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文章提要：在我國(guó)行政法領(lǐng)域，行政相對(duì)人的主觀過錯(cuò)問題長(zhǎng)期以來成了理論界的“棄兒”，本文力求通過對(duì)該問題的研究，引起法學(xué)界的重視，并為完善行政立法提供理論支持。

關(guān)鍵詞：行政相對(duì)人過錯(cuò)理論缺失必要性

一行政相對(duì)人的“主觀過錯(cuò)”的基本內(nèi)容

行政相對(duì)人的主觀過錯(cuò)（以下簡(jiǎn)稱過錯(cuò)），是指行政行為相對(duì)人因違反行政法（廣義），并對(duì)此承擔(dān)相應(yīng)的行政法律責(zé)任的行為所持的心理態(tài)度。它應(yīng)當(dāng)具有以下特點(diǎn)：第一，其主體具有廣泛性；第二，由于它產(chǎn)生于行政違法過程中，因此具有行政違法性；第三，它由相對(duì)人的行為所表現(xiàn)，因而具有可知性；第四，由于它排斥國(guó)家法律，因而具有一定的社會(huì)危害性；此外，它還具有種類多、規(guī)責(zé)難、與刑法中的罪過聯(lián)系緊密等特點(diǎn)。過錯(cuò)理論也可稱為過罰相當(dāng)理論，它包含以下內(nèi)容：一是過有多大則罰有多重；二是無過則不罰，有過未必罰；三是過罰之間有因果關(guān)系；四是過罰法定，即程序法定和實(shí)質(zhì)法定。

