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關(guān)鍵詞:正當防衛(wèi);攻擊性緊急避險;防御性緊急避險;避險限度

內(nèi)容提要:對無責任能力人的侵襲予以反擊行為應屬于防御性緊急避險。防御性緊急避險是針對危險源本身所實施的避險。該種避險制度的產(chǎn)生符合我國刑法主客觀相統(tǒng)一的違法觀。防御性緊急避險的避險限度應采取“輕于或等于說”,即只要避險行為所損害的利益輕于或等于所避免的合法權(quán)益價值,就屬合法的緊急避險。

一、防御性緊急避險的含義、產(chǎn)生背景及其意義

(一)防御性緊急避險的含義

在大多數(shù)緊急避險情形中,避險人一般通過犧牲無辜第三者的合法權(quán)益來保全另一較大的合法權(quán)益。此種緊急避險即系將自己或他人的危難,轉(zhuǎn)嫁給無辜第三者的攻擊性的緊急避險。防御性緊急避險,是指為避免正在發(fā)生的危險,避險人侵害他人的利益,但危險是來自該被侵害的人,即針對危險源本身進行避險的情形。

關(guān)于防御性緊急避險的類型,德國刑法學者Roxin將其分為以下四種類型:(1)現(xiàn)在之侵害不是由刑法上之行為所引起,例如突發(fā)性痙攣、開車時突然間失去意識,或由于車禍無可避免沖上人行道,而撞到行人等其他無法控制之行為。(2)侵害不是由違法行為所引起,例如駕駛者已盡注意義務,遵守交通規(guī)則,仍撞到突然沖出來之行人。(3)母親生產(chǎn)時,醫(yī)生為避免母親之生命危險或重大健康傷害之必要,犧牲其子女。(4)所謂預防性之正當防衛(wèi),即行為人因事后之防衛(wèi)極困難或不可能,事先以預防性措施,防備他人已準備之攻擊[1](第100頁)。上述四種類型,因侵害行為并非刑法上的行為,或并非刑法上所謂人的違法攻擊行為,或欠缺違法性、現(xiàn)在性,并不具備正當防衛(wèi)的要件,故只能通過緊急避險來解決。

(二)防御性緊急避險產(chǎn)生的理論背景

防御性緊急避險概念的產(chǎn)生與“人的不法”概念的提出密不可分。關(guān)于違法性的本質(zhì),德日刑法理論上一直存在“結(jié)果不法”與“人的不法”的對立。刑法傳統(tǒng)理論堅守“違法性是客觀的,責任是主觀的”這一立場,認為違法是對法益的侵害或威脅,即主張“結(jié)果不法”,也就是結(jié)果無價值。結(jié)果無價值論只考慮基于行為人行為的法益的侵害結(jié)果,即,不顧慮行為人行為的意義,只以已經(jīng)發(fā)生的結(jié)果這種法益侵害的事實為基礎(chǔ)來考慮違法性[2](第138頁)。因此,根據(jù)“結(jié)果不法”,“不法”概念只是指侵害法益的結(jié)果。那么,根據(jù)“結(jié)果不法”的宗旨,即使不是出于故意或過失的侵害法益行為仍屬于不法攻擊行為,甚至于動物的襲擊也可以看作是不法攻擊。因此,對于無責任能力人實施的攻擊行為或動物的侵襲都可以通過正當防衛(wèi)來加以解決,因為正當防衛(wèi)是針對不法攻擊所采取的防衛(wèi)行為。

