī)軟件產(chǎn)品的電子商務(wù)模式。計(jì)算機(jī)軟件使用許可中轉(zhuǎn)移的是計(jì)算機(jī)軟件產(chǎn)品的信息財(cái)產(chǎn)權(quán)。在計(jì)算機(jī)軟件使用許可中，軟件產(chǎn)品的交付是以電子的方式完成，其整個(gè)交易過程已經(jīng)脫離了傳統(tǒng)信息交易中所依附的物質(zhì)載體，用戶可以直接通過信息網(wǎng)絡(luò)下載軟件產(chǎn)品并安裝至指定的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，這是計(jì)算機(jī)軟件產(chǎn)品在線許可與有形產(chǎn)品交易最顯著的區(qū)別。計(jì)算機(jī)軟件使用許可事實(shí)上針對(duì)的是計(jì)算機(jī)軟件產(chǎn)品的使用許可，或者說是計(jì)算機(jī)軟件產(chǎn)品的在線銷售。計(jì)算機(jī)軟件使用許可是日常生活中人們最熟悉的軟件產(chǎn)品交易方式。一般而言，計(jì)算機(jī)軟件使用許可根據(jù)交易客體的不同可以分為通用軟件產(chǎn)品銷售與定制軟件產(chǎn)品銷售兩種情形。［5］另外，計(jì)算機(jī)軟件在線使用許可根據(jù)發(fā)售主體的不同還可以分為兩種情形：一種是計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)者自行負(fù)責(zé)軟件產(chǎn)品經(jīng)銷的情形，在此情形中，軟件開發(fā)者與軟件經(jīng)銷者在主體身份上合二為一，故而形成計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)者直接向消費(fèi)者或者用戶發(fā)售計(jì)算機(jī)軟件的情形；另一種是計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)者開發(fā)完畢后將軟件交給軟件經(jīng)銷商來發(fā)售的情形。在這兩種情形中，前者的法律關(guān)系存在于計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)者與用戶之間，后者的法律關(guān)系往往同時(shí)還涉及計(jì)算機(jī)軟件網(wǎng)絡(luò)經(jīng)銷商這個(gè)不同主體。尤其是隨著目前信息產(chǎn)業(yè)分工逐步細(xì)化的大背景下，計(jì)算機(jī)軟件的交易市場(chǎng)將進(jìn)一步完善，而軟件開發(fā)者通過軟件經(jīng)銷商來包銷發(fā)售計(jì)算機(jī)軟件產(chǎn)品的情形將會(huì)越來越普及。

（四）計(jì)算機(jī)軟件服務(wù)許可市場(chǎng)

計(jì)算機(jī)軟件服務(wù)許可是指計(jì)算機(jī)軟件運(yùn)營商通過計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)向使用者提供計(jì)算機(jī)軟件產(chǎn)品在線使用功能的電子商務(wù)模式，其在法律性質(zhì)上為計(jì)算機(jī)軟件在線服務(wù)。眾所周知，銷售與服務(wù)是消費(fèi)的兩大形式，與以軟件產(chǎn)品銷售為核心的許可使用不同，計(jì)算機(jī)軟件服務(wù)許可是計(jì)算機(jī)軟件運(yùn)營商在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上提供計(jì)算機(jī)軟件產(chǎn)品，但是其并非以傳輸?shù)姆绞焦┦褂谜呦螺d，而是讓使用者于計(jì)算機(jī)軟件運(yùn)營商的服務(wù)器上在線使用。除此之外，計(jì)算機(jī)軟件服務(wù)許可在內(nèi)容上還提供包括服務(wù)更新、服務(wù)維護(hù)、服務(wù)定制、服務(wù)體驗(yàn)等不同形式的加值服務(wù)。由此可見，計(jì)算機(jī)軟件服務(wù)許可在性質(zhì)上只是提供計(jì)算機(jī)軟件產(chǎn)品的使用，用戶只能通過訪問計(jì)算機(jī)軟件運(yùn)營商指定的網(wǎng)絡(luò)站點(diǎn)在線使用，而不能直接將計(jì)算機(jī)軟件產(chǎn)品下載或傳輸。計(jì)算機(jī)軟件服務(wù)許可事實(shí)上針對(duì)的也是計(jì)算機(jī)軟件產(chǎn)品，計(jì)算機(jī)軟件運(yùn)營商提供的事實(shí)上是一種軟件信息服務(wù)行為，但是在整個(gè)計(jì)算機(jī)軟件在線服務(wù)的過程中，目前實(shí)踐中計(jì)算機(jī)軟件運(yùn)營商與軟件服務(wù)的對(duì)象之間一般也要簽訂一份軟件最終用戶許可協(xié)議。另外，在計(jì)算機(jī)軟件服務(wù)許可中，計(jì)算機(jī)軟件運(yùn)營商與軟件服務(wù)的對(duì)象之間并沒有發(fā)生基于軟件信息財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移，因?yàn)槭褂谜卟]有直接下載軟件產(chǎn)品，其對(duì)軟件產(chǎn)品的使用其實(shí)是建立在軟件運(yùn)營商龐大的服務(wù)器上，一旦使用者脫離計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)，其就不能享有到相應(yīng)的軟件服務(wù)。

計(jì)算機(jī)軟件服務(wù)許可的分類與計(jì)算機(jī)軟件使用許可相比基本大同小異。其中，根據(jù)計(jì)算機(jī)軟件服務(wù)供應(yīng)主體的不同可以分為兩種情形：一種是計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)者自行向使用者提供的計(jì)算機(jī)軟件在線服務(wù)；另一種是計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)者通過網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商向使用者提供的計(jì)算機(jī)軟件在線服務(wù)。就目前計(jì)算機(jī)軟件服務(wù)許可市場(chǎng)而言，在計(jì)算機(jī)軟件領(lǐng)域，絕大部分的運(yùn)營商均由計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)者自行承擔(dān)或者由計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)者轉(zhuǎn)型而成。但是在計(jì)算機(jī)游戲軟件服務(wù)市場(chǎng)，獨(dú)立于計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)者的在線服務(wù)運(yùn)營商已經(jīng)日漸成熟，例如國內(nèi)著名的游戲運(yùn)營商“上海第九城市信息技術(shù)有限公司”，就先后并負(fù)責(zé)運(yùn)營了韓國的“奇跡”、美國的“魔獸世界”等知名網(wǎng)絡(luò)游戲。另外，計(jì)算機(jī)軟件服務(wù)許可根據(jù)交易客體的不同，在形式上也可以分為通用軟件產(chǎn)品服務(wù)許可與定制軟件產(chǎn)品服務(wù)許可。通用軟件產(chǎn)品在線服務(wù)較為普遍，一般存在于B2C的商業(yè)模式中，常見的有在線報(bào)稅軟件、在線翻譯軟件、在線視頻播放軟件、在線股市分析軟件等；而定制軟件產(chǎn)品在線服務(wù)則相對(duì)集中于B2B的商業(yè)模式中，即計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)者根據(jù)個(gè)體要求開發(fā)出相應(yīng)的軟件產(chǎn)品并通過在線使用的形式“出租”給用戶使用。

作者：曲慧麗單位：哈爾濱職業(yè)技術(shù)學(xué)院