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摘要：如果要考察該完全法條中所規(guī)定的法律后果是否可以得以實現(xiàn)，必須根據(jù)該法奈規(guī)定為假設(shè)條件所涉的法律事實的存在與否來決定。這就牽涉到對完全法條中假設(shè)條件所涉的事實情況是否存在加以證明的問題。眾多的案件事實并不能真?zhèn)畏置鞯氐靡源_認(rèn)。常常會出現(xiàn)這樣的情況，即作為爭訟基礎(chǔ)的事件不可能在每一個細(xì)節(jié)上均能得到澄清。對于法官的裁決具有重要意義的事實，既不能被查明已經(jīng)發(fā)生，也不能被查明沒有發(fā)生。法官在案件事實真?zhèn)尾幻鲿r，目對事實主張的真實性的懷疑，所生之不利后果裁決由一方當(dāng)事人承擔(dān)，此為證明責(zé)任所要解決的問題。

關(guān)鍵詞：規(guī)范說；權(quán)利阻礙規(guī)范；代位物

1案例簡介——問題的說明

中國工商銀行股份有限公司鄭州某支行(以下簡稱鄭州某支行)狀告楊某借款案。

(1)原告鄭州某支行于2008年9月14日向法院提交民事訴狀稱。

2005年8月13日，鄭州某支行與自然人楊某簽訂借款合同一份，約定楊某向鄭州某支行借款8萬5千元。借款期限自2005年8月13日起至2008年8月12日止。借款用于楊某購買轎車一部，借款由自然人張某提供保證。至2008年8月12日止。楊某尚欠鄭州某支行5萬元借款未還。請求人民法院判令楊某返還5萬元借款及其利息。另外，鄭州某支行雖然同楊某就楊某所購買的A型汽車簽訂了抵押合同。但因楊某于2008年11月13日因搶劫被法院判處無期徒刑，其轎車在案后被家屬藏匿，致使抵押權(quán)無法實現(xiàn)，故要求張某直接承擔(dān)保證責(zé)任。

(2)被告楊某并未向法院提交答辯狀，而被告張某向法院提交答辯狀稱；

①張某在同鄭州某支行簽訂保證合同時，并未被告知其所簽訂的為保證合同，屬于重大誤解，故該保證合同為可撤銷的合同。請求法院依法撤銷該合同。

②鄭州某支行同借款人楊某之間簽訂有抵押合同。抵押物為楊某利用借款所購的A型轎車。鄭州某支行應(yīng)當(dāng)先就該轎車的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)。被告張某僅應(yīng)對該轎車擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。

③張某與鄭州某支行之間簽訂保證合同中，保證方式為一般保證。故在借款同糾紛未經(jīng)審判。并就債務(wù)人楊某財產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，張某對原告鄭州某支行可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。

若從民事實體法上分析該案件，其法律關(guān)系并不復(fù)雜。但法官在審理案件的時候?qū)Π讣淖C明責(zé)任進(jìn)行不同的分配，則可能導(dǎo)致案件處理結(jié)果的不同。如該案中，作為抵押物的A型汽車是否滅失應(yīng)當(dāng)由誰證明。另外如果保證人張某認(rèn)為應(yīng)當(dāng)先就A型汽車實現(xiàn)債權(quán)，則其是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)尋找汽車的責(zé)任。本文試圖從客觀證明責(zé)任分配理論的角度厘清案件事實，求證較為客觀的處理結(jié)果。

