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本文作者：劉高勇1陳麗敏2作者單位：1韓山師范學(xué)院2潮州市湘橋區(qū)人民法院

關(guān)于彩禮制度的性質(zhì)

關(guān)于彩禮制度的性質(zhì)，學(xué)界眾說紛紜。有人認為彩禮制度本身就是一種陋習(xí)[2]。其為彩禮戴上封建陋習(xí)的高帽，恨不得棄之萬里。有人稱，聘娶婚是一種變相的買賣婚姻[3]，從而否定彩禮制度的積極意義，認為彩禮是買賣婚姻的表現(xiàn)。也有人認為，男家娶女必交聘財或彩禮，女家嫁女必收聘財，反映出一種禮儀形式掩蓋下的交換關(guān)系[1]81。但筆者極不贊成這些觀點，彩禮制度絕非封建陋習(xí)。誠然，男方娶女送與彩禮，女方嫁女收取彩禮，存在一定的對應(yīng)關(guān)系。但是并不能因此斷言彩禮是以禮儀形式掩蓋交換關(guān)系，是買賣婚姻。彩禮絕對無法起到買賣婚姻的作用，其本身也不與“買賣婚姻”、“借婚姻索取財物”相同。第一、彩禮制度與“買賣婚姻”、“借婚姻索取財物”在實質(zhì)上是不同的?！百I賣婚姻”是指第三者（包括父母）違反婚姻自主原則，以索取財物為目的，包辦強迫他人締結(jié)的婚姻。“買賣婚姻”的本質(zhì)是將女兒當(dāng)作物品買賣，忽視女方的主體地位，索取較大價值的財物。而彩禮是以男女雙方自愿結(jié)婚為前提，重視女方的主體地位，并且價值可以自由確定?！敖杌橐鏊魅∝斘铩笔侵改信p方自愿締結(jié)婚姻，但一方（主要是女方或其父母）向另一方索取一定的財物，作為結(jié)婚的條件。其雖然顧及雙方的結(jié)婚意愿，但實質(zhì)是以結(jié)婚這一籌碼進行要挾，迫使對方違背其自由意志給予財物。而彩禮是基于自由意志給付，可給可不給，可給多也可給少?？梢?，彩禮與“買賣婚姻”、“借婚姻索取財物”存在本質(zhì)上的區(qū)別，我們不能簡單地將彩禮制度視為封建陋習(xí)。在現(xiàn)代社會中，雖然存在以“彩禮”為名實際上卻行“買賣婚姻”、“借婚姻索取財物”之實的情況，但這已被我國法律明令禁止，我們不能將冠以“彩禮”之名索取財物的行為視為接受彩禮的行為，就像我們不能將冠以“贈與”之名惡意轉(zhuǎn)移財產(chǎn)行為視為贈與一樣。第二、隨著時代的發(fā)展，現(xiàn)代的彩禮與古代禮法意義上的彩禮在性質(zhì)上已經(jīng)發(fā)生了根本的變化。現(xiàn)在的彩禮制度僅保存著以往彩禮的稱號及形式意義，而其內(nèi)容已隨著女性的經(jīng)濟地位及家庭地位的不斷提高而發(fā)生實質(zhì)性的變化。首先，從家庭關(guān)系上看，在現(xiàn)代的家庭中父母子女等家庭成員之間是一種平等的關(guān)系，沒有支配和隸屬性。這就在實際上消除了女方家庭基于女兒歸屬性的變化而要求獲得彩禮以作補償?shù)慕粨Q意義。其次，現(xiàn)代的彩禮并不是價金，現(xiàn)在給付彩禮的唯一目的僅在于確立婚約關(guān)系以確保日后能夠順利達成婚姻關(guān)系，并沒有任何買賣之意。第三、從彩禮的歸屬和使用上看，如今女方往往會將收受的彩禮拿去購置新婚用品或者儲存下來，用于小家庭以后的開銷，就使得彩禮重新回歸到男方家庭中，談何買賣？從上述的分析中我們不難看出，將彩禮制度的本質(zhì)視為封建陋習(xí)是一種偏見，其實際就是弄不清楚彩禮本身的內(nèi)涵，將彩禮與“買賣婚姻”、“借婚姻索取財物”等混為一體。在目前的理論界，更多的學(xué)者將彩禮制度的性質(zhì)界定為風(fēng)俗習(xí)慣。這部分學(xué)者從國家權(quán)威視角來分析彩禮制度。他們認為彩禮制度是民間自發(fā)的傳統(tǒng)和習(xí)俗，現(xiàn)代彩禮不再是個法律概念，也不再具有強制力和約束性，而是演化成為在某些地區(qū)所存在的只具有道德約束力的風(fēng)俗習(xí)慣。但是筆者覺得這種觀點比較狹隘，沒有真正認識到彩禮制度在社會生活中所起的習(xí)慣法的調(diào)節(jié)作用。首先，之所以將彩禮制度界定為一種風(fēng)俗習(xí)慣而非法律制度，究其根本就在于對法的概念的理解問題上。到底什么是法？我國由于受國家主義傳統(tǒng)和前蘇聯(lián)法學(xué)的影響，談到什么是法時，多從狹義權(quán)威視角（國家權(quán)威視角）來加以界定，從而認為法是國家制定或認可的，體現(xiàn)統(tǒng)治階級利益和意志，并由國家強制力保證實施的行為規(guī)范的總和。其實，在當(dāng)今法學(xué)界，這樣的觀點已受到眾多中外學(xué)者的質(zhì)疑和批判。德國歷史法學(xué)家薩維尼認為，法律的起源不存在專斷意志，法律的本體存乎民族的精神和共同意識中，法律“產(chǎn)生于習(xí)俗和人民的信仰，而非法律制定者的專斷意志所孕就的”①。