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【摘要】中國的現(xiàn)行法律不是從本土文化和傳統(tǒng)習(xí)慣中自然產(chǎn)生的，它的主要體系都是從西方移植過來的，所以不會自然地產(chǎn)生情與法之間的密切銜接和相互融合。法律規(guī)范并不是當(dāng)前中國社會調(diào)整的唯一正統(tǒng)、權(quán)威的標(biāo)準(zhǔn)和尺度，民俗習(xí)慣應(yīng)當(dāng)被納入國家司法體系，但應(yīng)當(dāng)被限定于調(diào)解程序中。

【關(guān)鍵詞】習(xí)慣調(diào)查調(diào)解

當(dāng)代中國是一個由現(xiàn)代化的都市與較落后的農(nóng)村構(gòu)成的二元社會，農(nóng)村仍具有一定的分散性和封閉性，仍處在與都市相對應(yīng)的邊緣地帶，現(xiàn)代化和城市化所帶來的諸多好處還不可能完全深入農(nóng)村。農(nóng)村社會以及生活在其中的人的活動，最不容易得到生活在都市并受過現(xiàn)代法治訓(xùn)練的立法者、司法官、行政官員和理論家的應(yīng)有關(guān)注和理解，民俗習(xí)慣在農(nóng)村社會生活中發(fā)揮著的現(xiàn)實(shí)作用，與它在法制層面被完全否定的地位發(fā)生了激烈的沖突，成為當(dāng)代中國建設(shè)法治社會面臨的困境之一。

一、法律制度與民俗習(xí)慣在現(xiàn)代中國的博弈

中國從清末修律至今的法治化進(jìn)程已逾百年，雖然經(jīng)過歷屆政府的努力，但目前大多數(shù)地區(qū)還處于鄉(xiāng)土社會的環(huán)境之下，國民的整體法律意識比較淡薄、混亂，“厭訟”與“濫訟”的思想同時存在。

農(nóng)村社會的物質(zhì)生活雖然發(fā)生了巨大變化，但農(nóng)村社會的基本生活方式和人際關(guān)系等沒有發(fā)生根本變化，整個社會仍是建立在各種倫理關(guān)系基礎(chǔ)上的，在人們的思想深處仍把各種社會關(guān)系納入家庭倫理格局，法律制度是懲惡揚(yáng)善的工具；道德、習(xí)俗才是當(dāng)事人的行為準(zhǔn)則，在頑強(qiáng)的鄉(xiāng)土秩序所控制的日常生活中，會遇到各種各樣的信仰沖突，當(dāng)這些諸如道德的、習(xí)俗的、個人權(quán)威等信仰與國家法的制度觀念發(fā)生沖突時，帶給人們的往往是復(fù)雜的、艱難的思想抉擇過程。由于民俗習(xí)慣的鄉(xiāng)土性、運(yùn)行程序的非正式性、管轄范圍的地域性、持續(xù)時間的長久性等，也就不免與以強(qiáng)調(diào)效力的普遍性、統(tǒng)一性、權(quán)威性和強(qiáng)調(diào)以城市社會的交往規(guī)則為主導(dǎo)的國家法律制度發(fā)生沖突。對多數(shù)普通民眾而言，他們習(xí)慣于根據(jù)情理、常識來評價裁判的公與不公，人民群眾一方面逐漸接受現(xiàn)代審判方式，另一方面受傳統(tǒng)禮法思想的影響仍然較深，我們的法律文化與現(xiàn)代法治文明還存在著理念上的重大差異。

在這樣的社會背景下，只有通過加強(qiáng)國家立法與道德規(guī)范、民俗習(xí)慣之間的融合，才能實(shí)現(xiàn)社會的和諧。當(dāng)代司法的功能應(yīng)當(dāng)定位于解決糾紛。

二、司法過程對民俗習(xí)慣影響的回應(yīng)

在中國農(nóng)村，同一村落的生產(chǎn)方式、生活方式、行為模式、風(fēng)俗習(xí)慣相同，同村人之間勢必產(chǎn)生某種團(tuán)體意識即所謂社區(qū)認(rèn)同感，形成特定的內(nèi)聚力和向心力，農(nóng)民之間這種以“互惠”為基礎(chǔ)的“民間法”是一套“心照不宣的”規(guī)矩，這種規(guī)矩在某種程度上替代了國家法的功能，充當(dāng)著法律的作用。

朱蘇力先生曾指出，在中國，基層法院法官在處理司法問題時一個主要的關(guān)注就是如何解決好糾紛，而不只是如何恪盡職責(zé)，執(zhí)行已有的法律規(guī)則。因?yàn)?，中國人追求的正義與西方思想家界定的正義并不相同，中國人的正義觀是一種以人情為基礎(chǔ)、以倫理為本位的正義觀，主要表現(xiàn)為直覺正義和天經(jīng)地義，人們習(xí)慣于用自己的感覺來評價法院對糾紛的處理，當(dāng)法院的判決與自己的感覺相違背時，便認(rèn)為法院是不公正的，法律是不可信的。

