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存在問題

1.鑒定人出庭作證程序的啟動條件過于嚴(yán)格。新刑事訴訟法規(guī)定，只有符合公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟人的異議和人民法院的決定這兩項(xiàng)條件，才能啟動鑒定人出庭程序。也就是說，公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟人即使對鑒定意見存在異議，也不能依申請啟動鑒定人出庭作證的程序，必須經(jīng)過人民法院的同意，才能啟動出庭作證的程序。嚴(yán)格的條件會造成以下不利的局面：在法院不同意鑒定人出庭作證的情況下，即使當(dāng)事人對鑒定意見存在疑慮，或者受專業(yè)限制，不能夠很好理解鑒定意見作出的過程、原理等方面的專業(yè)知識，也不能依申請而要求鑒定人出庭作證。過于嚴(yán)格的啟動條件，不利于保障當(dāng)事人與鑒定人之間對質(zhì)的權(quán)利，致使鑒定意見不能發(fā)揮其最大的證明能力，也有違直接、言詞原則的精神。因此，在當(dāng)事人對鑒定意見有異議要求鑒定人出庭接受質(zhì)證時，在多數(shù)情況下法院應(yīng)當(dāng)滿足當(dāng)事人的合理訴求。

2.人民法院自由裁量權(quán)過大。人民法院作為審判機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)是中立的、被動的，只有這樣，才能公開、公正地審理案件。鑒定人能否出庭作證，完全由人民法院決定，使人民法院擁有很大的自由裁量權(quán)，無形中加大了人民法院的職權(quán)主義色彩，在人民法院不同意鑒定人出庭的案件中，當(dāng)事人勢必會申請重新鑒定或者多次鑒定，從而造成司法資源的浪費(fèi)，降低訴訟效率。

3.鑒定人出庭作證保護(hù)的可操作性不強(qiáng)。新刑事訴訟法對出庭作證的鑒定人及其近親屬特別保護(hù)的措施，具有積極的意義。但是，該項(xiàng)規(guī)定的可操作性略顯不足：一是保護(hù)的主體不明確，新刑訴中沒有按照訴訟階段劃分各機(jī)關(guān)的保護(hù)責(zé)任，而是表述為公、檢、法三機(jī)關(guān)均可以予以保護(hù)，這樣會造成三機(jī)關(guān)的相互推諉或者權(quán)責(zé)不明的情況；二是保護(hù)主體的能力有限，即使三機(jī)關(guān)分工明確，仍存在檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)是否有充足的警力和能力保護(hù)鑒定人安全的問題。這些問題是立法理念的理想化與現(xiàn)實(shí)實(shí)踐相沖突的結(jié)果，需要立法機(jī)關(guān)進(jìn)行司法解釋予以明確，增強(qiáng)鑒定人出庭保護(hù)制度的可操作性。

完善對策

1.法律應(yīng)明確規(guī)定鑒定人出庭作證費(fèi)用補(bǔ)償辦法。權(quán)利總是與義務(wù)相伴隨的，鑒定人出庭作證是鑒定人承擔(dān)的一種法律義務(wù)，必然需要一定的權(quán)利作為保障。[2]《決定》規(guī)定，司法鑒定不分級別、不分地域，這樣就使得許多當(dāng)事人申請委托鑒定機(jī)構(gòu)時，經(jīng)常委托外地的鑒定機(jī)構(gòu)。如此一來，鑒定人出庭作證常需從一個省到另一個省，其間產(chǎn)生的各種費(fèi)用如交通費(fèi)、食宿費(fèi)、誤工費(fèi)等對于鑒定人來說是其考慮出庭的主要問題之一。新刑事訴訟法對鑒定人出庭作證費(fèi)用的補(bǔ)償辦法沒有做出規(guī)定，不能不說是一大遺憾。國外如日本刑事訴訟法第173條規(guī)定：“鑒定人可以請求交通費(fèi)、日津貼費(fèi)、住宿費(fèi)、鑒定費(fèi)、接受因鑒定而需要的費(fèi)用的支付或者償還?！盵3]德國有專門的《證人、鑒定人補(bǔ)償法》，并在德國刑事訴訟法典中規(guī)定：對鑒定人要依照《證人、鑒定人補(bǔ)償法》予以補(bǔ)償。[4]現(xiàn)階段，結(jié)合我國國情，借鑒國外的立法經(jīng)驗(yàn)，盡快明確鑒定人出庭作證費(fèi)用的補(bǔ)償方式，是提高鑒定人出庭作證積極性的一個重要措施。

