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關(guān)鍵詞:刑事訴訟法學(xué)/研究方法/問題意識/對策法學(xué)/解釋/實(shí)證方法

一、引言

近年來，在眾多法學(xué)研究者的共同努力下，刑事訴訟法學(xué)研究出現(xiàn)了一些新的進(jìn)展。法學(xué)者們幾乎普遍開始關(guān)注法律規(guī)則和司法實(shí)踐中所存在的問題，并試圖做出一些獨(dú)到的分析和解釋；很多學(xué)者越來越不滿意于充當(dāng)西方法學(xué)理論的“中國詮釋者”或“中國移植者”的傳統(tǒng)角色，開始嘗試提出自己的觀點(diǎn)，努力做出自己的獨(dú)特理論貢獻(xiàn)；法學(xué)研究中的實(shí)證分析方法越來越得到中青年學(xué)者的接受，法學(xué)論文中論證的成分也有顯著的增加……這些無疑是一種令人欣喜的學(xué)術(shù)跡象，顯示出刑事訴訟法學(xué)與整個(gè)法學(xué)學(xué)科一樣，正在進(jìn)行艱難的學(xué)術(shù)轉(zhuǎn)型。我們有理由相信，法學(xué)研究者對學(xué)術(shù)定位、研究方法甚至整個(gè)研究范式所進(jìn)行的反思，是這門學(xué)科開始走向成熟的標(biāo)志，這肯定會有助于法學(xué)研究的健康發(fā)展。

但是，在對刑事訴訟法學(xué)的整體發(fā)展作出正面評價(jià)的同時(shí)，筆者也不得不指出，這一學(xué)科也正在面臨一些新的危機(jī)和挑戰(zhàn)。從近年來出版的法學(xué)論著來看，一些學(xué)者仍然有意無意地堅(jiān)持既有的學(xué)術(shù)理念和研究方法，無論是在觀點(diǎn)論證還是在學(xué)術(shù)表述上都還缺乏創(chuàng)新意識。在刑事訴訟法學(xué)的研究方面，法學(xué)者往往將自己定位為“立法專家”，以發(fā)現(xiàn)立法問題、提出改進(jìn)對策、推動(dòng)司法改革作為研究的歸宿，而很少有人去反思法學(xué)家們究竟做出了怎樣的理論貢獻(xiàn)。于是，越來越多的人發(fā)現(xiàn)，法學(xué)研究經(jīng)過二十余年的積累，卻幾乎沒有提出多少獲得舉世公認(rèn)的原創(chuàng)性理論，那種大師級的法學(xué)家也甚為少見。在研究過程中，刑事訴訟法學(xué)者更愿意孤立地從事所謂“刑事訴訟法學(xué)研究”，而很少顧及其他法律學(xué)科如憲法學(xué)、刑法學(xué)、民法學(xué)、犯罪學(xué)、人權(quán)法等相關(guān)學(xué)科的基礎(chǔ)理論和發(fā)展動(dòng)向，更不要說引入社會學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、心理學(xué)、政治學(xué)等社會科學(xué)的研究成果和研究方法了。結(jié)果，每當(dāng)遇到一個(gè)“熱點(diǎn)問題”，如沉默權(quán)、辯訴交易、非法證據(jù)排除規(guī)則、刑訊逼供、超期羈押、證據(jù)展示等問題，法學(xué)者都傾向于將其視為帶有技術(shù)性的“專業(yè)問題”，并試圖通過考察司法實(shí)踐的問題和移植外國法的相關(guān)立法經(jīng)驗(yàn)，來推動(dòng)法律規(guī)則的改變和制定，或者促使相關(guān)制度發(fā)生變革。

在這種研究方式的影響下，刑事訴訟法學(xué)研究者所能作出的理論貢獻(xiàn)就受到較大的限制。一個(gè)明顯的證據(jù)是，大部分法學(xué)論文和專著都往往只是“曇花一現(xiàn)”，而不具有較強(qiáng)的生命力。一篇刑事訴訟方面的論文在發(fā)表十年后還能被人引用的并不多見，而七、八年前出版的刑事訴訟法學(xué)專著還能具有學(xué)術(shù)影響力的就更是鳳毛麟角了。不僅如此，從代表一門法律學(xué)科基本理論水平的教科書來看，刑事訴訟法學(xué)還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有形成一個(gè)較為成熟的理論體系。表面上看，一些教科書在體例編排上增列了包括訴訟價(jià)值、訴訟目的、訴訟構(gòu)造、訴訟行為、訴訟主體等在內(nèi)的大量法學(xué)概念或范疇，甚至還編入了一些“基本訴訟原則”。這似乎顯示出教科書對刑事訴訟基礎(chǔ)理論的總結(jié)和關(guān)注。但是，這些被視為“基本理論”的法學(xué)概念和訴訟原則，基本上屬于大陸法國家刑事訴訟理論的變相翻版而已。（注：有關(guān)刑事訴訟法學(xué)基本范疇的研究，參見陳瑞華：《刑事訴訟的前沿問題》（第2章：“刑事訴訟的基本理論范疇”），中國人民大學(xué)出版社2000年版，第74頁以下。）它們盡管被推崇為具有“意識形態(tài)”地位的“普遍真理”，但對于分析、解釋中國立法和司法實(shí)踐中的問題，卻缺乏足夠的說服力。有些甚至與中國的司法制度和司法實(shí)踐還存在格格不入之處。而在教科書的編排體系上，目前的刑事訴訟法學(xué)教材似乎還沒有真正超出第一代法學(xué)教科書的水平。（注：對于刑事訴訟法學(xué)教科書的反思，參見陳瑞華：《刑事訴訟的前沿問題》（第1章：“中國刑事訴訟法學(xué)的回顧和反思”），中國人民大學(xué)出版社2000年版，第1頁以下。）

由此看來，刑事訴訟法學(xué)研究確實(shí)在一定程度上陷入了困境。在筆者看來，刑事訴訟法學(xué)者假如繼續(xù)固守傳統(tǒng)的研究范式，而不在學(xué)術(shù)定位、研究方法上進(jìn)行真正的學(xué)術(shù)轉(zhuǎn)型，就幾乎無法發(fā)展出新的法學(xué)知識，更不用說提出具有創(chuàng)新性和開拓性的法學(xué)思想了。有鑒于此，本文擬對刑事訴訟法學(xué)的研究范式作出反思性研究。筆者所要提出并加以論證的基本假設(shè)是：法學(xué)者應(yīng)當(dāng)拋棄對策法學(xué)的思路，將解釋作為學(xué)術(shù)研究的基本歸宿；放棄動(dòng)輒移植外國法律制度和法學(xué)理念，減少那種沒有任何事實(shí)基礎(chǔ)的玄學(xué)思辨式的學(xué)術(shù)爭論，真正關(guān)注中國的問題；克服那種大而全的教科書體例式的研究方式，引入科學(xué)的實(shí)證研究方法；摒棄那種孤立和封閉的刑事訴訟法學(xué)研究方式，從交叉學(xué)科的角度發(fā)現(xiàn)和選擇那些包含豐富問題的法學(xué)課題。筆者所要論證的結(jié)論是，法律制度是一種生命有機(jī)體，它不僅本身是由一系列有著特定功能和特定結(jié)構(gòu)的要素有機(jī)組合而成的，而且還受到特定的政治、社會、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、傳統(tǒng)等因素的深刻影響；法學(xué)家們的學(xué)術(shù)使命更多的應(yīng)當(dāng)是運(yùn)用科學(xué)的方法來提出理論和思想，從而更加有效地分析問題、解釋成因并預(yù)測未來。

二、從對策到解釋

為什么要進(jìn)行刑事訴訟法學(xué)研究？刑事訴訟法學(xué)者在研究中要追求什么樣的目標(biāo)？對于這些問題，研究者盡管各有自己的體會，卻很少有論述清楚者。在刑事訴訟法學(xué)已經(jīng)有一定發(fā)展的今天，這些問題如得不到令人信服的回答，這門學(xué)科將來的發(fā)展方向就將大成問題。這是涉及到這門法學(xué)學(xué)科學(xué)術(shù)功能和學(xué)術(shù)品格定位的大問題。

比如說，今天中國的學(xué)者討論沉默權(quán)、辯訴交易、非法證據(jù)排除規(guī)則、證據(jù)展示制度、審判前的司法審查制度等一系列的問題，經(jīng)常會有這樣的困惑：從實(shí)現(xiàn)程序正義的角度來看，這些規(guī)則或制度無一不是具有正當(dāng)性的；從比較法的角度來看，它們也確立在幾乎所有“現(xiàn)代法治國家”的法律之中。但它們卻沒有一項(xiàng)能確立在中國法律之中。同時(shí)，經(jīng)常有來自實(shí)務(wù)界的人士堅(jiān)決反對這些規(guī)則和制度，理由是它們不符合中國的國情。還有的人士主張，需要反對的不是這些制度和規(guī)則本身，而是在目前的中國法律中確立它們。畢竟，中國目前的偵查制度、司法體制與這些規(guī)則和制度是不相容的。還有些人士采取“相對合理主義”的態(tài)度，也就是在承認(rèn)一系列現(xiàn)代訴訟制度合理性的同時(shí)，主張?jiān)谥袊浦策@些制度時(shí)需要考慮中國本土的具體情況，采取靈活的措施。（注：“相對合理主義”的提法，始見于龍宗智：《相對合理主義》，《中國社會科學(xué)》1999年第2期。另參見龍宗智：《相對合理主義》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第1頁以下。）