隨著刑法學理論的發(fā)展,產(chǎn)生了“人的不法”這一概念?！叭说牟环ā备拍钣傻聡谭▽W者Welzel認為:不法并非盡是在內(nèi)容上與行為人相分離的結(jié)果的引起(法益侵害),行為只有作為一定行為人的作品才是違法的。所謂違法性,總是與一定的行為人相關(guān)的行為的否認。不法是與行為人相關(guān)的“人的”行為不法[3](第3092310頁)。根據(jù)“人的不法”這一概念,“不法”的構(gòu)成除了要求造成他人法益侵害的事實或者危險外,行為人在主觀上還必須具備故意或過失。如果行為人主觀上不存在故意或過失,但實施了有造成他人法益侵害的可能性的行為,則不應屬于不法行為。因而,對此類侵害法益的行為所采取的防衛(wèi)行為,也就無法通過正當防衛(wèi)來加以規(guī)范,而只能考慮緊急避險適用的可能性。但傳統(tǒng)刑法理論上的緊急避險只是攻擊性緊急避險,即通過避險行為將危險轉(zhuǎn)嫁給無辜的第三人。然而,針對不是出于故意或過失實施的侵害法益行為所實施的防衛(wèi)卻是直接針對危險源本身進行的,不是轉(zhuǎn)嫁給無辜的第三人。因此,德國刑法學者首先提出了防御性緊急避險的概念,以區(qū)別傳統(tǒng)意義上的攻擊性緊急避險。后來緊急避險的此種分類方法逐漸得多德國以及我國臺灣地區(qū)的刑法學者所接受。

(三)防御性緊急避險在我國刑法上的意義

在我國刑法上倡導防御性緊急避險這一概念,具有較為重要的理論與實踐意義:

第一,有利于對無責任能力人的侵襲予以反擊行為的正確定性,從而徹底貫徹我國主客觀相統(tǒng)一的刑法原則。由于無責任能力人的侵襲行為不屬于我國刑法上的“不法侵害”,因此,無論是“肯定說”還是“折中說”的立場,都是違反了我國犯罪論體系中的違法性本質(zhì)觀。只有對此情形以防御性緊急避險論處,才符合我國主客觀相統(tǒng)一的違法觀。

第二,有利于加害者和避險人雙方合法利益的平衡保護。在面臨無責任能力人的客觀侵害時,并不意味著被侵害人只能一味地退讓、容忍而不能予以反擊,只要具備緊急避險的其他條件,被侵害人可以通過反擊行為來保護自己的合法權(quán)益。另外,畢竟無責任能力人的這種侵襲不能被評價為不法行為,因此,對其實施的反擊行為不能像正當防衛(wèi)一樣受限制較少,而是必須嚴格滿足緊急避險的“不得已”以及“避險限度”等要件。甚至有部分持正當防衛(wèi)說的學者也認為:“基于人道主義的考慮,在這種情況下,對防衛(wèi)的必要性似乎應當更嚴格地限制,雖然不要求只能在不得已的情況才進行防衛(wèi),但應盡量限制在必要的場合”[4](第260頁)。誠然,正當防衛(wèi)屬于“正”對“不正”,法律對該權(quán)利的行使并沒有規(guī)定太嚴格的限制,因此,該觀點主張對正當防衛(wèi)加以限制也是缺乏相應法律依據(jù)的。而防御性緊急避險的概念剛好通過緊急避險的“不得已”以及“避險限度”要件為對此類反擊行為的限制提供了法理依據(jù)。

二、德國刑法學者的相關(guān)學說及其評析

防御性緊急避險與攻擊性緊急避險的分類最早是來自德國民法典的規(guī)定。德國民法典第228條對防御性緊急避險作了規(guī)定:行為人若對危險之發(fā)生可歸責者,應負損害賠償之義務。德國民法典第904條對攻擊性緊急避險作了規(guī)定,即:行為人為防止現(xiàn)時危險,所采取對于物之必要干涉,若其所面臨之即將發(fā)生之損害明顯大于對所有人所造成之損害,則物之所有人不得禁止行為人對于物之侵犯,但所有人可請求補償其損害。然而,德國刑法典第34條關(guān)于阻卻違法性的緊急避險之規(guī)定,則沒有對二者的限度條件進行區(qū)分,只是原則性規(guī)定了緊急避險所維護的利益應重大優(yōu)越于所侵害的利益。因此,在刑法上對于防御性緊急避險應如何處理,就產(chǎn)生了理論上的不同認識。歸納起來,德國刑法理論上主要有三種不同處理意見[1](第90297頁)。