二行政相對(duì)人的主觀過錯(cuò)問題理論缺失的原因分析

在我國(guó)行政法領(lǐng)域，行政相對(duì)人的主觀過錯(cuò)問題長(zhǎng)期以來并未得到足夠的重視，主要表現(xiàn)在它并非相對(duì)人違法行為的構(gòu)成要件，究其原因綜合起來有以下幾點(diǎn)：首先，筆者認(rèn)為，造成這一現(xiàn)狀的根本原因是在理論界和實(shí)務(wù)界，人們?cè)谟^念上一直認(rèn)為權(quán)力優(yōu)先于權(quán)利，國(guó)家優(yōu)先于個(gè)人。這一觀點(diǎn)的經(jīng)典表述是：當(dāng)個(gè)人利益與國(guó)家利益、集體利益發(fā)生沖突的時(shí)候，個(gè)人利益要服從于國(guó)家利益和集體利益。在這一觀念的統(tǒng)治下，行政執(zhí)法部門對(duì)行政相對(duì)人的歸責(zé)原則理所當(dāng)然就是“違法、違規(guī)”，因此也就忽略了相對(duì)人的主觀過錯(cuò)。其次，與上述根本原因緊密相關(guān)的具體原因有以下幾點(diǎn)：一是由于我國(guó)并無完整的行政法法典對(duì)行政相對(duì)人主觀過錯(cuò)做原則、系統(tǒng)的規(guī)定，因此這就直接影響了人們對(duì)該問題的研究，也影響了權(quán)威、系統(tǒng)的相關(guān)行政法理論的出臺(tái)。二是傳統(tǒng)的行政法理論認(rèn)為過錯(cuò)問題是專屬于民法、刑法領(lǐng)域而非行政法所研究的對(duì)象，因此，迄今為止，在對(duì)行政相對(duì)人的行政違法行為構(gòu)成要件的研究中，理論界大都未將相對(duì)人過錯(cuò)納入其中。雖然在我國(guó)現(xiàn)行的行政法律中，既存在著執(zhí)法者的過錯(cuò)，如對(duì)公務(wù)員因故意和重大過失的責(zé)任追償制度，也客觀存在著行政相對(duì)人的主觀過錯(cuò)，但在我國(guó)現(xiàn)行的行政法中規(guī)定并不統(tǒng)一，有關(guān)的法條數(shù)量也不多見，因此把原本不屬于自己的東西拿來研究，會(huì)使行政法失去自己的部門法特色；三是認(rèn)為在行政過程中，重視和研究過錯(cuò)問題會(huì)沖淡依法行政的主題，即它會(huì)嚴(yán)重地影響對(duì)行政權(quán)力的運(yùn)行的研究，換言之，如果我們不去研究如何合理運(yùn)用、有效監(jiān)督、依法控制行政權(quán)，卻來重視相對(duì)人的過錯(cuò)，有舍本逐末之嫌；四是有觀點(diǎn)認(rèn)為重視過錯(cuò)與行政效率的提高相悖，由于過錯(cuò)總是存在于人們的心中，如果我們要求行政機(jī)關(guān)在每一次執(zhí)法中都要準(zhǔn)確掌握相對(duì)人的心態(tài)，徹底分清相對(duì)人是故意還是過失，將會(huì)影響行政效率，因此，立法機(jī)關(guān)在大多數(shù)行政立法中并沒有對(duì)此做出明確規(guī)定；五是在行政法的實(shí)施過程中不同的行政機(jī)關(guān)及其部門的工作人員已經(jīng)在各自的工作崗位上能夠熟練運(yùn)用有關(guān)的法律，現(xiàn)在又要求他們轉(zhuǎn)變觀念，重視相對(duì)人的主觀過錯(cuò)，統(tǒng)一他們的認(rèn)識(shí)是非常困難的。再加上由于我國(guó)各相關(guān)的單行行政法對(duì)此持不同態(tài)度，大多數(shù)行政法并沒有對(duì)行政違法者的主觀過錯(cuò)做出規(guī)定，只有少數(shù)的行政法對(duì)此有明示或者默示的規(guī)定，如《行政處罰法》第二十七條：當(dāng)事人有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法從輕或者減輕處罰：（一）主動(dòng)消除或者減輕違法行為危害后果的；（二）受他人脅迫有違法行為的；（三）配合行政機(jī)關(guān)查處違法行為有立功表現(xiàn)的；（四）其他依法從輕或者減輕行政處罰的。違法行為輕微并及時(shí)糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。又如《治安管理處罰條例》第十六條：違反治安管理有下列情形之一的，可以從輕或者免予處罰：情節(jié)特別輕微的；主動(dòng)承認(rèn)錯(cuò)誤及時(shí)改正的；由于他人脅迫或者誘騙的?！渡址ā返谒氖龡l、《會(huì)計(jì)法》第四十四條也僅有少數(shù)類似規(guī)定。因此，普遍適用過錯(cuò)理論有以少論多，以偏概全之嫌，且要解決上述兩個(gè)“困難”必然要加大立法成本和執(zhí)法成本。因此，適用這一理論由于沒有廣泛的行政法律依據(jù)因而會(huì)失去它在實(shí)踐中的意義，要統(tǒng)一各單行行政法的具體規(guī)定同樣也是非常困難的。

綜上所述，目前，過錯(cuò)及與其有關(guān)的理論在我國(guó)的行政法領(lǐng)域并未得到應(yīng)有的重視，其原因也是多種多樣的，但無論什么原因，都無法抹殺這樣一些重要的事實(shí)，即行政法領(lǐng)域已經(jīng)或者正在進(jìn)行著一場(chǎng)深刻的革命，它必將引起行政觀念的重大變革，政府執(zhí)政方式的轉(zhuǎn)變，權(quán)力權(quán)利的平衡，以及新時(shí)期中國(guó)法律體系的進(jìn)一步完善，以及在行政法的實(shí)踐中出現(xiàn)的許多新問題說明在理論上重視和研究相對(duì)人的主觀過錯(cuò)問題是非常必要的。