我國也有學(xué)者提出，法與國家、階級、國家暴力等不存在必然的聯(lián)系。其實，除國家權(quán)威外，在民間尚存在許多類似性質(zhì)的權(quán)威，他們具有其自身的規(guī)范體系和約束力，由其保證實施的行為規(guī)范在結(jié)構(gòu)上和功能上與國家制定法沒有實質(zhì)性的差別。筆者認為，對于法的概念，應(yīng)從廣義的權(quán)威視角來理解而非局限于國家權(quán)威，因而也不能從國家權(quán)威的觀點來否認彩禮制度所具有的習(xí)慣法的性質(zhì)。其次，將彩禮制度界定為風(fēng)俗習(xí)慣限制了彩禮制度的強制約束作用，不利于解決現(xiàn)實問題。在現(xiàn)實中，如果僅把彩禮制度作為一種風(fēng)俗，則其約束力很弱，人們可以按其意愿自由選擇是否遵從，這就不利于充分發(fā)揮彩禮制度所具有的法的調(diào)節(jié)功能。而實際上，彩禮制度在日常的婚約調(diào)節(jié)中發(fā)揮著較強的約束力，完全不是由人們自由地選擇是否遵從，而是由民間權(quán)威保障其得以發(fā)揮強制性的調(diào)節(jié)作用，這就有利于彩禮制度更好地解決現(xiàn)實中存在的婚約問題。其實，彩禮制度的性質(zhì)就是一種法，一種習(xí)慣法。所謂習(xí)慣法，是共同體成員在長期的生產(chǎn)生活中自發(fā)形成的，規(guī)定其成員之間的權(quán)利、義務(wù)，并得到共同體普遍認同的行為規(guī)則。為何說彩禮制度是一種習(xí)慣法，就因為其具備了習(xí)慣法的全部構(gòu)成要件，發(fā)揮著習(xí)慣法的社會調(diào)節(jié)作用。首先，客觀要件方面，彩禮制度是一種為特定交往共同體成員所周知并自覺守信，在實踐中反復(fù)適用的習(xí)慣行為模式。在現(xiàn)代的中國社會中，絕大多數(shù)人都知道彩禮是結(jié)婚過程中一項重要的程序，據(jù)筆者不完全統(tǒng)計，有89.1%的人知道彩禮這回事。據(jù)李秀華學(xué)者在農(nóng)村的調(diào)查顯示，95%以上的婦女所在的村莊均涉及彩禮問題[4]。雖然目前我國的《婚姻法》未對彩禮的性質(zhì)作任何規(guī)定，但是我們普遍都知道彩禮是確立婚約的標(biāo)志，并且在日常的結(jié)婚過程中加以反復(fù)適用，這就說明彩禮具有客觀性，能為共同體所感知和適用。其次，在權(quán)利義務(wù)要件方面，彩禮制度具有相對確定的權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)。不是所有的風(fēng)俗習(xí)慣都可以上升為習(xí)慣法，只有那些包含著法律程序所確定的制裁的習(xí)慣才能上升為習(xí)慣法[5]。彩禮制度歷來就有不成文的權(quán)利義務(wù)規(guī)定，具體如下：（1）女方接受男方給付的彩禮，則代表著雙方準(zhǔn)婚姻關(guān)系確立，男女雙方成立準(zhǔn)配偶關(guān)系，任何一方不得再與他人訂立婚約，也即對彼此負有忠貞義務(wù)。（2）一旦婚約解除，則分不同情況對彩禮進行處理，即如果是男方提出解除婚約，女方不退還彩禮；如果是女方提出解除婚約，應(yīng)當(dāng)返還彩禮并賠償對方因此所受的損失。這也就對男方的返還請求權(quán)及女方的所有權(quán)加以確認。可見，彩禮制度的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是基本確定的，并且當(dāng)事人可以據(jù)此向社會公眾或民間權(quán)威尋求習(xí)慣法上的救濟。再次，在強制力要件方面，彩禮制度具有相應(yīng)的約束力和懲罰機制。彩禮制度的強制力源于民間權(quán)威，具體來說源于當(dāng)事人所處的共同體中民眾對其的評價、擠壓、排斥甚至是懲罰?；橐隹偱c社會力量有關(guān)系，不僅婚姻對象的選擇受著社會的干涉，而且從締結(jié)婚約起一直到婚后夫妻關(guān)系的維持，也總有別人來干預(yù)?；橐霾粌H僅是兩個人的事，至少是兩個家庭的事，這也就是為什么結(jié)婚往往是一樁有關(guān)公眾的事件。正因為婚姻的這種公共性，使得彩禮制度擁有其懲罰機制。倘若有人不遵守這彩禮制度的規(guī)則，其將面臨相應(yīng)的制裁，包括親戚朋友的非難，社會地位的下降，必要的財產(chǎn)損失，社會資源的喪失以及自我譴責(zé)等等。這些不利后果能夠有效地約束當(dāng)事人的行為，使其按照既定的規(guī)范行事?；蛟S有人覺得這樣的強制力太弱，其實不然。