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摘要：當今許多國家為了維護民主紛紛建立了憲法裁判制度，然而也有些國家卻為了民主不被侵害而拒絕憲法裁判。憲法裁判與民主的緊張自始至今從未消除，其實他們之間無矛盾性又無必然性，憲法裁判有助于民主，同時它也存在一定的民主風險。為發(fā)揮憲法裁判對民主的優(yōu)長，應(yīng)該運用法院的司法功能去避免其對民主的危害，這需要在憲法裁判與民主之間進行調(diào)適，恰當界定憲法裁判機關(guān)與立法機關(guān)之間的適當領(lǐng)域。對存在民主缺憾的國家來說，憲法裁判不失為至關(guān)重要的選擇。

關(guān)鍵詞：憲法裁判，民主，法院

作為一種現(xiàn)代憲政裝置，憲法裁判制度如今已在許多國家先后紛紛建立起來。一些較早確立該制度的憲政國家的經(jīng)驗不斷被后來的民族國家所借鑒，成了一種國際潮流，①這種趨勢反映了民主憲政法治的實踐發(fā)展對憲法裁判制度的強烈需要與重大依賴性，尤其對于缺乏法治傳統(tǒng)的國家來說更是如此，這是由于憲法裁判本身對民主所具有的意義②對法治的建立和發(fā)展具有不可磨滅的影響和巨大促進力所決定的。然而，憲法裁判在為民主法治國家的實踐提供制度滿足時，其自身又受到民主原則的糾纏與困繞。①無論是否實行、或?qū)嵭泻畏N具體的憲法裁判制度，都必然會在理論與實踐中關(guān)涉到民主問題。憲法裁判與民主之間是何關(guān)系？它對民主究竟是有利還是有害？如何避免憲法裁判對民主的危害？本文將從憲法裁判這一世界潮流及其引起的爭議入手，對這些問題進行探討，并得出相應(yīng)結(jié)論。

一、問題的提出

（本頁注釋：①如二戰(zhàn)后德國、意大利借鑒奧地利經(jīng)驗建立了憲法法院型憲法裁判制度，日本則借鑒美國經(jīng)驗建立了普通法院型憲法裁判制度，1958年法國又建立了與眾不同的憲法委員會式的憲法裁判制度。二十世紀九十年代初東歐許多國家，如俄羅斯、匈牙利、羅馬尼亞等，也相繼建立德奧式的憲法裁判制度。

②后文將對此進行闡述。

①此即憲法裁判與民主的悖論問題，它一方面因與民主的非矛盾性面向可彌補民主的缺陷與不足，而另一方面又因其與民主的非必然性面向存在著對民主的危險。這也是美國自1803年馬伯里訴麥迪遜案件中馬歇爾首法官實施憲法裁判即招致非難，并直到今天這一問題仍然為一些學者反對而引起沒完沒了的爭論的重要原因。）

1787年美國費城制憲會議結(jié)束后，聯(lián)邦黨人漢密爾頓（Hamilton）于1788年在紐約麥克萊恩版發(fā)表的一篇文章對司法部門進行了深入的探討。在論及限權(quán)憲法時指出，“法院必須有宣布違反憲法明文規(guī)定的立法為無效之權(quán)”，并對法院這一職權(quán)作了較為周詳?shù)年U述。[1]事實上，憲法裁判思想與民主憲政理論一樣具有更為悠久的歷史。早在1610年的“博納姆醫(yī)生案”（Dr.Bonham‘sCase）中，英國王座法院的科克（Coke）大法官就曾宣布，一項違背共同權(quán)利和理性的議會法令是無效的。[2]盡管當時已存在州憲法裁判的實踐，但漢密爾頓對聯(lián)邦憲法裁判的卓越論見未獲制憲者一致認同，故未能載入聯(lián)邦憲法，后于1803年首法官馬歇爾（C.J.Marshall）在馬伯里訴麥迪遜案中才以判例的形式創(chuàng)制了聯(lián)邦憲法裁判制度。①自此以后，聯(lián)邦最高法院的憲法裁判對美國民主一直發(fā)揮著極其重大的作用。雖然美國革命及其憲法民主隨即產(chǎn)生了世界性影響，在19世紀憲法已被普遍接受，但憲法裁判獲得世界范圍的承認卻花了將近二百年的時間。[3]除美國而外，在19世紀只有瑞士最高法院有審查憲法性法律的權(quán)力，所有其他國家引進憲法裁判的努力都失敗了。