三重視和研究相對(duì)人主觀過錯(cuò)問題的必要性

概括地說，目前，過錯(cuò)及與其有關(guān)的理論在我國(guó)的行政法領(lǐng)域并未得到應(yīng)有的重視，其原因也是多種多樣的，但無論什么原因，都無法抹殺這樣一些重要的事實(shí)，即行政法領(lǐng)域已經(jīng)或者正在進(jìn)行著一場(chǎng)深刻的革命，它必將引起行政觀念的重大變革，政府執(zhí)政方式的轉(zhuǎn)變，權(quán)力權(quán)利的平衡，以及新時(shí)期中國(guó)法律體系的進(jìn)一步完善，以及在行政法的實(shí)踐中出現(xiàn)的許多新問題說明在理論上重視和研究相對(duì)人的主觀過錯(cuò)問題是非常必要的。

首先，重視和研究相對(duì)人主觀過錯(cuò)問題，是“德治”精神和方略在行政法中得以體現(xiàn)的必然要求。“德治”的重要意義不僅僅在紙面上與“法治”并駕齊驅(qū)，它蘊(yùn)含著一種精神：公允、公信、公認(rèn)，它對(duì)法有著最大程度的包容，同時(shí)，它對(duì)法又有著這樣一種價(jià)值判斷：不合道德的法不為良法；不符合公允、公信、公認(rèn)精神的執(zhí)法最多不過是消積的“依法”（即大量行政自由裁量權(quán)的使用）。更何況目前在行政法中對(duì)違法過錯(cuò)之規(guī)定并不多見的情況下，行政執(zhí)法部門如何才能夠做到“公允、公信、公認(rèn)”的要求呢，如果我們的執(zhí)法部門還停留在過去“自認(rèn)、自信”而非“公允、公信、公認(rèn)”、只重視客觀結(jié)果而不重視“過錯(cuò)”的層面，其結(jié)果不僅不能實(shí)現(xiàn)“德治”，它也將從根本上影響到“法治”的實(shí)現(xiàn)。

其次，重視和研究相對(duì)人主觀過錯(cuò)問題，是進(jìn)一步完善行政違法構(gòu)成要件，建立科學(xué)的行政法律歸責(zé)體系的需要。行政違法的構(gòu)成要件實(shí)際上不僅僅包括事實(shí)上的要件，即客觀要件，也應(yīng)該包括相對(duì)人主觀上的要件，前者包括違法行為、危害后果及二者之間的聯(lián)系、時(shí)間、地點(diǎn)方式、手段等；后者包括過錯(cuò)、違法目的、動(dòng)機(jī)等。單純地重視前者，就會(huì)陷入客觀主義的泥潭；而片面地強(qiáng)調(diào)后者就會(huì)成為主觀主義。必需要做到主、客觀統(tǒng)一，才能科學(xué)合理地對(duì)相對(duì)人的行為做出科學(xué)合理的判斷。

第三，重視和研究相對(duì)人主觀過錯(cuò)問題，將為行政立法的進(jìn)一步完善提供理論支持。如前所說，我國(guó)現(xiàn)行的單行的行政法對(duì)此問題持不同的態(tài)度，絕大多數(shù)行政法的法條并未將它納入自己的規(guī)定中，只有在理論上重視和研究它，才可能既為新一輪的單行的行政立法的出臺(tái)和已有的行政法的修訂打下良好的理論基礎(chǔ)，并改變行政法在此領(lǐng)域近乎空白的局面，只有這樣，行政法的貫徹執(zhí)行才可能有科學(xué)合理的法律依據(jù)。