誠然，作為習(xí)慣法的強制力與國家制定法的強制力相比較為溫和，但是其強制力所涉及的范圍卻是十分廣泛的，甚至深入到當(dāng)事人生活的方方面面，其影響不像國家強制力那樣有固定期限，而往往是伴隨當(dāng)事人的一生，所以其威懾力是很強大的。潮劇經(jīng)典《龍井渡頭》也對彩禮制度做了詳細的描述和介紹，其中主角美娘最后的下場正好證明了彩禮制度的強制力。該劇劇情中女主角美娘由于貪心，收受了馬家、徐家和陽家的彩禮，最終被各家所知悉，不僅受到所有人的指責(zé)，而且再也沒有人準(zhǔn)備娶她為妻，其社會地位、道德信譽甚至婚姻毀于一旦。還有，在主觀要件方面，彩禮在人們的主觀意識中具備“法信力”。人們在實踐彩禮制度這一習(xí)慣行為模式時，對其抱有法律上的確信，即將彩禮制度中所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)作為約束自身行為的規(guī)范，并主動遵循。這種法信力植根于人們對習(xí)慣法所安排的權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)的認同，是實際的利益需要驅(qū)動這種價值認同，而不是什么“社會心理”[6]。人們對彩禮制度的傳承和遵循，并不僅僅是趨同的社會心理所致，更是現(xiàn)實交往中的利益驅(qū)動，這些利益包括社會名聲、人格評價、人際資源及相關(guān)物質(zhì)資源的獲取等等。跟國家制定法一樣，彩禮制度的利益驅(qū)動機制是其制約人們行為舉止的內(nèi)在動力，使彩禮制度在人們主觀上具備法律認同感。此外，彩禮制度具備較大的合理性，不僅不違背公序良俗，而且為現(xiàn)代社會主流的道德觀念所支持。在我國，婚姻關(guān)系歷來具有很強的倫理性質(zhì)，其一般與禮制結(jié)合在一起，縱然是現(xiàn)今的《婚姻法》，其本身也具有極強的道德性。比如《婚姻法》第三條規(guī)定“禁止重婚，禁止有配偶者與他人同居”，第四條規(guī)定“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實，互相尊重”，這其實就是夫妻間的互相忠實這一種道德義務(wù)的體現(xiàn)。筆者認為，法律始終要以道德為依托，不能背離社會整體的道德訴求。我國有著璀璨的古代文明，時至今日，傳統(tǒng)思想文化和倫理道德觀念仍然影響著人們的婚姻價值觀，人們的婚姻家庭觀念深受儒家思想的影響，在這樣的歷史背景下，彩禮制度作為從古至今調(diào)節(jié)婚姻關(guān)系的重要制度，很好地將道德和法律結(jié)合起來，不僅符合當(dāng)今婚姻家庭的倫理觀念，而且具備習(xí)慣法的強制性，有利于解決《婚姻法》規(guī)定不詳或無法解決的問題，這也正是其長盛不衰的原因。從以上的分析我們不難看出，彩禮制度絕非封建陋習(xí)，也并不僅僅是一種風(fēng)俗習(xí)慣。在現(xiàn)代社會，彩禮制度發(fā)揮了習(xí)慣法的調(diào)節(jié)作用，對社會生活中的婚姻領(lǐng)域起著不言而喻的規(guī)范作用。經(jīng)過這一番研究，筆者對彩禮制度的性質(zhì)有了明確的認識，究其根本，彩禮制度是一項習(xí)慣法，一項由古至今流傳下來的對中華兒女婚約關(guān)系起著民間調(diào)節(jié)作用的本土法律資源。

彩禮制度在現(xiàn)代法治中加以運用的合理性和必要性

在挖掘了彩禮制度這項本土法律資源之后，當(dāng)然是要在實際中對其加以應(yīng)用而非將其束之高閣。作為一項至今仍生機勃勃的習(xí)慣法制度，其實踐作用是潛移默化而又強大的，對其加以運用既具有合理性也有其必要性。法律與道德相互區(qū)別而又相互滲透，相互作用，相互促進。道德是法律的評價標(biāo)準(zhǔn)和推動力量，法律是傳播道德、保障道德要求實現(xiàn)的有效手段。自然法學(xué)派認為，只有體現(xiàn)道德的法律才是具有法律品質(zhì)的法律。一條有約束力的原則之所以具有法律權(quán)威，乃因為它作為一個整體能最大限度地對社會法律實踐進行最佳的道德辯護[7]。自漢代儒家思想一統(tǒng)中華以來，法律與道德就被有機地統(tǒng)一在了一起，法律與道德在內(nèi)容上的交錯重合一直存在。對于現(xiàn)今法制而言，法律總體現(xiàn)一定的道德精神，無論是國家制定法還是民間習(xí)慣法，在其法律規(guī)范中都凝結(jié)著立法者或民間權(quán)威基本的道德價值判斷，而且任何法律的制定必須體現(xiàn)正義、公平、真?zhèn)?、善惡等基本道德價值標(biāo)準(zhǔn)，才能為絕大多數(shù)人所認同并遵守，進而樹立法的權(quán)威，最終真正實現(xiàn)法律對社會的調(diào)整作用。