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刑事司法論文范文第1篇

[摘要]制度構(gòu)建的進(jìn)路選擇、現(xiàn)實(shí)障礙的化解、前提性制度的預(yù)置是構(gòu)建我國刑事司法審查制度時(shí)需要面對的基本課題。在制度構(gòu)建的進(jìn)路選擇上應(yīng)堅(jiān)持漸進(jìn)與嬗變、系統(tǒng)變法與局部改良的結(jié)合；構(gòu)建刑事司法審查制度需要克服多重障礙；審判中心化和檢警一體化是構(gòu)建刑事司法審查制度必需的兩大預(yù)設(shè)制度。

構(gòu)建我國刑事司法審查制度應(yīng)置身于我國司法改革的大環(huán)境中來宏觀考慮：在進(jìn)行制度設(shè)計(jì)時(shí)，須對制度構(gòu)建的路徑慎重選擇，對制度構(gòu)建面臨的現(xiàn)實(shí)障礙做到心中有數(shù)，實(shí)現(xiàn)新制度與現(xiàn)有制度的協(xié)調(diào)，同時(shí)，還要對新制度所必需的配套制度進(jìn)行改革與構(gòu)建。

一、進(jìn)路選擇

刑事程序改革決非單純的技術(shù)層面的改革，它有賴于司法體制乃至整個(gè)政治體制改革的廣度和深度。作為刑事程序改革的一項(xiàng)新事物，刑事司法審查制度的構(gòu)建更多地受制于改革路徑的選擇。

(一)方法論的抉擇

對于刑事程序改革乃至司法改革的進(jìn)路選擇，目前學(xué)界大致有兩種主流觀點(diǎn)，即漸進(jìn)論與擅變論。前者主張改革應(yīng)當(dāng)循序漸進(jìn)，逐步實(shí)施；后者主張激流勇進(jìn)，大刀闊斧，追求一步到位。漸進(jìn)論和擅變論作為司法改革的指導(dǎo)思想都有偏頗之處。正如徐靜村教授所言：“步伐太慢，適應(yīng)不了社會(huì)發(fā)展的需要；改革步伐過于超前，沒有生存的土壤，則會(huì)功敗垂成?！?/p>

筆者以為，司法審查制度的構(gòu)建作為我國刑事程序改革不可分割的一個(gè)部分，須有科學(xué)可行的方法論做指導(dǎo)。構(gòu)建我國司法審查制度，在漸進(jìn)與擅變兩種路徑的選擇上，漸進(jìn)與擅變之間并沒有絕對的鴻溝。理想的改革思路應(yīng)當(dāng)是漸進(jìn)與擅變相結(jié)合：對因構(gòu)建司法審查制度而觸及國家司法體制乃至政治體制方面的根本性的變革，可以采取漸進(jìn)的路徑，分步進(jìn)行；而對于那些非根本性、一般制度層面的變革，則宜大刀闊斧、一步到位。

(二)系統(tǒng)變革與局部改良的融合

現(xiàn)行法律制度的約束使司法改革處于這樣一種窘境：要么系統(tǒng)地修改法律，實(shí)行真正意義上的“變法”；要么只能在法律框架范圍內(nèi)進(jìn)行局部調(diào)整。作為一個(gè)系統(tǒng)性、全局性的過程，司法改革須處理好體制內(nèi)的變革和體制外的根本“變法”之間、隨時(shí)的局部改良和適時(shí)的系統(tǒng)變法之間的關(guān)系，在局部制度創(chuàng)新的同時(shí)，審時(shí)度勢，進(jìn)行根本性的變革。目前實(shí)踐中大量存在著單憑直覺觀感、“摸著石頭過河”的改革實(shí)踐。正是這種只埋頭搞局部改良而不顧及根本變法的改革慣性，使得“我國已進(jìn)行的司法改革表現(xiàn)出零星、零亂、盲目和膚淺的特點(diǎn)，缺乏理性指導(dǎo)和科學(xué)規(guī)劃，多數(shù)屬于內(nèi)部性和形式化的措施改革，缺少有實(shí)質(zhì)性的制度改革。

司法審查制度的構(gòu)建是司法改革的一個(gè)系統(tǒng)工程，既具有相對獨(dú)立性，又具有整體性。相對獨(dú)立性特征使局部改良成為可能，而整體性特征則必然要求以系統(tǒng)變法來推進(jìn)改革。這就要求我們在構(gòu)建司法審查制度時(shí)，可以先進(jìn)行一系列的體制內(nèi)變革，為體制外“變法”準(zhǔn)備條件；一侯條件具備，即進(jìn)行系統(tǒng)、全面的體制性制度構(gòu)建。

二、障礙化解

我國刑事訴訟領(lǐng)域存在重實(shí)體輕程序、重打擊輕保護(hù)的現(xiàn)實(shí)。司法審查制度的建立必然強(qiáng)調(diào)程序的正當(dāng)和權(quán)利的保護(hù)，而這似乎有損于刑法的實(shí)施和對犯罪的打擊；由法院對偵控機(jī)關(guān)進(jìn)行司法審查又與我國現(xiàn)行的司法制度相沖突；而且，從我國當(dāng)前現(xiàn)實(shí)來看，還缺乏司法審查制度生存的司法理念傳統(tǒng)和民眾觀念基礎(chǔ)。所以，構(gòu)建我國刑事司法審查制度必須克服觀念上和立法上的多重障礙，否則就會(huì)產(chǎn)生淮南之橘與淮北水土之憾。

(一)清除認(rèn)識上的誤區(qū)是化解障礙的基礎(chǔ)

對于刑事司法審查制度，目前理論界及實(shí)務(wù)界存在著這樣一個(gè)誤區(qū)：司法審查制度的建立，將形成對被告方權(quán)利的保護(hù)與對偵控權(quán)力的約束，必然增強(qiáng)抗辯力量，削弱追訴效果，對懲罰犯罪不利。

此種觀點(diǎn)有失偏頗。刑事訴訟的目的不僅在于懲罰犯罪，還在于保障人權(quán)。懲罰是刑事訴訟的永恒目的之一，但這一目的的實(shí)現(xiàn)并不以限制或犧牲訴訟當(dāng)事人的合法權(quán)益為前提。換言之，尊重和保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利與懲罰犯罪并無矛盾之處。我國刑事司法改革的當(dāng)務(wù)之急不是單純地加強(qiáng)打擊犯罪的力度，而是應(yīng)設(shè)置司法審查制度以約束、規(guī)范偵查權(quán)的運(yùn)行，在程序正當(dāng)和保障人權(quán)的基礎(chǔ)上強(qiáng)化對犯罪的打擊。嚴(yán)格的司法審查制度固然會(huì)對追訴犯罪帶來某種不便(也許這種不便只是對以往的缺少約束的司法權(quán)力而言)，但同時(shí)也增強(qiáng)了追訴機(jī)關(guān)依法辦案的制度保證，使公民的合法權(quán)益得到更好的保障，促使控訴機(jī)關(guān)提高素質(zhì)、減少司法腐敗，從提高辦案質(zhì)量的角度實(shí)現(xiàn)對司法效率的追求。

(二)彌合立法中的沖突是化解障礙的技術(shù)因素

根據(jù)現(xiàn)行法，偵控機(jī)關(guān)對強(qiáng)制性措施的適用有決定權(quán)，檢察機(jī)關(guān)對公安機(jī)關(guān)和法院的活動(dòng)有監(jiān)督權(quán)。而設(shè)置司法審查制度，偵控機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施和審查就需經(jīng)過中立的司法審查機(jī)構(gòu)的審查。

這不但分割了偵控機(jī)關(guān)的職權(quán)，也削減了檢察機(jī)關(guān)的訴訟監(jiān)督權(quán)，與現(xiàn)行法律規(guī)定產(chǎn)生了矛盾。因之，構(gòu)建司法審查制度須首先對我國偵查機(jī)關(guān)的職權(quán)和檢察機(jī)關(guān)的性質(zhì)重新界定。

1.重新界定我國偵查機(jī)關(guān)的職權(quán)，首先必須對偵查權(quán)與司法權(quán)進(jìn)行區(qū)分。偵查權(quán)是偵查機(jī)關(guān)查明案情、查獲犯罪嫌疑人的權(quán)力；偵查主體是公安、檢察機(jī)關(guān)；偵查的對象是與案件有關(guān)的事實(shí)；偵查的內(nèi)容是偵查機(jī)關(guān)為查明案情而進(jìn)行的專門調(diào)查工作和采取有關(guān)的強(qiáng)制性措施。司法權(quán)是指國家行使的審判權(quán)和對被追訴人采取強(qiáng)制性處分的裁決權(quán)。刑事訴訟中偵查機(jī)關(guān)和被追訴人是利益沖突的雙方。強(qiáng)制性措施的采用有利于偵查機(jī)關(guān)的追訴，而又關(guān)乎對被追訴人權(quán)益的限制或剝奪，是否采用、如何采用必然在雙方之間產(chǎn)生爭議。按照司法最終裁決原則，這種爭議只能由中立的第三方即司法機(jī)關(guān)進(jìn)行裁決。偵查權(quán)屬于行政權(quán)已是法學(xué)界的共識，但在我國立法上尚未體現(xiàn)。我國現(xiàn)行立法只把逮捕的決定權(quán)作為司法權(quán)，而把其他強(qiáng)制性措施的裁決權(quán)作為偵查權(quán)，交由偵查機(jī)關(guān)自主決定。對偵查權(quán)與司法權(quán)的模糊認(rèn)識致使偵查機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍被不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大：把決定強(qiáng)制性措施的司法權(quán)揉入偵查權(quán)之中，一方面混淆了行政權(quán)與司法權(quán)的區(qū)別，另一方面使偵控機(jī)關(guān)同時(shí)擁有這兩種權(quán)力，從而分割了司法機(jī)關(guān)的裁判權(quán)，加劇了控強(qiáng)辯弱的傾向，并進(jìn)一步使被告客體化。建立司法審查制度首先需要突破這種現(xiàn)有規(guī)定，重新界定偵查機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍?？梢酝ㄟ^對刑事訴訟法的修改直接取消偵控機(jī)關(guān)對強(qiáng)制性措施的決定權(quán)，把司法權(quán)從偵查機(jī)關(guān)的職權(quán)中分離出來。