2證明責(zé)任的基本內(nèi)涵

民事訴訟的本質(zhì)應(yīng)該是將客觀的法律規(guī)定準(zhǔn)確地適用于每一個具體的訴訟案件中去。法律以一個假定的在其規(guī)范中抽象表述的要件為出發(fā)點(diǎn)，但是，只有當(dāng)此等抽象的要件變成了具體的事實之后。易言之，只有當(dāng)法律秩序規(guī)定的作為其法律命令的前提條件的外在事件已經(jīng)發(fā)生，于此相關(guān)的命令才可能被執(zhí)行。從一完全法條自身結(jié)構(gòu)考查，如果要考察該完全法條中所規(guī)定的法律后果是否可以得以實現(xiàn)。必須根據(jù)該法條規(guī)定為假設(shè)條件所涉的法律事實的存在與否來決定。這就牽涉到對完全法條中假設(shè)條件所涉的事實情況是否存在加以證明的問題。針對案件事實，在民事訴訟案件中，如果案件所涉事實情況存在與否真?zhèn)畏置?。則可以由法官直接適用法律加以確認(rèn)并作出判決，但是因時間的一維性所致，眾多的案件事實并不能真?zhèn)畏置鞯氐靡源_認(rèn)。常常會出現(xiàn)這樣的情況。即作為爭訟基礎(chǔ)的事件不可能在每一個細(xì)節(jié)上均能得到澄清。對于法官的裁決具有重要意義的事實，既不能被查明已經(jīng)發(fā)生，也不能被查明沒有發(fā)生。在這樣的情況下法官又將如何為裁判行為呢?法官因?qū)κ聦崋栴}懷有疑問而使有關(guān)的法律問題不予以裁決的可能性是不存在的。只要判決的訴訟條件基本具備，法官總是要么對被請求的法律效果已經(jīng)發(fā)生予以肯定，要么對該效果未發(fā)生予以肯定，因此在民事訴訟中，要么對被告作出判決。要么駁回訴訟。法官在案件事實真?zhèn)尾幻鲿r，因?qū)σ皇聦嵵鲝埖恼鎸嵭缘膽岩伤焕蠊脹Q由哪一方當(dāng)事人承擔(dān)，這就是證明責(zé)任所要解決的問題。

2.1語境的選擇：規(guī)范說

證明責(zé)任問題為訴訟法中最為重要且爭議最多的問題之一，其被有關(guān)學(xué)者稱為“猜想級”問題。證明責(zé)任被稱為“民事訴訟的脊梁”。在司法三段論的運(yùn)用中，證明責(zé)任連接了大前提(實體權(quán)利義務(wù)規(guī)范)和小前提(案件基本事實)，故又被認(rèn)為是溝通民法與民事訴訟法的一道橋梁。

本文不致力于對目前證明責(zé)任研究狀況的評判，僅欲就證明責(zé)任的基本理論分析抵押權(quán)實現(xiàn)中的證明責(zé)任分配問題。

迄今為止，“關(guān)于證明責(zé)任分配的理論幾乎都來自于德國。在證明責(zé)任分配方面對各國影響最大的學(xué)說莫過于著名訴訟法學(xué)家羅森貝克的規(guī)范說(DieNormentheorie)。在德國、日本、韓國以及我國的臺灣地區(qū)，規(guī)范說一直在實務(wù)界具有支配地位。在理論界盡管不斷受到各方面的挑戰(zhàn)，但至今還尚未出現(xiàn)能夠完全取代該學(xué)說的理論。許多觀點(diǎn)大都是批判有力，但自己的分配理論也難以取而代之。有的可能比羅森貝克規(guī)范說存在的問題還要多”。

依照羅森貝克所提出的規(guī)范說，“只有當(dāng)法官對應(yīng)當(dāng)?shù)贸鼍邆浞梢?guī)范條件的結(jié)果的情況，簡言之，對具備法律規(guī)范條件獲得了一個積極心證時。他才會適用該法律規(guī)范，也就是說，他才可能確認(rèn)法律規(guī)范的效力已經(jīng)發(fā)生，因此，不僅當(dāng)法官對不具備此等條件形成心證時，不會適用該法律規(guī)范，而且當(dāng)法官對是否具備這樣的條件存疑時，也不會適用此等法律規(guī)范。這種不確定的不利后果由要贏得訴訟必須要求適用該有疑問的法律規(guī)范的當(dāng)事人承擔(dān)”。由此，羅森貝克得出了證明責(zé)任的基本原則：不適用特定法律規(guī)范，其訴訟請求就不可能得到支持的當(dāng)事人，承擔(dān)法律規(guī)范要素在實際發(fā)生的事件中被實現(xiàn)的證明責(zé)任，或者簡單地說，對擬適用的法律規(guī)范的條件承擔(dān)證明責(zé)任。他之所以承擔(dān)證明責(zé)任，是因為，如果該要色的存在未予以澄清，就不適用對其有利的法律規(guī)范，該事實上的不確定性成為他的負(fù)擔(dān)。從法律規(guī)范相互之間的關(guān)系出發(fā)，羅森貝克認(rèn)為“法律規(guī)范中存在著一種補(bǔ)足支援關(guān)系和相互對立或排斥的關(guān)系。這里的相互排斥或?qū)α⒉⒉皇钦f法規(guī)之間中存在著矛盾。而是指法規(guī)中既有關(guān)于發(fā)生權(quán)利的規(guī)范，也有妨礙權(quán)利的規(guī)范或消滅權(quán)利的規(guī)范，這些規(guī)范對權(quán)利有著肯定和否定對立關(guān)系”。