作為習(xí)慣法的彩禮制度，本身就體現(xiàn)了法律與道德的有機結(jié)合。一方面，彩禮制度脫胎于道德習(xí)慣，其具備了相應(yīng)的社會道德評價機制，從而使當(dāng)事人受道德評價機制的約束。另一方面，彩禮制度又具有外在制約力，其相關(guān)的權(quán)利義務(wù)規(guī)范和制約機制又體現(xiàn)著法律的基本特征。彩禮制度不單單只是道德問題，其自身蘊含著法律因素，只是其道德性比國家制定法更為強烈。將彩禮制度運用于現(xiàn)今法制體系，其實質(zhì)就是將一項妥善處理法律與道德關(guān)系的制度運用于法治建設(shè)，這不僅不違背建設(shè)法治社會的目標(biāo)，反而恰恰對現(xiàn)今建設(shè)法治社會過程中如何處理好法律與道德的關(guān)系具有借鑒意義。各國在法律發(fā)展的進程中，都以各個民族所形成的獨特的倫理體系和道德準(zhǔn)則為依據(jù)，從而選擇適合的法律發(fā)展樣式[8]。對于我國來說，血緣關(guān)系表現(xiàn)為自然的宗法關(guān)系積淀下來，形成一種特別注重宗法倫常秩序的信念倫理體系。我國的婚姻制度也因此具有明顯的倫理性，也正是這種倫理性，使得彩禮制度這一蘊含著倫理道德觀念的習(xí)慣法制度得以適用于當(dāng)前的婚姻制度。由于彩禮的糾紛與婚姻這一人身權(quán)利糾纏在一起，這就使得本土的歷史習(xí)慣和習(xí)慣法顯得更為重要，尤其是當(dāng)國家制定法對此沒有明文規(guī)定時。此外，彩禮制度有利于克服現(xiàn)行婚姻法的僵化性，起到一定的補充作用，使婚姻法得以更好地處理復(fù)雜多變的彩禮糾紛。不管你如何看待彩禮制度，其在當(dāng)今法治社會仍然普遍存在是無法否認的，一項制度之所以能如此長久地存在，必然有其合理性。彩禮制度存在的合理性，不僅表現(xiàn)為符合社會基本道德評價，更表現(xiàn)在其特有的功能上。彩禮作為婚約的重要組成部分，同時也是婚約的證明。通過彩禮的給付，一來可以明確男女雙方之間的關(guān)系，二來可以向社會宣布他們已步入婚約關(guān)系，以防他人干擾。彩禮制度作為婚姻儀式的一部分，對婚姻的成立具有非常重要的作用，它不僅包含了當(dāng)事人雙方的婚姻合意，也具備了婚姻規(guī)范功能。也就是借助彩禮向社會公眾宣布該對男女確立婚約關(guān)系，為該對男女打下婚姻的烙印，從而可以借助社會力量對當(dāng)事人雙方的行為進行監(jiān)督，以規(guī)范其婚約關(guān)系。在國家制定法上，婚禮儀式似乎沒那么重要，結(jié)婚登記成為當(dāng)事人婚姻合意和婚姻行為能力的認定。不過，國家制定法上的登記的認可效力要衍化成一種社會認可，仍然還得借助儀式的作用[9]。這也是為什么像美國這樣的法制化國家，男女雙方結(jié)婚時仍然要在神父面前說“我愿意”的原因。彩禮兼具外在和內(nèi)在的約束力。一方面，彩禮制度作為一種為大眾所普遍接受和適用，具有相對的權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)和懲罰機制的習(xí)慣法，對人們的外在婚姻行為具有約束力。人們在從事訂婚、結(jié)婚等行為時，會考慮到彩禮制度的相關(guān)規(guī)范。一旦接受了彩禮，就應(yīng)當(dāng)對準(zhǔn)配偶忠貞，不能再接受其他人的彩禮或與其他人確立婚姻關(guān)系，即對其日后的婚姻行為產(chǎn)生約束力。當(dāng)某人的行為違背彩禮制度時，必須承當(dāng)相應(yīng)的義務(wù)（如返還彩禮或做出賠償行為等）。因此，彩禮制度如同《婚姻法》一樣，能夠?qū)Ξ?dāng)事人外在的行為進行約束。另一方面，彩禮制度還具備較強的心理強制機制。彩禮制度從古流傳至今，早已內(nèi)化為人們內(nèi)心的道德感，倘若違背其相關(guān)規(guī)范，當(dāng)事人不僅要接受客觀上的不利后果，還要接受社會輿論的譴責(zé)，乃至自身道德感的非難。也正是這種內(nèi)在的約束機制，使得人們行為乃至思想上主動遵循彩禮制度。首先，彩禮制度能夠引發(fā)社會監(jiān)督功能。彩禮的給付作為一種特定儀式，具備宣示作用，從而引發(fā)社會公眾對該“準(zhǔn)配偶”的監(jiān)督，以促成法定婚姻關(guān)系的最終締結(jié)。其次，彩禮制度能夠促使“準(zhǔn)配偶”雙方家庭的交流溝通。通過彩禮的給付，使雙方家庭進入“準(zhǔn)親家”的關(guān)系中來，方便雙方走動，可以在雙方家庭中形成一種你來我往的情禮關(guān)系。同時，這也有利于雙方對彼此家庭的了解，為日后的婚姻生活打下親情基礎(chǔ)。再次，彩禮的給付是盡孝道和感恩情懷的一種表達，符合當(dāng)代弘揚感恩精神的主流思想。