2.設(shè)置司法審查制度的最大障礙莫過于對我國檢察機(jī)關(guān)性質(zhì)的重新界定。司法審查的主體是司法機(jī)關(guān)。如果檢察機(jī)關(guān)是行政機(jī)關(guān)，那么它采取的強(qiáng)制處分行為就應(yīng)受司法審查；而承認(rèn)檢察機(jī)關(guān)屬于司法機(jī)關(guān)的性質(zhì)，就難以否認(rèn)它擁有強(qiáng)制性措施決定權(quán)的合理性。判定檢察機(jī)關(guān)是行政機(jī)關(guān)而非司法機(jī)關(guān)雖有利于司法審查制度的設(shè)置，但與現(xiàn)行立法的規(guī)定相沖突：直接承認(rèn)檢察機(jī)關(guān)是司法機(jī)關(guān)，卻難以否認(rèn)它在承擔(dān)控訴職能時(shí)具有的行政機(jī)關(guān)性質(zhì)。造成我國檢察機(jī)關(guān)雙重性質(zhì)的原因在于它具有的法律監(jiān)督權(quán)。訴訟理論和實(shí)踐中一直把監(jiān)督法律實(shí)施的職權(quán)作為司法權(quán)，而監(jiān)督權(quán)是檢察機(jī)關(guān)作為司法機(jī)關(guān)的理論支撐，是影響檢察機(jī)關(guān)性質(zhì)的決定因素。設(shè)置司法審查制度后，強(qiáng)制性措施的決定權(quán)就由獨(dú)立的司法機(jī)關(guān)行使，必然要求限制檢察機(jī)關(guān)的訴訟監(jiān)督權(quán)。但賦予檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督權(quán)是我國的立法傳統(tǒng)，全面否定至少在目前是不現(xiàn)實(shí)的。對于這個(gè)兩難，可以通過從的高度明確檢察機(jī)關(guān)的雙重性質(zhì)來解決，即明確檢察機(jī)關(guān)在行使控訴職能時(shí)是行政機(jī)關(guān)，應(yīng)接受司法審查，而在其他方面仍屬于司法機(jī)關(guān)性質(zhì)，不受司法審查的約束。

(三)培養(yǎng)法治國家理念與民眾權(quán)利觀念是化解障礙的哲學(xué)保障

就現(xiàn)代法治國家而言，刑事訴訟中確立司法審查制度是以一定制度和理念為背景的：一是經(jīng)由自然法思想、社會(huì)契約論演化而來的現(xiàn)代法治國理念；二是分權(quán)制衡的政治制度?，F(xiàn)代法治國在觀念上認(rèn)為，國家與個(gè)人之間時(shí)刻存在沖突的可能。在沖突發(fā)生時(shí)，為防止國家權(quán)力的專橫擅斷，必須由中立的司法機(jī)關(guān)來進(jìn)行審判、裁斷，以防止國家權(quán)力對個(gè)人權(quán)利的侵奪。正是基于此種認(rèn)識，現(xiàn)代法院對社會(huì)的干預(yù)和影響日益深入，法院被賦予了權(quán)利制約功能，法院在現(xiàn)代法治社會(huì)中常被視為制衡國家權(quán)力、保障公民權(quán)利的最有力的也是最后的屏障。基于“絕對權(quán)力絕對導(dǎo)致腐敗”的歷史經(jīng)驗(yàn)，法治國家為保障權(quán)力的合法運(yùn)作，強(qiáng)調(diào)國家權(quán)力之間的分權(quán)與制衡，使國家權(quán)力在各自的范圍內(nèi)合法運(yùn)作，同時(shí)使分立的權(quán)力相互制約，以保持權(quán)力的互動(dòng)平衡。偵查權(quán)在傳統(tǒng)上被視為行政權(quán)，基于立法、行政、司法三權(quán)分立制衡的結(jié)構(gòu)要求，由司法權(quán)制約偵查權(quán)便是題中應(yīng)有之意。

從我國目前的情況來看，國家利益和社會(huì)秩序的穩(wěn)定是國家的最高價(jià)值觀。這種現(xiàn)實(shí)與現(xiàn)代法治國家的理念產(chǎn)生了對立，如個(gè)人獨(dú)立存在的價(jià)值、個(gè)人權(quán)益與國家利益的沖突。這就極易導(dǎo)致行政權(quán)的放大，使司法權(quán)缺乏足夠的獨(dú)立性權(quán)威，難以對行政權(quán)形成有效的制約?；谑?，在構(gòu)建司法審查制度時(shí)，在技術(shù)層面上需要強(qiáng)調(diào)司法權(quán)在國家權(quán)力體系中的地位，強(qiáng)調(diào)司法權(quán)對行政權(quán)的制約：在觀念層面上，就需要進(jìn)行法律至上、司法獨(dú)立等理念及民眾權(quán)利意識的塑造與培養(yǎng)。

三、制度預(yù)置

未來理想的刑事程序設(shè)計(jì)“應(yīng)以審判中心主義和檢警一體化為基本思路，重點(diǎn)解決審前程序的改造和建立以審判為中心的訴審關(guān)系兩個(gè)問題”。我國檢警關(guān)系上的“配合制約”模式在司法實(shí)踐運(yùn)作中存在不少問題，刑事立法對偵查活動(dòng)的過度強(qiáng)調(diào)導(dǎo)致了審前程序在我國刑事訴訟中的中心化、實(shí)質(zhì)化，進(jìn)而造成了法庭審判活動(dòng)的形式化和邊緣化。這與我們即將建立的司法審查制度所強(qiáng)調(diào)的“審判中心”、“司法至上”等理念是沖突的。因此，構(gòu)建我國司法審查制度，首先要確立檢警一體化和審判中心主義的理念和相關(guān)制度。

(一)檢警一體化

我國現(xiàn)行法律對檢警關(guān)系的定位是“分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約”。但檢警關(guān)系在實(shí)踐中并未如立法者所設(shè)計(jì)的那樣“既配合又制約”，而是要么配合過多，要么制約過多。檢警一體化制度的構(gòu)建，首先可以使檢察院和警察共同作為控訴職能的承擔(dān)者，并由檢察官主導(dǎo)控訴活動(dòng)的進(jìn)程，使立案、偵查和審查三個(gè)訴訟階段因此而連貫成為一個(gè)不可分割的整體，共同作為檢察機(jī)關(guān)在法庭審理中控訴的準(zhǔn)備階段，無疑更利于檢察機(jī)關(guān)的追訴行為。其次，檢警一體化有助于形成審前程序的三角訴訟結(jié)構(gòu)，淡化其行政色彩。法官作為客觀中立的第三方介入審前程序，使檢警機(jī)關(guān)的追訴行為受到外部的司法控制，有效地監(jiān)督和制約控方，使先天不平等的控辯雙方在訴訟過程中處于平等的地位。最后，從訴訟效益的角度來說，檢警一體化可以優(yōu)化司法資源的配置，縮減訴訟成本，提高訴訟效率。檢警一體可使檢、警資源優(yōu)化整合，偵查、審查兩個(gè)階段同時(shí)進(jìn)行，無疑縮短了訴訟周期，降低了訴訟成本，提高了訴訟效益。

(二)審判中心化

關(guān)于審判在刑事訴訟中的地位，法學(xué)界存在著審判中心主義和訴訟階段論之爭。審判中心主義將刑事審判階段作為整個(gè)刑事訴訟的中心，偵查、等審前程序則被視為審判的準(zhǔn)備階段。訴訟階段論則將偵查、和審判等作為彼此平行的三個(gè)階段，認(rèn)為它們對于刑事訴訟目的的實(shí)現(xiàn)有同等重要的作用，地位上無高下之分。

刑事司法論文范文第2篇

論文關(guān)鍵詞 非法占有目的 財(cái)產(chǎn)犯罪 刑法

非法占有目的，是我國刑法典中的一個(gè)重要概念。但因法律本身未對非法占有目的的基本范疇作出明確的界定，以致理論上紛爭不斷，實(shí)踐上無所適從。本文擬就非法占有目的的幾個(gè)基本問題作個(gè)探討，厘清一些基本概念，以期對司法實(shí)踐有所裨益。

一、“非法占有目的”概念之含義分析

要正確地全面理解“非法占有目的”，可以從以下幾個(gè)方面入手：

（一）“非法占有目的”涵義的理論聚訟及其評價(jià)

非法占有目的是研究財(cái)產(chǎn)犯罪的一個(gè)不可回避的概念。盡管我國刑法沒有明文規(guī)定盜竊、搶劫、詐騙等取得罪必須以非法占有為目的，但理論上的通說一直認(rèn)為，這是應(yīng)該以非法占有目的為必要要件。只不過對非法占有目的應(yīng)作何理解，學(xué)者們的認(rèn)識并不一致。概括起來，主要有這樣三種觀點(diǎn)：（1）意圖占有說。該說認(rèn)為，“所謂非法占有目的，是指明知是公共的或者他人的財(cái)物，而意圖把它非法轉(zhuǎn)歸自己或第三者占有。”（2）不法所有說。該觀點(diǎn)認(rèn)為，非法占有目的包含良種情況：一是以非法暫時(shí)占有（狹義）、使用為目的；二是以不法所有為目的。對非法占有目的或不法所有目的，不能理解為只是意圖占有或控制財(cái)物，還應(yīng)包括利用和處分財(cái)物目的在內(nèi)。（3）非法獲利說。該觀點(diǎn)認(rèn)為，盜竊案等取得他人財(cái)物的犯罪都屬于圖利性的犯罪，其主觀要件不是以非法占有或不法所有為目的，而是以非法獲利為目的。