第四、重視和研究行政違法過錯(cuò)問題，是更加重視和保護(hù)普通公民的權(quán)利的需要。在行政法中，從廣義上看，行政違法既包括了相對(duì)人的違法，同時(shí)也指行政主體的違法，前者又可細(xì)分為普通公民、公司企業(yè)等經(jīng)濟(jì)組織、公務(wù)組織的行政違法，不同的相對(duì)人應(yīng)該適用不同的規(guī)責(zé)原則，從傳統(tǒng)的行政法理論上看，不重視相對(duì)人的違法過錯(cuò)與一個(gè)認(rèn)識(shí)有著密切聯(lián)系：即我們只要對(duì)行政主體實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任制，也就間接地保護(hù)了相對(duì)人的利益。殊不知這至少造成了以下后果：一是由于這種“一刀切”的辦法相在理論上造成人們無法進(jìn)一步去研究對(duì)人的過錯(cuò)問題，與科學(xué)的專業(yè)化分工趨勢(shì)大相徑庭；同時(shí)，它也不利于從正面積極地保護(hù)相對(duì)人特別是普通公民的合法權(quán)益。也就是說，我們不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為行政主體的責(zé)任越大，普通公民的利益就越多，而應(yīng)該積極地從正面重視和研究相對(duì)人主觀違法過錯(cuò)問題，只有這樣，才可能科學(xué)地解決相對(duì)人特別是普通公民行政違法的責(zé)任問題。

第五，重視和研究它，必將促使我們加強(qiáng)對(duì)相關(guān)成果進(jìn)行比較，這不僅有利于行政法自身的完善，也將從理論上豐富和發(fā)展相關(guān)部門法的過錯(cuò)理論。如在民法中，過錯(cuò)理論目前已經(jīng)得到足夠重視，并日臻完善，由于行政法的特殊性，比如行政相對(duì)人中絕大多數(shù)是普通老百姓，但有些卻是國(guó)家機(jī)關(guān)和社會(huì)團(tuán)體，還有一些公司、企業(yè)法人、非法人組織等。所以行政法并不能完全適用民法的有關(guān)過錯(cuò)的規(guī)定，但可以考慮對(duì)行政相對(duì)人適用不同的規(guī)定，如對(duì)普通老百姓適用民法中的完全過錯(cuò)理論，對(duì)相對(duì)人中的國(guó)家機(jī)關(guān)適用無過錯(cuò)責(zé)任，對(duì)公司、企業(yè)法人、非法人組織等適用推定過錯(cuò)責(zé)任制度。又如我國(guó)刑法規(guī)定了罪過的形式為故意和過失，前者又分為直接故意和間接故意；后者分為疏忽大意的過失和過于自信的過失。我們?cè)诮梃b刑法理論成果的同時(shí)也要照顧到行政法自身的特殊性，比如行政法有沒有必要對(duì)過錯(cuò)做出如此的細(xì)分，行政法中的過錯(cuò)是否也包括認(rèn)識(shí)因素和意志因素等，相信，通過比較研究，必將大大豐富和更加完善過錯(cuò)理論。