彩禮除了有確立婚約關(guān)系的意思外，本身就包含著男方對女方家庭撫育女方成長的一種報答，即對女方家庭有所表示。這樣的行為，一方面能促使女方家庭接受男方，另一方面也讓女方家長在心理上得到一定的撫慰，符合人之常情。此外，彩禮有利于促進和諧社會的構(gòu)建。眾所周知，彩禮是在男女雙方結(jié)婚前就給付的，其調(diào)節(jié)雙方關(guān)系的時間比正式結(jié)婚提前，這就有利于調(diào)整結(jié)婚前“準(zhǔn)配偶”之間的關(guān)系，規(guī)范雙方的行為，以防婚前存在錯綜復(fù)雜的男女關(guān)系，從而減少婚姻糾紛，維護良好的社會關(guān)系，促進社會和諧。

理論界對于彩禮性質(zhì)的諸多觀點及問題評析

目前的法學(xué)理論界，大多數(shù)學(xué)者都從現(xiàn)有的民法框架體系中對彩禮進行分析，一般都把彩禮的給付行為界定為一種民事法律行為，具體來說存在以下幾種觀點：一是普通贈與說。該說認為結(jié)付彩禮是一種普通的民事贈與行為，依照民法關(guān)于民事贈與的規(guī)定，從財物交付之日起，所有權(quán)就發(fā)生了轉(zhuǎn)移，即使婚約解除，受贈人也無須返還彩禮。二是證約定金說。該說將婚約當(dāng)作是一份民事合同，將彩禮當(dāng)作是男女雙方為保證婚約這份合同的履行而約定的一種擔(dān)保方式。從而適用定金規(guī)則來解決彩禮返還糾紛，若收受彩禮方違約，應(yīng)當(dāng)雙倍返還彩禮；若給付彩禮方違約，則無權(quán)要回彩禮，也即雙方都以彩禮的價值為限承擔(dān)違約責(zé)任。該觀點主要由英美國家及部分日本學(xué)者所持。三是目的贈與說。該說認為彩禮是以成立婚姻為最終目的的贈與，彩禮的贈與是一種民事行為，如果彩禮贈與人所期望的目的不能達到，贈與人可以請求受贈人返還贈與物。追求某種目的和結(jié)果是目的贈予區(qū)別于其它贈予的標(biāo)志。四是從契約說。該說認為彩禮給付是婚姻關(guān)系的從契約，其合法性以婚姻關(guān)系的實現(xiàn)為基礎(chǔ)，如果婚姻關(guān)系不能實現(xiàn)，則彩禮便失去了存在的根據(jù)，受贈人應(yīng)當(dāng)依不當(dāng)?shù)美?guī)則將彩禮返還給贈與人。其法律依據(jù)是《中華人民共和國民法通則》第九十二條：“沒有合法根據(jù)，取得不當(dāng)利益，造成他人損失的，應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)利益返還受損失的人?！蔽迨歉搅x務(wù)贈與說。該說認為彩禮給付行為是一種附義務(wù)的贈與行為，其所附義務(wù)為受贈人應(yīng)與贈與人締結(jié)婚姻關(guān)系。其法律依據(jù)是《合同法》第一百九十條：“贈與可以附義務(wù)，贈與附義務(wù)的，受贈人應(yīng)當(dāng)按照約定履行義務(wù)?！钡谝话倬攀l，“受贈人有下列情形之一的，贈與人可以撤銷贈與，（三）不履行贈與合同約定的義務(wù)”。贈與人在受贈人不與其締結(jié)婚姻關(guān)系的情況下，有權(quán)請求受贈人履行與其結(jié)婚的義務(wù)。若受贈人拒不履行此義務(wù)，則贈與人可以撤銷贈與合同，彩禮應(yīng)當(dāng)如數(shù)返還。六是附解除條件的贈與說。該說將贈送彩禮行為看作是附解除條件的贈與行為，其所附的解除條件即是婚約的解除。如果所附條件不成就，即婚約未解除，那么贈與行為繼續(xù)有效，彩禮歸受贈人所有;如果條件成就，即婚約解除，那么當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系解除，贈與財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)恢復(fù)到訂立婚約前的狀態(tài)，彩禮應(yīng)當(dāng)返還給贈與人。這種學(xué)說的持有者以王澤鑒為代表，并且在眾多大陸法系國家均得到了認可。通過對以上幾種學(xué)說加以分析，筆者發(fā)現(xiàn)這些觀點對于我國目前的理論體系來說或多或少都存在一定的問題。第一，普通贈與說過于絕對，沒有認識到彩禮的給付與民法中的普通贈與存在著實質(zhì)性的區(qū)別，即彩禮具有很強的目的性。普通的贈與合同只要雙方當(dāng)事人達成合意便可成立，只要其不違反法律的相關(guān)禁止性規(guī)定。而彩禮的給付則以成立婚姻關(guān)系為其目的，倘若這一目的無法實現(xiàn)，受贈人則喪失收受彩禮的基礎(chǔ)，既然沒有基礎(chǔ)，又怎能繼續(xù)擁有彩禮呢？