在上述三種觀點(diǎn)中，意圖占有說是我國理論界的通說。如果單從字面含義上來理解，“非法占有目的”僅指的是非法的控制、支配、掌握財(cái)物的目的。從這個(gè)意義上講，意圖占有說有其合理的內(nèi)核。但我們認(rèn)為，這種觀點(diǎn)把非法占有限定在一個(gè)極狹的范圍內(nèi)，把刑法上的非法“占有”與民法上的作為所有權(quán)四項(xiàng)權(quán)能之一的“占有”等同起來，這并不符合司法實(shí)踐中打擊犯罪的現(xiàn)實(shí)需要。我們認(rèn)為，刑法上非法占有目的中的“占有”應(yīng)作廣義上的理解，這種占有在范圍上相當(dāng)于所有權(quán)的全部內(nèi)容，即占有、使用、收益、處分等，它是指向物的所有權(quán)的，是對物的全面的控制與支配。換個(gè)角度來看，如果把刑法上的占有權(quán)僅限于民法上的占有，那么就會(huì)使民法上的收益權(quán)、使用權(quán)、處分權(quán)失去作為最后一道防線的刑法的保護(hù)，特別是隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會(huì)生活中出現(xiàn)了越來越多的不以占為己有為目的、而是非法行使使用權(quán)、處分權(quán)、收益權(quán)的行為，這種行為從本質(zhì)上講仍然屬于“侵犯所有權(quán)”的內(nèi)容。在這種情況下，刑法如果仍然固守原由理論，不適時(shí)地對其適用范圍加以調(diào)整的話，那么這樣的刑法就是不完整的，是欠缺理性的，是脫離現(xiàn)實(shí)生活的，其導(dǎo)致的結(jié)果必然是社會(huì)大眾失去對刑法的信任，失去對國家公權(quán)保護(hù)的信任。由此可見，如果說，意圖占有說有其存在的合理性，那么這種合理性僅限在特定的時(shí)期內(nèi)。也就是說，在大一統(tǒng)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，在商品經(jīng)濟(jì)不活躍甚至絕跡的年代，行使所有權(quán)的方式主要表現(xiàn)在行使占有權(quán)，那么對于財(cái)產(chǎn)犯罪來說，非法改變所有權(quán)則主要體現(xiàn)在非法占有的行為上。這樣，刑法保護(hù)了占有權(quán)，也就保護(hù)了所有權(quán)。如此看來，意圖占有說是有其存在的生活背景的。但在市場經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展的今天，侵犯所有權(quán)，已不僅僅表現(xiàn)在侵犯財(cái)產(chǎn)的占有權(quán)上，更表現(xiàn)在對財(cái)產(chǎn)的非法使用、收益、處分上。在此，國外的立法經(jīng)驗(yàn)和模式值得我們借鑒和學(xué)習(xí)。如德國刑法規(guī)定盜竊罪必須出于“不法所有目的”，否則不成立盜竊罪。日本刑法雖沒有明文規(guī)定盜竊罪必須出于不法所有目的，但理論上和判例都認(rèn)為盜竊罪的主觀要件除了需要故意之外，還必須有“不法所有的目的”。就非法獲利說而言，同樣它也把其適用范圍限制的很小，犯了與意圖占有說同樣的錯(cuò)誤。雖然其初衷無可非議，目的在于縮小犯罪圈，縮小打擊面，但這是以犧牲刑法保護(hù)社會(huì)功能的完整性為代價(jià)的，因而這種理論在立法和司法上都無可取之處。在上述三種觀點(diǎn)中，相比之下，“不法所有說”有其現(xiàn)實(shí)的合理性，這也是國內(nèi)越來越多學(xué)者支持該觀點(diǎn)的原因所在。綜上所述，為適應(yīng)時(shí)展需要，對刑法上的“非法占有”應(yīng)理解為“不法所有”。當(dāng)然，為了避免概念上的混淆，一勞永逸的解決辦法是立法機(jī)關(guān)在適當(dāng)時(shí)候?qū)Υ思右孕薷模鞔_其含義。

（二）“非法占有”的含義分析

在把“非法占有目的”理解為“意圖不法所有”的基礎(chǔ)上，再來探析其具體的含義：

首先，在犯罪行為人的非法占有行為中，“非法占有”包含兩層內(nèi)容，國外稱之為消極因素和積極因素，通常以排斥所有或持有和占為己有兩個(gè)概念來加以說明。排除所有或持有系指行為人意圖獲取財(cái)物之本體及其經(jīng)濟(jì)利益，而排斥所有人或持有人對物之經(jīng)濟(jì)地位。占為己有指行為人意圖使自己具有類似所有人之地位，將其所獲之物充當(dāng)自己所有之財(cái)產(chǎn)，并利用該物之經(jīng)濟(jì)價(jià)值，把非法占有分為積極因素和消極因素，對司法實(shí)踐有極為重要的指導(dǎo)作用。比如，我們能用是否具有積極因素來區(qū)分盜竊罪與故意毀壞財(cái)物罪：在盜竊行為中，行為人同時(shí)具有消極因素和積極因素，但在故意毀壞財(cái)物罪中，行為人只具有消極因素，即行為人以排斥所有或持有之意圖，取走他人之物，但未占為己有，也未加利用，而是加以毀壞或毀棄等之處分，則構(gòu)成毀壞財(cái)物罪而非盜竊罪。又如它還可以用來區(qū)分非法占有目的與一時(shí)使用目的。就消極因素來講，非法占有目的中的排斥所有必定是具有持續(xù)性意圖，亦即是持續(xù)長久的排斥或持有的意圖，但在一時(shí)使用目的中的排斥所有或持有意圖，則只是他人之物的短時(shí)間之利用為目的，是一種短暫的排斥意圖；另一方面，就積極因素而言，前者是取得類似所有人之經(jīng)濟(jì)地位之意圖，但是后者則只是意圖使用而已，行為人在主觀認(rèn)識上，還具有“交還”的意思，并無占有之意圖。

其次，對“意圖不法所有”不能作這樣的理解：一是認(rèn)為行為人必須有取得財(cái)物所有權(quán)的全部內(nèi)容之意圖，才成立“不法所有意圖”，若行為人只取得了所有權(quán)的部分內(nèi)容，則不成立“不法所有意圖”。二是認(rèn)為行為人只要有取得所有權(quán)之部分內(nèi)容之意圖，即可成立“不法所有意圖”。我們認(rèn)為，這些理解都是片面的。第一種觀點(diǎn)的弊端在于，如果根據(jù)這一觀點(diǎn)來定罪，那么實(shí)際生活中為數(shù)甚多的行為就會(huì)由于缺乏所有權(quán)全部內(nèi)容之意圖，而不能加以定罪處罰，這顯然有違立法本意。第二種觀點(diǎn)的弊端在于，因?yàn)槭褂脵?quán)也是所有權(quán)的一部分，因而使中就容易把一時(shí)使用意圖當(dāng)作“步伐使用意圖”，對其行為進(jìn)行錯(cuò)誤的定罪處罰。綜合這兩種觀點(diǎn)，我們認(rèn)為，只要行為人有取得所有權(quán)之部分內(nèi)容或全部內(nèi)容之意圖，就足以認(rèn)定其為“非法占有目的”，但在“取得所有權(quán)之部分內(nèi)容”中，應(yīng)排除單純的使用意圖而進(jìn)行的行為。對這種行為是否將其犯罪化，立法者應(yīng)根據(jù)社會(huì)形勢發(fā)展需要綜合加以考慮。在國外，有很多國家都將其定為犯罪，我國刑法對此沒有明文規(guī)定，但在有關(guān)司法解釋（即《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第12條第（四）項(xiàng)之規(guī)定）認(rèn)為這種行為不能作為犯罪處理。

再次，行為人須有“不法”意圖。也就是說，占有須出于“非法”。如果行為人具有正當(dāng)理由而申請取走他人之物，雖然有所“意圖”，但仍不成立犯罪。

二、“非法占有目的”的認(rèn)定

非法占有目的是行為人的主觀心理活動(dòng)，屬于精神范疇，這就為司法實(shí)踐中的查證認(rèn)定帶來了一定的難度。當(dāng)然，最有效、最簡便的認(rèn)定辦法是行為人的供述與承認(rèn)。但這面臨著法律上的制約。首先根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，只有被告人供述，其口供不能單獨(dú)作為證據(jù)使用，而必須結(jié)合其他證據(jù)加以綜合分析認(rèn)定。其次，在“零口供”規(guī)則下，行為人為逃避法律的制裁，往往不會(huì)如實(shí)交代自己的犯罪意圖。在這種情況下，司法推定就發(fā)揮著不可缺少的作用。因?yàn)橥贫ā巴悄軌蜃C明被告心理狀態(tài)的唯一手段?！蓖贫ㄍㄟ^行為人的外部行為來反推行為人特定的心理狀態(tài)，正如馬克思所言：除了行為的內(nèi)容與形式之外，試問還有什么客觀標(biāo)準(zhǔn)來衡量意圖呢？我國學(xué)者據(jù)此認(rèn)為，根據(jù)主觀見之于客觀，客觀反映主觀的基本原則，判斷行為人的心理狀態(tài)的根據(jù)只能是其實(shí)施的活動(dòng)及其他相關(guān)情況。因?yàn)槿说幕顒?dòng)由其主觀心理支配，活動(dòng)的性質(zhì)由其主觀心理決定，人的活動(dòng)是人的主觀思想的外向化、客觀化，因而它反映人的思想。因此，在判斷行為人主觀心理狀態(tài)時(shí)，必須以其實(shí)施的活動(dòng)為基礎(chǔ)，綜合所有事實(shí)，經(jīng)過周密的論證，排除其他可能，得出正確的結(jié)論。

刑事司法論文范文第3篇

作者：王振 武立松 單位：江西科技師范大學(xué)