憲法裁判與19世紀統(tǒng)治歐洲的絕大多數(shù)國家的君主專制政權(quán)不相容，不符合當時的國家主權(quán)原則，這是當時那些歐洲國家引進憲法裁判失敗的主要原因。當君主政體崩潰被人民主權(quán)代替后，人們卻又發(fā)現(xiàn)另一現(xiàn)實，即以前作為反對專制武器的憲法裁判又變得與民主相矛盾了，獨立的法院現(xiàn)在并非人們原初想象的那樣是對抗獨裁統(tǒng)治以確保民主的利器，它又成了對替代獨裁君主的多數(shù)民主的專制。人們認為，代表人民的議會不應(yīng)受任何其他控制，它應(yīng)享有不受限制的權(quán)力，因為它的權(quán)力是最高的。唯一例外的是，1920年奧地利建立了歐洲第一個憲法法院，它有權(quán)審查立法機關(guān)的行為。于是奧地利確立了憲法裁判的一種新型模式：即通過一個特殊的憲法法院進行憲法裁判。20世紀的法西斯獨裁統(tǒng)治及其對人權(quán)的輕視和踐踏，最終開啟了憲法裁判的大門。德國和意大利分別在二戰(zhàn)后的憲法中建立了憲法法院；西班牙、葡萄牙在各自革命成功后也跟著建立了憲法法院；除南斯拉夫和波蘭外，曾經(jīng)強烈反對司法控制國家活動的前蘇聯(lián)解體后，原成員國也在他們獨立后的法律制度中建立了憲法法院；南非種族隔離政權(quán)瓦解后也出現(xiàn)了憲法法院；在其他英國傳統(tǒng)的國家如加拿大、澳大利亞和印度，也都很快實行了憲法裁判制度。

然而，上述現(xiàn)象并不意味著憲法裁判已毫無異意地獲致世界各國一致認同。還有一些國家，如英國和荷蘭②這些具有深遠民主傳統(tǒng)的國家，仍然拒絕采取憲法裁判，

（本頁注釋：①有人認為美國1803年的馬伯里訴麥迪遜案件是世界憲法裁判史上第一案，此說法實有出入。它只是美國聯(lián)邦最高法院憲法裁判的第一案，即使不將早它將近200年的“博納姆醫(yī)生案（Dr.Bonham‘sCase）作為憲法裁判的第一案，在馬伯里訴麥迪遜案之前美國州最高法院也已有憲法裁判的先例。

②荷蘭憲法第一百二十條明文規(guī)定：“法院無權(quán)裁決議會法令和條約是否合憲?！保ń苛值戎骶帯Ｊ澜鐟椃ㄈ珪鳾M））

他們認為憲法裁判是不民主的，民主不容許憲法裁判。在已建立憲法裁判的前東歐國家中，憲法法院也受到來自各個方面的攻擊。①即使那些司法審查歷史悠久的國家，憲法裁判的合法性及其與民主原則的兼容性也受到挑戰(zhàn)，并引起頻繁爭論，如美國存在的“反多數(shù)難題”[4]（Counter—MajoritarianDifficulty）的永無休止的爭論，②在德國和法國也存在這一問題，“對法院是否有權(quán)審查代表人民意志的議會立法這一問題至今仍富有爭議，”[5]尤其是當憲法裁判宣布不受歡迎的決定時爭論更為激烈。

因此，盡管憲法裁判已成為世界主流，但憲法裁判與民主之間的關(guān)系并未達成一致的共識而存有廣泛爭議。[6]限權(quán)憲法的堤壩與多數(shù)民主的洪水二者之間的緊張較量至今未停息，有人擔心沒有憲法裁判，憲法的堤壩將被民主的洪水沖垮，而另一些人則認為憲法裁判會使憲法成為民主的枷鎖導(dǎo)使民主被束縛而癱瘓。

二、憲法裁判與民主的非矛盾性和非必然性

憲法裁判不同于一般法律裁判，它必然關(guān)涉國家的體制框架而與民主聯(lián)系更緊密，正是這個原因，產(chǎn)生對憲法裁判兩種截然相反的態(tài)度：贊成者認為憲法裁判是憲法存在的必然結(jié)果，是保證憲政民主正當性的需要，憲法裁判與民主之間具有天然的聯(lián)系；反對者認為，憲法裁判是民主的天敵，若有憲法裁判就沒有民主，二者之間具有不可調(diào)和的矛盾。本文認為，憲法裁判與民主之間既不存在矛盾性又不存在必然性。

（一）非矛盾性

約翰·哈特·伊利（JohnHartEly）教授在談?wù)撍痉▽彶榕c民主關(guān)系時指出，司法審查是補強代議制（representation—reinforcing）的方法，它與美國代議制民主制度的根本前提不僅不矛盾，相反是完全符合的。[7]無論對民主作何定義，民主的本質(zhì)在

于國家主權(quán)屬于人民，③但人民的統(tǒng)治并不意味著人民自己直接、親自進行統(tǒng)治。古希臘時期雅典的直接民主也是在地獄范圍狹小和國家事務(wù)比較簡單的情況下存在，這種城邦式民主到后來的消失足以證明：社會越大、其管理事務(wù)愈復(fù)雜、功能劃分越細，就越需要在國家事務(wù)方面有專業(yè)化的獨立的機構(gòu)，各項功能于是被專門的機構(gòu)來承擔。但這些機構(gòu)的權(quán)力來源于人民，它們以向人民負責的方式并為人民利益的目的行使其被授予的權(quán)力。保證政府部門如此行使其權(quán)力的方式就是憲法，憲法直接表達了全體人民的意志。在憲法里規(guī)定了公共權(quán)力行使的原則與界限，這使憲法具有國家最高約束力，也是憲法高于任何其他專門機構(gòu)和高于任何其他法律的根源。因此，憲法具有最高合法性，起著一切權(quán)力的合法性基礎(chǔ)與框架的作用。當承擔各項國家功能的機構(gòu)及其官員違反了憲法的原則、僭越了其權(quán)力界限而使民主被褫奪時；當憲法作為合法性的基礎(chǔ)和源泉被拋棄、其最高性被覬覦而使民主遭受危險時，憲法裁判對民主來說就是至關(guān)重要的了。

