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[摘要]第三方支付方式作為一種支付平臺，伴隨著我國電子商務(wù)的迅速發(fā)展而發(fā)展起來。但是第三方支付存在支付安全等一系列問題。通過對第三方支付中的法律關(guān)系進行了梳理，對第三方支付法律監(jiān)管問題進行了反思，提出了構(gòu)建第三方支付法律監(jiān)管體系的建議和措施。

[關(guān)鍵詞]第三方支付；支付安全；監(jiān)管

互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的本質(zhì)與涅磐之地就是電子商務(wù)，電子交易平臺、第三方支付等網(wǎng)絡(luò)支付工具無非都是為將來的成熟電子商務(wù)提供必要條件。物流、信息流、資金流是電子交易的三個核心環(huán)節(jié)，但完善建立這三個核心環(huán)節(jié)的前提卻是擁有一個穩(wěn)定安全的、信任度極高的交易環(huán)境。

第三方支付還沒有非常準確的定義，一般認為，第三方支付平臺是指一些和國內(nèi)外大銀行簽約、有一定實力和信譽的支付機構(gòu)，在電子商務(wù)企業(yè)與銀行之間建立一個中立的支付平臺，作為雙方交易的“技術(shù)插件”，為網(wǎng)上購物提供資金劃撥渠道和服務(wù)的企業(yè)。在交易中，買方選購商品后，使用第三方平臺提供的賬戶進行貨款支付，由第三方通知賣家貨款到達、進行發(fā)貨；買方檢驗物品后，就可以通知付款給賣家，第三方再將款項轉(zhuǎn)至賣家賬戶。

從網(wǎng)上購物、繳費充值、報刊訂閱到證券買賣，第三方支付有著廣泛的運用和強大的功能，由于其與傳統(tǒng)支付方式相比具有方便快捷等優(yōu)點，近年來發(fā)展非常迅猛①。第三方支付的興起大大地促進了電子商務(wù)的發(fā)展，為網(wǎng)上交易提供了便捷的途徑和一定的信用保障。但是第三方支付機構(gòu)所保管的巨額資金卻基本是一塊“飛地”，缺乏完善的法律規(guī)范。由于監(jiān)管的相對缺失，第三方支付機構(gòu)手中的資金存在一定的風險，進而對我國的金融安全問題產(chǎn)生影響。

一、第三方支付的法律關(guān)系

第三方支付的法律關(guān)系主要涉及兩種法律關(guān)系：一是民事法律關(guān)系，主要是買賣雙方和第三方支付機構(gòu)之間的法律關(guān)系，從性質(zhì)上說屬于民事法律關(guān)系；二是行政法律關(guān)系，即國家為規(guī)范第三方支付行為制定相應(yīng)的監(jiān)管法規(guī)，監(jiān)管機關(guān)依據(jù)這些法律法規(guī)對第三方支付機構(gòu)的活動進行監(jiān)管形成的法律關(guān)系，其性質(zhì)上應(yīng)當屬于行政法律關(guān)系。

民事法律關(guān)系主要涉及兩個方面。以買賣關(guān)系為例，以資金的支付為媒介，買賣雙方都要和第三方支付機構(gòu)發(fā)生法律關(guān)系，即買方(付款方)和第三方支付機構(gòu)之間的法律關(guān)系，第三方支付機構(gòu)與接受付款的電子商務(wù)企業(yè)(收款人／賣方)之間的法律關(guān)系。這些關(guān)系大致可以歸人民法領(lǐng)域的委托關(guān)系，買方和第三方支付機構(gòu)之間的法律關(guān)系還有資金保管關(guān)系，即在買方確認支付之前，買方的資金是由第三方支付機構(gòu)代為保管的，由此在買方和第三方支付企業(yè)之間構(gòu)成了資金保管關(guān)系?？傊?，第三方支付機構(gòu)自身不是銀行，其向用戶提供的服務(wù)是支付處理服務(wù)，而不是銀行業(yè)務(wù)；對于用戶的資金，第三方支付機構(gòu)不是財產(chǎn)的受托人、受信托人或者是待一定條件成熟后再轉(zhuǎn)交給受讓人的第三方，而是作為用戶的人和資金的管理者。第三方支付機構(gòu)與用戶形成的委托法律關(guān)系，主要是通過第三方支付機構(gòu)制定的格式合同來加以規(guī)范和調(diào)整的。