在施萊爾馬赫認(rèn)為,理解是解釋技術(shù)的根基,解釋學(xué)問題的關(guān)鍵就不是對各種解釋技術(shù)的膚淺討論,而在于理解本身。這樣說來,如何有效破解“文本會(huì)造成誤會(huì)”這個(gè)問題就成了解釋文本理論的核心所在。他主張解釋者應(yīng)該參照作者以及作者最初的所處的語言領(lǐng)域來確定給定文本的含義,應(yīng)該參照文本中一個(gè)詞與周圍詞的共存關(guān)系來確定該詞的含義。尤其重要的是,解釋者應(yīng)該努力穿越時(shí)空,深入到文本作者的心靈世界,以作者的思維立場與價(jià)值訴求去進(jìn)行文本闡釋。解釋者若僅僅是表明自己對文本的看法,這是一種任意,是不足取的。施氏將理解看做文本解釋的基礎(chǔ)的觀點(diǎn),在狄爾泰看來還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。狄爾泰說:“我們說明自然,我們理解心靈”。因?yàn)樽匀豢茖W(xué)與人文科學(xué)同是人類智慧創(chuàng)造出來的真正的科學(xué),兩者的差異性僅在于認(rèn)知理性的路徑有別。自然科學(xué)是以外在的視角來揭示世界的可證實(shí)性與可認(rèn)識性,而人文科學(xué)則是內(nèi)省的視角來理解世界的精神生命。如是之故,狄氏確信,理解就是重新體驗(yàn)過去的精神和生命,理解就是精神科學(xué)的基石和人文科學(xué)的普遍方法。這樣,詮釋學(xué)就完成了從文本解釋之技術(shù)到精神科學(xué)的方法論階段的轉(zhuǎn)變。由于二人同是站在方法論和笛卡爾、康德式的主客兩分認(rèn)識論立場上來構(gòu)建其詮釋學(xué)理論,因而這一時(shí)期的詮釋學(xué)被稱為認(rèn)識論和方法論的詮釋學(xué),也即“作者中心論”意義上的詮釋學(xué)。將解釋學(xué)界定為主客兩分關(guān)系的認(rèn)識論與方法論層面的高度,這樣認(rèn)識的目的歸結(jié)就是探索文本作者的真實(shí)含義,求得對作者意義的唯一正解。這樣的看法遭到了尼采的反對。為了追求一種徹底的反實(shí)證主義的路徑(反對所有簡單的既定事實(shí)的模式),尼采最終完成了一種痛苦的視角主義(anagonalperspectivism),一種作為折射為多種解讀和解釋的實(shí)在的觀點(diǎn)。他說:“基本的預(yù)設(shè)是,存在著一種完全正確的解釋——或者更確切地說,一個(gè)單一的正確解釋——對我來說,這在經(jīng)驗(yàn)上是謬誤的……,并不存在單一的美妙的解釋”。[7]于是,詮釋學(xué)迎來了其從認(rèn)識論、方法論到本體論轉(zhuǎn)向的第二次“哥白尼式的革命”,[8](52)這次轉(zhuǎn)向的思想巨匠是海德格爾與伽達(dá)默爾。海德格爾不再把理解束縛于一種理念性的人的與物質(zhì)相對的精神樣態(tài),他把理解從科學(xué)方法論中徹底地解套出來,認(rèn)為理解屬于“此在(Dasein)”的存在方式,是此在的現(xiàn)在進(jìn)行時(shí)的自我解釋,亦即是人生存在世的方式。[9](15)在海德格爾這里,“在(Sein)”是確定在者作為在者的那種東西,是一切在者得以可能的基礎(chǔ)和先決條件,是使在者宣示其為在者的活動(dòng)與過程。[10](592)而“此在(Dasein)”指的是人。海氏認(rèn)為,任何一個(gè)在者均有其在,但一般在者對自己何以在、怎樣在并無所感知與思考,他們無力生發(fā)關(guān)于在的問題也不可能企望由他們來追問在。而只有人這種特殊的在者才能對為何“在”、如何“在”提出問題并探索之。所以“此在”指的是“人”而非“人在存在”。這樣一來,每一種解釋行為都是建立在人的理解的基礎(chǔ)之上的。理解是本體論的,它構(gòu)成人存在的必要因子。申言之,海德格爾實(shí)現(xiàn)了從方法論、認(rèn)識論的解釋學(xué)到本體論的解釋學(xué)的本質(zhì)性轉(zhuǎn)變,從此解釋學(xué)就不再是主體對客體解讀的二元構(gòu)造而成為對人存在本身的現(xiàn)象學(xué)詮釋,成為一種哲學(xué)解釋學(xué)。

作為海德格爾學(xué)術(shù)思想的繼任者與超越者,伽達(dá)默爾在完全贊同海氏關(guān)于理解和解釋是人的存在方式的立論的基礎(chǔ)上更進(jìn)一步指出:凡是理解均存在一個(gè)前理解的問題,在理解文本時(shí),理解者都是在自己前理解的基礎(chǔ)上進(jìn)行的,理解者不可能是一張白紙,總會(huì)受到自身前理解的約束與推動(dòng)而無法從根上消除之。也可以說,前理解是理解的前提條件,正是因?yàn)榍袄斫?理解者的理解才得以可能。這個(gè)前理解在結(jié)構(gòu)上是由前有(fore-having)、前見(fore-sight)和前概念(fore-conception)三部分[11](35)組成的。前理解的存在表明,要做到像傳統(tǒng)解釋學(xué)那樣,穿越時(shí)空的距離,將解釋者置于作者那樣的地位去理解作者本意是不可能的。人的歷史性存在決定了解釋者不可能完全復(fù)原文本的視域,而是會(huì)進(jìn)行一個(gè)“視域融合”的運(yùn)動(dòng)過程,也即自己的視域與文本視域進(jìn)行融合,并由此形成一種全新的視域。在解釋的過程中,解釋著與文本作者的關(guān)系是一個(gè)語言對話的相互理解的過程,雙方不是簡單的自說自話而是相互受到對方的影響并逐步向一種新的觀點(diǎn)過渡的過程,因而解釋始終是一種創(chuàng)造性的行為。因語言形式表達(dá)的文本具有多義性,而解釋者與作者對語詞的理解會(huì)有不同,這就決定的解釋結(jié)論的多樣性。也就是說,解釋具有循環(huán)往復(fù)、螺旋式上升的本性而非一次性完成的工作,解釋具有穩(wěn)定性,但此穩(wěn)定性是一種相對而非絕對。也因此,可以說解釋無所謂終局性謝幕演出,也無所謂“唯一正解”。本體論解釋學(xué)極大地消融甚至全面否定了解釋對象的客觀性,而力挺解釋主觀性的核心角色地位,因而是一種讀者中心論的解釋學(xué)。這引起了許多學(xué)者的質(zhì)疑與反對。出于對解釋主觀性過于招搖的不滿,意大利學(xué)者貝蒂指出,無論主觀性在解釋中的作用如何重要,影響如何深刻,但客體總歸是客體,是一個(gè)真實(shí)的存在,在對客體的解釋中始終應(yīng)該蘊(yùn)含有一種客觀上可得證實(shí)的意義存在。解釋學(xué)要遵循現(xiàn)實(shí)性原則與相符性原則,前者強(qiáng)調(diào)理解者在重構(gòu)原創(chuàng)造精神時(shí)需把文本解釋為他自己的生活存在,而后者意在保證解釋者的精神或思想必須與原作者的精神或思想相一致。[4](809)保爾•利科也認(rèn)為,詮釋學(xué)關(guān)注的主題應(yīng)該是文本本身:“詮釋學(xué)的核心關(guān)切并非是透視深藏于文本背后的意圖,而是顯影文本面前的世界”,“真正的自我理解如海氏與伽氏所欲言的,乃是某種可以由文本的內(nèi)容所框定的事物”。[12](469)但是,利科的解釋學(xué)觀點(diǎn)并非是簡單肯定解釋客觀性的歷史回歸,而是一種主客觀性辯證統(tǒng)一基礎(chǔ)上的時(shí)代超越,是一種“本體論與方法論的統(tǒng)一”意義上的綜合詮釋學(xué)。科里主張,在作者、文本與理解者三者之間,存在著以文本為活動(dòng)中樞的兩個(gè)環(huán)節(jié)上的主客觀性的統(tǒng)一:其一是“文本形成環(huán)節(jié)”,在此環(huán)節(jié)作者的主觀性意圖與文本客觀性內(nèi)涵之辯證統(tǒng)一;其二是“文本解讀環(huán)節(jié)”,在此環(huán)節(jié)文本客觀性內(nèi)涵與理解者主觀性視域之辯證統(tǒng)一。這種詮釋學(xué)理論首先體現(xiàn)了黑格爾式的主客觀調(diào)和的善的理念。黑格爾在《法哲學(xué)》(thePhilosophyofRight)中指出,公共的倫理世界證明了客觀的既定法和解釋人或市民的主觀自治之間的調(diào)和。主觀性與客觀的和絕對的善的統(tǒng)一是倫理世紀(jì)或道德生活;在其中,我們發(fā)現(xiàn)了和解,因?yàn)樗?善的)概念。[7]而且,立刻還主張,作者和讀者這兩種主體性的存在物以文本為橋梁得以實(shí)現(xiàn)相互之間的勾連與融通。利科的解釋學(xué)就不僅僅是解釋主觀性與客觀性的辯證統(tǒng)一,更是一種主體間性的哲學(xué)詮釋學(xué)理論,代表著詮釋學(xué)理論新的時(shí)代高峰,必將對包括刑法學(xué)解釋在內(nèi)的法律解釋學(xué)產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。