雖然現(xiàn)階段國民、輿論對法院、法官的指責(zé)頻見于報端，但不可否認(rèn)，中國的基層法官的確偉大，他們無法像立法者那樣超然脫俗、無法像理論家那樣憤世嫉俗，他們承受著鄉(xiāng)土社會的直接壓力，需要艱難地整合國家法律和民俗習(xí)慣之間的空隙和沖突，但這種努力的確出力不討好，得不到社會的認(rèn)同、上級法院的支持和理論界的呼應(yīng)，面對這樣困窘與無奈的境地他們無從爭辯，只能默默地承受著各方的壓力，努力解決好每一起糾紛，他們對待民俗習(xí)慣對司法的影響選擇的回應(yīng)方式各有側(cè)重，大體有以下三種：第一，以國家法為基礎(chǔ)，民俗習(xí)慣為輔助。就是民俗習(xí)慣在司法過程中的運(yùn)用被限定在法律的彈性幅度內(nèi)，堅(jiān)守國家法律的底線。第二、以民俗習(xí)慣為基礎(chǔ)，以國家法律為輔助。堅(jiān)持民法領(lǐng)域的當(dāng)事人自治原則，認(rèn)為即使國家法律有規(guī)定，也可以通過當(dāng)事人選擇以民俗習(xí)慣為裁判依據(jù)。第三、任意性調(diào)解。無限擴(kuò)大調(diào)解在司法過程中的功能，不以國家法律為原則，也不以民俗習(xí)慣為原則，一切從調(diào)解結(jié)果出發(fā)，只要雙方當(dāng)事人同意就適用。

三、民俗習(xí)慣司法運(yùn)用中遇到的障礙

中國當(dāng)代司法制度是以羅馬法為基礎(chǔ)的與權(quán)利本位相配套的司法制度，作為中國傳統(tǒng)文化存留的民俗習(xí)慣具有濃厚的家族、鄉(xiāng)土社會性，共同作用于司法過程，由于其本質(zhì)上相互排斥，基層法官在司法過程中運(yùn)用民俗習(xí)慣時面臨著重重障礙：

（一）現(xiàn)代法治與民俗習(xí)慣追求的社會價值不同

在中國傳統(tǒng)社會，中國人的責(zé)任是在人倫親情中內(nèi)生的，因此追求以人倫次序?yàn)榛A(chǔ)的社會和諧；在西方社會，西方人的社會責(zé)任是由法律的強(qiáng)制力從外部強(qiáng)加于其身的，因此追求以自由、平等為基礎(chǔ)的社會和諧。民俗習(xí)慣更多地體現(xiàn)在家庭關(guān)系內(nèi)部的協(xié)調(diào)，而現(xiàn)代法治的調(diào)整沒有將家庭關(guān)系排除在外，意圖在家庭關(guān)系內(nèi)部也建立以平等為基礎(chǔ)的法律關(guān)系，必然產(chǎn)生沖突。

（二）現(xiàn)代法治與民俗習(xí)慣調(diào)整的手段不同

現(xiàn)代法治以非倫理形態(tài)獨(dú)立存在，只調(diào)整人的行為，不干涉人們的心靈，將心靈問題交給宗教、道德去引導(dǎo)，而民俗習(xí)慣作為傳統(tǒng)禮法制度的存留是一種倫理調(diào)整方式，作為法律手段的同時也追求道德的目標(biāo)，不僅控制人們的行為，也約束人們的精神。民俗習(xí)慣強(qiáng)調(diào)人的自律，通過提高自身修養(yǎng)達(dá)到“其樂融融”的社會和諧秩序，而現(xiàn)代法治更多的強(qiáng)調(diào)他律，通過民主程序確定的社會規(guī)則限制個人自由的恣意擴(kuò)張，實(shí)現(xiàn)社會和諧秩序。

（三）國家法制的統(tǒng)一性與民俗習(xí)慣的地域性的沖突

民俗習(xí)慣的形成受到鄉(xiāng)土社會地域的限制，三里不同風(fēng)、十里不同俗的說法已被人們公認(rèn)，在司法過程中運(yùn)用民俗習(xí)慣，便會出現(xiàn)同案不同處理結(jié)果的后果，對國家的法制的統(tǒng)一構(gòu)成嚴(yán)重的沖擊，而且如果同案當(dāng)事人對民俗習(xí)慣的理解不同，產(chǎn)生沖突，由于國家法沒有關(guān)于民俗習(xí)慣適用的沖突規(guī)范，法官在如何適用時也會面臨艱難的抉擇。