可以說，這樣的學(xué)術(shù)討論已經(jīng)形成了一個(gè)相對固定的模式，但也不幸地陷入了一個(gè)惡性循環(huán)的怪圈之中。事實(shí)上，為中國法律所排斥卻具有“正當(dāng)性”的原則、規(guī)則和制度遠(yuǎn)不止上述這些。諸如具有特定身份和職業(yè)的證人擁有拒絕作證的特權(quán)、口供自愿性、偵查官員出庭作證等一系列的證據(jù)規(guī)則，包括控審分離、一事不再理、司法獨(dú)立等在內(nèi)的訴訟原則，以及違反程序法的法律后果、對程序合法性的司法審查等帶有程序法特色的制度，不僅在中國目前法律中沒有確立，而且也為相當(dāng)多的實(shí)務(wù)界人士所反對。而這些原則、規(guī)則和制度自身的正當(dāng)性也同樣是不難論證的。在這些問題上，研究者通常截然分成三派：“激進(jìn)派”，認(rèn)為這些規(guī)范在法哲學(xué)上具有正當(dāng)性和普適性，因而主張全面確立它們；“保守派”，認(rèn)為這些規(guī)范幾乎都來自西方，直接引入中國是不現(xiàn)實(shí)的；“折中派”，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)承認(rèn)這些規(guī)范的合理性，但在具體制度設(shè)計(jì)方面卻采取保守的態(tài)度。

表面看來，刑事訴訟法學(xué)中的很多問題都引起中國學(xué)者的討論甚至爭鳴，形成了一系列的熱點(diǎn)，顯示出學(xué)術(shù)上的繁榮。但是，只要對有關(guān)的討論稍加分析就不難得出結(jié)論：幾乎所有討論都自覺不自覺地圍繞著“該不該確立某一制度”在進(jìn)行，這些研究大都流于一般的對策分析，而很少有高屋建瓴、富有新意的理論論證。從這些研究成果中，人們很難充分體會到理論思辨和學(xué)術(shù)論證的魅力。其中，“激進(jìn)派”的言論盡管并不保守，但它們在論證上幾乎都沒有超越西方學(xué)者，甚至在進(jìn)行低水平的理論復(fù)制。這也難怪實(shí)務(wù)界人士普遍對這種“以西方的理論論證西方的制度”表示反感了。問題的關(guān)鍵可能在于，這些制度的普適性需要在中國背景下加以重新反思和考察?！氨Ｊ嘏伞边^于強(qiáng)調(diào)中國國情，但未必能說清楚“國情”究竟是什么。從中國目前的公檢法人員的素質(zhì)、偵查水平、司法體制等方面來看，幾乎所有現(xiàn)代訴訟原則和證據(jù)規(guī)則都與此有較大的矛盾，甚至連刑訊逼供都具有可容忍性。但另一方面，刑訊逼供、超期羈押、偵查中心主義、法庭審判流于形式等一系列問題的普遍出現(xiàn)，都在表明這個(gè)國家的刑事訴訟制度甚至刑事司法制度都需要大規(guī)模的改革。這也同樣是所謂的“中國國情”。

看來，問題出在研究者對待學(xué)術(shù)的態(tài)度上面了。中國古人強(qiáng)調(diào)“學(xué)以致用”，這本沒有錯(cuò)。但如果將這一點(diǎn)強(qiáng)調(diào)到極端，甚至達(dá)到庸俗化的程度，那么，一種功利主義甚至工具主義的學(xué)術(shù)態(tài)度就會出現(xiàn)了。但是，如果學(xué)術(shù)研究僅僅以改進(jìn)司法為目的，那么，法學(xué)家遠(yuǎn)不如公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和法院設(shè)置的“調(diào)研人員”更了解司法實(shí)踐的具體情況，所提出的對策更不如后者具有實(shí)際的效果。如果學(xué)術(shù)研究僅僅將完善立法、改革司法制度作為其終極目標(biāo)，那么，法學(xué)家也不如立法官員更善于協(xié)調(diào)不同部門的利益，也不如他們更精于聽取不同的意見并加以折中。更如果研究者在提出一個(gè)思想、理論觀點(diǎn)時(shí)，首先要考慮它在中國目前的現(xiàn)實(shí)中能夠?qū)崿F(xiàn)，或者至少能夠?yàn)榱⒎Q策者所接納，那么，任何富有新意而又與現(xiàn)實(shí)不符的思想、觀點(diǎn)可能都會成為“一紙空言”，學(xué)術(shù)研究也就沒有必要進(jìn)行下去了。面對如此情況，人們不禁會懷疑法學(xué)家職業(yè)群體存在的價(jià)值究竟何在。

事實(shí)上，真正意義上的學(xué)術(shù)研究，絕不跟在立法、司法實(shí)踐后面亦步亦趨，將揭示立法精神、分析實(shí)踐問題、提出改進(jìn)對策作為自己的最終目的。這也是學(xué)術(shù)活動(dòng)與立法、司法等實(shí)務(wù)界人士所從事的“調(diào)研活動(dòng)”的重要區(qū)別。如果用中國古人所說的“知”與“行”的關(guān)系來分析的話，那么改進(jìn)司法也好，推進(jìn)立法也罷，它們更多地屬于“行”的范疇。而學(xué)術(shù)研究所涉及的則主要是“知”的問題。人們通常說“知易行難”。但在學(xué)術(shù)研究過程中，“知”又談何容易！刑事訴訟法學(xué)研究的終極目的，應(yīng)當(dāng)是為人們提供更多的關(guān)于刑事訴訟法的知識，豐富人們對刑事訴訟立法和司法實(shí)踐狀況的認(rèn)識，并最終通過知識的積累創(chuàng)造新的思想和觀念。而要達(dá)成這一目的，研究者必須恰當(dāng)?shù)剡\(yùn)用解釋手段，對與刑事訴訟法有關(guān)的現(xiàn)象、問題等，提供自己獨(dú)立的見解?？梢哉f，解釋構(gòu)成了刑事訴訟法學(xué)的基本學(xué)術(shù)功能。甚至更大膽地說，這一點(diǎn)可適用于整個(gè)法學(xué)。

什么是“解釋”？無論是對刑事訴訟法學(xué)中的一些概念和原理，還是對刑事司法實(shí)踐出現(xiàn)的一些現(xiàn)象和問題，都需要從理論上加以說明和分析，這種說明和分析也就是解釋。一般說來，對于刑事訴訟法確立的一系列規(guī)則、制度、原則，研究者需要提供在其背后作為支撐物的理論基礎(chǔ)，對其正當(dāng)性和合理性進(jìn)行一定的解釋。對于這種解釋，人們通常稱其為對立法的“詮釋”。這種研究對于人們理解立法的原意和理由，是極其必要的，因此可稱其為“對規(guī)則的解釋”。但是，刑事訴訟法在社會實(shí)踐中施行得究竟如何，遇到了哪些問題？對于法律在社會中實(shí)施效果的考察，對問題及其成因的分析和說明，對于某一現(xiàn)象和問題未來走向的預(yù)測等，則屬于“社會解釋”或“文化解釋”的問題。在中國目前的司法實(shí)踐中，后一種解釋顯得尤為必要和緊迫，而解釋的水平又難以令人信服。

無論是解釋立法還是解釋司法，研究者如果自身沒有較高的理論素養(yǎng)和科學(xué)的研究方法，就很難超越從事立法和司法實(shí)務(wù)的人士，也很難進(jìn)行一些富有新意的分析、說明和論證，更遑論提供富有創(chuàng)見的思想了。學(xué)術(shù)解釋的質(zhì)量除了與研究者自身的素養(yǎng)有關(guān)以外，還取決于刑事訴訟法學(xué)能否提供一些科學(xué)的解釋工具。這其中最重要的莫過于提供出一系列能夠準(zhǔn)確解釋現(xiàn)象的概念和理論范疇，并使其構(gòu)成一個(gè)能夠解釋各種現(xiàn)象和問題的理論體系。近年來，刑事訴訟法學(xué)發(fā)展出了一些基本理論范疇，如“訴訟構(gòu)造”、“訴訟主體”、“訴訟目的”等，這為研究者解釋法律條文和分析實(shí)際的問題，提供了有用的工具。當(dāng)然，這些基本理論范疇的抽象還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，因?yàn)榇罅苛⒎ê退痉▽用嫔洗嬖诘膯栴}尚未得到完滿的解釋。例如，法院在判決書中擅自將一個(gè)未經(jīng)起訴的罪名強(qiáng)加給被告人[1](P.247)；對于已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決，法院經(jīng)常自行決定發(fā)動(dòng)再審程序；對于警察、檢察官、法官違反訴訟程序的行為，刑事訴訟法本身并沒有提供出明確的法律后果或制裁手段，也沒有設(shè)立必要的程序性違法的司法裁判機(jī)制，等等。對于這些立法和司法層面上存在的問題，研究者目前確實(shí)缺乏準(zhǔn)確、合理的解釋和分析。而一些大陸法國家提出的“訴訟客體”、“訴訟行為”理論，則對解釋此間題有一定的說服力。正因?yàn)槿绱耍覀冊u價(jià)刑事訴訟法學(xué)發(fā)達(dá)的重要標(biāo)志之一，就在于它是否已經(jīng)有較為成熟的理論范疇和理論體系。創(chuàng)建理論范疇和理論體系本身不能說是學(xué)術(shù)研究所追求的終極目標(biāo)，但它是通往學(xué)術(shù)研究目標(biāo)的必由之路，也是進(jìn)行學(xué)術(shù)解釋的重要工具。