“哲學(xué)變,一切變”[13](514)詮釋學(xué)的演變軌跡也對張明楷先生的刑法解釋學(xué)產(chǎn)生了極為深刻的影響,這主要表現(xiàn)在其刑法解釋學(xué)的“讀者中心論”之本體詮釋學(xué)根據(jù)和刑法解釋學(xué)與刑法哲學(xué)之關(guān)系論兩個(gè)方面。首先,我認(rèn)為張明楷先生的刑法解釋學(xué)的詮釋學(xué)基礎(chǔ)是“讀者中心論”之本體詮釋學(xué)。在張教授看來,發(fā)現(xiàn)刑法的漏洞不是本事,而把有漏洞的刑法解釋得沒有漏洞才是真正的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)。以下是學(xué)界十分熟悉的張先生的刑法解釋學(xué)箴言:“刑法解釋是一種創(chuàng)造性活動(dòng),而不是消極地、被動(dòng)地去發(fā)現(xiàn)立法者的原意?！盵3](33)在此,張教授首先突出了解釋者的主觀性?！耙粋€(gè)用語的通常含義,是在生活時(shí)事的不斷出現(xiàn)中形成和發(fā)展的;刑法條文沒有固定不變的含義,對成文刑法的解釋不可能有終局性的結(jié)論,任何解釋均只具有相對的合理性。解釋者理應(yīng)充分關(guān)注刑法文本的開放性,需深深懂得無限豐富的生活現(xiàn)實(shí)會(huì)不斷充盈刑法的含義,不僅在法條文字中、而且在具體的生活事實(shí)中發(fā)現(xiàn)刑法的真實(shí)含義,從而使刑法具有生命力……為了從生活中發(fā)現(xiàn)法律的真實(shí)含義,解釋者必須正確對待自己的先前理解?！忉屨卟豢晒滩阶苑庥诩荷淼南惹袄斫?而應(yīng)將自己的先前理解置于刑法正義理念之下、法典相關(guān)條文之間、多變生活事實(shí)之中進(jìn)行檢驗(yàn)?！盵14](2)這里,張教授勾勒出他對解釋前理解的非常之重視。那么,如何具體實(shí)現(xiàn)解釋者與刑法文本之間的視域融合呢?張教授認(rèn)為:“刑事立法是將正義理念與將來可能發(fā)生的事實(shí)相對應(yīng),從而形成刑法規(guī)范;刑事司法是將現(xiàn)實(shí)發(fā)生的事實(shí)與刑法規(guī)范相對應(yīng),從而形成刑事判決。作為解釋者,心中當(dāng)永遠(yuǎn)充滿正義,目光得不斷往返于規(guī)范與事實(shí)之間……解釋者心中必須始終懷有一部自然法,以追求正義、追求法律真理的良心解釋法律文本。”[15](序說)“而不能大腦一片空白,目光僅往返于法條文字與漢語詞典之間。”[16](145)最后,張先生堅(jiān)定地指出:“在東海揚(yáng)塵、白衣蒼狗的時(shí)代,一個(gè)解釋者不能兩次對同一法條作同一解釋?！盵2](前言)這樣,本體詮釋學(xué)“解釋結(jié)論的多樣性”與“無所謂終局性解釋,也無所謂絕對正確、完美而唯一的解釋結(jié)論”的主張完全得以呼應(yīng)。然而,正如前述,本體論詮釋學(xué)刻意消融文本客觀性的哲學(xué)主張并非完美科學(xué),招致了多方的質(zhì)疑與批判。而且事實(shí)上,本體詮釋學(xué)因其所倡導(dǎo)的“詮釋學(xué)循環(huán)”從其產(chǎn)生的那一刻起就大面積侵入法學(xué)領(lǐng)域,從而引發(fā)激進(jìn)的視角主義的深深恐懼。在激進(jìn)的視角主義看來,解釋有時(shí)被描述為一種建設(shè)性或構(gòu)成性實(shí)踐,偶爾解釋者會(huì)認(rèn)為一種接近的權(quán)力高于文本。因?yàn)檎蔚那秩?法治處于一種墮落為“人治”的危險(xiǎn)之中。這一危險(xiǎn)引出了一連串的相關(guān)擔(dān)憂:在此法律不是變成了武斷任性,特定解釋者的隨心所欲的俘虜或工具嗎?在此我們不是證明了權(quán)力對于法律,意志對于理性(這是詮釋學(xué)循環(huán)希望消除的)的勝利嗎?對于羅森而言,詮釋學(xué)的政治意義源自于它與權(quán)力政治的共謀,它的對于尼采式權(quán)力意志的或多或少公然地支持。用政治術(shù)語說,有教化意味的詮釋學(xué)(也許甚至無啟示意義的詮釋學(xué))是一種中產(chǎn)階級對于真理之暴力與鎮(zhèn)壓的性質(zhì)的恐懼的表達(dá)。[7]所以,張教授的刑法解釋學(xué)因?yàn)槠湔軐W(xué)根基的不牢靠而使得其解釋結(jié)論的合法性大打折扣,不能不引起筆者的審慎質(zhì)疑。其次,我認(rèn)為張明楷先生關(guān)于“刑法學(xué)是刑法解釋學(xué)與刑法哲學(xué)的統(tǒng)一”的觀點(diǎn)也涉嫌“認(rèn)知上的片面性”。張教授認(rèn)為:“解釋學(xué)不是低層次的學(xué)問,刑法解釋學(xué)也不是低層次的學(xué)問,而是含有深層的哲學(xué)原理;刑法解釋學(xué)與刑法哲學(xué)并非性質(zhì)不同的兩種學(xué)問,這也是本書將刑法學(xué)理解為刑法解釋學(xué)與刑法哲學(xué)的統(tǒng)一體的理由。”這里首先存在的問題是張教授誤讀了伽達(dá)默爾的本體論詮釋學(xué),沒有意識到真理與方法在伽氏詮釋學(xué)中的對峙關(guān)系。歐洲社會(huì)的近代史,就是一部科學(xué)發(fā)展史。隨著人類在自然科學(xué)領(lǐng)域的許多重大發(fā)現(xiàn),使得人類第一次以自身的理性實(shí)現(xiàn)了對自然界的主體性認(rèn)知,第一次以自身的力量實(shí)現(xiàn)了理性的除魅。自然科學(xué)方法在現(xiàn)世世界全面開花結(jié)果,昭示了人類前所未有的掌控自然界的巨大能量,隨后演化出實(shí)證主義哲學(xué)的哲學(xué)新領(lǐng)域——方法論哲學(xué)時(shí)代就此登上人類社會(huì)發(fā)展的舞臺,并領(lǐng)銜主演了一幕幕美奐絕倫的精彩劇目。然而,與人類普遍對自然科學(xué)方法論的沾沾自喜形成鮮明對比的是,伽達(dá)默爾卻顯得憂心忡忡,他深邃地指出了方法論時(shí)代的可悲后果,那就是人類的“被物化“或者說”異化”。在此,人與方法的邏輯關(guān)系由前者主宰后者異化為前者被后者所主宰,并成為使人物化的原因,方法從人的仆從的位置僭越到控制人的主體地位。

在這種主客異位的異化面前,真理不再是扮演對人生存在與意義揭示的角色,而成了與人相異的東西,并以一種咄咄逼人的姿態(tài)釋放這樣的信息——人類只有通過方法才能獲得真理。“因此,他首次提出要讓真理與方法區(qū)隔開來,即方法并不能保障人獲得真理,方法并無能力給人們提供一條通往真理的必由之路。恰恰相反,真理魅惑著具有方法的人,方法不僅使真理異化,而且將其徹底放逐在外?！盵17](47)其次,說刑法解釋學(xué)蘊(yùn)含著深層的哲學(xué)原理,這當(dāng)然無可厚非,因?yàn)檎軐W(xué)的品性就是對其他科學(xué)的高屋建瓴的指導(dǎo),但由此裁定刑法解釋學(xué)與刑法哲學(xué)就沒有性質(zhì)上的不同,則為筆者不敢茍同。哲學(xué)雖然在一段時(shí)期曾被稱為科學(xué)的科學(xué),是一切學(xué)問的指導(dǎo),但是事實(shí)上哲學(xué)不能代替具體學(xué)科的發(fā)展,哲學(xué)原理無法替代各門學(xué)科自己的原理與定則?！熬托谭ㄟm用而言,刑法解釋當(dāng)然比刑法哲學(xué)重要,但因?yàn)榍罢咧匾⒉荒芫痛俗C成兩者之間的區(qū)隔界限的不存在。事實(shí)上,刑法解釋學(xué)與刑法哲學(xué)雖是以刑法本身為其共同的觀察研究對象,但二者的研究視角、思維路徑和行為范式卻是有著明顯的不同。再者,二者把握問題的層次有著階梯形的差異,其研究的方法也不可能完全相同。”[18](173)正所謂刑法之中研究刑法為注釋刑法學(xué),也即刑法解釋學(xué),而刑法之上研究刑法才是刑法哲學(xué)。因此兩者盡管可以相通但絕非可等量視之。第三,刑法解釋學(xué)的特殊價(jià)值取向決定了本體詮釋學(xué)的理念不能完全應(yīng)用其中。本體論詮釋學(xué)的解釋文本之“非唯一正解”與“創(chuàng)造性活動(dòng)”理念,如果是針對美學(xué)、文學(xué)等學(xué)科領(lǐng)域來說是恰到好處,因?yàn)椤耙磺€(gè)讀者心中會(huì)有一千個(gè)哈姆雷特”,對作品進(jìn)行創(chuàng)造性的體認(rèn)與解讀,或者說讀者對作品的理解比作者可能會(huì)更勝一籌,都實(shí)屬情理之中,并且是應(yīng)當(dāng)積極追求的價(jià)值取向。這也是文學(xué)、美學(xué)之所以引人入勝的原因之所在。但是,刑法解釋是一個(gè)審慎考量對于一個(gè)公民的生殺予奪的過程與活動(dòng),在這其中對穩(wěn)定性與可預(yù)期性的唯一結(jié)論之重要性如何重視都不為過。所以說,刑法解釋學(xué)與刑法哲學(xué)是相通的,但絕不是相同的。由此,筆者再一次質(zhì)疑張教授的刑法解釋學(xué)之哲學(xué)根基,而對其在相關(guān)刑法問題解釋的結(jié)論之妥當(dāng)性需在以后的研究中作進(jìn)一步體察。

刑事司法論文范文第4篇

關(guān)鍵詞：內(nèi)部管理行為；合法權(quán)益；司法審查

近年來，學(xué)生與學(xué)校之間因?qū)W校的內(nèi)部管理行為而發(fā)生法律糾紛訴至法院的案件日益增多。因此，建立一種司法救濟(jì)途徑，以平衡學(xué)生與學(xué)校之間的利益沖突，保護(hù)相對于學(xué)校而言處于弱勢地位的學(xué)生的合法權(quán)益，乃是當(dāng)務(wù)之急。如果在不久的將來，我國能建立司法審查制度，筆者建議，司法審查應(yīng)將學(xué)校的內(nèi)部管理行為納入其視線范圍。

一、對學(xué)校內(nèi)部管理行為進(jìn)行司法審查的必要性

(一)是維護(hù)學(xué)生合法權(quán)益的需要

學(xué)校管理制度多為強(qiáng)制性規(guī)范和義務(wù)性規(guī)范，學(xué)生是學(xué)校管理的對象，學(xué)生日常行為必須符合學(xué)校各項(xiàng)管理制度的要求，在學(xué)校的統(tǒng)籌安排下完成學(xué)業(yè)。同時(shí)，我們也應(yīng)該意識到，法治社會(huì)是人性得以張揚(yáng)的社會(huì)，每個(gè)人的人格都是獨(dú)立的，在法律地位上，個(gè)人與個(gè)人之間、個(gè)人與組織之間、個(gè)人與政府和國家之間是平等的，任何一方都不擁有凌駕于另一方之上的權(quán)力。因此，學(xué)生雖然處于被管理者的地位，但作為一個(gè)獨(dú)立的個(gè)體，一旦其人格尊嚴(yán)受到侵犯，個(gè)人的權(quán)利和利益遭到破壞，可以通過行使訴訟權(quán)，請求法院對學(xué)校的管理行為進(jìn)行司法審查。司法審查所追求的目標(biāo)就是以司法權(quán)約束其他公權(quán)力，保護(hù)私權(quán)利，體現(xiàn)了對個(gè)人權(quán)利的尊重，也意味著法治所要求的從“義務(wù)本位”向“權(quán)利本位”的轉(zhuǎn)變。

(二)是維護(hù)學(xué)校正常教學(xué)管理秩序的重要保障

雖然學(xué)生會(huì)因行使訴訟權(quán)要求法院保護(hù)其合法權(quán)益，但不論其訴訟主張是否成立，不論其是否勝訴，其產(chǎn)生的客觀效果都是對學(xué)校正常教學(xué)管理秩序的維護(hù)。體現(xiàn)在法院對學(xué)校內(nèi)部管理行為進(jìn)行司法審查時(shí)，對學(xué)校內(nèi)部管理合法行為的維護(hù)和對違法行為的糾正，支持和肯定合法的、正當(dāng)?shù)?、合秩序的管理行為，糾正不合法的、不正當(dāng)?shù)?、不合秩序的管理行為，從而弱化、消除學(xué)生與學(xué)校之間的矛盾，維護(hù)公共利益和學(xué)校秩序，保障學(xué)校的內(nèi)部穩(wěn)定。