四、對民俗習(xí)慣司法運(yùn)用障礙的解決

國家依照所謂的現(xiàn)代法治標(biāo)準(zhǔn)所構(gòu)建的法律標(biāo)準(zhǔn)，在農(nóng)村社會的適用中與民俗習(xí)慣產(chǎn)生了沖突，基層法官將二者融合的努力也不斷遇到障礙，在試圖解決之前，必須先對中國拋棄傳統(tǒng)法制選擇現(xiàn)代法治的原因加以厘清。

中國傳統(tǒng)禮法社會結(jié)構(gòu)中，國家法只是保障政權(quán)穩(wěn)定的工具，對社會事務(wù)很少規(guī)范調(diào)整，家族作為社會團(tuán)體具有一定的自治性，家族與政府的關(guān)系并不對立，對家族內(nèi)部有關(guān)事務(wù)的處理政府承認(rèn)其法律效力，政府的存在某種程度上是協(xié)調(diào)和維護(hù)固有的家族秩序，在中國傳統(tǒng)的社會模式下不可能發(fā)展到現(xiàn)代法治國家。中國拋棄傳統(tǒng)法制的真正原因并不是由于西方法制較之有絕對的優(yōu)越性，而是中國出于積極實(shí)現(xiàn)國家的獨(dú)立和強(qiáng)大、民族的復(fù)興和繁榮的迫切需要，從清末開始的社會變革過程中，西方的法律知識被視作為一種能夠?qū)腋粡?qiáng)做出美好承諾的“真理體制”而在中國獲得合法性。但由于這一社會變革是自上而下的方式進(jìn)行，而且中國家族具有一定的自治性，變革受到家族勢力的抵制，所以西方的法治思想沒有能夠貫徹到中國社會的最基層，作為中國家族自治存留的民俗習(xí)慣有著生存和繼續(xù)發(fā)展的沃土。毋庸諱言，法治社會明確反對中國傳統(tǒng)禮法社會的等級分明的制度安排，但它并不完全否認(rèn)禮法思想追求的人格境界，法治依賴的人類理性和自由意志有其局限性，兩者能夠在彼此互通的語境中并存，反映在司法領(lǐng)域，國家法律與民俗習(xí)慣之間可以尋求到一個契合點(diǎn)，實(shí)現(xiàn)社會的和諧秩序。

（一）加強(qiáng)法律意識的啟蒙，提高國民的民主和法治觀念。

中國在追求現(xiàn)代化的過程中，已經(jīng)受了一百多年的民主法制思想的啟蒙，但是國民的主體意識仍很淡薄。隨著法治建設(shè)的推進(jìn)，中國人將會愈加重視自身的權(quán)利與利益，權(quán)利本位將會在人們的法律觀念中占據(jù)中心地位，另一方面，中國的法治現(xiàn)代化是由政府推動的，如果不重視國民法制觀念的更新，很容易形成國家法制與國民法律意識的脫節(jié)，現(xiàn)在出現(xiàn)的國家法與民間法的沖突就是表征，因此思想的啟蒙仍是現(xiàn)階段必須認(rèn)真面對的課題。

在推進(jìn)依法治國的過程中，中國一直實(shí)施著普法教育，面對有著十億人口的農(nóng)村社會，必須把真正的法律精神和現(xiàn)代法律意識告訴農(nóng)民，努力培養(yǎng)他們的平等意識、權(quán)利意識，逐漸削弱傳統(tǒng)禮法思想在農(nóng)村社會中對人們思想的影響。

（二）加強(qiáng)立法的民主性，建立適應(yīng)中國社會的法律制度

立法從根本上說是權(quán)利和利益的分配，法律是爭吵和妥協(xié)的產(chǎn)物，如果沒有國民的參與，很難說立法本身是公正的。立法并不是孤立的，必須保障法律在今后實(shí)施中的生命力，在制定國家法時，必須立足于中國薄弱的法治傳統(tǒng)這一現(xiàn)狀，充分注意國家立法是否與國民的心理習(xí)慣和行為習(xí)慣相適應(yīng)，現(xiàn)實(shí)生活中，有很多國民規(guī)避乃至違反國家法律的情形，有很大的原因是由于有些法律與中國的社會生活脫節(jié)太大，真正能得到有效貫徹執(zhí)行的法律，恰恰是那些與通行的習(xí)慣相一致或相近的規(guī)定。中華人民共和國關(guān)于禁止表兄妹結(jié)婚的法律便是成功的典范，制定1950年婚姻法時考慮到傳統(tǒng)婚俗習(xí)慣的影響，并沒有完全禁止表兄妹結(jié)婚，經(jīng)過30年的宣傳教育國民已基本接受了表兄妹不宜結(jié)婚的觀念，在制定1980年婚姻法時便完全禁止表兄妹結(jié)婚，這一規(guī)定在實(shí)踐中得到了很好的執(zhí)行，沒有引起國民太大的抵觸。