當(dāng)然，相對于其他社會科學(xué)的研究者而言，法學(xué)家們經(jīng)常會面臨價(jià)值判斷的迷茫和困惑，也往往會對法律制度的改革和法律規(guī)則的制定問題作出相應(yīng)的研究。在前一方面，似乎法學(xué)家們很難像社會學(xué)家、經(jīng)濟(jì)學(xué)家那樣，做到絕對的“價(jià)值無涉”或者“價(jià)值中立”。而在后一方面，法學(xué)家們還不得不對其所處社會中的制度建設(shè)問題提出建言，這似乎顯示出開展“對策研究”是不可避免的。

應(yīng)當(dāng)說，有關(guān)價(jià)值判斷的問題幾乎在任何一門社會科學(xué)中都是難以回避的。但是，一個(gè)法學(xué)者假如動(dòng)輒提出一些未經(jīng)檢驗(yàn)和證實(shí)的價(jià)值目標(biāo)，并將其作為評價(jià)一種法律實(shí)踐或者建構(gòu)一種理想制度的標(biāo)準(zhǔn)，那么，這種研究幾乎就不可避免地陷入主觀性和武斷性之中。畢竟，很多價(jià)值判斷都不是經(jīng)過科學(xué)分析的過程而得出的結(jié)論，他們既難以證實(shí)，也難以證偽，論者更不可能將其價(jià)值判斷結(jié)論作出可反復(fù)的驗(yàn)證。正因?yàn)槿绱耍恍┐髱熂壍膶W(xué)者，如羅素、馬克斯·韋伯等，都認(rèn)為價(jià)值問題難以有客觀一致的標(biāo)準(zhǔn)，往往因人的主觀態(tài)度而異，因此價(jià)值評價(jià)經(jīng)常是個(gè)別化的，既無法得到客觀的驗(yàn)證，也難以得到精確的測量。結(jié)果，價(jià)值評價(jià)問題曾長期被視為“反科學(xué)”甚至是“偽科學(xué)”的活動(dòng)。不過，科學(xué)研究向來是沒有任何禁區(qū)的。正如人們盡管無法證明上帝的存在，但仍可以研究為什么人們信仰上帝的問題一樣，法學(xué)者們盡管不能動(dòng)輒提出一些主觀性較強(qiáng)的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，卻仍然可以研究這個(gè)社會究竟是否存在著某種價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，這些價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)究竟是什么，以及為什么越來越多的人堅(jiān)持這種價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。

研究實(shí)例1程序正義問題。在以往的研究中，法學(xué)者對來自英美的程序正義理念做出了研究，對于程序正義的性質(zhì)、要素、標(biāo)準(zhǔn)、理論基礎(chǔ)等問題做出了初步的探討。但是，這些理念真的就具有“放之四海而皆準(zhǔn)”的效力嗎？為什么我們必須接受這種來自西方的理論舶來品？很顯然，要證明諸如英國的自然正義、美國的正當(dāng)程序理念具有普遍的適用性，確實(shí)是較為困難的。盡管如此，程序正義問題仍然可以是科學(xué)研究的對象。問題的關(guān)鍵在于，我們應(yīng)當(dāng)將程序正義作為一種經(jīng)驗(yàn)、事實(shí)或者實(shí)際存在的理念現(xiàn)象來加以研究，而不是將其意識形態(tài)化。例如，我們完全可以研究程序正義在西方的演變過程和構(gòu)成要素，分析中國人的程序正義觀念究竟是怎樣的，解釋為什么中國的法官幾乎普遍接受了這種本屬于西方法學(xué)舶來品的程序正義理念，預(yù)測程序正義觀念在中國司法程序中未來可能得到什么樣的體現(xiàn)。（注：關(guān)于程序正義理論的研究，參見陳瑞華：《刑事審判原理論》（第2版），北京大學(xué)出版社2004年；陳瑞華：“程序正義論綱”，《訴訟法學(xué)論叢》（第1卷），法律出版社1998年版；徐亞文：《程序正義論》，山東人民出版社。）

很顯然，價(jià)值判斷問題仍然是可以進(jìn)行科學(xué)研究的，只不過研究者不應(yīng)采取主觀性較強(qiáng)的態(tài)度，而應(yīng)從分析現(xiàn)狀、解釋成因和預(yù)測未來的角度，從一定的客觀事實(shí)出發(fā)，作出客觀性的研究。

同樣，盡管筆者對多年盛行的“對策法學(xué)”思路提出了異議，卻仍然不排斥那種針對立法對策的研究活動(dòng)。筆者所擔(dān)心的是，很多對策研究都帶有明顯的武斷性，對于改革所面臨的困難和阻力估計(jì)不足，以至于造成一些司法改革措施未必能夠達(dá)到預(yù)期的效果。

研究實(shí)例2審判方式改革。在上個(gè)世紀(jì)九十年代，法學(xué)界曾對中國的“刑事審判方式改革”做出過對策研究。當(dāng)時(shí)絕大多數(shù)學(xué)者都主張引入英美對抗式訴訟模式，建立具有中國特色的“抗辯式”或“辯論式”訴訟制度。但是，引進(jìn)這種新的審判方式真的能解決中國的問題嗎？諸如法官審判前形成預(yù)斷、法庭以宣讀案卷筆錄方式進(jìn)行審判、法庭審判流于形式、辯護(hù)效力不大之類的問題，在審判方式改革后不都照樣存在，甚至還有越來越嚴(yán)重的趨向嗎？（注：有關(guān)審判方式改革的分析，參見陳瑞華：《刑事審判原理論》（第2版），第5章以下；陳瑞華：《刑事訴訟的前沿問題》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第7章以下。）時(shí)至今日，筆者經(jīng)常作出這種反思：當(dāng)初討論審判方式改革的時(shí)候，假如法學(xué)者不是“同仇敵愾”地進(jìn)行對策研究，像投身社會變革運(yùn)動(dòng)一樣推動(dòng)這種審判方式的改革，而是存在不同的聲音，至少有反對引入對抗式訴訟模式的觀點(diǎn)，那么，立法者在改革審判方式問題上豈不可能更加謹(jǐn)慎嗎？

由此看來，對策法學(xué)家們似乎只關(guān)心制度的變革和規(guī)則的修改，而很少顧及制度、規(guī)則在中國司法體制框架內(nèi)能否得到實(shí)施。但是，法律的生命恰恰在于實(shí)施。在立法對策方面，法學(xué)者固然可以充當(dāng)立法進(jìn)程的推動(dòng)者和司法改革的參與者，但至少應(yīng)有一部分學(xué)者站在觀察者、研究者的立場上，來分析問題、解釋現(xiàn)象、預(yù)測將來的發(fā)展動(dòng)向，甚至對改革方案、立法對策本身的合理性、可行性進(jìn)行深刻的反思。換言之，獨(dú)立的法學(xué)研究者完全可以將立法對策本身作為經(jīng)驗(yàn)分析和實(shí)證研究的對象。

可見，將刑事訴訟法學(xué)的功能定位在“解釋”方面，實(shí)際意味著法學(xué)者應(yīng)將其活動(dòng)重心放在對刑事訴訟法律規(guī)范及其社會效果的“知”上。至于刑事司法制度的改革、有關(guān)立法的完善、有關(guān)法律規(guī)則的建立等，則屬于“行”的范圍。當(dāng)然，筆者并不反對法學(xué)者充當(dāng)社會活動(dòng)家，去親自推動(dòng)制度的革新和立法的進(jìn)程。但需要注意的是，將作為自己研究成果的“知”親自付諸實(shí)踐，實(shí)際要冒很多、很大的風(fēng)險(xiǎn)。在這一問題上，法學(xué)家不如政治家，甚至也不如立法官員，在推動(dòng)改革和立法方面更加善于調(diào)整關(guān)系、平衡利益，從而富有實(shí)效。相對于“知”而言，“行”的活動(dòng)很難算得上嚴(yán)格意義上的學(xué)術(shù)活動(dòng)。當(dāng)然，我們不僅不反對，而且也主張，所有的“行”都應(yīng)盡可能建立在科學(xué)的“知”的基礎(chǔ)上。只不過，與所有學(xué)術(shù)活動(dòng)一樣，刑事訴訟法學(xué)研究不可無限地?cái)U(kuò)張自己的勢力范圍，而應(yīng)當(dāng)為那種真正意義上的學(xué)術(shù)活動(dòng)劃定相對固定的界限。

三、基本的問題意識

與對策法學(xué)的盛行密切相關(guān)的是，一些法學(xué)者缺乏基本的問題意識，對于“問題是一切科學(xué)研究的出發(fā)點(diǎn)”這一點(diǎn)缺乏深刻的認(rèn)識。無論是法學(xué)論文還是學(xué)術(shù)專著，往往采取了一種類似教科書的學(xué)術(shù)體例。這種體例的典型模式包括以下基本構(gòu)成要素：概念、性質(zhì)和意義；理論基礎(chǔ)；歷史演變；比較法的考察；中國的現(xiàn)狀和問題；解決中國問題的構(gòu)想和立法對策。甚至在很多法學(xué)博士論文中，這種帶有“教科書體例”的學(xué)術(shù)模式也較為廣泛地存在著。但是，這種不以問題為出發(fā)點(diǎn)的研究方式，注定是不可能產(chǎn)生較大學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)的。這是因?yàn)?，研究者并沒有提出作為核心論題的假設(shè)，也沒有圍繞著這一命題的成立進(jìn)行論證和組織材料；研究者也無法解釋究竟哪些是他人提出的概念、范疇和理論，哪些是自己的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)；這種研究帶有明顯的總結(jié)和綜述的痕跡，對于推動(dòng)法學(xué)研究的舉步和創(chuàng)新，意義甚為有限。（注：對于法學(xué)博士論文研究缺陷的反思，參見劉南平：《法學(xué)博士論文的“骨髓”和“皮囊”》，《中外法學(xué)》2000年第1期。）