任何規(guī)則的制定都是由于有違反這一規(guī)則的可能性，否則，就根本沒必要制定這一規(guī)則了。正如其他規(guī)則一樣，憲法使那些受其規(guī)范、約束的人負有義務(wù)，但它本身不能保證被規(guī)范者遵守這些規(guī)則，因為“任何規(guī)則都不能規(guī)定它自己的運用”，[8]即使被規(guī)范者愿意遵守，也不能保證他們完整地、正確地理解這些規(guī)則的真實含義，因為同一規(guī)則可能有多種解釋，每個人可能基于種種原因而有不同的理解。憲法不被遵守以及其真實含義被曲解的可能比在其他一般法律領(lǐng)域更為嚴重，因為受憲法性法律規(guī)范者是最高的國家機構(gòu)本身，沒有更高的權(quán)威可對它們采取行動并迫使它們就范以維護民主。憲法裁判特有的程序性特征使其防止這一嚴重后果成為可能。在憲法確立的是一種純粹多數(shù)民主時，憲法裁判的作用尤其明顯，在此類民主中，多數(shù)意志無條件地占統(tǒng)治地位，多數(shù)的任何決定都對少數(shù)有約束力，此時憲法對多數(shù)缺乏任何實質(zhì)性限制。憲法裁判則對多數(shù)意志之形成提出了程序性要求，使少數(shù)的利益免于多數(shù)決定的危害。建立在程序基礎(chǔ)上憲法裁判可使民主的多數(shù)對民主的少數(shù)作出公正的決定，并駕駛民主之船不致偏離航向。

對于承擔管理國家事務(wù)的功能來說，似乎是多余的憲法裁判，恰恰具有其他任何功能都無法與之相比的功能，這主要是通過保證程序性民主來實現(xiàn)的。僅建立在多數(shù)基礎(chǔ)上的民主不能保證民主真正的實現(xiàn)，因為缺乏其他程序控制，它不能阻止多數(shù)廢棄多數(shù)投票這一多數(shù)規(guī)則。①另外，對于沒有任何其他保證的民主，也是難以想象的。②憲法裁判對民主的這些維護和保證，使其在貌似為民主的冗余、額外時，實際上暗含于民主之中，并融于民主深處，其存在并沒有違反民主原則，③它使民主憲法所要實現(xiàn)的目標即法治而非人治的政府成為可能。因此，正如憲政本身與民主沒有矛盾一樣，憲法裁判與民主也并不矛盾。

（二）非必然性

盡管憲法裁判與民主無矛盾性，但它也不是民主所不可缺少之物。贊成憲法裁判者一般都認為，沒有憲法裁判保證其被遵守的憲法，很少或根本沒有什么價值。歷史上的確存在很多政府機關(guān)行為與憲法相抵觸而使憲法無實效的例證，但是，即使是真正關(guān)注民主的政府，只要他們抱有特定的政治目的，就有在特定情況下無視阻礙他們追求政治目標的憲法的可能。代表過去多數(shù)意志的憲法對追求特定目的的現(xiàn)實多數(shù)來說，可能是不民主的，作為現(xiàn)實多數(shù)之代表的政府在追求其特定政治目的時就可能拋開憲法于不顧。20世紀30年代大蕭條時期的羅斯福新政（Newdeal），在其初期出臺的一系列反映多數(shù)意志的法案被最高法院裁定違憲，[9]證明憲法裁判并不總與民主站在同一條線上。其次，盡管憲法裁判的功能是其他政府功能無法比擬的，但它并非民主唯一可能的保護者。一方面，權(quán)力區(qū)分與制約產(chǎn)生的政府機關(guān)之間相互控制可達致民主目的，社會公眾對憲法的普遍支持與尊重可使企圖違憲者的違憲成本過高而卻步，有效的新聞媒體對權(quán)力行使的巨大控制力量可防止其偏離民主軌道；另一方面，真正的民主政府很少會輕視憲法給他們劃定的界限，政治過程按照憲法規(guī)定的原則和程序規(guī)則進行，即使在特定情況下憲法規(guī)定與當前政治目的不一致，也可通過憲法規(guī)定的修憲程序來排解沖突。第三，憲法裁判需要有深厚的社會政治文化基礎(chǔ)才能發(fā)揮其應(yīng)有的功能，在這種社會中，憲法深深扎根于民眾之中，普通公民對政府的違憲行為將采取極為強烈的對立態(tài)度。即使憲法仿礙了政治家的政治計劃，或者如果政治家無視憲法卻沒有任何風險，若這兩種情況下政治家都愿意服從憲法，這就是一種很大的政治文化成就，在一些沒有專門憲法保護機關(guān)實施憲法裁判的政治制度里，民主仍大行其道，憲法毫無缺損，靠的就是這種成就。這種成就除使統(tǒng)治者愿意服從憲法外，他們也對憲法裁判懷有敬意，愿意認識到自己受憲法裁判約束，若受憲法規(guī)范的統(tǒng)治者與憲法裁判處于對抗情緒，作為國家最高權(quán)威的統(tǒng)治者忽視憲法裁判，都會導(dǎo)致憲法裁判無法獲得實現(xiàn)，既無寶劍又無錢袋的法院無法強制他們服從命令，因為沒有憲法執(zhí)行官。①所以，有效的憲法裁判有賴于一種文化背景，即憲法裁判被掌權(quán)者自愿接受，并且公眾對憲法如此尊重，以至掌權(quán)者不服從憲法將付出沉重的代價。[10]最后，事實上也存在并無憲法裁判的民主國家，沒有人會否認不贊成憲法裁判的英國和荷蘭的民主性。