除此之外，第三方支付機構(gòu)和銀行之間因為資金往來而形成了相應(yīng)的法律關(guān)系，這些法律關(guān)系也主要由民法加以調(diào)整和規(guī)范，從而形成民事法律關(guān)系。第三方支付機構(gòu)與銀行之間簽訂有關(guān)協(xié)議，使得第三方支付機構(gòu)與銀行可以進行某種形式的數(shù)據(jù)交換和相關(guān)信息確認。這樣第三方支付機構(gòu)就能實現(xiàn)在持卡人或消費者(買方)與各個銀行，以及最終的收款人或者是商家(賣方)之間建立一個支付的流程。

注：①中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心(CNNIC)最新的《第21次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》，截至2007年12月，中國網(wǎng)民網(wǎng)絡(luò)購物比例是22．1％，購物人數(shù)規(guī)模達到4640萬，其支付手段涉及第三方支付方式。見http：／／it．people．com．cn／GB／8219／114643／114663／6788801．htm．l。

二、第三方支付法律監(jiān)管的缺位

在第三方支付中，支付雙方與支付服務(wù)的提供商達成合意，其實是一種民事法律要調(diào)整的關(guān)系。然而由于其涉及用戶資金的大量往來和一定時期的代管，就必然引起行政監(jiān)管的介入，不管從客戶資金安全還是從維護金融安全的角度來說，都應(yīng)該加以重視和規(guī)范，避免出現(xiàn)沒有監(jiān)管私自使用資金的風險，以維護社會公共利益。同樣在具體操作層面，也存在怎樣處理好在支付過程中要求的保密性、完整性和多方相互認證的問題。目前我國相關(guān)的專門規(guī)范還比較缺失，使得第三方支付機構(gòu)游離于監(jiān)管，從而不利于我國的金融安全。存在主要問題是：

1．相關(guān)監(jiān)管法規(guī)欠缺。近年來，國內(nèi)在電子商務(wù)領(lǐng)域的立法也取得了一些進展，如2005年實施的《電子簽名法》《電子支付指引》?！峨娮雍灻ā肥菍ｉT規(guī)范電子商務(wù)活動的第一部法律，定義了什么是數(shù)據(jù)電文，并明確規(guī)定電子文件與紙介質(zhì)書面文件具有同等效力。隨后中國電子商務(wù)行業(yè)協(xié)會又主導(dǎo)推出了《網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)規(guī)范》。《電子支付指引》屬于部門規(guī)章，法律位階層次較低，而且規(guī)范主體較窄，僅僅限于銀行機構(gòu)，包括第三方支付機構(gòu)在內(nèi)的其他支付主體①并沒有被納入調(diào)整的范圍。由于目前網(wǎng)上交易大多采用網(wǎng)上定單、貨到付款的購物方式，作為我國信息化領(lǐng)域里的第一部法律，《電子簽名法》的標志意義大于實際意義②。

網(wǎng)絡(luò)交易與現(xiàn)實的交易過程有著很大的區(qū)別，作為中介地位的第三方支付機構(gòu)，在處理網(wǎng)絡(luò)支付程序、解決困擾支付的誠信問題方面有非同尋常的作用，但是作為支付中介，第三方支付機構(gòu)在電子交易活動中的法律地位及法律責任并沒有被明確的規(guī)范。網(wǎng)絡(luò)支付的發(fā)展及其與網(wǎng)絡(luò)交易平臺在業(yè)務(wù)上的相互促進和支持，使得現(xiàn)有法律規(guī)范的調(diào)整顯得力不從心?！峨娮雍灻ā穼τ诖龠M第三方支付的發(fā)展富有意義，問題是《電子簽名法》尚不足以為第三方支付提供全面的指引和規(guī)范。