在這種采取“教科書體例”的論文和專著中，研究者動(dòng)輒對有關(guān)制度的縱向演變和橫向比較問題進(jìn)行較大篇幅的論述，而忽略了自己所要分析、解釋的問題之所在。當(dāng)然，這種研究對于總結(jié)歷史經(jīng)驗(yàn)、積累外國法的資料，還是有一定積極意義的。畢竟，無論是法律制度的發(fā)展歷程，還是外國法的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，對于解釋和解決中國法所面臨的問題還是可能具有啟發(fā)和參考價(jià)值的。不過，研究者假如完全帶有“借鑒”、“移植”和“引進(jìn)”的目的對待外國法以及法律制度的演變歷史，實(shí)用地采取“古為今用”、“洋為中用”的態(tài)度，那么，這種研究就有可能帶有明顯的主觀性和武斷性，而不可能提出一些客觀的知識。尤其是在如何對待外國法的問題上，一些從事刑事訴訟法學(xué)研究的學(xué)者經(jīng)常有意無意地將外國法的制度和理論奉為“放之四海而皆準(zhǔn)”的真理，以為中國立法機(jī)構(gòu)只要移植和引進(jìn)這些制度，中國的問題也就能得到相應(yīng)的解決；中國法學(xué)界只要接受這些法律理論，中國的法學(xué)理論也就會得到進(jìn)一步的發(fā)展。但是，無論是來自外國的制度設(shè)計(jì)還是外國學(xué)者提出的理論，都只是為了解釋和解決其本土問題而被提出來的，它們是否以及究竟在多大程度上有助于解釋和解決中國的問題，這是一個(gè)懸而未決的問題。更何況，研究者假如連中國的問題究竟是否存在以及究竟是什么都不清楚，那么，這種對外國法律制度和外國法律理論的介紹和分析，又能夠達(dá)到什么樣的積極效果呢？

研究實(shí)例3沉默權(quán)問題。在近年來的法學(xué)研究中，有關(guān)引進(jìn)和確立沉默權(quán)的問題一度成為刑事訴訟法學(xué)者所關(guān)注的熱點(diǎn)問題。研究這一課題的學(xué)者幾乎普遍都是從沉默權(quán)的概念、性質(zhì)和理論基礎(chǔ)開始論述，并就沉默權(quán)在英國的演變歷史以及近年來英國法確立一系列沉默權(quán)的例外規(guī)則問題，做出了很多分析和評論。但是，這些從英文原著和零星翻譯而來的論著中所總結(jié)出來的歷史考察和比較分析，究竟具有多大程度的客觀性呢？在這一問題上，中國學(xué)者真的那么容易做出超越西方學(xué)者的理論貢獻(xiàn)嗎？研究者真的那么容易避免錯(cuò)誤解讀的問題嗎？另一方面，假如中國立法者有朝一日真的如研究者所期待的那樣，確立了嫌疑人、被告人保持沉默的權(quán)利，那么，這一被引進(jìn)的制度真的具有生存空間嗎？沉默權(quán)對于解決中國司法實(shí)踐中的刑訊逼供問題，真的是“靈丹妙藥”嗎？中國刑事審判前程序所存在的真正問題究竟是什么……對于這一系列的問題，研究者假如既沒有做出精確的分析，也沒有做出深入的解釋，而是想當(dāng)然地以為只要引進(jìn)了沉默權(quán)制度，中國法所存在的問題就可以得到解決，那么，這種研究豈不又陷入主觀性和武斷性之中嗎？（注：在沉默權(quán)問題上，刑事訴訟法學(xué)者幾乎普遍是站在引進(jìn)這一制度的角度上來展開論述的。很少有人對中國刑事訴訟中刑訊逼供產(chǎn)生的原因、沉默權(quán)在解決刑訊逼供問題上的有效性、中國法中有無沉默權(quán)存在的空間等問題，進(jìn)行深入的思考。甚至在個(gè)別學(xué)者心目中，沉默權(quán)是一種“美好”的制度設(shè)計(jì)，任何不贊同在中國確立沉默權(quán)的觀點(diǎn)都屬于“錯(cuò)誤”的。這樣，沉默權(quán)問題就在一定程度上被意識形態(tài)化了，而缺乏科學(xué)討論的氛圍。）

很顯然，假如沒有較強(qiáng)的問題意識，沒有發(fā)現(xiàn)真問題的能力，也不是從問題出發(fā)展開自己的研究活動(dòng)，法學(xué)者就很可能要么重復(fù)前人已經(jīng)研究過的知識和理論，要么會提出一些未經(jīng)科學(xué)檢驗(yàn)和證實(shí)的概念和范疇。近年來中國法學(xué)界一直盛行一種帶有綜述性的研究風(fēng)氣，恐怕和這一點(diǎn)有著密不可分的聯(lián)系。這種缺乏問題意識、不以解釋問題為前提的法學(xué)研究，是很難作出創(chuàng)新性和開拓性的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)的。

近年來，筆者越來越深刻地意識到，法學(xué)者缺乏基本的問題意識，已經(jīng)成為法學(xué)研究中的突出問題之一，也是導(dǎo)致中國法學(xué)者難以作出獨(dú)立學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)的主要原因。在目前的研究條件下，研究資料早已不成其為問題。原先為研究者所抱怨的國外研究資料匱乏的問題已經(jīng)在很大程度上得到解決。大量的來自歐洲和北美的法學(xué)著作、教科書和法典都被翻譯成中文，并被迅速地推向圖書市場；大批西方法學(xué)者來華進(jìn)行訪問、講學(xué)，將最新的法學(xué)理論和立法動(dòng)向迅速傳播給中國法學(xué)界；越來越多的中國法學(xué)者或留學(xué)歐美，或從事短期的學(xué)術(shù)訪問，將最新的法學(xué)思想帶回國內(nèi)。與此同時(shí)，對中國立法和司法現(xiàn)狀的了解越來越深入，對中國問題的把握越來越準(zhǔn)確，也使得法學(xué)者對于很多問題的分析和解決擁有更大的發(fā)言權(quán)。然而，在表面繁榮的法學(xué)研究以及大量“繁衍”的法學(xué)論著背后，依舊存在著研究方法陳舊、研究視野狹隘和高水平法學(xué)成果嚴(yán)重匱乏的問題。而這一切問題的核心，仍然是沒有從問題出發(fā)組織整個(gè)法學(xué)研究的問題。一般而言，科學(xué)研究始于對問題的發(fā)現(xiàn)和解釋。問題是一切科學(xué)研究開始的前提和基礎(chǔ)。（注：這一點(diǎn)幾乎已經(jīng)成為科學(xué)哲學(xué)上的一個(gè)定論。而在社會學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、人類學(xué)、政治學(xué)等社會科學(xué)中，所謂“問題是一切社會科學(xué)研究的起點(diǎn)”，“問題是科學(xué)發(fā)現(xiàn)和科學(xué)創(chuàng)新的第一步”之類的觀點(diǎn)，也早已成為共識。參見［美］羅伯特·K·默頓：《社會研究與社會政策》（第2章：“論社會學(xué)中的問題發(fā)現(xiàn)”），中譯本，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2001年版，第19頁以下。）卡爾·波普爾就認(rèn)為：

我們從問題開始我們的研究。我們總是發(fā)現(xiàn)我們處在一定的問題境況中，而且我們選擇一個(gè)我們希望解決的問題。這種解決總是嘗試性的，是一個(gè)理論、一個(gè)假說、一個(gè)猜想。將各種相互競爭的理論加以比較和批判討論以便發(fā)現(xiàn)它們的缺點(diǎn)，并且總在改變、總不定論的批判討論結(jié)果構(gòu)成所謂的“當(dāng)代科學(xué)”[2](P.90)。

在胡適看來，科學(xué)方法是用事實(shí)作起點(diǎn)的，“不要問孔子怎么說，柏拉圖怎么說，康德怎么說，我們須要先從事實(shí)下手，凡游歷調(diào)查統(tǒng)計(jì)等事都屬于此項(xiàng)”[3](P.106)?？茖W(xué)研究始于對客觀事實(shí)的觀察。無論是自然科學(xué)還是社會科學(xué)，都應(yīng)圍繞著如何解釋客觀存在的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)來展開。按照張五常的告誡，“最蠢的學(xué)者，是試行解釋沒有發(fā)生過的事”。

當(dāng)然，科學(xué)研究的前提并不是單純的事實(shí)本身，而是事實(shí)所蘊(yùn)含的無法得到解釋的問題胡適稱之為“困難的發(fā)生”，張五常則視之為“不明白”。按照前者的解釋，“人必遇有歧路的環(huán)境或疑難問題的時(shí)候，才有思想發(fā)生”，而“有些困難是很容易得到解決的，那就沒有討論和指定困難的所在的必要”。而真正能夠引發(fā)科學(xué)研究活動(dòng)的往往是那些既無法得到解釋也沒有解決之道的“困難”和“問題”[3](P.111)。