總之，憲法裁判與民主的關(guān)系不能簡單地采取完全對立的態(tài)度來看待，他們之間的關(guān)系受多種因素的影響而可能具有不同的表現(xiàn)形態(tài)。①

三、憲法裁判對民主的助益與危險

憲法裁判與民主的關(guān)系表明，一個政治制度是否是民主的，并不依賴于是否認可了憲法裁判，有無憲法裁判依不同類型的民主而定。所以，贊成和否認憲法裁判都不是民主的前提，憲法裁判并非一個原則問題而是一個語用論問題，贊成或否認憲法裁判的選擇應(yīng)在不同類型的民主之間進行，而不是在民主與憲法裁判之間進行。究竟作何選擇，需要以權(quán)衡憲法裁判對民主是有助益還是有危害為前提。

（一）憲法裁判對民主的助益

政治家總是企圖實現(xiàn)其政治目的，他們可能為此不惜一切手段。執(zhí)掌政權(quán)是實現(xiàn)其政治目的的前提，他們會盡最大可能排除來自其他政治勢力的威脅以贏得勝利，并企圖擺脫其競爭對手。但作為控制政府最好方式的民主需要競爭這一重要的助動器，若沒有競爭對手或?qū)κ峙c其機會不平等，就不能保證民主的實現(xiàn)，不能防止多數(shù)濫用權(quán)力去侵犯少數(shù)。因此，當選舉產(chǎn)生的代表阻塞變革的渠道以保證自己繼續(xù)在任、落選者繼續(xù)落選時，當多數(shù)支持的代表有計劃地損害少數(shù)的利益而成為多數(shù)的幫兇時，他們事實上沒有代表那些預(yù)先假定應(yīng)被代表的人的利益，[11]此時就是需要體現(xiàn)憲法裁判價值的時刻。所以，憲法裁判是保障民主至關(guān)重要的武器，它可以確保政治活動的公開與平等，阻止違反民主的政治行動。民主意味著意見和觀點能自由地形成和表達，以及利益團體能自由地組織并明確而不受限制地表達其利益。然而，具有特定政治目的的政府總是試圖以他們的權(quán)力壓制或威脅持不同意見者，拉攏、討好追隨者并排斥、歧視反對者。因此，民主需要獲得特別保護以有效地對抗政府這種行為。憲法或其修正案中的權(quán)利條款是這一需要得以滿足的必要條件，但歷史表明，許多憲法基本權(quán)利條款被虛置而僅成為一個象征，只要沒有憲法裁判相伴隨，它們就無法達到其意欲實現(xiàn)的目的，這是由憲法裁判作為程序化憲法[12]的重要內(nèi)容所要求的。

政府有不顧憲法而形成其政治意志的傾向，憲法裁判本身也不為政治過程提

（本頁注釋：①憲法裁判制度與民主于不同國家有不同的樣態(tài)。在美國實行“司法至上主義”，即司法權(quán)享有最終解釋憲法的權(quán)力，聯(lián)邦最高法院可依其對憲法的解釋宣告議會多數(shù)所制定的法律違憲，因此引起了反多數(shù)決的非難。問題在于，多數(shù)決是否為民主的核心？對于對此問題的回答為否定的學者來說，憲法裁判并無民主困境而言。盡管它與多數(shù)決之間有所齟齬，也是可容忍的事。即使認為無法容忍，基于各國憲政經(jīng)驗的不同及對憲政內(nèi)涵看法的不同，二戰(zhàn)后德國、法國設(shè)立了與美國“司法至上主義”不同的憲法裁判制度，這即緩解了憲法裁判與以民主為核心的多數(shù)決之間的緊張。較為確切的看法或許是，各國基于不同憲政經(jīng)驗進而有不同的理論及制度建構(gòu)，西方諸國雖采憲政主義、司法違憲審查制度，然而由于政治、歷史等背景不同，擁有不同理論和制度。因此，憲法裁判與多數(shù)決民主的緊張，在某些國家較為嚴重，在某些國家則相對較為緩和。）