2．第三方支付的安全問題?！峨娮又Ц吨敢分饕ㄟ^限制日交易額來應(yīng)對支付安全問題，日限額支付模式不過是銀行根據(jù)審慎性原則所作出的“合理”限制，對于個人客戶而言，“不應(yīng)”的字眼已經(jīng)清楚地表達了該規(guī)定僅僅是一個推薦性標準效力，雖然針對單位客戶使用了“不得”的強制性字眼，但隨后又以“銀行與客戶通過協(xié)議約定，能夠事先提供有效付款依據(jù)的除外”的規(guī)定將該強制性推向無力的深淵。電子支付的病癥，歸根結(jié)底出在交易者的信用缺失與支付機構(gòu)監(jiān)管缺失兩個方面。

第三方支付的安全問題，第一種情況是欺騙付款的問題，即賣方誘導(dǎo)買方提前確認付款或者欺騙買方導(dǎo)致第三方機構(gòu)“超時打款”③。在這種情況下，賣方會利用買家對購買流程的不熟悉，在買方購買后但尚未收到商品前，誘導(dǎo)其在網(wǎng)上確認已經(jīng)收到貨，這樣錢就會劃到賣方的賬戶里。以支付寶為例，賣方點擊發(fā)貨一段時間后(平郵30天，快遞10天，虛擬物品3天)，如果買方?jīng)]有確認收貨或者提出申請，系統(tǒng)將自動打款給賣方。

第二種情況是，買方在進行支付后，其資金將暫存于第三方支付機構(gòu)的賬戶，買方核對產(chǎn)品品質(zhì)、確認無誤后，才向第三方支付機構(gòu)發(fā)出確認支付的指令。隨著交易量的放大，第三方支付機構(gòu)可能匯集、沉淀一筆巨額資金。如何保管一筆巨額資金，如何杜絕第三方支付機構(gòu)挪用該筆資金進行短期套利，如何防范資金被盜竊等其他行為，從而保障資金的安全，是必須面臨和解決的問題。

3．第三方支付的稅收問題。2007年7月，上海普陀區(qū)法院對于中國首例網(wǎng)上交易逃稅案的判決[2]，讓電子商務(wù)交易稅收問題一下子浮出了水面。作為電子支付方式之一的第三方支付行為是不是應(yīng)該征稅，以及如何征稅的問題成為討論的熱點。因為B2C業(yè)務(wù)模式征稅的主體很明確，就是企業(yè)本身，而對于C2C國家還沒有相關(guān)的法規(guī)來定義。不過根據(jù)現(xiàn)行法規(guī)C2C的繳稅問題已經(jīng)提上了日程。如果一刀切地對第三方支付的交易過程收稅，很可能造成的結(jié)果是讓一些價格敏感型的用戶退回原始的貨到付款。這一方面阻礙了電子商務(wù)的發(fā)展，同時也抑制了第三方支付、銀行等整個支付行業(yè)生態(tài)鏈在互聯(lián)網(wǎng)時代的競爭力。在交易過程中征稅是目前最可能實現(xiàn)的監(jiān)管辦法。

注：①目前我國電子支付可以總結(jié)為四大模式，一種就是銀行網(wǎng)關(guān)，此外還有銀聯(lián)支付網(wǎng)關(guān)模式、第三方支付平臺以及支付平臺內(nèi)部交易模式。第一種電子支付模式還比較傳統(tǒng)，而后三種模式中，尤其是后兩種模式和傳統(tǒng)的支付結(jié)算差別很大。