（三）調(diào)查整理民俗習(xí)慣，確立在司法中的運(yùn)用規(guī)則

民俗習(xí)慣往往是在特定的地區(qū)，圍繞特定人群的生產(chǎn)、生活事務(wù)以及婚喪嫁娶、節(jié)慶往來等內(nèi)容進(jìn)行的規(guī)范，因此具有強(qiáng)烈的地域性和行業(yè)性，清末和民國初期兩次在國家層面進(jìn)行的民商事習(xí)慣調(diào)查，為當(dāng)時的相關(guān)法律的創(chuàng)制提供了深厚、翔實(shí)的資料，也為后世研究提供了平臺，在國勢頹廢、戰(zhàn)亂不斷的清末民初國家尚且能夠組織全國性的民商事習(xí)慣調(diào)查，而中華人民共和國成立至今近六十年，國勢強(qiáng)盛、安定發(fā)展卻沒有進(jìn)行全國性的民商事習(xí)慣調(diào)查，不能否認(rèn)是國家施政的失誤，也影響了建設(shè)社會主義法治國家的進(jìn)程。

中國的民商事立法應(yīng)當(dāng)繼續(xù)遵循羅馬法的精神，吸收大陸法的優(yōu)良制度，與中國風(fēng)俗民情相結(jié)合，在必要的社會調(diào)查基礎(chǔ)上，吸收或認(rèn)同善良的中國傳統(tǒng)習(xí)慣。但是由于中國幅員遼闊，地區(qū)差異太大，中國除了確立民俗習(xí)慣的司法地位外，更為重要和緊迫的是確立民俗習(xí)慣在司法過程中的運(yùn)用規(guī)則，如適用的主體、適用的范圍、沖突規(guī)范等等。

（四）司法的過程體現(xiàn)人民性，完善訴訟調(diào)解機(jī)制

中國現(xiàn)行司法體制是在“依法治國”方略正式提出前逐步建立起來的，由于歷史條件的限制，司法的功能和地位未得到充分認(rèn)識，司法權(quán)威還沒有得到社會的普通認(rèn)同，司法尚不能承擔(dān)起全部化解人民內(nèi)部矛盾、消除社會沖突糾紛的歷史重任。審判雖然也解決糾紛，但主要職能在于確定規(guī)則和維護(hù)法律秩序；調(diào)解則以消除雙方當(dāng)事人之間的對立和對抗為目的和方式的，因而在治療或補(bǔ)救被糾紛所破壞的社會關(guān)系方面，具有以當(dāng)事人對抗為基本結(jié)構(gòu)的非黑即白的決斷性裁判所不可比擬的優(yōu)勢。

調(diào)解理念在中國源遠(yuǎn)流長，追求和諧與息訟是中國傳統(tǒng)哲學(xué)的特質(zhì)之一。中國傳統(tǒng)的法律文化使調(diào)解的作用經(jīng)久不衰，人們在心理上對調(diào)解的接受程度依然超出了對判決的接受程度。中國基層社會、鄉(xiāng)土社會中的糾紛具有特定性，親朋鄰里之間的世代和平相處比是非曲直更重要。

中國的現(xiàn)行法律不是從本土文化和傳統(tǒng)習(xí)慣中自然產(chǎn)生的，它的主要體系都是從西方移植過來的，不會自然地產(chǎn)生情理和法之間的密切銜接和相互融合，所以一方面是顯得非常先進(jìn)的法律，另外一方面是顯得非常落后的一些傳統(tǒng)習(xí)俗。在朱蘇力先生看來，中國的法治問題不是司法的問題，而是立法模式的問題。因此在急速變化的社會轉(zhuǎn)型期，法律滯后于社會生活在所難免，法律規(guī)范并不是社會調(diào)整的唯一正統(tǒng)、權(quán)威的標(biāo)準(zhǔn)和尺度，民俗習(xí)慣應(yīng)當(dāng)被納入國家司法體系，但應(yīng)當(dāng)被限定于調(diào)解程序中，因?yàn)樗拇嬖谑桥c審判的精神格格不入的。

參考書目：

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蘇力著：《送法下鄉(xiāng)——中國基層司法制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第181頁。

任強(qiáng)著：《知識、信仰與超越：儒家禮法思想解讀》，北京大學(xué)出版社2007年版，第170頁。

蘇力著：“變法：法治建設(shè)及本土資源”，載《中外法學(xué)》1995年第3期。