2.保障鑒定人出庭作證回避制度的貫徹落實(shí)。現(xiàn)行法律已注意并相當(dāng)重視鑒定人回避，并具體規(guī)定了鑒定人回避的程序、主體、時間等問題，從理論上來說，鑒定人回避制度已比較完善，只是在實(shí)踐操作中卻難以實(shí)現(xiàn)。司法實(shí)踐中，法院的技術(shù)部門將案件委托給鑒定部門后，法官與當(dāng)事人就開始等待鑒定意見的出具。至于誰是鑒定人，不用說當(dāng)事人，甚至連法官也不知道，在這樣的情況下，在鑒定意見出具前，豈能談回避二字？此為一方面。另一方面，鑒定機(jī)構(gòu)全國不分地域地委托，就算當(dāng)事人知道鑒定人的名字，他又怎能知道千里之外的鑒定人與對方當(dāng)事人有什么關(guān)系？由此看來，要保障鑒定人回避制度的落實(shí)，確實(shí)有一定的難度。要完全避免，也是不現(xiàn)實(shí)的。但立法可以規(guī)定一些制度，盡可能地防止不公正情況的發(fā)生。首先，有沒有回避事由，鑒定人應(yīng)該是最清楚的，所以法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定鑒定人遇有回避事由時要主動提出回避，否則，法律會給以相應(yīng)的制裁，以督促鑒定人自動回避。其次，法院在委托鑒定人后，應(yīng)當(dāng)將鑒定人的基本情況告知當(dāng)事人，以便當(dāng)事人及時行使回避權(quán)，避免在出具鑒定意見后才提起回避，浪費(fèi)司法資源。再次，如果是律師事務(wù)所委托的，事務(wù)所應(yīng)當(dāng)及時將鑒定人情況告知對方當(dāng)事人，否則鑒定意見不應(yīng)當(dāng)作為證據(jù)使用?？傊?，要確保鑒定人回避的落實(shí)，需要法院與當(dāng)事人、鑒定人多方的努力，同時還需要法律強(qiáng)有力的支撐。

3.確立鑒定人故意或重大過失做虛假鑒定意見的責(zé)任追究制度。鑒定人的法律責(zé)任問題，是司法鑒定制度研究的熱點(diǎn)和難點(diǎn)問題。因?yàn)樵u斷鑒定意見錯誤的標(biāo)準(zhǔn)一直以來是國內(nèi)外一個頗有爭議的問題。事實(shí)上，鑒定意見是一種認(rèn)識判斷，在沒有成為公理之前，沒有人能絕對證明自己的判斷是正確的，他人的判斷是錯誤的。所以，在確定鑒定人的法律責(zé)任時，不能用“錯案”追究制度。一方面，是否錯案，對于許多鑒定意見而言往往是無法確定的；另一方面，由于鑒定材料的條件差、鑒定設(shè)備和技術(shù)手段落后、鑒定方法不科學(xué)、鑒定技術(shù)水平低等非鑒定人主觀故意與重大過失而形成的鑒定失誤，對于鑒定人來說是不可避免的，如果追究其責(zé)任，確有不公平之處。鑒定意見的正誤只能用客觀標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評斷。[5]對鑒定人追究責(zé)任，只能是在鑒定過程中，由于鑒定人的故意與重大過失給他人造成損失的，才承擔(dān)賠償責(zé)任、行政責(zé)任，對觸及刑法的，予以追究刑事責(zé)任。根據(jù)實(shí)際情況，法律可以從以下幾個方面確定鑒定人的責(zé)任：（1）鑒定人明知鑒定意見是錯誤的而出具虛假結(jié)論，無論出于什么原因，都應(yīng)追究其相應(yīng)的責(zé)任；（2）鑒定人故意損毀、更換鑒定資料，給鑒定帶來嚴(yán)重后果的；（3）鑒定人重大過失造成鑒定資料遺失、失去鑒定條件的；（4）鑒定人在鑒定過程中故意或重大過失泄露案內(nèi)秘密的；（5）鑒定人明知存在法定回避情形而不主動回避的。鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)監(jiān)督職責(zé)，對鑒定人出現(xiàn)以上情形，可以先對鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行處罰，然后由鑒定機(jī)構(gòu)向鑒定人追償。鑒定人承擔(dān)刑事責(zé)任的，對鑒定機(jī)構(gòu)也應(yīng)進(jìn)行相應(yīng)的處罰。4.加強(qiáng)司法鑒定人員的執(zhí)業(yè)規(guī)范和職業(yè)道德教育。涉及鑒定的范圍日益增多，鑒定技術(shù)方法也不斷更新變化，這必然要求不斷加強(qiáng)對鑒定人的職業(yè)技能培訓(xùn)和再教育。司法鑒定人良好的職業(yè)道德是司法鑒定事業(yè)健康發(fā)展的基石，不斷加強(qiáng)對司法鑒定人員的培訓(xùn)既是可行的也是必要的。國家應(yīng)該在全國設(shè)立若干司法鑒定人培訓(xùn)中心，對全國的鑒定人進(jìn)行定期培訓(xùn)并記錄在案，以提高鑒定人辦案的效率，確保鑒定意見的科學(xué)性、準(zhǔn)確性與公正性，推動司法鑒定事業(yè)健康有序的發(fā)展。

本文作者：張杰作者單位：江蘇師范大學(xué)