基于此，規(guī)范說將實體法規(guī)范區(qū)分為權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范、權(quán)利阻礙規(guī)范和權(quán)利消滅規(guī)范。其中權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范是指能夠產(chǎn)生某種權(quán)利(主要是請求權(quán))的規(guī)范；權(quán)利阻礙規(guī)范是妨礙權(quán)利產(chǎn)生的規(guī)范；而權(quán)利消滅規(guī)范是指使已經(jīng)產(chǎn)生的權(quán)利歸于消滅的規(guī)范。因此，原告(主張權(quán)利存在的人)應(yīng)對權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范的要件事實承擔(dān)證明責(zé)任。而被告(否認(rèn)權(quán)利存在或主張權(quán)利消滅的人)則須承擔(dān)權(quán)利阻礙規(guī)范或權(quán)利消滅規(guī)范的要件事實的證明責(zé)任。

2.2證明責(zé)任的雙重含義我國的證明責(zé)任是德國法上的概念，于19世紀(jì)末經(jīng)日本傳入我國。“在匯納大陸法系經(jīng)典理論的德國訴訟法術(shù)語中，證明責(zé)任被寫作‘Beweislast’”?！敖邮艿聡V訟法理論影響的大陸法系學(xué)者普遍認(rèn)為，‘Beweislast''''一詞包含雙重含義；其一，是指當(dāng)事人在具體的訴訟過程中，為了避免承擔(dān)敗訴的危險而向法院提供證據(jù)的必要性……；其二，是指在口頭辯論結(jié)束之后，當(dāng)事人因要件事實沒有得到證明，法院不認(rèn)可相當(dāng)于該事實為構(gòu)成要件的法律發(fā)生效力而承擔(dān)訴訟上的不利益……”

一般認(rèn)為，第一種意義上的證明責(zé)任指的是主觀證明責(zé)任，而第二種意義上的證明責(zé)任指的是客觀證明責(zé)任。主、客觀證明責(zé)任的區(qū)分為我國立法所確認(rèn)。最高人民法院于2001年頒行的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》)第2條規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。”此為客觀證明責(zé)任的規(guī)定。另外《民事訴訟法》第64條規(guī)定，當(dāng)事人對自己提出的主張有責(zé)任提供證據(jù)，此為主觀證明責(zé)任的規(guī)定。主觀證明責(zé)任僅規(guī)定當(dāng)事人在訴訟中的某種行為責(zé)任，是純粹訴訟上的責(zé)任，與實體法并無關(guān)聯(lián)，本文探討的抵押權(quán)實現(xiàn)僅涉及到實體法條文。它更多地牽涉到客觀證明責(zé)任。因此本文僅在客觀證明責(zé)任的范圍內(nèi)指稱證明責(zé)任概念。