可見，研究者需要在經(jīng)驗(yàn)事實(shí)中發(fā)現(xiàn)問題。需要注意的是，研究的對象必須是客觀存在或?qū)嶋H發(fā)生過的事實(shí)，而不能試圖對那種子虛烏有的情況作出解釋。事實(shí)上，無論是社會科學(xué)還是自然科學(xué)，對事實(shí)和現(xiàn)象的解釋是開展科學(xué)研究活動(dòng)的主要目的，也是將科學(xué)從信仰、形而上學(xué)、教條主義、圖騰崇拜中徹底區(qū)分開來的關(guān)鍵之點(diǎn)。但是，僅僅對事實(shí)和現(xiàn)象進(jìn)行解釋是根本無法開展科學(xué)研究活動(dòng)的。畢竟，世界上的事情和現(xiàn)象太過繁雜了，研究者既沒有必要也沒有能力對一切事實(shí)作出解釋，而只能對那些存在明顯問題的事實(shí)和現(xiàn)象作出解釋。所謂“問題是一切科學(xué)研究的前提和基礎(chǔ)”，說的就是這個(gè)意思。因此，研究者在觀察與思考、在“讀萬卷書，行萬里路”的過程中，應(yīng)當(dāng)具有敏銳的問題意識，并具有發(fā)現(xiàn)問題的能力。

當(dāng)然，具有問題意識和發(fā)現(xiàn)問題的能力，并不意味著研究者一定能夠找到真正的問題。研究者需要運(yùn)用現(xiàn)有的理論對該問題進(jìn)行解釋，在無法作出妥當(dāng)解釋的情況下，提出真正的問題。對于任何一門科學(xué)而言，那些沒有入門的“門外漢”或初學(xué)者可能認(rèn)為滿眼都是問題。但他一旦掌握了這門科學(xué)的基本理論，了解了這門科學(xué)的總體研究情況之后，就可能認(rèn)識到他原來視之為問題的“問題”，其實(shí)絕大多數(shù)都不是問題。因此，面對一個(gè)初步發(fā)現(xiàn)的問題，研究者應(yīng)當(dāng)運(yùn)用現(xiàn)有的理論和通說對其進(jìn)行解釋，如果能夠得到令人信服的解釋，則這個(gè)“問題”就不是真問題。相反，假如一種現(xiàn)象、一種疑問在所有現(xiàn)存理論中根本得不到令人信服的解釋，那么，真正的問題就有可能被發(fā)現(xiàn)了。一門學(xué)科的“前沿問題”往往就是在這種遍尋解釋而不得的情境下出現(xiàn)的。很顯然，一個(gè)研究者只有站在本學(xué)科的最高點(diǎn)，才有可能發(fā)現(xiàn)真正的問題。當(dāng)然，也不排除一個(gè)極其聰明的初學(xué)者用其銳利的眼光，發(fā)現(xiàn)了為眾多研究者所忽略的真問題，推翻了一個(gè)學(xué)術(shù)定論。但這種對“皇帝的新衣”的發(fā)現(xiàn)，其成功幾率可能是不高的。事實(shí)上，許多科學(xué)上的真問題都是研究者經(jīng)過長期觀察、思考和分析的結(jié)果。有時(shí)候，對真正問題的發(fā)現(xiàn)本身，可能就屬于學(xué)術(shù)上的重大突破。

那么，研究者究竟應(yīng)從何處發(fā)現(xiàn)問題呢？就法學(xué)研究而言，問題可能存在于司法實(shí)踐之中，可能產(chǎn)生于立法對策和司法改革過程之中，也可能出現(xiàn)在有關(guān)理論和學(xué)說的爭論之中。事實(shí)上，只要是客觀存在過、發(fā)生著的事實(shí)，就都有問題發(fā)生的可能性。對于某一現(xiàn)象和事實(shí)，法學(xué)者在按照既有的理論、學(xué)說嘗試進(jìn)行解釋，無法找到滿意結(jié)果的時(shí)候，真正的問題就有可能被發(fā)現(xiàn)了。在這一方面，法學(xué)者需要站在本學(xué)科理論的最前沿，掌握可操作的解釋方法，并且還要對相關(guān)領(lǐng)域的司法實(shí)踐情況有較為清楚的了解。除此以外，研究者還需要具備獨(dú)到的學(xué)術(shù)眼光和豐富的想像力。以下擬通過對三個(gè)研究實(shí)例的分析，來說明發(fā)現(xiàn)問題的可能途徑。

研究實(shí)例4審級制度改革問題。按照傳統(tǒng)的研究模式，法學(xué)者對審級制度一般會作以下的研究：審級制度的概念、性質(zhì)和功能；審級制度基本模式之比較；中國兩審終審制的現(xiàn)狀和問題；改革兩審終審制的基本構(gòu)想。近年來，有關(guān)建立有條件的三審終審制的議論一度十分盛行。研究者可能還會論證建立三審終審制的基本設(shè)想。但是，這種研究真的能夠作出開創(chuàng)性的貢獻(xiàn)嗎？事實(shí)上，這種貌似“成體系”的研究并不是以問題作為起點(diǎn)和基礎(chǔ)的。假如研究者對審級制度中的問題有較為真切的了解的話，那么，他完全可以另辟蹊徑，重新組織自己的研究。比如說，法學(xué)者可以對以下問題進(jìn)行解釋：中國的兩審終審制中真的存在法律審嗎？二審法院真的能夠通過審理上訴案件來發(fā)揮維護(hù)法律統(tǒng)一實(shí)施的使命嗎？為什么在絕大多數(shù)情況下上訴審都流于形式？中國上下級法院之間帶有行政化的隸屬關(guān)系對于兩審終審制帶來了哪些影響？再比如說，法學(xué)者還可以對兩審終審制的改革問題進(jìn)行深入的反思：在目前第一審程序名存實(shí)亡、流于形式的情況下，第一審程序?qū)τ诎讣聦?shí)認(rèn)定問題幾乎無法發(fā)揮最基本的糾錯(cuò)功能；而大多數(shù)案件的第二審程序采取的是不開庭的書面審方式，對于發(fā)現(xiàn)和糾正下級法院事實(shí)認(rèn)定上的錯(cuò)誤收效甚微。既然如此，建立三審終審制、增加一個(gè)專門法律審的改革設(shè)想真的能取得預(yù)期的效果嗎？更進(jìn)一步地說，假如中國第一審程序不能有效地解決事實(shí)認(rèn)定問題，假如第二審程序?qū)τ诩m正事實(shí)誤判問題無法產(chǎn)生更好的作用，那么，包括三審終審制、死刑復(fù)核程序甚至再審程序的改革，都將受到相當(dāng)程度的影響。（注：對中國現(xiàn)行兩審終審制的反思，參見陳瑞華：《刑事訴訟的前沿問題》（第9章），中國人民大學(xué)出版社2000年版；陳瑞華：《程序性制裁理論》，中國法制出版社2005年版，第432頁以下。）

可以看出，在審級制度改革問題的背后，存在著事實(shí)審與法律審的關(guān)系、上下級法院的關(guān)系、上訴審的訴訟功能等一系列重要理論問題。只要我們不是簡單地從對策法學(xué)的立場組織我們的研究，而是將問題作為研究的起點(diǎn)，那么，對這一問題的研究就有可能避免簡單的觀念總結(jié)和資料堆積，而有開拓和創(chuàng)新的空間。

研究實(shí)例5案卷筆錄的證據(jù)效力問題。在目前的中國刑事審判中，不僅絕大多數(shù)證人、鑒定人、被害人不出庭作證，偵查人員在面對辯護(hù)方對其偵查行為的合法性提出質(zhì)疑時(shí)拒不出庭作證，而且就連同案被告人都不被傳喚出庭。在絕大多數(shù)情況下，第一審法庭對證據(jù)的調(diào)查是通過宣讀檢控方所提交的案卷筆錄來進(jìn)行的。有時(shí)法庭并不宣讀案卷筆錄的全部內(nèi)容，而是摘要宣讀其中的少部分段落。這種法庭調(diào)查方式被認(rèn)為違反了直接和言詞審理原則，造成了司法審判的不公正。那么，在證人、鑒定人、被害人、偵查人員甚至同案被告人普遍不出庭現(xiàn)象的背后，存在一個(gè)為法學(xué)者所忽略的問題：中國是否存在真正意義上的現(xiàn)代審判？換言之，假如我們將審判定義為通過法庭調(diào)查和辯論來形成用以解決訴訟爭端的裁判結(jié)論的話，那么，中國實(shí)行的這種以案卷筆錄為中心的法庭審判方式，究竟能否保證法庭通過審判過程來形成裁判結(jié)論呢？在案卷筆錄的連接下，法庭審判豈不屬于一種對檢控方結(jié)論的確認(rèn)程序嗎？（注：有關(guān)案卷筆錄的全面分析，參見陳瑞華：《問題與主義之間——刑事訴訟基本問題研究》（第8章：“刑事證據(jù)規(guī)則之初步考察”），中國人民大學(xué)出版社2003年版。）