②根據(jù)淘寶網(wǎng)的統(tǒng)計，賣方誘導(dǎo)買方提前確認付款比例高達79％。參見許鵬：《網(wǎng)上購物當心“超時騙錢”》，載《成都商報》，2008年3月11日。

③2005年中，全國幾十家支付公司間大約有161億元人民幣在周轉(zhuǎn)。每家都占有巨額資金，一旦出現(xiàn)經(jīng)營不善、企業(yè)破產(chǎn)，商戶和消費者將血本無歸。參見明子：《關(guān)注第三方在線支付》，載《國門時報e周刊》，2005年12月31日。

三、構(gòu)建第三方支付法律監(jiān)管的建議

1．建立完善法律法規(guī)。比如擴大《電子支付指引》的適用范圍，或者制定專門的《第三方支付管理規(guī)定》來規(guī)范第三方支付行為。人民銀行制定和頒布的《電子支付指引》適用對象僅僅是銀行及其他金融機構(gòu)，由于第三方支付機構(gòu)不屬于金融機構(gòu)，而無法由《電子支付指引》對其行為進行調(diào)整。在人民銀行起草的《支付清算組織管理辦法(征求意見稿)》(以下簡稱《辦法》)中，準備將第三方支付行為納入其規(guī)范軌道。不過存疑的是，《辦法》涉及到包括人民銀行清算部門、銀聯(lián)、銀行、第三方支付廠商等職能、業(yè)務(wù)各有不同的機構(gòu)，這些機構(gòu)的性質(zhì)并不一樣，如果在《辦法》中統(tǒng)一管理，將需要進行不同的定義。而人民銀行清算中心、商業(yè)銀行、銀行卡組織等機構(gòu)的原有業(yè)務(wù)都已經(jīng)有現(xiàn)成的監(jiān)管辦法，第三方支付機構(gòu)由于有很多新的業(yè)務(wù)和模式，才是真正需要監(jiān)管的。第三方支付組織與商業(yè)銀行、銀聯(lián)等都不相同，如不區(qū)別對待，這將大大增加《辦法》的制訂難度。如果把它們放到一起管理，將可能人為抬高第三方支付機構(gòu)獲得牌照的門檻。因此，針對第三方支付行為制定專門的監(jiān)管規(guī)定，可能更加切合實際。

第三方支付行為的監(jiān)管法規(guī)應(yīng)該以維護交易資金安全、保護客戶利益，明確各方權(quán)利義務(wù)。加強風險監(jiān)管，打擊洗錢、網(wǎng)絡(luò)賭博等犯罪行為目標；應(yīng)結(jié)合第三方支付的特點，對第三方支付主體的機構(gòu)性質(zhì)、業(yè)務(wù)開辦資質(zhì)、注冊資本金、審批程序、信用等級的評定管理、支付清算系統(tǒng)的建立、支付平臺之間的協(xié)調(diào)及第三方支付主體與相關(guān)方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、支付標準的規(guī)范化、國際化等等重要問題作出規(guī)定。

2．保護用戶的資金安全。對于用戶而言，信息安全仍然是首要考慮因素。雖然很多廠商以及專家聲稱他們從技術(shù)上基本解決了安全問題，但消費者還是缺乏足夠的信心①，因為安全畢竟不只是一個技術(shù)問題。以支付寶為例，它們稱必要時無須事先通知即可終止服務(wù)，并可立即刪除賬號和賬號中的資料和檔案，試想如果支付寶面臨暫?；蛘哧P(guān)閉時，用戶根本無法確保資金的安全。相關(guān)法律規(guī)范應(yīng)對第三方支付機構(gòu)單方擬定的顯失公平的格式條款進行否定性的評價，對于處于弱勢地位的買家予以法律保護，以避免利益失衡，從而鼓勵交易、促進第三方支付市場的健康發(fā)展。