第二，證約定金說不符合我國對婚約的態(tài)度。對婚約的定性，英美法系和大陸法系存在巨大的差別，這也決定了證約定金說不具有普適性。英美法系國家把婚約視為婚姻的手段，也就是以婚姻為目的的契約行為，因此可以追究違約人的違約責(zé)任[10]。所以在英美法系中，依據(jù)合同法及擔(dān)保法的相關(guān)規(guī)定來處理彩禮的返還糾紛是具備法理基礎(chǔ)的。但是大陸法系國家一般都認為婚約是結(jié)婚的一個階段，但不是獨立的合同，任何人不得根據(jù)婚約提起結(jié)婚之訴，也不得追究對方違約責(zé)任。所以在大陸法系中，不得因為出現(xiàn)違反婚約的情況而訴請給付約定的違約金。例如，意大利、瑞士等國均規(guī)定：對于婚姻未成之情形支付違約金的允諾無效。此外，《墨西哥民法》第142條規(guī)定：“不能對婚約中不遵守約定的行為規(guī)定任何處罰措施?！蔽覈拿穹ň哂休^強的大陸法系民法體系特征，當(dāng)前生效的《婚姻法》并未對婚約的性質(zhì)做出界定，但基本堅持訂婚不是結(jié)婚的必經(jīng)程序，對婚約的訂立，采取既不禁止，也不保護的原則。既然在我國婚約得不到保護，那就不可能基于違反婚約的事由而訴求給付違約金。第三，目的贈與說不具有實質(zhì)意義，該學(xué)說僅僅強調(diào)彩禮給付行為的目的性（這也是其他學(xué)說所認同的），且該說不符合我國的民法框架。首先，我國民法框架中只有附期限、附條件和附義務(wù)三種合同生效形式，并沒有規(guī)定所謂的目的贈與，所以該說無法適應(yīng)我國有關(guān)合同的相關(guān)規(guī)定。其次，我國《合同法》第192條規(guī)定了贈與撤銷的三種情況，但是贈與目的未實現(xiàn)并不是贈與合同撤銷的法定事由，即使婚約當(dāng)事人未最終締結(jié)婚姻關(guān)系，贈與人也不得以贈與目的未達到而要求受贈人返還。可見，目的贈與說并不能很好地解釋彩禮給付行為的實質(zhì)和彩禮返還的法理基礎(chǔ)。第四，從契約說除了存在證約定金說的問題之外，其對婚姻性質(zhì)的界定也不符合我國的立法。在我國現(xiàn)行婚姻法中不存在結(jié)婚契約或者類似概念的詞句，更沒有明確承認婚姻契約性質(zhì)的具體規(guī)定，很明顯，我國將婚姻法定位為一部民事身份法。從契約說將婚姻視為主契約，在此基礎(chǔ)上將彩禮給付視為從契約，這完全違背了我國立法中對婚姻的定性。簡單地將婚姻行為視為契約行為，將婚姻關(guān)系視為契約關(guān)系是不相宜的[11]。因而從契約說不具可采性。第五，附義務(wù)贈與說有違婚姻關(guān)系的人身屬性。該說將締結(jié)婚姻關(guān)系作為贈與合同的義務(wù)雖有一定的道理，但是由于婚姻關(guān)系屬于不能強制執(zhí)行之人身關(guān)系，則該義務(wù)不具有可強制執(zhí)行性，因而也顯得不妥。王澤鑒先生也認為：“結(jié)婚在法律上的性質(zhì)，原非可認為系屬給付行為，且不得強制請求履行，故以結(jié)婚為贈與負擔(dān)，是否符合當(dāng)事人意思及社會一般觀念，似有疑問?！盵12]第六，附解除條件的贈與說將彩禮返還與否的決定性因素限制為婚約是否解除，忽略了當(dāng)事人的過錯責(zé)任，其處理結(jié)果不但不符合現(xiàn)存的民間習(xí)慣，也容易造成有違公平正義的結(jié)果。

重新審視彩禮：在習(xí)慣法與現(xiàn)行國家制定法相結(jié)合的視野下

從以上分析我們可以知道，目前理論界似乎沒有一個完美的答案供我們參考。為何這么多的學(xué)說仍無法解決這個問題，根本原因就在于眾多學(xué)者都只從現(xiàn)有的從西方舶來的民法理論體系中去探索，而忽略了彩禮制度作為一項本土的法律資源，是西方法律體系及法律概念所無法囊括的。就像我國的“典權(quán)”的性質(zhì)分析一樣，我們很難單純地將它歸為現(xiàn)代民法上的用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)。因此，筆者嘗試著從習(xí)慣法與國家制定法相結(jié)合的角度來分析彩禮給付行為的性質(zhì)。彩禮制度作為一項習(xí)慣法，具有其由古至今流傳下來的內(nèi)涵和規(guī)范，因而筆者考慮從其固有的實質(zhì)內(nèi)涵來分析。按照人們的普遍認識來說，彩禮是男方給予女方或女方家一定數(shù)額的財物，作為確立婚約的標(biāo)志。所以說，彩禮的性質(zhì)是物，只是該物具有一定的標(biāo)識作用，可以證明當(dāng)事人之間確立婚約關(guān)系。彩禮給付行為的性質(zhì)是締結(jié)婚姻關(guān)系的意思表示，通過給付彩禮，將其意思外化，該行為可以讓對方明確地知悉其結(jié)婚的意愿。