(三)是促進(jìn)學(xué)校內(nèi)部管理科學(xué)化、法治化的重要途徑

學(xué)校內(nèi)部管理行為的相對人是學(xué)生，學(xué)校在實(shí)施內(nèi)部管理行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)尊重科學(xué)規(guī)律，體現(xiàn)法治社會(huì)所倡導(dǎo)的“以人為本”的理念，將學(xué)校的管理目標(biāo)與學(xué)生的內(nèi)在需要協(xié)調(diào)一致，充分調(diào)動(dòng)學(xué)生的主動(dòng)性、積極性，達(dá)到學(xué)生自覺遵守學(xué)校管理制度的目的。體現(xiàn)在通過法院對學(xué)校內(nèi)部管理行為的司法審查，促進(jìn)學(xué)校完善管理制度，建立諸如原告的申訴和舉報(bào)程序、學(xué)生管理部門的調(diào)查程序、專門委員會(huì)的聽證程序、被告的辯解和申訴程序、校長裁決并做出決定的程序、具體實(shí)施的程序等，使學(xué)校管理行為遵循法治的精神和原則。

二、關(guān)于學(xué)校內(nèi)部管理行為的法律定性

我國目前已有的涉及到學(xué)校內(nèi)部管理的法律只有四部，即《教育法》、《高等教育法》、《義務(wù)教育法》、《職業(yè)教育法》，在這四部法律中，對學(xué)校內(nèi)部管理行為沒有準(zhǔn)確的法律定性，對學(xué)生合法權(quán)益受到侵犯時(shí)如何行使訴訟權(quán)利的規(guī)定比較原則，缺乏可操作性，如《教育法》只在第42條“關(guān)于受教育者享有的權(quán)利”的第4項(xiàng)規(guī)定了“對學(xué)校給予的處分不服向有關(guān)部門提出申訴，對學(xué)校、教師侵犯其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益，提出申訴或者依法提訟。”由此可見，我國的大、中、小學(xué)生在其合法權(quán)益受到侵犯時(shí)，依據(jù)哪些實(shí)體法和程序法提訟，在訴訟中具有哪些權(quán)利義務(wù)，呈現(xiàn)無法可依的狀況。在司法實(shí)踐中，一般是由法院通過行使自由裁量權(quán)，對學(xué)校內(nèi)部管理行為進(jìn)行定性，決定此類訴訟所依據(jù)的法律，如有的按行政訴訟受理，有的按民事訴訟受理，有的則以無法律依據(jù)為由拒絕受理。學(xué)校內(nèi)部管理行為的法律定性是提訟并對該行為進(jìn)行司法審查的前提條件，只有在正確定性后，才能進(jìn)入相應(yīng)的訴訟程序，明確雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，由法院對該行為進(jìn)行司法審查。依筆者之見，學(xué)校內(nèi)部管理行為應(yīng)定性為行政行為，法院應(yīng)依行政訴訟法的規(guī)定審理該類案件，行使司法審查權(quán)。理由如下：

(一)學(xué)校是行政法人

通說認(rèn)為，學(xué)校是事業(yè)單位，但在我國現(xiàn)行教育體制下，除民辦學(xué)校外，大量的公立學(xué)校是由國家和政府設(shè)立的，政府的教育行政部門是學(xué)校的主管部門，負(fù)責(zé)教育機(jī)構(gòu)的設(shè)置，規(guī)定學(xué)校的教育形式、修業(yè)年限、招生對象、培養(yǎng)目標(biāo)等，學(xué)校的教育經(jīng)費(fèi)主要來源于國家撥款，在財(cái)政預(yù)算中單獨(dú)立項(xiàng)，學(xué)校的基本建設(shè)已納入各級政府的城鄉(xiāng)建設(shè)規(guī)劃，這些在《教育法》中都有規(guī)定?？梢?，我國的學(xué)校在法律地位上具有特殊性，它雖是事業(yè)單位，但卻符合行政機(jī)關(guān)的基本特征，一是在組織體系上實(shí)行領(lǐng)導(dǎo)——從屬制，即由政府的教育行政部門領(lǐng)導(dǎo)，二是在決策體制上實(shí)行首長負(fù)責(zé)制，即校長負(fù)責(zé)制，三是在對學(xué)生行使管理職能時(shí)是主動(dòng)的、經(jīng)常的和不間斷的，四是以自己的名義與公民、企事業(yè)單位打交道，并獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。所以，學(xué)校是根據(jù)國家授權(quán)，組織教育教學(xué)活動(dòng)，行使的是行政權(quán)力，學(xué)生是其行政管理的相對人。有學(xué)者認(rèn)為，關(guān)于學(xué)校的法律地位，可以借鑒法國的“公務(wù)法人”概念，即指除國家和地方團(tuán)體之外的，依法從事一定的公務(wù)活動(dòng)的，獨(dú)立享有行政法上權(quán)利與義務(wù)的行政主體，如學(xué)校、醫(yī)院、圖書館、博物館等。也有學(xué)者提出了“公務(wù)組織”的概念，即只要在實(shí)際上行使公共行政職能的組織，就是公務(wù)組織，其在行使公共行政職權(quán)時(shí)，就是行政主體，其行為必須受行政法的調(diào)整，其相對人在受到侵害時(shí)，有權(quán)尋求行政法上的救濟(jì)。不論觀點(diǎn)如何，有一點(diǎn)基本形成了共識，就是學(xué)校因?qū)嵤┑氖枪补芾砺毮?，?yīng)當(dāng)屬于行政主體的范疇。

(二)內(nèi)部管理關(guān)系是可訴的行政法律關(guān)系

學(xué)校與學(xué)生之問的關(guān)系是一種復(fù)雜的法律關(guān)系。學(xué)校在實(shí)施教學(xué)計(jì)劃，為學(xué)生提供后勤保障時(shí)，與學(xué)生之間是一種平等型的教育合同關(guān)系，而在實(shí)施招生、獎(jiǎng)懲、頒發(fā)學(xué)業(yè)證書等內(nèi)部管理行為時(shí)，與學(xué)生之間則形成隸屬型的行政管理關(guān)系。因?yàn)閷W(xué)校在實(shí)施內(nèi)部管理行為時(shí)，與學(xué)生的權(quán)利義務(wù)不完全對等，它有權(quán)限制甚至剝奪學(xué)生的權(quán)利。

但我國《行政訴訟法》第12條第3項(xiàng)規(guī)定：“人民法院不受理因行政機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)工作人員獎(jiǎng)懲、任免等決定提起的訴訟”。即法院不于預(yù)行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部管理行為。這是對國外的“特別權(quán)力關(guān)系”理論機(jī)械移植的結(jié)果?！疤貏e權(quán)力關(guān)系”起源于19世紀(jì)的德國，是指基于特別的法律原因，在國家的一定范圍內(nèi)或行政主體在其內(nèi)部因?qū)嵤┕芾硇袨樗纬傻臋?quán)力關(guān)系。學(xué)校與學(xué)生之問的關(guān)系就屬于特別權(quán)力關(guān)系，學(xué)校對學(xué)生擁有命令支配權(quán)力，學(xué)生只有服從的義務(wù)，他們之間的關(guān)系不受法律的調(diào)整，即使學(xué)生合法權(quán)益受到侵犯，也不得尋求司法救濟(jì)。但傳統(tǒng)的特別權(quán)力關(guān)系理論在“二戰(zhàn)”以后受到了現(xiàn)代法治觀念的挑戰(zhàn)，維護(hù)人權(quán)成為首要的任務(wù)，各國紛紛規(guī)定，任何行為只要侵犯了公民的基本權(quán)利，公民均可訴訟至法院尋求司法保護(hù)?？梢姡覈缎姓V訟法》的規(guī)定已不符合現(xiàn)代法治觀念，必須及時(shí)修改，允許司法權(quán)介入內(nèi)部管理行為。因?yàn)樽鳛閮?nèi)部管理行為相對人的學(xué)生既是被管理者，也是普通公民，對于學(xué)校做出的嚴(yán)重影響其合法權(quán)益的內(nèi)部管理行為，如獎(jiǎng)懲、退學(xué)、不予頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證等，應(yīng)當(dāng)允許其向人民法院。

綜上所述，學(xué)校內(nèi)部管理行為應(yīng)定性為特殊的行政法人實(shí)施的可訴的行政行為，如果在我國的法律制度中解決了上述兩個(gè)問題，法院介入學(xué)校的內(nèi)部管理并對其進(jìn)行司法審查的前提條件就具備了。

三、對學(xué)校內(nèi)部管理行為進(jìn)行司法審查的范圍

行政行為以其對象是否確定為標(biāo)準(zhǔn)，分為具體行政行為與抽象行政行為。學(xué)校在內(nèi)部管理中對特定的學(xué)生實(shí)施的行為，如開除學(xué)籍、勸其退學(xué)、不予頒發(fā)畢業(yè)證等，即屬具體行政行為，學(xué)校在內(nèi)部管理中對不特定的學(xué)生實(shí)施的行為，如制定校規(guī)校紀(jì)、通知、決定、決議等內(nèi)部規(guī)范性文件，即屬抽象行政行為。我國《行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查”。可見，我國法院對學(xué)校內(nèi)部管理行為中的具體行政行為進(jìn)行司法審查是有法律依據(jù)的，法院可判決被告撤銷或部分撤銷具體行政行為，并可以判決被告重新作出具體行政行為。但我國法律對抽象行政行為是否可以進(jìn)行司法審查沒有做出規(guī)定。依筆者之見，法院應(yīng)對學(xué)校內(nèi)部管理行為中的抽象行政行為進(jìn)行審查，并撤銷違法的或不適當(dāng)?shù)某橄笮姓袨?。一是因?yàn)閷⒊橄笮姓鳛樗痉▽彶榈膶ο笫钱?dāng)今行政訴訟制度發(fā)展的必然趨勢；二是因?yàn)槲覈鴮W(xué)校制定的大量內(nèi)部規(guī)范性文件中存在嚴(yán)重的違反法律、行政法規(guī)和規(guī)章的現(xiàn)象，如亂收費(fèi)、罰款、擴(kuò)大違紀(jì)處分的范圍并加重處罰程度的規(guī)定，此類規(guī)定俯拾即是，侵犯了廣大學(xué)生的合法權(quán)益；三是因?yàn)閷Τ橄笮姓袨檫M(jìn)行司法審查，可以更大程度和更大范圍地保護(hù)相對人的合法權(quán)益，法院對具體行政行為的司法審查只是保護(hù)了提起行政訴訟的相對人個(gè)人，而法院對抽象行政行為的司法審查，可以保護(hù)所有可能或已經(jīng)受到該抽象行政行為侵害的相對人。