假如沒有發(fā)現(xiàn)問題的意識和能力的話，研究者很可能按照以下套路展開這一課題的研究：案卷筆錄的性質(zhì)、意義和分類；兩大法系國家對案卷筆錄的適用規(guī)則；中國目前對案卷筆錄的適用情況及其問題；確定案卷筆錄證據(jù)效力的基本理論基礎(chǔ)；解決案卷筆錄證據(jù)效力的立法設(shè)想……相反，有了基本的問題意識，明確了法學(xué)研究的解釋功能，法學(xué)者就會放棄這種帶有教科書體例的對策研究，而去分析和挖掘法庭濫用案卷筆錄背后的真正問題。于是，一種帶有全局性的問題就出現(xiàn)在研究者面前：中國究竟是否存在真正的法庭審判？現(xiàn)有法庭審判除了具有法制宣傳教育的傳統(tǒng)功能以外，真的具有裁斷控辯雙方之事實(shí)糾紛和法律爭議的作用嗎？

研究實(shí)例6無罪推定問題。傳統(tǒng)上，研究無罪推定的學(xué)者很可能按照以下模式來組織對這一問題的研究：無罪推定的概念、性質(zhì)和意義；無罪推定的理論基礎(chǔ)；無罪推定原則的產(chǎn)生和歷史演變；無罪推定原則在兩大法系國家刑事訴訟制度中的體現(xiàn)和發(fā)展趨勢；無罪推定原則在中國的確立問題；中國刑事訴訟制度沒有貫徹?zé)o罪推定原則的表現(xiàn)及其危險(xiǎn)后果；中國未來確立無罪推定原則的立法構(gòu)想……如前所述，這種帶有教科書體例的研究既沒有發(fā)現(xiàn)真正的問題，也必然大量重復(fù)前人所做的研究成果。實(shí)際上，研究者需要考慮的關(guān)鍵問題是：中國現(xiàn)行刑事訴訟制度是否確立了無罪推定原則？如果答案是否定的，那么，為什么在幾乎所有研究者都贊成這一原則的情況下，法律和司法實(shí)踐竟然都不能容納無罪推定原則的存在？例如，一審法院在事實(shí)不清、證據(jù)不足的情況下，不是作出無罪之宣告，而是按照“疑罪從輕”的原則作出“留有余地”的判決；二審法院遇有案件事實(shí)不清、證據(jù)不足的情況，不是直接宣告無罪，而是反復(fù)發(fā)回原審法院重新審判；在強(qiáng)制措施的適用問題上，未決羈押幾乎成了強(qiáng)制措施適用中的一般原則，而取保候?qū)彽确橇b押性措施的適用則成為一種例外……這些例證都顯示出無罪推定原則遠(yuǎn)沒有被確立在中國刑事司法制度之中。對于這一問題，難道不需要法學(xué)者作出深刻的反思和理論上的解釋嗎？

由此看來，只有具備最基本的問題意識，擁有發(fā)現(xiàn)真正問題的能力，將問題作為法學(xué)研究的起點(diǎn)和基礎(chǔ)，法學(xué)者才有可能避免重復(fù)前人走過的老路，在分析和解釋法律問題上做出自己獨(dú)創(chuàng)的貢獻(xiàn)。當(dāng)然，僅僅發(fā)現(xiàn)了問題本身并不意味著研究者一定會做出較大的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)。研究者還必須掌握科學(xué)的研究方法，尤其要引入實(shí)證研究方法。這是幾乎所有社會科學(xué)家在從事解釋活動(dòng)方面所必須掌握的方法。

四、實(shí)證方法的引入

法學(xué)者在發(fā)現(xiàn)了真問題之后，究竟應(yīng)如何組織自己的研究過程呢？按照科學(xué)研究的一般規(guī)律，法學(xué)者對于法律問題應(yīng)當(dāng)向社會學(xué)家對待社會問題、經(jīng)濟(jì)學(xué)者對待經(jīng)濟(jì)問題那樣，運(yùn)用科學(xué)的方法進(jìn)行分析、解釋和預(yù)測。其中，運(yùn)用精當(dāng)?shù)膶?shí)證分析構(gòu)成了社會科學(xué)的基本方法，也屬于法學(xué)者分析、解釋法律問題的基本手段。

按照筆者的理解，實(shí)證分析作為一種研究方法，其實(shí)包含著邏輯實(shí)證分析和經(jīng)驗(yàn)實(shí)證分析兩個(gè)基本層面。我們平常所說的“實(shí)證分析”，一般只是強(qiáng)調(diào)后者，也就是“社會分析方法”。但事實(shí)上，前者在法學(xué)研究中的地位也是同樣重要的。所謂的“邏輯實(shí)證分析”，其核心含義在于對國家制定的法律規(guī)則體系本身作出科學(xué)的分析。換言之，這種方法著重于對法律規(guī)則本身作出合乎邏輯的分析和考察，建立一定的理論體系。在法理學(xué)中，將這種研究方法強(qiáng)調(diào)到極端的是一種被稱為“分析實(shí)證主義”的理論學(xué)派。這一學(xué)派嚴(yán)格地將實(shí)然與應(yīng)然問題加以分離，否定法律與道德、價(jià)值之間的聯(lián)系，但強(qiáng)調(diào)對法律概念本身的分析，主張采取邏輯推理的方法確定可適用的法律。這一學(xué)派主張法學(xué)不應(yīng)考慮法律規(guī)范以外的其他任何因素，主張建立純粹的“法律科學(xué)”。這些觀點(diǎn)盡管受到各種各樣的非議，但這種邏輯實(shí)證分析方法卻被人們普遍視為法學(xué)的研究方法。尤其是歐洲大陸，這一方法還具有極大的影響。

將邏輯實(shí)證分析的方法運(yùn)用到刑事訴訟法學(xué)，對于這門學(xué)科走向精密化，對于一系列理論范疇的引入和理論體系的建立，具有極為重要的意義。首先，對于一系列訴訟法上的概念，確實(shí)需要從邏輯上加以分析。對于諸如訴訟程序、訴訟權(quán)利、程序性無效、證明力、證據(jù)能力等訴訟法學(xué)上的基本概念，確實(shí)需要作出準(zhǔn)確的界定。不僅如此，對于訴訟程序規(guī)范的特點(diǎn)也需要作出深入的揭示。其次，一些非價(jià)值分析性的理論范疇，如訴訟主體、訴訟客體、訴訟行為、訴訟法律關(guān)系等，本身就是研究者為從不同角度深入解釋刑事訴訟法律規(guī)范，所作的邏輯上的實(shí)證分析。這些范疇的提出，對于揭示訴訟參與者及其相互間的法律關(guān)系，對于剖析作為訴訟客體的“案件”的性質(zhì)，對于解釋各方訴訟行為的意義和后果，以及對于分析訴訟過程中的法律關(guān)系及其特殊性等，都具有豐富的學(xué)術(shù)價(jià)值。

研究實(shí)例7違反程序法的法律后果問題。一般說來，違反實(shí)體法的法律后果通常是各種法律責(zé)任，如民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任等，那么，違反程序法的法律責(zé)任是什么？如何從法律規(guī)范本身制定出嚴(yán)密的訴訟規(guī)則，使其邏輯構(gòu)成要素保持完整？一旦發(fā)生程序性違法的行為，究竟如何確定相應(yīng)的法律后果或程序性制裁措施？對于程序性違法行為，如何建立起必要的司法裁判機(jī)制，使得違反程序法的行為像違法、犯罪行為那樣，得到必要的司法裁判，并最終得到懲罰。事實(shí)上，無論刑事訴訟法在社會中的實(shí)施效果如何，這部法律本身必須建立、健全各項(xiàng)訴訟程序規(guī)則的邏輯體系，使得所有違反程序法的行為至少在法律條文中有明確的或“撤銷”，或“無效”，或“不成立”的法律后果。這不僅涉及到刑事訴訟法立法技術(shù)的提高問題，而且影響到刑事訴訟程序本身能否得到切實(shí)遵守的問題。（注：有關(guān)程序性違法行為的法律后果問題，參見陳瑞華：《程序性制裁理論》（第4章：“程序性制裁的法理學(xué)分析”），中國法制出版社2005年版。）

中國刑事訴訟法學(xué)曾經(jīng)從日本、德國法學(xué)中引入了邏輯實(shí)證分析的方法，并發(fā)展出一些重要的概念、范疇和體系。但隨著這一學(xué)科在20世紀(jì)中葉發(fā)生的重大轉(zhuǎn)型，也隨著蘇聯(lián)法學(xué)的引入，這種研究方法也隨之受到拋棄。很長一段時(shí)間以來，法學(xué)者們提出了諸如“訴訟目的”、“訴訟價(jià)值”、“訴訟構(gòu)造”等范疇，試圖以此來建立刑事訴訟法學(xué)的理論體系。然而，這些范疇帶有較為明顯的“規(guī)范”和“評價(jià)”意味，總與價(jià)值分析密切相關(guān)。而對于刑事訴訟規(guī)范本身的邏輯分析，則意義不是很大。這種邏輯實(shí)證分析水平的低下，直接影響了中國刑事訴訟程序的精密化和規(guī)范化，使得訴訟主體之間的法律關(guān)系出現(xiàn)混亂，使得訴訟所要達(dá)成的解決爭端目標(biāo)無法完成，也使得幾乎所有由警察、檢察官、法官實(shí)施的非法訴訟行為，不受到任何有效的程序意義上的制裁。

不難看出，要保證刑事訴訟法在“司法實(shí)踐”中得到較為完善的實(shí)施，其前提條件是刑事訴訟規(guī)范本身必須具有邏輯完整性和可操作性，否則這部本來就以限制官方權(quán)力任意行使為己任的程序法，注定會遭到規(guī)避、違反甚至破壞。當(dāng)然，“徒法不足以自行”，刑事訴訟法即使本身制定得非常嚴(yán)密，在實(shí)際實(shí)施過程中也會遇到各方面的問題。畢竟，書面法律與實(shí)效法律之間的距離在任何社會中都或多或少地存在。這就需要我們在運(yùn)用邏輯實(shí)證方法的基礎(chǔ)上，學(xué)會使用經(jīng)驗(yàn)的或社會的實(shí)證方法，以便對法律在社會中的實(shí)施狀況作出新的研究。