彩禮收受行為的性質(zhì)是承諾，即一旦接受彩禮，則意味著承諾未來將與其締結(jié)婚姻。通過這一給一收，使男女雙方的婚姻合意表現(xiàn)出來。彩禮的給付和收受一般是同步進行，其往往會舉行一定的儀式，向社會公眾宣示其婚姻合意及確立的“準(zhǔn)配偶”關(guān)系。也正是通過這樣的行為，建立起男女雙方的“準(zhǔn)人身關(guān)系”，因而也就進入到維護該“準(zhǔn)人身關(guān)系”的權(quán)利義務(wù)中來。首先，按照習(xí)慣法，雙方對彼此負有忠貞義務(wù)，不得與第三人再行訂立婚約，雙方都有義務(wù)締結(jié)法定婚姻。但從國家制定法的角度來說，我國不承認婚約的法律效力，因此訂立婚約的男女雙方都有解除婚約的自由，任何一方不得以婚約為由請求強制執(zhí)行。所以在當(dāng)前法治社會中，可以將“準(zhǔn)配偶”的忠貞義務(wù)交由習(xí)慣法去調(diào)整，即基于婚約起訴的國家法院不予受理，但是過錯方在民間權(quán)威的壓力下應(yīng)承擔(dān)由此產(chǎn)生的財產(chǎn)及名譽等各方面的損失。此外，在婚約解除后的彩禮處理問題上，習(xí)慣法與國家制定法也存在著沖突。按照習(xí)慣法，（1）男家悔婚再娶時，不追財禮。（2）女家再許他人，追還財禮。而根據(jù)國家制定法，即最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》第十條規(guī)定，“當(dāng)事人請求返還按照習(xí)俗給付的彩禮的，如果查明屬于下列情形，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持：（一）雙方未辦理結(jié)婚登記手續(xù)的；（二）雙方辦理結(jié)婚登記手續(xù)但確未共同生活的；（三）婚前給付并導(dǎo)致給付人生活困難的。在第（二）項、第（三）項情形下，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人離婚為條件。今后處理類似糾紛，應(yīng)當(dāng)按照司法解釋的規(guī)定執(zhí)行。”可以說，按照國家制定法，一旦婚約解除，彩禮即應(yīng)當(dāng)返還而不區(qū)分由誰提出。應(yīng)該說，習(xí)慣法的相關(guān)規(guī)定更符合情理和正義。第一，彩禮一旦給付，則男女雙方達成締結(jié)婚姻關(guān)系的合意，任何一方違背都應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。所以根據(jù)習(xí)慣法規(guī)定，哪方提出解除婚約，則應(yīng)承擔(dān)后果，符合過錯責(zé)任原則，應(yīng)予以支持。最高院的司法解釋不問過錯，僅以婚姻關(guān)系是否締結(jié)決定彩禮能否返還，對于接受彩禮的一方是不公平的。第二，司法解釋第（二）項、第（三）項規(guī)定了離婚情況下的彩禮返還存在較大的問題。我們都知道，彩禮的意義僅在于締結(jié)法定婚姻關(guān)系之前，其目的在于保證婚姻關(guān)系的最終確立。一旦結(jié)婚，則彩禮給付目的已經(jīng)實現(xiàn)，從而退出婚姻關(guān)系的調(diào)節(jié)機制，不論因何種原因致使雙方離婚，都不應(yīng)當(dāng)要求對方返還彩禮。也正是由于國家制定法較為抽象未對諸多情況予以考慮和解釋（如一方當(dāng)事人死亡時財產(chǎn)的處理）以及“酌情返還”含義不清、司法實踐中難以把握等諸多問題，致使在司法實踐中彩禮糾紛一直存在較大的爭議?；趪抑贫ǚǖ牟缓侠硇?，可以考慮將習(xí)慣法引進國家制定法，從而完善制定法。對于這個問題，筆者覺得可以在立法上做出相應(yīng)的規(guī)定，具體如下：第一，考慮將“彩禮”一詞作為正式的法律術(shù)語寫入現(xiàn)行法，并將彩禮界定為男女舉行訂婚儀式時或特定情況下，由一方給予另一方或其家庭較大數(shù)額且為其他人所知悉的貨幣或?qū)嵨铮鳛榛榧s成立的程序和標(biāo)志。這樣規(guī)定，有利于將本不屬于彩禮給付的婚前普通贈與及其他財產(chǎn)糾紛排除在彩禮糾紛之外，以明確彩禮的范圍。第二，引入習(xí)慣法的合理性內(nèi)容和過錯制度。明確規(guī)定若由贈與人提出解除婚約的，則彩禮歸受贈人;若由受贈人提出解除婚約的，則彩禮應(yīng)當(dāng)全部返還給贈與人。在該大原則之下，考慮到幾個特殊情況，可以分別列明：（1）當(dāng)事人雙方協(xié)議解除婚約的，按其達成的協(xié)議處理彩禮。