我國《行政訴訟法》除未對抽象行政行為是否進(jìn)行司法審查做出規(guī)定外，對可以進(jìn)行司法審查的具體行政行為也僅僅在第11條中列舉了八類行為。筆者以為，第ll條的規(guī)定只體現(xiàn)了對相對人人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的司法保護(hù)，而對除人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)外的其他合法權(quán)益的保護(hù)處于法律空白狀態(tài)。在現(xiàn)代法治社會(huì)，人們享有的權(quán)利日益多元化，利益之間的沖突日益增多，人們的權(quán)利保護(hù)意識也越來越強(qiáng)。在校學(xué)生除享有人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)外，還享有廣泛的社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利、政治權(quán)利，如受教育權(quán)、選舉權(quán)、通信自由權(quán)、自由權(quán)等，學(xué)校在內(nèi)部管理時(shí)很容易忽視對這些權(quán)利的保護(hù)，造成對這些權(quán)利的侵犯，如對考試作弊行為予以退學(xué)處理，在基層民主選舉中代替學(xué)生選民選舉。司法審查的目的就是遏制學(xué)校行政權(quán)力的膨脹，對學(xué)校行政行為進(jìn)行全方位監(jiān)督，促使其依法行政，而且我國又是一個(gè)缺乏法治傳統(tǒng)和權(quán)利保護(hù)意識淡薄的國家，因此，需擴(kuò)大司法審查的受案范圍，只要學(xué)校內(nèi)部管理行為侵犯了學(xué)生的任何合法權(quán)益，學(xué)生都可依法提起行政訴訟，請求法院對內(nèi)部管理具體行政行為和抽象行政行為進(jìn)行全面審查，體現(xiàn)社會(huì)民主，實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義。

四、對學(xué)校內(nèi)部管理行為進(jìn)行司法審查的標(biāo)準(zhǔn)

法院對學(xué)校內(nèi)部管理行為的司法審查，主要是審查該行為的合法性和合理性。

合法性審查是指法院審查被訴行政行為是否嚴(yán)格按照法律規(guī)定的范圍、方式、內(nèi)容、程序及權(quán)限進(jìn)行。根據(jù)我國《行政訴訟法》第54條規(guī)定，判斷學(xué)校內(nèi)部管理行為合法性的標(biāo)準(zhǔn)是：1．主要證據(jù)是否確鑿充分，即學(xué)校提供的證明其內(nèi)部管理行為合法的證據(jù)應(yīng)符合證據(jù)的相關(guān)性、關(guān)聯(lián)性、合法性的要求，否則即為違法行為；2．是否違反法定程序，即學(xué)校在對學(xué)生作出不利的決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人即將作出的不利決定的事實(shí)、根據(jù)和理由，為當(dāng)事人提供陳訴和申辯的機(jī)會(huì)和時(shí)間，作出處理決定后應(yīng)當(dāng)制作相應(yīng)文書并送達(dá)當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)在一定期限內(nèi)作出處理決定，不能久拖不決，否則即為程序違法；3．是否超越職權(quán)，即學(xué)校實(shí)施的內(nèi)部管理行為不能超越其權(quán)限范圍，行使了其他機(jī)關(guān)的職權(quán)，如對違紀(jì)學(xué)生關(guān)禁閉、罰款，就是嚴(yán)重的越權(quán)行為，“越權(quán)無效”是世界公認(rèn)的審查原則，也是現(xiàn)代法治的精髓。:

合理性審查是指法院審查被訴行政行為是否客觀、適度，合乎理性。行政機(jī)關(guān)擁有一定的自由裁量權(quán)，可在法律、法規(guī)規(guī)定的幅度內(nèi)決定對相對人的處罰，這種處罰在本質(zhì)上是合法的，但是如果處罰不當(dāng)，同樣會(huì)侵犯相對人的合法權(quán)益。判斷學(xué)校內(nèi)部管理行為是否合理的標(biāo)準(zhǔn)是：1．是否，即學(xué)校在進(jìn)行內(nèi)部管理時(shí)，主觀出于故意，對違紀(jì)學(xué)生處以過輕或過重的處罰，追求某種不當(dāng)利益，如對是本校教師子女的學(xué)生的違紀(jì)行為處理明顯輕于對普通學(xué)生違紀(jì)行為的處理；2．是否顯失公正，即學(xué)校內(nèi)部管理行為從常識的角度看是不公平的，如相同情況不同處罰、不同情況相同處罰、處理過輕過重、處理過程中反復(fù)無常等。由于合理性審查的標(biāo)準(zhǔn)都是主觀性標(biāo)準(zhǔn)，法院在進(jìn)行司法審查時(shí)，主要依據(jù)法官的學(xué)識水平、社會(huì)閱歷、良心和理性加以判斷。

刑事司法論文范文第5篇

論文摘要：WTO規(guī)則表面上是貿(mào)易規(guī)則，但實(shí)際上是以政府行為為約束對象，所以WTO規(guī)則主要是行政法規(guī)則。其中司法審查制度是通過成員國內(nèi)的司法審查體制，給因政府行為受到不利影響的組織提供救濟(jì)的機(jī)會(huì)，以糾正違背WTO規(guī)則的政府行為，達(dá)到消除各種貿(mào)易壁壘的目的，最終實(shí)現(xiàn)全球貿(mào)易自由化。WTO要求其成員建立符合其規(guī)定的司法審查制度，這是WTO規(guī)則中最重要的制度。我國的司法審查制度在司法審查的范圍、原告資格、司法審查的標(biāo)準(zhǔn)、審判獨(dú)立等方面均應(yīng)進(jìn)行改革和完善，以適應(yīng)WTO規(guī)則的要求。

WTO的宗旨在于通過消除各種國際貿(mào)易壁壘，實(shí)現(xiàn)全球化貿(mào)易自由化。各種國際貿(mào)易壁壘，主要來自其成員國的政府行為。WTO規(guī)則表面上是貿(mào)易規(guī)則，但實(shí)際上是以政府行為為約束對象——其所有23個(gè)協(xié)議都規(guī)范政府行為，其中21個(gè)協(xié)議直接與政府有關(guān)，所以WTO規(guī)則主要是行政法規(guī)則，其中最重要的是司法審查制度。因?yàn)閃TO是通過成員國內(nèi)的司法審查體制，給因政府行為受到不利影響的組織提供救濟(jì)的機(jī)會(huì)，以糾正違背WTO規(guī)則的政府行為，達(dá)到消除各種貿(mào)易壁壘的目的，最終實(shí)現(xiàn)全球貿(mào)易自由化，所以，缺乏司法審查制度，WTO的很多規(guī)則將成為空中樓閣。WTO要求其成員建立符合其規(guī)定的司法審查制度。中國的司法審查制度與WTO有何差距，以及如何縮小這種差距，是中國加人WTO后面臨的重要課題。

一、WTO與司法審查范圍

1、關(guān)于抽象行政行為

在我國，抽象行政行為免受司法審查。我國《行政訴訟法》第11條規(guī)定的受案范圍僅限于具體行政行為，第12條規(guī)定對行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、的具有普遍約束力的決定、命令提起行政訴訟的，法院不予受理。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第1條的規(guī)定也將抽象行政行為從司法審查的范圍中予以排除。

WTO規(guī)則體系中GATS第6條第2款(a)項(xiàng)規(guī)定：“每個(gè)成員應(yīng)維持或按照實(shí)際可能，盡快地建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，在受影響的服務(wù)提供者的請求下，對影響服務(wù)貿(mào)易的行政決定作出迅速審查，并在請求被證明合理時(shí)給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)救。”WTO對這里的“行政決定”雖未做明確的規(guī)定，但綜觀全文，可知是指成員國行政機(jī)關(guān)針對不特定的相對人作出的決定。…在我國，抽象行政行為是指針對不特定的對象制定和的普遍規(guī)范，可見WTO規(guī)則規(guī)定的“行政決定”與我國的抽象行政行為的含義是相似的，這表明政府的抽象行政行為將成為司法審查的范圍。由此修改我國現(xiàn)行《行政訴訟法》就勢在必行了。

值得注意的是，WTO確定的司法審查原則并非是一個(gè)普遍適用的原則，WTO規(guī)定的司法審查范圍仍有一定的局限性，即只要求將其所規(guī)定的抽象行政行為——般是涉及貿(mào)易的抽象行政行為，納人司法審查的范圍。然而，抽象行政行為可以反復(fù)適用，一旦違法，更具危害性?，F(xiàn)實(shí)中，抽象行政行為存在混亂和違法的情況已是不爭的事實(shí)，主要原因是現(xiàn)行對抽象行政行為的一般監(jiān)督和備案監(jiān)督制度不能有效解決抽象行政行為本身的問題。從近年我國理論界和實(shí)務(wù)界討論的情況看，逐步擴(kuò)大司法審查的范圍、淡化具體行政行為和抽象行政行為的劃分界限、將部分抽象行政行為納人司法審查的范圍，已是眾望所歸。1999年1O月1日實(shí)施的《行政復(fù)議法》先行一步，將部分抽象行政行為納人了行政復(fù)議的范圍。2001年河北律師喬占祥訴鐵道部春運(yùn)票價(jià)上漲案也給了世人同樣的信號。因此，我國應(yīng)以加人WTO為契機(jī)，修改《行政訴訟法》，不僅將有關(guān)貿(mào)易的抽象行政行為納人司法審查的范圍，而且將其他大量的抽象行政行為納人司法審查范圍。

2、關(guān)于行政終局裁決

我國在加人WTO議定書中承諾“如初始上訴權(quán)需向行政機(jī)關(guān)提出，則在所有情況下應(yīng)有選擇向司法機(jī)關(guān)對決定提出上訴的機(jī)會(huì)”。也就是說，我國向WTO其他成員承諾了司法最終審查原則。終局裁決的行政行為是指法律規(guī)定的由行政機(jī)關(guān)最終裁決、不受司法審查的行政行為。司法最終審查原則并不排斥我國行政復(fù)議機(jī)構(gòu)的存在，行政爭議依然可以先向復(fù)議機(jī)關(guān)申請復(fù)議，只是復(fù)議決定不具有終局性，這就要求對我國相關(guān)法律進(jìn)行修改。我國《行政訴訟法》第12條第4項(xiàng)規(guī)定，“法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的具體行政行為”不屬于司法審查的范圍。《商標(biāo)法》和《專利法》屬于知識產(chǎn)權(quán)法的范疇，為了與WTO規(guī)則相銜接，我國及時(shí)廢除了其中的復(fù)議終局制度，當(dāng)事人對復(fù)議裁決不服，可以向人民法院。新制定的反傾銷、反補(bǔ)貼、貨物進(jìn)出口、技術(shù)進(jìn)出口以及其他有關(guān)商品貿(mào)易和服務(wù)貿(mào)易的行政法規(guī)均規(guī)定了司法最終審查原則。