所謂“經(jīng)驗(yàn)實(shí)證方法”，其實(shí)是按照社會學(xué)本身的模式，將法律實(shí)施視為一種社會現(xiàn)象，并對這些現(xiàn)象作出社會學(xué)解釋的方法?？梢哉f，在幾乎所有社會科學(xué)的實(shí)證分析方面，社會分析方法都是最基礎(chǔ)、最普遍的一種研究方法。尤其是對于發(fā)揮社會科學(xué)的“社會解釋”功能方面，采用經(jīng)驗(yàn)的或社會的實(shí)證分析手段，恐怕是不可回避的研究路徑。在法理學(xué)上，也有一個(gè)將此方法加以“極端”強(qiáng)調(diào)的理論學(xué)派——“社會實(shí)證主義法學(xué)”。與分析實(shí)證主義法學(xué)不同的是，社會實(shí)證主義法學(xué)盡管也強(qiáng)調(diào)研究應(yīng)以事實(shí)為依據(jù)，但這里的事實(shí)不是法律規(guī)范本身，而是法律規(guī)則以外的社會因素。換言之，這種學(xué)派注重的不是國家制定的法律規(guī)則，而是影響這種規(guī)則制定的各種社會學(xué)因素。

盡管社會實(shí)證主義法學(xué)有偏于強(qiáng)調(diào)社會因素之嫌，但幾乎不會有人否認(rèn)它對豐富法學(xué)研究方法所作的貢獻(xiàn)。實(shí)際上，法律的制定、實(shí)施和改革本身必然要作用于社會，也會構(gòu)成一種極為復(fù)雜的社會現(xiàn)象。法學(xué)研究者如果僅僅將觀察視野局限在法律規(guī)則本身，就會忽略大量的制約法律實(shí)現(xiàn)的社會因素。就刑事司法制度的實(shí)施而論，目前中國出現(xiàn)了一系列的問題，如刑訊逼供、超期羈押、偵查中心主義、審判流于形式、證人普遍不出庭作證等。這些現(xiàn)象本身并不符合刑事訴訟法的規(guī)定，甚至與刑事訴訟法直接相違背。但是，它們?yōu)槭裁窗l(fā)生而且還發(fā)生得那么普遍呢？這當(dāng)然有刑事訴訟立法本身不嚴(yán)密的問題。但除此以外，是否還存在著社會學(xué)層面上的原因呢？如果將這些現(xiàn)象都視為一種社會現(xiàn)象的話，那么它們的現(xiàn)狀、成因、后果應(yīng)如何得到較為準(zhǔn)確的解釋呢？實(shí)際社會生活中又有哪些因素對于促成這些現(xiàn)象的出現(xiàn)，發(fā)生實(shí)際作用了呢？

需要指出的是，運(yùn)用社會分析方法也并非沒有風(fēng)險(xiǎn)。一般地說，采用個(gè)案方法最忌諱的是所選取的案例不具有一般性和典型性，采用數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)方法最忌統(tǒng)計(jì)不全面、不準(zhǔn)確，而采用訪談、調(diào)查方法則最忌以偏概全。從宏觀上看，采用社會分析方法最易出現(xiàn)的問題是戴著有色眼鏡看問題，不是從分析中得出結(jié)論，而是在形成結(jié)論之后通過尋找材料去論證自己的觀點(diǎn)。而要克服這一點(diǎn)，就必須樹立“價(jià)值中立”、“價(jià)值無涉”的觀念，在對問題作出準(zhǔn)確解釋之前絕不輕言價(jià)值評價(jià)問題，力爭使問題得到盡可能客觀的分析和闡釋。在筆者看來，只要問題得到精確、深入的解釋和分析，價(jià)值評價(jià)問題隨之就具有了客觀事實(shí)這一基礎(chǔ)，有關(guān)問題的癥結(jié)以及有關(guān)法律制度的完善也就非常清楚了。

需要注意的是，實(shí)證方法——尤其是社會實(shí)證方法的運(yùn)用，經(jīng)常會面臨一系列的誤區(qū)。過去，中國法學(xué)界較為注重理論分析，而不擅長、也忽略了經(jīng)驗(yàn)性實(shí)證研究，所進(jìn)行的“理論研究”大多是對西方法學(xué)理論的簡單重復(fù)或者綜合總結(jié)而已，而不可能提出富有創(chuàng)新性的法學(xué)理論。有鑒于此，一些法學(xué)者獨(dú)辟蹊徑，注重對經(jīng)驗(yàn)實(shí)證研究方法的運(yùn)用，親自到司法實(shí)踐中去收集素材、掌握數(shù)據(jù)，并透過對這些素材、數(shù)據(jù)的統(tǒng)計(jì)分析，來發(fā)現(xiàn)一些新的問題，并得出一些新的結(jié)論。但是，由于不清楚歸納方法的局限性，也由于缺乏最起碼的問題意識，有些學(xué)者在運(yùn)用數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)分析方面出現(xiàn)了“走火入魔”現(xiàn)象。例如，有的研究者對司法、立法乃至現(xiàn)有理論中所存在的問題缺乏最起碼的了解，就匆匆忙忙地投入到實(shí)證調(diào)查之中；有的研究者還對自己不了解法律問題“沾沾自喜”，認(rèn)為這樣恰恰可以擺脫一切固有成見之束縛，可以通過數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn)一些為正統(tǒng)法學(xué)者所“熟視無睹”的問題；還有的學(xué)者認(rèn)為實(shí)證研究就如同“公正的審判過程”一樣，也要通過數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)來得出結(jié)論，還美其名曰“使結(jié)論來自實(shí)證研究過程之中”，并為此不惜維護(hù)一些盡管符合“實(shí)證研究程序”卻違背基本經(jīng)驗(yàn)常識的所謂“科學(xué)結(jié)論”……所有這些實(shí)證研究的偏差，都說明僅僅依靠收集案例、分析變量并進(jìn)行數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)（哪怕是電腦統(tǒng)計(jì)）分析的方法，研究者既發(fā)現(xiàn)不了真正的問題，也提不出任何假設(shè)命題來。這些研究者忘記了一條常識性命題：科學(xué)理論不是靠什么“研究程序”推導(dǎo)出來的，而往往來自研究者在某時(shí)、某地和某種情境下所提出的假說或者猜想，甚至來自研究者一時(shí)偶然的“頓悟”。沒有提出假設(shè)的能力，研究者縱然掌握了汗牛充棟般的資料和素材，并試圖運(yùn)用歸納方法對這些資料進(jìn)行分析，也根本無法提出任何具有創(chuàng)新性的理論來。

其實(shí)，經(jīng)驗(yàn)實(shí)證方法運(yùn)用的關(guān)鍵，不在于窮盡一切事實(shí)和材料，而是在對若干材料進(jìn)行分析和總結(jié)之后，應(yīng)當(dāng)適時(shí)地提出帶有通則性的假設(shè)來。換言之，研究者應(yīng)具有提出假設(shè)和歸納的能力。不過，研究者要提出富有創(chuàng)見的假設(shè)，卻是十分不容易的。一個(gè)沒有經(jīng)過科學(xué)方法訓(xùn)練、沒有相關(guān)學(xué)術(shù)積累的人，縱然每天面對各種各樣的問題，也很難提出富有新意的假設(shè)來。正如一個(gè)從事偵查、公訴、審判和辯護(hù)活動(dòng)的法律職業(yè)者，假如不掌握基本的研究方法，不具備基本的法學(xué)素養(yǎng)和法律積累，就只能“熟視無睹”地整天面對一大堆素材和各種繁雜的問題，而根本不可能提出任何假設(shè)。對于這一點(diǎn)，胡適就給予了特別的強(qiáng)調(diào)：

這種假說的由來，多賴平日的知識和經(jīng)驗(yàn)。語云：“養(yǎng)兵千日，用在一朝。”我們求學(xué)亦復(fù)如此。這一步是為最重要的一步。要是在沒有思想的人，他在腦袋中，東也找不到，西也找不到，雖是他在平常能夠把書本子到背出來，可是沒有觀察的經(jīng)驗(yàn)和考慮的的能力，一輩子的胡思亂想，終是不能解決困難的啊。

這顯然說明，研究者要具備較高的提出假設(shè)的能力，就必須要“博學(xué)”，因?yàn)橹挥小安W(xué)方才可以有許多假設(shè)，學(xué)問只是供給我們種種假設(shè)的來源?！盵3](P.110)一個(gè)頂尖級學(xué)者與一個(gè)初學(xué)者的最大區(qū)別，恰恰就在于面對同樣的問題和同樣的研究素材，前者可以提出出乎人們意料的假說和命題，而后者就很少具備這方面的能力，要么提不出任何假設(shè)，要么只會提出一些非常初級的假設(shè)。