供指導(dǎo)，畢竟政治家與法官所處的環(huán)境不同。政治家是在一種充滿競爭的環(huán)境中活動，其成功取決于選舉的最終勝利，這使他們有可能要求憲法服從于其政治需要，當然這也不必然意味著他們簡單地把憲法撇在一邊，而是意味著他們按照有利于其政治目的的方式來解釋憲法。相反，從事憲法裁判的法官則是根據(jù)憲法、按照一定法律方法來進行活動的，他們不是追求政治目的，而是追求憲法的真意，他們專門研究憲法并關(guān)注其裁判方法，他們獨立于政治活動之外使他們能按照憲法的標準而非政治標準來理解憲法的含義，不受政治目的和選民的影響。當政治家為戰(zhàn)勝對手贏得選舉而拉攏多數(shù)、其行為與憲法相抵觸時，憲法裁判能保證按照憲法目的而非政治家的目的發(fā)展，從而保障民主不被褫奪。

憲法裁判這種平衡器作用在有憲法裁判和沒有憲法裁判的民主制度中進行比較時更為明顯。在沒有憲法裁判的民主制度中，沒有什么能平衡政治家的政治目的與憲法的沖突。他們可使其政治目的超出憲法，即使有憲法意識，他們也傾向于按照其政治目的來理解憲法，沒有一個另外的權(quán)威阻止他們按照對憲法的理解來活動，當這種活動與憲法相沖突時總是按照有利于多數(shù)來作決定，這使憲法中的一些基本原則有被侵蝕的危險，憲法框架內(nèi)的沖突將可能變成對憲法框架的沖突，最終影響民主的穩(wěn)定。在有憲法裁判的民主制度中，中立的、擁有憲法裁判權(quán)的法官是保證政治家注意憲法要求的有利條件。政治活動者為了避免法律上的失敗不得不在其采取行動之前預(yù)測法院對其活動可能的意見是什么。憲法裁判的平衡使政治目的與憲法的沖突得以最小化。憲法裁判以一種不觸動憲法框架的方式解決沖突，其判決意見既解決政治派別間的爭議，同時使憲法的含義得以確定，這就保證了爭議與沖突在憲法框架內(nèi)進行，從而避免對憲法框架本身造成沖擊，使憲法確定的民主得以維持。

（二）憲法裁判對民主的危險

憲法裁判對民主有很大的助益，但“即便是深思熟慮的司法行為，也因為它必然地將公民全體排除在政治過程之外這一明顯的缺陷而受到損害”。[13]這表明憲法裁判對民主并非沒有危害?？偟膩碚f，民主的危險在于缺乏民主的控制。憲法裁判是在憲法框架內(nèi)保護民主，但框架內(nèi)的活動也不能完全避免錯誤。憲法裁判法官一般是任命而非選舉產(chǎn)生，[14]若再加上終身而非任期制，這些制度都使他們免受人民意志的影響，缺乏民主合法性。盡管他們超然于特定政治目的和利益團體之外有利于民主的穩(wěn)定和保護弱勢者，但卻不能克服由此帶來的脫離民主現(xiàn)實的保守傾向。一旦憲法裁判者一意孤行，他們對憲法的理解將是最終的，再也沒有誰能改變或否定他們的意見，而最終的不一定是最好的，這意味著民主仍有被憲法裁判侵擾或虛置的危險。

1896年美國聯(lián)邦最高法院對“車廂隔離案”[15]的判決，是憲法裁判對民主危害的有力例證。根據(jù)1890年的路易斯安那州法律，鐵路公司“為白人和有色人種分別提供平等隔離的設(shè)施”，旅客被安排在各自種族的車廂內(nèi)，違者將受刑事追究。原告普萊西（Plessy）是具有“7/8白、1/8黑”的混血兒，他因拒絕離開專門給白人提供的一等車廂而被強行押離并遭監(jiān)禁。普萊西宣稱州法律違反了憲法第13和第14修正案，在聯(lián)邦地區(qū)法院敗訴后，他向聯(lián)邦最高法院上訴，要求推翻地區(qū)法院的判決。最高法院拒絕了他的要求，布朗法官（J.Brown）代表多數(shù)意見寫到：“在決定立法合理性問題時，立法機構(gòu)有自由根據(jù)人民確立的習俗、慣例和傳統(tǒng)，并帶著增進人民利益、保護公共治安和良好秩序的觀點。用這個標準來衡量，我們不能說這項法律不合理，或和要求有色人種的孩子在隔離學校就讀的做法相比，它對第14修正案更有害；而前者的合憲性并未受到質(zhì)疑······。如果兩個種族在社會平等的條件下來到一起，那么這必須是自然結(jié)合的結(jié)果：雙方必須承認對方的價值，且個人必須自愿同意。（立法）無力取消種族直覺，或消除基于物質(zhì)差異之上的區(qū)分。如果兩個種族的公民和政治權(quán)利平等，那么一個種族不可能在公民或政治意義上低劣于另一個種族。如果一個種族在社會上比另一個種族低下，那么憲法并不能使他們平等起來?！边@一臭名昭著的“隔離但平等”的理論在1927年“華裔女子入學案”繼續(xù)被最高法院運用，[16]該理論對黑人少數(shù)民族的歧視在時隔58年后，直到1954年的“布朗訴教育委員會”案[17]才得以壽終正寢。由此可見，憲法裁判對于民主的危害性之大，除了通常極為艱難的修憲程序而外，只有以后的憲法裁判才能排除其自身對民主的危險了.