第六，重視和研究它，并最終使之在行政法律中得到廣泛的認(rèn)同，是積極響應(yīng)實(shí)踐的需要。如共同違法犯罪的認(rèn)定問題，在我國(guó)的刑法領(lǐng)域，法律對(duì)于共同犯罪做出了規(guī)定，并且明確共同犯罪就是二人以上共同故意犯罪，自然在理論界和實(shí)踐中都將共同故意作為共同犯罪的構(gòu)成要件之一，而在我國(guó)行政法領(lǐng)域，由于理論界和立法界對(duì)違法過錯(cuò)重視不夠，對(duì)于共同違法問題在絕大多數(shù)行政法中都沒有規(guī)定，在為數(shù)不多的行政法中雖然有一些規(guī)定，但對(duì)于什么是共同違法至少在理論上尚未明確，如《治安管理處罰條例》第十四條：二人以上共同違反治安管理的，根據(jù)情節(jié)輕重，分別處罰。該條第二款規(guī)定：教唆或者脅迫、誘騙他人違反治安管理的，按照其所教唆、脅迫、誘騙的行為處罰。其中“共同”一詞是否僅僅指共同故意，可否包括過失呢。又比如根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理森林資源刑事案件若干問題的解釋》法釋[2000]36號(hào)第六條之規(guī)定：濫伐林木“數(shù)量較大”，以十至二十立方米或者幼樹五百至一千株為起點(diǎn)……。如果只有一人濫伐林木達(dá)到上述標(biāo)準(zhǔn)，則可能會(huì)構(gòu)成犯罪，否則就是普通的行政違法。假如甲為建房叫乙（第一天）、丙（第二天）、丁（第三天）三人幫忙，在連續(xù)三天內(nèi)共同砍伐林木三十立方米或者幼樹六百株，其中乙、丙、丁各自砍伐的樹木無法確定，但是均未達(dá)到上述追究刑事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)。案發(fā)后，如何認(rèn)定四人的責(zé)任呢？根據(jù)刑法理論和相關(guān)規(guī)定，甲應(yīng)構(gòu)成濫伐林木罪，而其他三人如果與甲有通謀，當(dāng)為共同犯罪應(yīng)無疑問；但是本案顯然并無通謀，因此，乙、丙、丁三人只能承擔(dān)行政責(zé)任，但是根據(jù)案情可知，在行政執(zhí)法部門實(shí)施處罰時(shí)，將遇到一個(gè)難題：乙、丙、丁各自砍伐的樹木無法確定。而《森林法》的相關(guān)規(guī)定又根據(jù)砍伐數(shù)量的多少做出了不同檔次的處理規(guī)定，在實(shí)踐中，有的執(zhí)法部門干脆就讓三人承擔(dān)平均責(zé)任（即低檔的行政責(zé)任），有的部門可能會(huì)讓三人也承擔(dān)總和責(zé)任（即高檔的行政責(zé)任，在本案中可能承擔(dān)刑事責(zé)任）。在實(shí)踐中出現(xiàn)這樣的復(fù)雜局面，原因很多，但對(duì)于違法過錯(cuò)的不夠重視當(dāng)屬最主要原因。實(shí)際上，對(duì)于上述案情，執(zhí)法部門完全可以根據(jù)乙、丙、丁三人的主觀惡性的大小來認(rèn)定各自的責(zé)任。而主觀問題不外乎是一個(gè)認(rèn)識(shí)上和意志上的問題，而一個(gè)人認(rèn)識(shí)能力的強(qiáng)弱并非由行為人當(dāng)時(shí)的行為決定，它還可以由其它諸多因素所表現(xiàn)，如學(xué)歷、法律知識(shí)、一貫表現(xiàn)、前科、目的、動(dòng)機(jī)等?？傊?，實(shí)踐需要行政立法的進(jìn)一步完善和權(quán)威理論的出臺(tái)。

第七、重視和研究行政違法過錯(cuò)問題，就是更加重視和保護(hù)普通公民的權(quán)利的需要。在行政法中，從廣義上看，行政違法既包括了相對(duì)人的違法，同時(shí)也指行政主體的違法，前者又可細(xì)分為普通公民、公司企業(yè)等經(jīng)濟(jì)組織、公務(wù)組織的行政違法，不同的相對(duì)人應(yīng)該適用不同的規(guī)責(zé)原則，從傳統(tǒng)的行政法理論上看，不重視相對(duì)人的違法過錯(cuò)與一個(gè)認(rèn)識(shí)有著密切聯(lián)系：即我們只要對(duì)行政主體實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任制，也就間接地保護(hù)了相對(duì)人的利益。殊不知這至少造成了以下后果：一是由于這種“一刀切”的辦法相在理論上造成人們無法進(jìn)一步去研究對(duì)人的過錯(cuò)問題，與科學(xué)的專業(yè)化分工趨勢(shì)大相徑庭；同時(shí)，它也不利于從正面積極地保護(hù)相對(duì)人特別是普通公民的合法權(quán)益。也就是說，我們不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為行政主體的責(zé)任越大，普通公民的利益就越多，而應(yīng)該積極地從正面重視和研究相對(duì)人主觀違法過錯(cuò)問題，只有這樣，才可能科學(xué)地解決相對(duì)人特別是普通公民行政違法的責(zé)任問題。