目前與WTO直接沖突的我國有關(guān)行政終局裁決的規(guī)定主要有《行政復(fù)議法》第14條：“對國務(wù)院部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府的具體行政行為不服的，向作出該具體行政行為的國務(wù)院部門或省、自治區(qū)、直轄市人民政府申請行政復(fù)議。對行政復(fù)議不服的，可以向人民法院提起行政訴訟；也可以向國務(wù)院申請裁決，國務(wù)院依照本法的規(guī)定作出最終裁決”。根據(jù)該條規(guī)定，國務(wù)院有行政最終裁決權(quán)，但是當(dāng)裁決涉及到WTO與我國承諾中有關(guān)貿(mào)易的內(nèi)容時(shí)，從履行我國對WTO的承諾看，該裁決應(yīng)該可以進(jìn)入司法審查，所以《行政復(fù)議法》需作出相應(yīng)的修改。另外，《行政復(fù)議法》第3O條第2款關(guān)于自然資源的行政終局裁決的規(guī)定、《公民出境入境管理法》第15條、《外國人人境出境管理法》第29條第2款關(guān)于可以選擇行政復(fù)議和訴訟，一旦選擇了復(fù)議，則復(fù)議決定為終局裁決的規(guī)定與WTO雖然沒有直接相沖突，但司法最終審查是一個(gè)國家法治水平的體現(xiàn)，也是法治國家的基本理念之一，對所有行政行為進(jìn)行司法最終審查是法治原則的應(yīng)有之義。另外《稅收征收管理法》第56條規(guī)定，納稅人、扣繳義務(wù)人、納稅擔(dān)保人只有在繳納相關(guān)款項(xiàng)后，才能申請行政復(fù)議，同時(shí)規(guī)定行政復(fù)議是行政訴訟的前置程序。如果稅務(wù)機(jī)關(guān)對當(dāng)事人科以繳納巨額稅款的義務(wù)，則當(dāng)事人可能由于無法繳納相關(guān)款項(xiàng)而無法申請復(fù)議，從而被剝奪通過司法審查尋求救濟(jì)的權(quán)利，這在本質(zhì)上是與WTO司法審查的原則相沖突的。

二、WTO與司法審查的原告資格

司法審查是由原告啟動(dòng)的，明確原告資格直接涉及到保護(hù)當(dāng)事人訴權(quán)和司法審查的力度。WTO對訴權(quán)享有者的規(guī)定有三種情形：一是具體確定享有訴權(quán)的人。如TRIPS協(xié)定第41條第4項(xiàng)規(guī)定的訴權(quán)享有人為“參與程序的當(dāng)事人”；二是以例示方式規(guī)定訴權(quán)享有人。如《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)定》第23條規(guī)定的訴權(quán)享有人為“參與行政程序以及直接和自身受行政行為影響的所有利害關(guān)系人”；三是一般性地規(guī)定受影響的人。如GATS第6條第2項(xiàng)規(guī)定的訴權(quán)享有者為“受影響的服務(wù)提供者”?？傮w而言，享有訴權(quán)的人都是受有關(guān)行政行為影響的人。中國加入WTO議定書明確承諾享有訴權(quán)的人為“受到被復(fù)審的任何行政行為影響的個(gè)人或企業(yè)”，使用了受影響的任何人，足見享有訴權(quán)的人的范圍十分寬泛，超出了利害關(guān)系人的范疇。

我國行政訴訟法對原告的資格規(guī)定是“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提訟”。據(jù)此，原告資格的享有者僅限于行政行為的直接相對人。2000年3月8日公布實(shí)施的<最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第12條將原告資格的享有者明確擴(kuò)大為“與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織”，理論上稱為“行政相關(guān)人”。

但是，在行政行為影響廣泛而不特定的企業(yè)或個(gè)人時(shí)，這些受影響的個(gè)人和企業(yè)是否都享有訴權(quán)，這是一個(gè)國際性難題，各國的做法各不相同。從發(fā)展的趨勢看，原告資格的限制是越來越少，有些國家已經(jīng)把人是否與被訴行政行為有利害關(guān)系排除在原告資格的條件之外，這是因?yàn)樾姓V訟在很大程度上是監(jiān)督行政主體依法行政，從這個(gè)意義上說，不管何人只要把不合法的行政行為訴至法庭，法庭就可以進(jìn)行監(jiān)督，原告與被訴行為是否有利害關(guān)系不具有重要意義。在日本就有所謂的民眾訴訟，就不強(qiáng)調(diào)人與被訴行政行為的利害關(guān)系。當(dāng)然我國目前還處于社會(huì)主義初級階段，對原告資格沒有一定的限制未免太理想化，但總體而言，人世后，我國法律對原告資格再局限于嚴(yán)格意義上的“法律上的利害關(guān)系”，顯然也不現(xiàn)實(shí)。

三、WTO與司法審查的標(biāo)準(zhǔn)

WTO各協(xié)定文本中并未明確提及成員國內(nèi)司法審查應(yīng)當(dāng)采取何種審查標(biāo)準(zhǔn)，但WTO協(xié)定對行政決定及審查行政決定的機(jī)制的規(guī)定體現(xiàn)了相關(guān)的要求。如GATS就明確規(guī)定，各成員國應(yīng)確保對行政決定的審查程序在事實(shí)上會(huì)作出客觀和公正的審議。GATr還作出了對各成員國的行政救濟(jì)體制(即司法審查體制)進(jìn)行國際審查的規(guī)定，如果受到要求，實(shí)施這種程序的締約國應(yīng)當(dāng)向全體成員提供有關(guān)這種程序的所有詳盡資料，以便所有成員判斷這種程序是否符合GATr的規(guī)定要求，而符合這種要求的重要標(biāo)準(zhǔn)就是這些程序和機(jī)制是否做到事實(shí)上的客觀公正。由此可見，WTO規(guī)則與我國司法審查標(biāo)準(zhǔn)的沖突，主要集中在合法性標(biāo)準(zhǔn)與合理性標(biāo)準(zhǔn)的沖突，及法定程序標(biāo)準(zhǔn)與正當(dāng)法律程序標(biāo)準(zhǔn)的沖突。

1、合法性標(biāo)準(zhǔn)與合理性標(biāo)準(zhǔn)。我國<行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查”，第54條規(guī)定“”和“行政處罰顯失公正”可以作為具體行政行為被撤銷的原因?？梢?，我國司法審查是以合法性審查為原則，合理性審查為例外。其中雖然是我國司法審查明確規(guī)定的一項(xiàng)審查標(biāo)準(zhǔn)，但在司法實(shí)踐中并未取得獨(dú)立地位，法院幾乎從不僅以“”為由判決撤銷具體行政行為，即使有時(shí)將其作為判決理由，往往也與“事實(shí)不清、證據(jù)不足”或“適用法律錯(cuò)誤”并列，而未用其于本來意義因此，我國法院審查合理性的情形事實(shí)上只有一種即“行政處罰顯失公正”。‘2孟德斯鳩在《論法的精神》中有一句至理名言：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)?！彪S著法治的發(fā)展，明顯的違法并不占大多數(shù)，大量的違法實(shí)際上存在于自由裁量領(lǐng)域。面對廣泛存在的自由裁量權(quán)司法審查所能做的就是擴(kuò)大其審查的范圍。順應(yīng)WTO的要求，在司法審查中確立合理性審查原則是法治的要求。當(dāng)然，合理性審查要解決程度的問題司法機(jī)關(guān)在控制行政自由裁量權(quán)上一方面應(yīng)當(dāng)積極作為，另一方面也要有所克制，以完全理想的標(biāo)準(zhǔn)要求行政行為的合理性將使行政效率不復(fù)存在，從而無法發(fā)揮行政權(quán)的功能和權(quán)威。

2、法定程序標(biāo)準(zhǔn)與正當(dāng)法律程序標(biāo)準(zhǔn)。西方法治國家普遍建立了以正當(dāng)程序原則為核心的行政程序制度，這一制度同樣體現(xiàn)于西方法治國家主導(dǎo)下制定的WTO規(guī)則中。WTO雖然沒有明確使用正當(dāng)程序一詞，但貫穿了正當(dāng)法律程序的理念。如TRIPS第4l條第2款規(guī)定：“有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的執(zhí)法程序應(yīng)公平和公正。它們不應(yīng)不必要的繁瑣或費(fèi)用高昂，也不應(yīng)規(guī)定不合理的期限或?qū)е聼o端的遲延”。這些規(guī)定確立了公平、公正的程序原則，也就是正當(dāng)法律程序原則。美國法官道格拉斯對正當(dāng)程序有精辟的論斷，稱它是“決定了法治與恣意的人治之間的基本區(qū)別”。從我國的實(shí)踐看，行政主體在行使行政權(quán)時(shí)只被要求遵循“法定程序”，而我國并沒有一部統(tǒng)一的《行政程序法》，所以只要遵循現(xiàn)有不多的單行行政法律法規(guī)規(guī)定的程序，甚至實(shí)踐中還掌握為只要遵循法律法規(guī)規(guī)定的強(qiáng)制性程序或?qū)ο鄬θ藱?quán)利義務(wù)影響較大的程序，只要不違反“法定程序”，但違反正當(dāng)法律程序要求則并不構(gòu)成程序違法。從WTO要求來看，“法定程序”不應(yīng)是法律法規(guī)規(guī)定的具體的行政程序，而應(yīng)當(dāng)是符合法律精神和原則的行政程序。:

四、WTO與審判獨(dú)立

WTO規(guī)則和我國的承諾都要求司法機(jī)關(guān)“獨(dú)立于負(fù)責(zé)行政執(zhí)法的機(jī)構(gòu)”，這在我國就是審判獨(dú)立一方面，這是“自己不做自己案件的法官”這一法治原則的體現(xiàn)，另一方面是為了充分發(fā)揮成員國內(nèi)的司法審查體制的功能，從而有效監(jiān)督WTO成員貿(mào)易有關(guān)的政府行為，消除國際貿(mào)易壁壘，促進(jìn)全貿(mào)易自由化。這就是WTO要求裁判機(jī)構(gòu)公正獨(dú)的原因所在。