承擔憲法裁判功能的法官不象承擔國家其他各項功能的官員那樣對人民負責。實施憲法裁判的法官的任務(wù)是發(fā)現(xiàn)并闡述憲法規(guī)范的含義，然后將其適用于個案之中。他們本身不制定規(guī)范而是執(zhí)行規(guī)范，但這一執(zhí)行憲法規(guī)范的行為卻有可能使民主上合法的機關(guān)喪失權(quán)力。當對人民負責的立法機關(guān)的行為被憲法裁判宣布違憲時，其民主上來說合法的權(quán)力最終也就不存在了。二戰(zhàn)后德國引進憲法裁判時，認為憲法裁判不是一個民主難題，就是認為對人民負責的立法者失去的權(quán)力并不比破壞具有更高民主合法性的憲法的權(quán)力多。法官將憲法規(guī)則應(yīng)用于具體案件，有可能超出既定條文進行推斷，在經(jīng)過復(fù)雜的法律推理后對案件作出的決定，需要使舊的憲法規(guī)定適應(yīng)新的發(fā)展，憲法裁判實際上創(chuàng)造了一個平臺，這個平臺是法官通過對憲法的解釋創(chuàng)造出來的，其他政府機關(guān)及其官員很大程度上就是在這個平臺上活動。因此，主張憲法裁判沒有引起民主難題實為一種寬容的說法。德國憲法法院寬泛的憲法解釋使幾乎一切國家活動都存在于憲法裁判領(lǐng)域之內(nèi)，扮演著“所有政府行為合理性的檢查員”角色。[18]如憲法法院從人權(quán)法案中推論出——除了政府有義務(wù)克制某些行為外——立法機關(guān)有義務(wù)積極保護基本人權(quán)受到來自社會其他力量的侵擾。這樣，憲法法院使用自己的權(quán)力，不僅使某些政府行為非法化，而且還迫使政府在其自己沒有動力實施行為時采取行動，否則就會在案件中被判違憲。憲法裁判這種以保護人權(quán)為鵠的，通過對憲法擴張解釋的方式對政府作出的判決，對代表民意的具有民主基礎(chǔ)的政府來說可能難于接受，在這一意義上來說，憲法裁判也并非有利于民主。因此，憲法裁判這一政治因素需要與民主進行協(xié)調(diào)，以適應(yīng)民主的需要。

四、避免憲法裁判對民主的危害

要避免憲法裁判對民主的危害，發(fā)揮其對民主的助益、克服其民主危險性，需要在憲法裁判與民主之間進行調(diào)適，為此，就得在立法機關(guān)的適當領(lǐng)域與憲法裁判機關(guān)的適當領(lǐng)域之間作出界定。

（一）實證界定法

為妥當?shù)亟缍☉椃ú门泻兔裰鞲髯缘倪m當領(lǐng)域，人們曾提出過各種各樣的論見。

1.區(qū)分法律與政治的差別。即法院只能實施法律，禁止法院從事應(yīng)屬于立法機關(guān)的政治行為。的確，法律與政治有重大區(qū)別，但憲法的品格決定了其與政治的區(qū)分不能解決這個界定問題?！皯椃ǚㄊ且环N政治法，①這種法既確定了國家意思形成、國家政治運作的法律前提要件、過程，也確定了相關(guān)特定的實質(zhì)界限。而此一界限的確定交由司法功能來完成，也同時意味著：憲法裁判在概念上必然為一種政治性的裁判?！盵19]憲法本身與政治的區(qū)分并不嚴格、徹底，憲法規(guī)范中有些規(guī)范約束著立法機關(guān)的行為，并且憲法法院要檢驗立法機關(guān)的決定是否符合這些規(guī)范；同時，憲法規(guī)范過于抽象、遠未達到精確的程度，不能給立法機關(guān)以嚴格的約束力。因此，憲法裁判不可避免地在兩種意義上具有政治性：一是憲法裁判具有巨大的政治影響，以至憲法法院起著政治沖突仲裁者的作用；二是憲法裁判在解決這些問題時，不可回避一個政治選擇的因素，在某種程度上也不能將政治因素從其裁判中完全排除。