最后，重視和研究相對(duì)人的行政違法過錯(cuò)問題，并最終使之得到廣泛的立法認(rèn)可和行政實(shí)踐認(rèn)可，是深化人們對(duì)依法行政重心和本質(zhì)的認(rèn)識(shí)的需要。圍繞著依法行政這一主題，法學(xué)家們提出了下述觀點(diǎn)：控權(quán)說、管理說、服務(wù)說、保權(quán)控權(quán)說、平衡說等。除此之外，另有行政法學(xué)家認(rèn)為，依法行政的本質(zhì)在于治官而非治民，在于治事而非治人。上述觀點(diǎn)有一共同點(diǎn)：限制行政權(quán)，重視個(gè)人權(quán)利。只不過他們是從行政權(quán)的角度來對(duì)依法行政進(jìn)行闡釋而已。如果我們換一個(gè)角度，從相對(duì)人的角度來研究它，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，如果從立法上賦予相對(duì)人更多的權(quán)利，包括在實(shí)體權(quán)利和程序上的權(quán)利，將有利于減少行政執(zhí)法的隨意性和行政權(quán)的濫用，這比單純地限制行政權(quán)將更務(wù)實(shí)、更有效。換言之，由于限制多少行政權(quán)并不等于擴(kuò)張了多少個(gè)體的權(quán)利，因此，著眼于最大限度的還權(quán)于民，比消極地控制行政權(quán)更具有積極意義。而且這將更加符合為人民服務(wù)這一依法行政的宗旨。重視和研究行政違法過錯(cuò)問題，在理論上填補(bǔ)我國(guó)行政法在這一方面的空白，并促使立法部門加強(qiáng)對(duì)過錯(cuò)的規(guī)定，以改變實(shí)踐中幾乎無法可依的局面，正是重視私權(quán)的重要表現(xiàn)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，在行政執(zhí)法中，要弄清當(dāng)事人的主觀過錯(cuò)并非易事，它將面臨取證困難，并且會(huì)消耗大量的人力、物力、財(cái)力的問題，必將影響到行政效率的提高。其實(shí)，行政效率的提高也必須在法的框架以內(nèi)，現(xiàn)代行政既要效率，更要依法，要效率不要法律，只圖快而不顧公正的時(shí)代早已不復(fù)存在，十多年來，在行政執(zhí)法方面已經(jīng)發(fā)生重大變化：其一，行政行為的依據(jù)由適用文件、政策向適用法律條文轉(zhuǎn)變。其二，行政行為開始遵循法定程序。其三，行政行為開始重視證據(jù)。其四，行政相對(duì)人與行政主體打交道時(shí)，其人格尊嚴(yán)越來越受到尊重。正如本文前面所說，在我國(guó)單行的行政法中，有些法律對(duì)相對(duì)人過錯(cuò)規(guī)定少，有些規(guī)定得多，大多數(shù)行政法并未明確規(guī)定，但我相信，隨著理論研究的深入，在新的立法中，過錯(cuò)問題會(huì)得到解決，在有法可依的狀態(tài)下，行政主體絕不能以效率為借口而不顧相對(duì)人的利益，必須認(rèn)真領(lǐng)會(huì)法治和德治精神，切實(shí)做好相關(guān)工作。

總之，過錯(cuò)問題在我國(guó)行政法理論上尚未得到足夠重視，筆者希望能通過本文對(duì)該問題的初探，引起方家重視，以共同研究此問題為幸。

參考資料：

1、對(duì)行政法理論基礎(chǔ)問題討論的評(píng)價(jià)「作者」鄭賢君「文獻(xiàn)號(hào)」1-264

「原文出處」首都師范大學(xué)學(xué)報(bào)：社科版「原刊地名」京「原刊期號(hào)」199906

2、故意類型的劃分和實(shí)踐意義（上）作者：趙秉志肖中華

3、行政訴訟與法治環(huán)境

4、《中華人民共和國(guó)森林法》《中華人民共和國(guó)治安管理處罰條例》《最高人民法院關(guān)于審理森林資源刑事案件若干問題的解釋》法釋[2000]