（2）對于男女雙方都無過錯的一方當(dāng)事人死亡的，彩禮應(yīng)當(dāng)作為贈與人的遺產(chǎn)按照繼承法的規(guī)則處理。（3）因為自己不名譽之行為促成對方解除婚約的，彩禮歸對方所有。（4）基于同居關(guān)系、無效婚姻關(guān)系、可撤銷婚姻關(guān)系及惡意的借婚姻斂財?shù)那闆r請求返還彩禮的，予以支持。目前的彩禮糾紛之所以難以解決，主要問題在于國家制定法與民間習(xí)慣法存在一定程度上的沖突，從而使得很多判決結(jié)果存在難以為當(dāng)事人所接受的情況，導(dǎo)致執(zhí)行難問題。筆者認為解決這一難題最好的辦法，就是將彩禮制度這一習(xí)慣法引進司法審判。將習(xí)慣法引入司法審判是否合理，高其才教授已對其做了詳細的論證。首先，法不外乎人情，中國社會作為一個人情社會，只要人情不對國家法治和社會秩序構(gòu)成違犯，則國家制定法還是應(yīng)對其加以照顧的，在民法領(lǐng)域尤為如此。我們都知道民事活動強調(diào)的是意思自治、私人行為、合意即可。所以除非國家法律明文禁止，一般情況下民事習(xí)慣法只要遵循民事活動的基本準(zhǔn)則，遵循民事制定法一般的原則，國家司法機關(guān)和法官在解決糾紛時是可以運用的[13]。其次，從習(xí)慣法的文化性來講，習(xí)慣法里面很多是跟我們的民族傳統(tǒng)和民族倫理體系聯(lián)系在一起的，可以說，法院適用習(xí)慣法至少是尊重我們的優(yōu)良傳統(tǒng)，傳承我們的民族文化，是對本土法律資源的靈活運用。再次，將習(xí)慣法引入司法審判，有利于實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一。法律不是一個純粹的規(guī)則，而是社會生活中的一個規(guī)則，所以社會對判決還有一個態(tài)度，這個態(tài)度剛好就形成了司法活動的社會效果。將習(xí)慣法引進司法審判，可以使判決符合人們的一般認識和情感，從而使判決具備合理的可接受性，進而也就促進其執(zhí)行。目前我國就有部分法院嘗試也將民俗及習(xí)慣法引入司法審判領(lǐng)域，并取得較好的效果。具體到彩禮糾紛的解決問題，筆者認為可以通過以下方法對習(xí)慣法加以利用：第一，法官在審判中用民間彩禮制度的習(xí)慣法來解釋制定法中規(guī)定不詳?shù)牟识Y?，F(xiàn)行婚姻法及相關(guān)司法解釋并未對彩禮在性質(zhì)上加以界定，使得彩禮性質(zhì)和范圍模糊。面對這樣的情況，法官在審判時可以引入習(xí)慣法的相關(guān)規(guī)定來解釋彩禮，這樣不僅符合人們的一般認識，也有利于厘清彩禮與其他贈與物的差別，明確彩禮的范圍。第二，在遵守國家制定法的前提下，參考民間彩禮習(xí)慣法，制定相應(yīng)的裁判指導(dǎo)意見。以江蘇省姜堰市法院為例，姜堰市法院在處理彩禮糾紛時，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》，并結(jié)合當(dāng)?shù)夭识Y習(xí)慣法，制定了《婚約返還彩禮糾紛案件裁判規(guī)范指導(dǎo)意見》。此意見在處理司法解釋與彩禮返還習(xí)慣法的關(guān)系上，采取了融合的態(tài)度。據(jù)姜堰市法院提供的數(shù)據(jù)顯示，該意見試行三年以來，取得了較好的效果。2004年到2006年，該法院共受理彩禮糾紛案57件，與2004年以前相比，調(diào)撤率從68%上升到82%，上訴率從9%降到“零上訴”，且沒有一件需要采取人身或財產(chǎn)強制措施。第三，通過調(diào)解的方式更平和地解決彩禮糾紛。目前我國的民事審判十分注重調(diào)解，因為調(diào)解具有節(jié)約資源，易被當(dāng)事人所接受以及執(zhí)行率高等諸多優(yōu)點。由于彩禮糾紛存在彩禮的數(shù)額界定難以及判決的接受性弱等諸多問題，倘若一味加以判決，往往存在執(zhí)行難以及難以緩和雙方當(dāng)事人的不滿情緒的問題，甚至有可能出現(xiàn)雖做出判決但糾紛沒有解決的情況。所以，在處理彩禮糾紛時，積極采用調(diào)解制度，使雙方當(dāng)事人在協(xié)商的情況下確定彩禮的數(shù)額及其返還的份額，達成調(diào)解協(xié)議并主動履行，更有利于徹底地解決糾紛，維護社會的穩(wěn)定與和諧。據(jù)筆者在潮州市湘橋區(qū)基層法院的調(diào)查所得，民事庭的法官們在處理彩禮糾紛時，更趨于采用調(diào)解的方式結(jié)案，這樣不僅能解決法律問題，同時也能解決社會問題，有利于實現(xiàn)法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一。