有時(shí)候，研究者在解釋同一個(gè)問題時(shí)可能提出了不止一個(gè)假設(shè)。面對多個(gè)可能的假設(shè)，研究者需要有所取舍，從中選擇一個(gè)最適當(dāng)?shù)募僭O(shè)，以此作為立論驗(yàn)證的對象。研究者在對多個(gè)假設(shè)都無法作出取舍判斷的時(shí)候，還可以對這些假設(shè)都進(jìn)行驗(yàn)證活動(dòng)，從而最終選擇那個(gè)得到證實(shí)的假設(shè)，并視那些得不到證實(shí)的假設(shè)為不成立的。很顯然，對假設(shè)的證實(shí)應(yīng)為科學(xué)研究的重要環(huán)節(jié)，也是使假設(shè)從猜想變成科學(xué)結(jié)論的關(guān)鍵一步。

對一項(xiàng)假設(shè)的命題進(jìn)行證實(shí)，可以有多種不同的方法。對于這一點(diǎn)，似乎很難從一般化的角度作出概括和歸納。不過，無論從何種角度加以論證，研究者都需要提出足以令人信服的論據(jù)來。一般而言，這種論據(jù)來自兩個(gè)方面：一是理論上的根據(jù)，包括已有的學(xué)說、理論和原則；二是經(jīng)驗(yàn)實(shí)證方面的論據(jù)，如相關(guān)的數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)、案例、現(xiàn)象、訪談等。要使理論走向客觀化，研究者所用的論據(jù)必須既要具備真實(shí)性和可靠性，又要具備相關(guān)性和令人信服性。與此同時(shí)，研究者的論證過程也應(yīng)當(dāng)具有可驗(yàn)證的屬性。也就是說，任何相關(guān)領(lǐng)域的學(xué)者如果想對該論證過程加以驗(yàn)證的話，都可以通過對研究者逐項(xiàng)論據(jù)的分析和推演，對有關(guān)假設(shè)作出同樣的證明。這一點(diǎn)，可以稱為科學(xué)理論的“可反復(fù)驗(yàn)證性”。

可以看出，在解釋問題過程中善用歸納方法的主要標(biāo)志，就在于提出帶有通則性的假設(shè)，并對該項(xiàng)假設(shè)作出具有客觀性的驗(yàn)證。但是，僅僅使用歸納方法是不會自動(dòng)產(chǎn)生科學(xué)的理論的。因?yàn)榭茖W(xué)理論之區(qū)別于一切信仰、神學(xué)、形而上學(xué)的關(guān)鍵之處，并不僅僅在于它是可以得到驗(yàn)證的。原因很簡單，論者只是說明其結(jié)論在某些條件和場合下是成立的，但并沒有證明在其他所有場合和條件下都是成立的。因此，要使假設(shè)得到全面的驗(yàn)證并轉(zhuǎn)化為科學(xué)的理論，還必須借助于科學(xué)的證偽方法。

按照這種科學(xué)證偽理論，運(yùn)用歸納方法最多只能提出一種未經(jīng)證明的假說。除非運(yùn)用反駁和否證的方法，否則我們永遠(yuǎn)無法通過歸納方法提出科學(xué)的理論。畢竟，一萬個(gè)天鵝是白色的事實(shí)，也并不能證明所有天鵝都是白色的?！皻w納問題的這種解決產(chǎn)生一種科學(xué)方法的新理論，引起一種對批判方法、試錯(cuò)法的分析：提出大膽假說，使它們接受最嚴(yán)格的批判以便弄清楚我們在何處犯了錯(cuò)誤”。這種可證偽性和試錯(cuò)法的運(yùn)用，意味著研究者需要用演繹方法來代替歸納方法，也就是“通過對理論的演繹結(jié)果的否證和反駁來對理論本身加以否證和反駁”，這顯然屬于一種演繹推理方法。因此，要使“所有天鵝都是白色的”這一假說變成科學(xué)理論，就需要對這一論斷進(jìn)行演繹推理，看一下能否推導(dǎo)出錯(cuò)誤或者虛假的結(jié)論?；蛘撸梢蕴岢鱿喾吹募僭O(shè)或論斷，然后對這些足以推翻上述假設(shè)的相反假設(shè)進(jìn)行證偽。如果能證明所有可能提出的相反假設(shè)都是不成立的，那么，上述假設(shè)就是成立的科學(xué)理論。但即便如此，這種理論也并不等于真理，而屬于尚未被推翻或者被證偽的假說而已。

卡爾·波普爾對科學(xué)理論難以得到證實(shí)的斷言，可能略顯夸張了些。不過，對假說的證偽和否證的確是驗(yàn)證理論之科學(xué)性的關(guān)鍵所在。在從事經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的張五?？磥恚茖W(xué)研究的過程其實(shí)很簡單：科學(xué)上的學(xué)問是因?yàn)椴幻靼锥囎鹘忉?，“找到了認(rèn)為需要解釋的現(xiàn)象，你就可以自己所知的理論作分析，有了大概的答案，就以假說的形式來處理。再到市場搜集證據(jù)，印證自己提出的假說是否被推翻了。這樣，博士論文就是一級的。”張五常所說的驗(yàn)證理論的“求錯(cuò)”方法，其實(shí)與卡爾·波普爾所說的“可證偽性”是一回事。這是最為中國學(xué)者——尤其是法學(xué)者所忽略的研究方法。

需要注意的是，任何科學(xué)理論都必須有確定的外延和邊界，也就是要有明確的適用范圍。換言之，對于研究者來說，清楚地了解其理論對于哪些場合和哪些對象是不適用的，這是標(biāo)志著理論具有客觀性的重要一點(diǎn)。所謂“沒有放之四海而皆準(zhǔn)的真理”，“真理往前再走一步，就是謬誤”，說的都是這個(gè)意思。因此，一項(xiàng)成熟的理論總是具有一個(gè)顯著的特征：研究者能夠告訴后來者該理論具有哪些局限性，以及該理論在那些場合下是不適用的。那種在任何場合下都可以用作解釋現(xiàn)象的“萬金油”式的理論，要么屬于被誤用的理論，要么根本就不是科學(xué)的理論。而要準(zhǔn)確地確定某一理論的邊界和適用范圍，研究者也需要謹(jǐn)慎地使用證偽和反證方法。經(jīng)過這種證偽過程，研究者提出的理論中能夠成立的部分最終得到驗(yàn)證，而那些得不到證實(shí)的部分則最終被拋棄。不僅如此，經(jīng)過這種反證程序，研究者所提出的理論對于哪些場合不適用、而對哪些情況具有解釋力，也會越來越清晰了。由此，科學(xué)理論的外延和適用范圍有望得到準(zhǔn)確的界定。

研究實(shí)例8薩默斯的“程序價(jià)值”理論。美國學(xué)者薩默斯在研究“程序價(jià)值”(processvalues)理論時(shí)，就發(fā)現(xiàn)他為了論證“程序價(jià)值”的獨(dú)立性，專門設(shè)想了五種可以對他的論點(diǎn)構(gòu)成挑戰(zhàn)的質(zhì)疑，這些質(zhì)疑涉及到他理論的各個(gè)方面，然后逐一進(jìn)行了反駁，并在反駁過程中重申或者進(jìn)一步闡釋了自己的觀點(diǎn)。而為了防止自己提出的“程序價(jià)值”理論遭到誤解，薩默斯在分析“程序價(jià)值”的各項(xiàng)具體內(nèi)容之前，還精心設(shè)計(jì)了一套旨在確定每一項(xiàng)價(jià)值的程序，并按照這一程序逐一分析各項(xiàng)“程序價(jià)值”。當(dāng)時(shí)的感覺是薩默斯的論證避免了過于抽象的思辨，而更帶有腳踏實(shí)地的“實(shí)證”色彩，整個(gè)論證過程十分嚴(yán)謹(jǐn)和合乎邏輯，得出的結(jié)論也令人信服。但在今天看來，薩默斯所運(yùn)用的就是一種證偽方法，也就是在提出“程序價(jià)值”的獨(dú)立性及其具體內(nèi)容之后，又提出了若干項(xiàng)可能對其假設(shè)構(gòu)成有力挑戰(zhàn)的命題，并對這些命題進(jìn)行了證偽和反駁。一旦這些反對假說被逐一推翻，那么，不僅自己的假設(shè)得到了驗(yàn)證，而且該假設(shè)的各項(xiàng)要素還可以得到進(jìn)一步的解釋和論證。事實(shí)上，很多學(xué)術(shù)高乎在論證自己的理論時(shí)都不僅滿足于正面的證實(shí)——證明其成立，而且還要對相反命題加以證偽——也就是證明相反的命題不成立。很明顯，這種證偽方法與邏輯學(xué)中常用的“反證法”，具有異曲同工之妙。（注：RobertS.Summers,EvaluatingandImprovingLegalProcess--APleafor"ProcessValues",in60cornelllawreview,November1974,No.）

最后，在從正面論證和反證兩個(gè)角度論證了假設(shè)之后，研究者還應(yīng)當(dāng)做的工作就是從該項(xiàng)假設(shè)出發(fā)，提出一般性的結(jié)論。所謂“假設(shè)的一般化”，是指將有關(guān)假說引用到其他的更多現(xiàn)象和領(lǐng)域中去，從而使該項(xiàng)理論具有更大、更為普遍的解釋力。當(dāng)然，能夠在科學(xué)研究上提出一般性理論命題，并不是一般研究者所能做到的。對于大多數(shù)研究者而言，窮其畢生精力所能做到的，也只是提出并論證了若于項(xiàng)假設(shè)而已。至于提出一兩個(gè)公認(rèn)的“定理”、“定律”，恐怕研究者既要具有較高的智商和才氣，也要有一些運(yùn)氣和機(jī)遇了。假如有人能夠做到這一點(diǎn)，就足以做出較大的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)了。