3客觀證明責(zé)任在抵押權(quán)實現(xiàn)中的分配

3.1“抵押合同生效”是否為權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范之要件事實

我國《合同法》是否嚴(yán)格區(qū)分合同的成立與生效，學(xué)界尚有爭議。但從《合同法》的結(jié)構(gòu)上看，區(qū)分合同的成立與生效已為我國立法所確認(rèn)?！拔覈瓉淼牧⒎ㄖ袑τ诤贤某闪⑴c合同的生效并未嚴(yán)格區(qū)分，實踐當(dāng)中也時有誤解，學(xué)術(shù)界則不斷有人強(qiáng)調(diào)這種區(qū)分。不過，《合同法》已經(jīng)嚴(yán)格區(qū)分這兩個概念，于第二章規(guī)定‘合同的訂立’，于第三章規(guī)定‘合同的效力’”。在區(qū)分合同成立和生效的基礎(chǔ)上，抵押權(quán)的存在應(yīng)當(dāng)以抵押合同的成立并生效為前提?！吨腥A人民共和國擔(dān)保法》(以下簡稱《擔(dān)保法》)第38條規(guī)定：“抵押人和抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立抵押合同?！薄吨腥A人民共和國物權(quán)法》(以下簡稱《物權(quán)法》)第172條第1款規(guī)定：“設(shè)立擔(dān)保物權(quán)。應(yīng)當(dāng)依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔(dān)保合同。擔(dān)保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同。主債權(quán)債務(wù)合同無效，擔(dān)保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外?！薄段餀?quán)法》第185題條第1款規(guī)定：“設(shè)立抵押權(quán)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采取書面形式訂立抵押合同?！弊C明抵押合同的存在是抵押權(quán)人行使抵押權(quán)的前提。從客觀證明責(zé)任分配的理論上看，主張抵押權(quán)存在的一方當(dāng)事人需要承擔(dān)證明抵押合同的成立的證明責(zé)任毋庸置疑，但抵押合同生效的證明責(zé)任分配則存在一定的爭議?！蹲C據(jù)規(guī)定》第5條規(guī)定：“主張合同成立并生效的一方當(dāng)事人，對合同訂立和生效的事實承擔(dān)舉證責(zé)任”。此條立法直接將合同生效作為了主張合同請求權(quán)的權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范，即主張合同權(quán)利的一方當(dāng)事人除了要證明合同的成立外，尚需要完成合同生效的證明責(zé)任。從客觀證明責(zé)任的構(gòu)成上看。主張合同權(quán)利的一方當(dāng)事人要對合同的生效要件加以證明。

《合同法》第44條對合同的生效作出了規(guī)定，依法成立的合同，自成立時生效。此條將合同的生效要件直接歸納為“依法成立”。學(xué)者一般認(rèn)為，這里的“依法”應(yīng)當(dāng)指的是我國《民法通則》第55條的規(guī)定，該條對法律行為規(guī)定了三個條件，此三個條件應(yīng)當(dāng)為《合同法》第44條所述的“依法”。“理論和司法實務(wù)界在解讀‘依法成立的合同’之‘依法’時，仍是回歸至《民法通則》第55條，也即以《民法通則》第55條套用于合同法中，用《民法通則》第55條規(guī)定的民事法律行為要件作為合同的有效要件”。

證明責(zé)任的此種分配事實上加重了主張合同權(quán)利一方當(dāng)事人的證明責(zé)任。在《民法通則》第55條規(guī)定了合同生效條件的同時，《合同法》第3章又分別規(guī)定了與合同有效相對應(yīng)的三種效力狀態(tài)。即合同的無效、效力待定和可撤銷、可變更。我國臺灣民法中并未直接規(guī)定合同有效要件，而僅僅以合同的無效、效力待定以及可撤銷、可變更作為合同有效的權(quán)利阻卻要件。將合同不生效的證明責(zé)任直接分配給了否認(rèn)合同效力的一方當(dāng)事人。此即采用了羅森貝克的規(guī)范說。按照規(guī)范說的觀點(diǎn)，合同生效并不是權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范之要件事實，而是將合同生效之反面——合同不生效力的諸種情形，作為權(quán)利阻礙規(guī)范之要件事實。即并不是積極正面規(guī)定合同的生效要件。而是從消極負(fù)面規(guī)定合同不生效力的要件。因此，“主張契約請求權(quán)者。僅需主張并證明契約已因意思表示一致而成立，且其主張的請求權(quán)，屬于契約內(nèi)容，而不必就所有我們的通說所謂的生效要件負(fù)舉證責(zé)任。相反地，一方若主張契約請求權(quán)，他方不否認(rèn)契約成立，唯主張契約有無效或被撤銷等情事，即主張效力阻卻事由的存在，原則上，他方應(yīng)就效力阻卻事由負(fù)舉證責(zé)任”。

綜上，在實現(xiàn)抵押權(quán)的訴訟中，依照我國《證據(jù)規(guī)定》，抵押合同的成立和生效均應(yīng)由主張抵押權(quán)的一方加以證明。立法者將抵押合同生效作為權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范予以規(guī)定，直接導(dǎo)致主張權(quán)利一方當(dāng)事人證明責(zé)任不合理的加重。

3.2因抵押代位物而引起的證明責(zé)任分配

抵押物毀損、滅失或者被征收將直接影響抵押權(quán)的實現(xiàn)。另外，主債權(quán)上擔(dān)保方式的多寡也將導(dǎo)致抵押物毀損、滅失或者被征收后的證明責(zé)任分配不同。如果主債權(quán)上僅有一個抵押擔(dān)保，則涉及到抵押物是否毀損、滅失或被征收的證明責(zé)任、是否有代位物的證明責(zé)任、代位物范圍及價值多寡的證明責(zé)任。如果主債權(quán)上既有債務(wù)人提供的抵押擔(dān)保又有第三人提供的保證擔(dān)保，則除了涉及到以上三類證明責(zé)任外，還涉及擔(dān)保責(zé)任承擔(dān)順序的證明責(zé)任。