2.權(quán)力區(qū)分原則。該原則已被證明是反對專制主義和權(quán)力濫用的有效保障，幾

（本頁注釋：①因為憲法要依靠制憲的政治力創(chuàng)造出整個憲法秩序的正當性基礎(chǔ)，其次由于規(guī)范的對象主要為國家權(quán)力和政治生活，憲法自身就成為政治行動者的權(quán)力斗爭場域，再者，憲法法典的變動，也需要借由具有政治性的修憲機關(guān)的發(fā)動與推導(dǎo)。憲法成為政治關(guān)注的焦點，是經(jīng)常性、必然性和本質(zhì)性的，作為根本法，其任何變動，都將連帶地牽引著整個憲法規(guī)范秩序的變動。（[臺]李炳南，曾建元。政治邏輯與法理邏輯的辨證[A].劉孔中、陳新民主編。憲法解釋之理論與實務(wù)（第三輯上冊）[C].臺北：中央研究院中山人文社會科學研究所，2002.95-101.））

乎所有的民主憲法都規(guī)定了這一原則。但沒有一個獨立的分權(quán)主張能為法院和立法機關(guān)之間的界定提供通用的標準，沒有哪部憲法將政府各部門互不相干地嚴格區(qū)分開來。當憲法在規(guī)定憲法裁判時就不可避免地授予法院一部分立法機關(guān)的權(quán)力——當憲法裁判使立法機關(guān)行為無效時，行使的是消極立法權(quán)；當憲法裁判迫使立法機關(guān)采取其不愿采取的行動時，行使的是積極的立法權(quán)。因此，確立權(quán)力區(qū)分原則的憲法并不能準確地指出立法機關(guān)與法院行使權(quán)力開始和停止的地方何在？

3.法律方法論。這種觀點認為，只有那些根據(jù)已接受的法律推理原則作出的決定才是合法的。方法論無疑有助于為憲法裁判的解釋過程注入合理性，并有可能產(chǎn)生更為可行的結(jié)論。但方法論也不能為界定憲法裁判提供一個令人滿意的答案。通常情況下不是只有一個可供接受的方法，得在對影響結(jié)果的多種方法中進行選擇，況且方法不是一成不變的，法院會不斷地提出新的方法并被后來者接受。因此，方法論缺乏精確度和權(quán)威，而這是區(qū)分司法領(lǐng)域和立法領(lǐng)域的功能所需要的。建立在方法論基礎(chǔ)上的美國“最初目的理論（theTheoryofOriginalIntent）”[20]的局限性在于，確定制憲者最初目的具有不可克服的困難，更大的困難在于確定對于擺在現(xiàn)在法院面前的問題制憲者當初是怎么認識的。并且，嚴格按照這種方法，法院將不得不拒絕對立憲者最初沒有遇見到的所有問題作出裁判，這樣憲法規(guī)則不能適應(yīng)新的發(fā)展需要，憲法上保護的價值在具體個案中就會受到影響。所以這一理論的致命弱點在于降低了憲法自身的重要性。

4.司法自制。①1936年美國聯(lián)邦最高法院大法官斯通（HarlanF.Stone）在一則關(guān)于農(nóng)產(chǎn)品加工稅的規(guī)定是否違憲的案件[21]中提出不同意見書，主張法官的“自我抑制意識”，后逐漸為學者所引用，形成所謂“司法自制原則”。②這種方法求助于法官的職業(yè)倫理或民主的道德規(guī)范，但對司法自制的訴求最好地證明了發(fā)現(xiàn)自制應(yīng)有界限在何處的困難，因為如果真有指引司法行為的邊界存在的話，就不需要什么自制了。此外，司法自制所求助的職業(yè)倫理與道德并未指出法官約束立法機關(guān)的條件在哪里？并不有助于法官通過解釋憲法的方式確信不應(yīng)作出某些憲法裁決。

（二）功能界定法

上述方法都不能完成界定憲法裁判機關(guān)與立法機關(guān)適當領(lǐng)域的任務(wù)，也就不

（本頁注釋：①司法自制最早可追溯到19世紀末JamesB.Thayer教授的一篇文章：TheOriginandScopeoftheAmericanDoctrineofConstitutionalLaw，7HARVARDLAWREVIEW.1893.inAlbertP……Melone/GeorgeMace，JUDICIALREVIEWANDAMERICANDEMOCRACY，1988.p.78-95.