怎樣通過制度設(shè)計，實現(xiàn)監(jiān)管者、銀行、第三方支付機構(gòu)及客戶之間的監(jiān)督和互動?這個問題值得思考。PayPal嚴格區(qū)分用戶資金和自有資金的經(jīng)驗也許值得借鑒和參考。PayPal嚴格區(qū)分用戶的資金和自身的資金，不會將用戶資金用于公司運營或者其他目的，也不會在破產(chǎn)的情況下或者由于其他目的將資金歸于債權(quán)人。PayPal不會利用用戶資金賺取利息收入，并且用戶的資金在沒有加入PayPal提供的另外一個服務(wù)“貨幣市場基金”方案的情況下，將存入被聯(lián)邦儲蓄保險公司所保險的銀行(FDIC-insuredbanks)里開設(shè)的無息賬戶中。

3．建立統(tǒng)一認證標準，加強信用管理。認證體系不完善，信用度不強，已成為影響第三方支付市場發(fā)展的重要因素②。在美國，商戶只用一個VISA卡插件，就可以統(tǒng)一使用各銀行發(fā)售的卡，進行網(wǎng)上支付。但我國存在資源不能共享的問題，設(shè)施重復(fù)地建設(shè)，各家銀行的插件都不相同[3]。要解決此問題，關(guān)鍵是認證要統(tǒng)一標準，具有通用性，認證了就要相互承認。認證機構(gòu)要保證其認證的中立性、客觀性、公正性。政府監(jiān)管重點在于對支付認證機構(gòu)的監(jiān)管，也確保其中立性、客觀性及公正性。

在《電子簽名法》之后，信息產(chǎn)業(yè)部頒布了作為《電子簽名法》配套細則的《電子認證服務(wù)管理辦法》。目前的問題是，有認證機構(gòu)但比較混亂，比如各省基本都建立了自己的認證機構(gòu)，各銀行也有自己的認證系統(tǒng)，稱“中國金融認證中心”，然而其與各省市的認證機構(gòu)互不相干。因此，監(jiān)管機構(gòu)的重點應(yīng)該擺在如何管理、協(xié)調(diào)、理順這些認證機構(gòu)、協(xié)調(diào)和統(tǒng)一其認證標準上面。

信用管理和認證管理是相輔相成的。嚴格的認證制度下，企業(yè)會珍視自身的信譽；同時誠信經(jīng)營和良好的信譽，也有助于企業(yè)通過嚴格的認證體系，從而獲得經(jīng)營資格。通過嚴格和統(tǒng)一的認證標準，篩選出一些符合法律規(guī)定的企業(yè)，獲得從事第三方支付業(yè)務(wù)的法律資格。進一步通過監(jiān)督機制和淘汰機制，加強第三方支付機構(gòu)的自律和自控，扶持誠實守信的優(yōu)質(zhì)企業(yè)，驅(qū)逐和淘汰不良的企業(yè)，從而建立良好的第三方支付主體市場。

4．完善擔保及稅控體系。由于第三方支付市場的發(fā)展尚處于幼稚階段，為了增強信用及風險防控體系，可以通過嘗試建立金融擔保制度來防范和化解風險。同時在稅收方面，加快研究制定電子商務(wù)稅費優(yōu)惠的財稅政策，可參照國外對電子商務(wù)企業(yè)征收稅費的優(yōu)惠措施，實行“前幾年免，后幾年減半”的辦法。相應(yīng)的稅收優(yōu)惠政策應(yīng)將第三方支付主體囊括在內(nèi)，在扶持和規(guī)范產(chǎn)業(yè)發(fā)展的同時，減少偷稅漏稅的違法行為。

[參考文獻]

[1]楊華．專家認為：《電子簽名法》標志意義大于實際意義[N]．經(jīng)濟參考報，2005-04-07．

[2]包蹇．關(guān)注首例網(wǎng)絡(luò)交易偷稅案：并非無法可依[N]．人民日報。2007-08-20．

[3]網(wǎng)購遭遇三大瓶頸商品難監(jiān)管信用不完備[EB／OL]