(1)主債權(quán)上僅有一個抵押擔(dān)保的證明責(zé)任分配。

我國《擔(dān)保法》第58條規(guī)定：“抵押權(quán)因抵押物滅失而消滅。因滅失所得的賠償金，應(yīng)當(dāng)作為抵押財產(chǎn)”?！段餀?quán)法》第174條規(guī)定：“擔(dān)保期間。擔(dān)保財產(chǎn)毀損、滅失或者被征收等。擔(dān)保物權(quán)人可以就獲得的保險金、賠償金或者補(bǔ)償金等優(yōu)先受償。被擔(dān)保債權(quán)的履行期未屆滿的，也可以提存該保險金、賠償金或者補(bǔ)償金等?！睆拿袷聦嶓w法上分析?；诘盅簷?quán)的物上代位性。若抵押物毀損、滅失或者被征收，則擔(dān)保物權(quán)人可以就代位物優(yōu)先受償。但從抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)的程序上看，至少需要解決三個問題：第一，抵押物是否已經(jīng)毀損、滅失或者被征收，應(yīng)當(dāng)由誰承擔(dān)證明責(zé)任；第二，在抵押物毀損、滅失或者被征收后，是否有代位物，應(yīng)當(dāng)由誰承擔(dān)證明責(zé)任；第三，代位物的范圍及價值是多少，應(yīng)當(dāng)由誰承擔(dān)證明責(zé)任。

第一，關(guān)于抵押物是否已經(jīng)毀損、滅失或者被征收的證明責(zé)任分配。

依據(jù)羅森貝克的規(guī)范說，“證明責(zé)任分配原則是?！绻麤]有一定的法規(guī)可以適用，則無法獲得訴訟上請求效果的當(dāng)事人，應(yīng)就該法規(guī)要件在實際上已經(jīng)存在的事實予以主張和舉證?！焙喍灾?，各當(dāng)事人應(yīng)對其有利自己的規(guī)范要件加以主張和舉證。”“每一方當(dāng)事人均必須主張和證明對自己有利的法規(guī)范(=法律效力對自己有利的法規(guī)范)的條件。”依據(jù)《物權(quán)法》第174條，擔(dān)保期間。擔(dān)保財產(chǎn)毀損、滅失或者被征收等，擔(dān)保物權(quán)人可以就獲得的保險金、賠償金或者補(bǔ)償金等優(yōu)先受償。對抵押權(quán)人而言，此為權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范。但并不能因此得出結(jié)論說擔(dān)保物是否毀損、滅失或者被征收的證明責(zé)任由抵押權(quán)人承擔(dān)?！段餀?quán)法》第193條規(guī)定：“抵押人的行為足以使抵押財產(chǎn)價值減少的，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人停止其行為。抵押財產(chǎn)價值減少的。抵押權(quán)人有權(quán)要求恢復(fù)抵押財產(chǎn)的價值?；蛘咛峁┡c減少的價值相應(yīng)的擔(dān)保。抵押人不恢復(fù)抵押財產(chǎn)的價值也不提供擔(dān)保的，抵押權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人提前清償債務(wù)。”此條將維持抵押財產(chǎn)價值規(guī)定為抵押人的義務(wù)，抵押物價值的減少對抵押權(quán)人是一種不利后果。若抵押物滅失且沒有代位物的，可導(dǎo)致抵押權(quán)的消滅。故就抵押物的毀損、滅失或者被征收本身，對抵押人來說是一種有利狀態(tài)。應(yīng)當(dāng)由抵押人就抵押物是否毀損、滅失或者被征收承擔(dān)證明責(zé)任。并提供抵押物毀損、滅失或者被征收的原因，若抵押人未提出證據(jù)證明抵押物已經(jīng)毀損、滅失或者被征收，則視為抵押物未毀損、滅失或者被征收，抵押人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)提供抵押物的責(zé)任，第二，在抵押物毀損、滅失或者被征收后，是否存在代位物的證明責(zé)任分配。