②誠如斯通大法官所言，“司法自制”乃是法官的自我抑制的意識，因此，所謂“司法自制”只是一種“態(tài)度”或“立場”，只是法官對于爭議案件所應(yīng)抱的一種“主觀態(tài)度”，它是否可以作為具有客觀標準的“法律原則”卻是頗值得懷疑的。）

能為憲法裁判克服其民主危險提供妥切的方案。更有助益的方法似乎是功能的方法。在憲法框架內(nèi)，政治機關(guān)自由選擇并決定受社會歡迎的政策，憲法裁判機關(guān)則根據(jù)憲法去控制政治機關(guān)在追求政治目標時是否依照憲法的原則行動，是否侵越憲法確定的行動界限。根據(jù)作為民主憲法基礎(chǔ)一部分的功能區(qū)分，憲法裁判機關(guān)定義憲法規(guī)則的含義是什么，這是司法功能整體的一部分。但法院的能力僅限于權(quán)衡政治目標是否違反憲法的要求，在憲法之外法院的行為就有失偏頗了；此外，法院控制政治行動的時序是不能顛倒的，法院不是去預(yù)測或設(shè)計政治目標，而是在立法機關(guān)采取行動后去評價它們?！皩蛊渌麌覚C關(guān)以維護憲政秩序，以及利用完全以憲法為依歸的司法權(quán)行使來保護憲法，乃憲法審判權(quán)最基本的功能?！盵22]

在大量而又復(fù)雜的問題的壓力下，立法要求一個分工又合作的制度以發(fā)現(xiàn)問題并設(shè)計出有效的解決方案。由于國家職能膨脹和政府直接干預(yù)社會制度的能力降低，立法功能變成了以調(diào)停而不是以命令的過程表現(xiàn)出來，因此，今天的立法本質(zhì)上取決于更多的專家和調(diào)停智謀，立法機關(guān)已逐漸喪失其制定法律的作用，立法的程序主要在于提供透明度和政治控制方面，少數(shù)能迫使多數(shù)透露其計劃的理由，并迫使多數(shù)考慮少數(shù)的利益及其所提出的主張；社會利益有機會介入政治過程，且媒介也可提出類似公眾或政治家的觀點。法院沒有合適的完成其功能可任其支配的相應(yīng)手段，它缺乏專門的機構(gòu)為其收集信息和提供專家知識。但司法程序為其完成功能的這一缺陷提供了重要的補充。司法程序與立法程序不一樣，它不需要達到與立法程序類似的透明度，也不需提供立法程序那樣廣泛平等的參與機會，它不可能像立法時那樣為各方提供完全徹底的論辯場合。形式化的程序使沖突中的任何一方?jīng)]有機會表達其額外的觀點和涉足其他個人利益。此外，法官不受制于選舉，他們比政治活動者更能免受公眾激情或偏私的集團利益的影響。因此，司法程序為憲法裁判機關(guān)完成其評價法律合憲性或其他政府行為是否恰當履行憲法義務(wù)的功能提供了有利條件。

五、結(jié)語：以憲法裁判彌補民主的缺憾與不足

從概念上說，憲法民主承擔著民主原則和憲政主義的雙重任務(wù)，在這個鏈條中，憲法是較弱的一個環(huán)節(jié)，憲法裁判就是彌補這個弱點的一個嘗試。但正如前文已經(jīng)指出的那樣，憲法裁判又產(chǎn)生了自身的民主問題。當將其對民主的助益與危害加以權(quán)衡時，仍有可能發(fā)掘其民主優(yōu)長并使其危險性最小化。盡管如此，平衡還是不穩(wěn)定的，由于再無更高的權(quán)威能使憲法裁判機關(guān)處于恰當?shù)奈恢茫虼嗽诤艽蟪潭壬掀胶馊Q于法院是否將憲法裁判與民主相協(xié)調(diào)。①

（本頁注釋①這也許就是雖然憲法裁判在世界范圍展開，但仍有些國家對政治程序的依賴勝過對司法程序依賴的原因之一。）

然而，對以下類型的國家來說，憲法裁判還是十分重要的：憲法民主是一種嶄新的成就和民主政府的社會前提還不發(fā)達的國家，以及政府可以忽視憲法而在民眾中卻不會引起合法性風險以至憲法似乎毫不重要的國家。這些國家比有長期而穩(wěn)定的民主傳統(tǒng)和民眾普遍尊重法治的國家來說，將更難于放棄憲法裁判。在前一種類型的國家中，憲法更需要一個獨立的機構(gòu)，以保障憲法規(guī)則得到一體遵行，使憲法能為民眾所感受得到或使其富有意義。①司法制度的安排使其缺乏對公眾的責任和義務(wù)，這也許正是其民主價值的主要方面所在。法官的職位通常不依賴于選舉，或不受制于再選舉或再委派，他們不象政治家那樣依賴于多數(shù)的同意，這種隔離也是司法權(quán)威之源，其自治能保證他們對在一些人看來不受歡迎的問題作出回應(yīng)，能堅持尊重社會立基于其上的某些長期性原則。

因此，對于這個實際而非原則問題的憲法裁判，各國可有自己的考量，但考慮到民主的鵠的在于維護人權(quán)，及為了促進民主憲政的穩(wěn)定與發(fā)展，憲法裁判不失為一種更為可取的方案。至于是由普通司法機關(guān)還是由專門機構(gòu)實施憲法裁判，與引進還是放棄憲法裁判相比較，就是一個次要的問題了，這兩種制度都各有其利弊。[23]不過，憲法的等級位階和憲法裁判所需的資源及其功能定位說明需要一個獨立的機構(gòu)較為恰當。

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