在抵押物毀損、滅失或者被征收后，是否存在代位物直接影響到抵押權(quán)人抵押權(quán)的實現(xiàn)。故若抵押權(quán)人欲引用物權(quán)法第174條就抵押物的代位物主張權(quán)利，似乎要證明代位物的存在。但證明責(zé)任如此分配。事實上已經(jīng)剝奪了抵押權(quán)人就代位物行使抵押權(quán)的權(quán)利，抵押權(quán)人很難證明代位物是否存在。依規(guī)范說。可以通過法律上的事實推定來完成代位物是否存在的證明過程?！八^法律上的事實推定是指，法律規(guī)定以某一事實的存在為基礎(chǔ)，據(jù)以認(rèn)定代征事實存在情形的推定?！鼻拔囊咽觯盅何锸欠駵缡Ъ皽缡г虻淖C明責(zé)任歸抵押人。如果抵押物滅失的原因能夠得以證明，那么代位物是否存在的事實亦可以通過法律上的事實推定得以證實。如果抵押物是因第三人侵權(quán)而毀損、滅失的，則第三人有提供代位物的責(zé)任；如果抵押物被征收的，則根據(jù)《物權(quán)法》第42條的規(guī)定，征收人有提供代位物的責(zé)任。另外，《物權(quán)法》第191條第二款規(guī)定，未經(jīng)抵押權(quán)人同意，抵押人不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，據(jù)此，抵押人亦不得放棄取得抵押財產(chǎn)代位物的權(quán)利。

綜上，是否存在代位物的事實可以通過抵押財產(chǎn)滅失的原因進(jìn)行法律上的事實推定予以證實。該證明責(zé)任事實上分配給了抵押權(quán)人，若抵押人認(rèn)為代位物不存在的，可以通過提供反證推翻這一推定。

第三、在抵押物毀損、滅失或者被征收后。代位物價值的證明責(zé)任分配。

在抵押物毀損、滅失或者被征收后，如果代位物范圍業(yè)已被證明確定，則代位物的價值可以通過拍賣、變賣或折價予以確定。但如果代位物的存在是通過法律上的事實推定予以證明的，則就涉及到了代位物價值的確認(rèn)問題。代位物價值的大小同抵押物消滅的原因關(guān)系密切，該問題亦可以通過前述法律上的事實推定予以證明，抵押人亦可以通過提供反證來推翻這一推定。

(2)主債權(quán)上既有債務(wù)人提供的抵押擔(dān)保又有第三人提供的保證擔(dān)保時，擔(dān)保責(zé)任承擔(dān)順序的證明責(zé)任。

如果一個主債權(quán)上有多個擔(dān)保方式存在，會涉及到實現(xiàn)擔(dān)保的順序問題?！段餀?quán)法》第176條規(guī)定：“被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實現(xiàn)債權(quán)；沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)；第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償”。當(dāng)主債權(quán)上既有債務(wù)人提供的抵押擔(dān)保又有第三人提供的保證擔(dān)保，且當(dāng)事人對實現(xiàn)擔(dān)保的情形沒有約定的，在債務(wù)人隱匿抵押財產(chǎn)時。債權(quán)人是否可以以找不到抵押財產(chǎn)為由。要求保證人直接承擔(dān)保證責(zé)任?！段餀?quán)法》第176條規(guī)定，有債務(wù)人提供的抵押擔(dān)保的，必須先就該抵押實現(xiàn)債權(quán)。此種情形下，債權(quán)人如果放棄前一順序擔(dān)保的，后一順序保證人在放棄的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任，此將導(dǎo)致債權(quán)人失權(quán)的后果。債務(wù)人隱匿抵押財產(chǎn)并不當(dāng)然導(dǎo)致抵押權(quán)的消滅，故此種情形下，債權(quán)人不能直接要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。但如果抵押物滅失且沒有代位物的，將導(dǎo)致抵押權(quán)的消滅，此時債權(quán)人可以要求保證人直接承擔(dān)保證責(zé)任。根據(jù)規(guī)范說，如果債權(quán)人主張抵押權(quán)因沒有代位物而消滅，則抵押物消滅且沒有代位物的證明責(zé)任應(yīng)該由債權(quán)人承擔(dān)，保證人沒有證明抵押物沒有消滅或雖然消滅但有代位物的責(zé)任。

4案例分析——問題的解決

4.1原告訴訟中的證明責(zé)任分配

(1)鄭州某支行與被告楊某之間的證明責(zé)任分配。鄭州市某支行需要證明其與楊某之間的借款合同成立并生效、楊某有逾期未還款的違約行為、楊某逾期未還款的數(shù)額。鄭州市某支行對楊某主張抵押權(quán)需要證明雙方之間抵押合同成立并生效。

(2)鄭州某支行與被告張某之間。鄭州某支行需要證明其與張某之間存在保證合同且合同成立并生效。若鄭州某支行主張張某直接承擔(dān)保證責(zé)任。則其需要證明作為抵押物的A型汽車滅失且沒有代位物存在。

4.2被告辯稱中的證明責(zé)任分配

(1)案件被告張某主張保證合同屬于重大誤解?！逗贤ā芬?guī)定，因重大誤解而訂立的合同為可撤銷、可變更的合同，其可以阻卻對方對合同權(quán)利的主張。依規(guī)范說，適用權(quán)利阻卻規(guī)范的當(dāng)事人應(yīng)對該規(guī)范的適用承擔(dān)舉證責(zé)任。故該案中，張某應(yīng)對是否存在重大誤解承擔(dān)證明責(zé)任。

(2)張某訴稱：鄭州某支行同借款人楊某之間簽訂有抵押合同，抵押物為楊某利用借款所購的A型轎車。鄭州某支行應(yīng)當(dāng)先就該轎車的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)，被告張某僅應(yīng)對該轎車擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。張某訴稱據(jù)以引用的條文為《物權(quán)法》第176條，該條適用的前提為債權(quán)人和債務(wù)人之間有抵押合同的存在?！段餀?quán)法》第176條亦為權(quán)利阻卻規(guī)范，由主張適用該規(guī)范的一方當(dāng)事人對該條的適用承擔(dān)證明責(zé)任。該案中，張某需要證明原告同債務(wù)人楊某之間存在抵押合同。但該抵押合同的存在已經(jīng)由原告在起訴書中予以說明，故應(yīng)當(dāng)視為自認(rèn)，張某因原告的自認(rèn)而完成了此證明責(zé)任。

(3)張某辯稱：張某與鄭州某支行之間簽訂保證合同中，保證方式為一般保證。在借款同糾紛未經(jīng)審判，并就債務(wù)人楊某財產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，張某對原告鄭州某支行可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。一般保證的保證人具有先訴抗辯權(quán)，此抗辯權(quán)所涉條文為《擔(dān)保法》第17條第2款，亦為權(quán)利阻卻規(guī)范，故張某應(yīng)當(dāng)對保證方式為一般保證承擔(dān)證明責(zé)任。

5結(jié)語

從我國目前的研究現(xiàn)狀看，證明責(zé)任問題一直是訴訟法學(xué)學(xué)者研究的課題，民事實體法學(xué)者研究甚少。但從客觀證明責(zé)任的基本內(nèi)涵看?？陀^證明責(zé)任本質(zhì)上是實體法上的一種風(fēng)險負(fù)擔(dān)的規(guī)則，其從法律關(guān)系的構(gòu)成要件出發(fā)。對法律關(guān)系所涉風(fēng)險予以分配。民事理論界及立法界對客觀證明責(zé)任的忽視，導(dǎo)致實踐中證明責(zé)任運(yùn)用的混亂。直至最高人民法院頒行《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定，此種狀況才稍稍好轉(zhuǎn)。但即使是《證據(jù)規(guī)定》本身也存在眾多的不合理的規(guī)定，如本文所提到的《證據(jù)規(guī)則》第5條對于合同成立及生效的證明責(zé)任的分配，加大了主張合同權(quán)利一方當(dāng)事人的證明責(zé)任。脫離民事實體法很難將客觀證明責(zé)任系統(tǒng)化，應(yīng)當(dāng)將客觀證明責(zé)任“從單純研究具體的證據(jù)提供責(zé)任中解脫出來，把目光對準(zhǔn)大量的實體法規(guī)范，展開客觀證明責(zé)任的研究，因為客觀證明責(zé)任和與此相關(guān)的舉證責(zé)任問題的主戰(zhàn)場不在民事訴訟和民事訴訟法自身，而在實體法領(lǐng)域。”建議民法理論界將客觀證明責(zé)任的研究納入理論研究范圍，從法律關(guān)系的構(gòu)成要件上考慮客觀證明責(zé)任的分配。超級秘書網(wǎng)：