(一)將其視為新的超法規(guī)阻卻違法事由,類推適用民法第228條規(guī)定

德國刑法第34條規(guī)定緊急避險的限度是所維護之利益須“重大優(yōu)越于”所侵害之利益,此項限度剛好與民法第904條標準相同,故部分學者主張刑法第34條應僅適用于攻擊性緊急避險,至于“由人引起之防御性緊急避險”,則應發(fā)展新的超法規(guī)阻卻違法之緊急避險,類推適用民法第228條的規(guī)定。

在防御性緊急避險之情形,引起危險者之利益相較于避險者之利益應負退讓義務,故縱使避險者所保全之利益“并未重大優(yōu)越于”所侵害之利益,也可成立緊急避險。然而,就文義解釋而言,從德國刑法第34條規(guī)定上無法得出上述結(jié)論,因為其所規(guī)定的衡量標準是“重大優(yōu)越”的利益。因此,刑法第34條__的限度標準應僅適用于攻擊性緊急避險,不適用于防御性緊急避險。防御性緊急避險應認為是新的、獨立的超法規(guī)阻卻違法事由,而類推適用民法第228條規(guī)定。據(jù)此,即使避險者所維護之利益“并未重大優(yōu)越于”或甚至“未優(yōu)越于”所侵害之利益,只要二者之利益關(guān)系非顯失比例,緊急避險行為應屬合法。

(二)主張適用刑法第34條規(guī)定并類推適用民法第228條規(guī)定之衡量標準

有學者認為因“人引起之危險”并非刑法第32條正當防衛(wèi)所規(guī)定之人為違法攻擊,因此,對此危險所為之防衛(wèi)行為,并非正當防衛(wèi)行為。此種所謂“類似正當防衛(wèi)情形”應適用緊急避險之規(guī)定使其合法,以避免法律漏洞。此外,于被侵害者自身引起此法益沖突之情形,在利益衡量時,不應適用攻擊性緊急避險之衡量標準,而應適用不同衡量標準,以示區(qū)別。由民法第228條規(guī)定顯示出避險者于防御情形無須忍受危害,而允許避險者于不致顯失比例之情形下,為維護自身利益而避免危害。

刑法第34條和民法第228條規(guī)定的基礎(chǔ)事實相同(避免危難而維護利益),立法者于民法第228條對于避險者因物引起之危害所為的防御行為之衡量標準,應也適用于人引起危險的防御性緊急避險。由于危難引起者破壞了法秩序之和平,避險者之行為不僅保全被危害之利益,同時也維護法律所保障其支配領(lǐng)域完整性之權(quán)利。此項觀點對于利益之衡量應具有重大影響。民法第228條所規(guī)定之衡量標準,也應適用于刑法第34條,因此,若防御性避險行為所造成之損害與所維護之利益“非顯失比例”,應可阻卻違法。刑法第34條應認為是緊急避險的一般規(guī)定,所謂“重大優(yōu)越”是須補充的概念,如何認定其內(nèi)涵,應視其他特別規(guī)定,民法第228條則是將其利益衡量具體化的特別規(guī)定。

(三)主張刑法第34條完全可適用于防御性緊急避險

也有學者認為,刑法第34條完全可適用于防御性緊急避險,其理由如下:

1.主張防御性緊急避險者所維護之利益經(jīng)常未“重大優(yōu)越于”,甚至于“小于”所造成的損害,因此刑法第34條不適用于防御性緊急避險,應類推民法第228條規(guī)定的見解,是受限于法益衡量學說,誤解刑法第34條的利益衡量。利益衡量不同于法益衡量,立法者于刑法修正草案二讀時,已明確拒絕法益衡量,代之以利益衡量。利益衡量應考慮具體案例的全部情況。法益位階之價值只是利益衡量時應考慮的觀點之一。沖突法益的位階價值關(guān)系不能決定利益衡量的結(jié)果。行為人所維護的法益價值雖“未重大優(yōu)越于”所造成的法益損害,但是其所維護的整體利益也有可能“重大優(yōu)越于”所造成的損害。立法者于立法理由中已承認此可能性,并謂“依絕對法益位階而價值較高之法益,相對于依絕對法益位階而價值較低之法益,若后者之法益主體所保護之利益,在個案特別情形下,重大優(yōu)越于前者之法益主體所保護之利益時,前者也須退讓”,因此,刑法第34條規(guī)定適用于防御性緊急避險。

2“人”引起的危險所造成的防御性緊急避險之利益衡量觀點應與“物”所引起之危險所造成的防御性緊急避險之利益衡量觀點不同。刑法第34條的利益衡量,是衡量哪一個利益值得保護。而判斷沖突法益何者值得保護時,除了法益抽象價值外,也應考慮其他與沖突法益有關(guān)的全部重要觀點。民法第228條規(guī)定的衡量,無須斟酌具體案例的全部因素,僅需考慮唯一的重要觀點,即危險是來自被侵害者自己。由此可見,足見民法的規(guī)定太僵化,僅適用于由“物”所引起之危險造成的防御性緊急避險?！叭恕币鹬ｋU所造成的防御性緊急避險,未該當正當防衛(wèi)之構(gòu)成要件時,應慎重處理,因多數(shù)情形該被侵害者對于所引起的危險并無可歸責性,不應與物所引起的危險情形同等處理。此外,依民法第228條的文義,只要避險者所造成的利益損害與其所維護之利益“非顯失比例”,行為即屬合法。因此,所造成之損害可能大于所維護之利益。若毫無限制將民法第228條的衡量標準,直接適用于“人引起之危險所造成的防御性緊急避險”,而被侵害者對危險的發(fā)生無可歸責性時,依民法規(guī)定之衡量標準,其仍需忍受避險者的行為至“非顯失比例的界限”的程度。因防御性緊急避險畢竟不同于正當防衛(wèi),故此結(jié)果無法令人接受。因此,民法第228條的衡量標準,不應適用于“人引起之危險所造成的防御性緊急避險”。

3.主張防御性緊急避險為新的超法規(guī)阻卻違法事由而類推適用民法第228條規(guī)定,由于類推適用并非完全模仿民法規(guī)定,而是衡量時應斟酌緊急避險中前述的具體情況,如此,民法第228條與刑法第34條的衡量標準,即無不同,則類推民法的規(guī)定應屬多余。

筆者認為,從德國刑事立法淵源來看,第二種觀點是比較合理的,理由如下:

1.根據(jù)德國關(guān)于緊急避險的刑事立法史,可以看出阻卻違法性緊急避險的立法是以共同適用為原則。起初,德國刑法中并沒有對緊急避險作任何規(guī)定。但從20世紀初期以來緊急避險情形便受到人們的強烈關(guān)注,首先是就為拯救母親而有必要終止妊娠的問題展開探討的。為了承認該問題的合法化,法學理論上發(fā)展了“利益衡量理論”和“目的理論”。帝國法院也開始在不同的判決中指出,針對財物的緊急避險或義務性緊急避險能夠體現(xiàn)合法化的一般原則,并依據(jù)利益衡量和義務衡量原則,承認超法規(guī)的緊急避險為合法化事由。同時,1927年判例以來關(guān)于緊急避險的判決,毫無疑問地涉及到各種各樣的法律領(lǐng)域和生活領(lǐng)域。為了賦予判例安全的基礎(chǔ),最終導致刑法對合法化緊急避險作出了具體規(guī)定,即現(xiàn)行刑法典第34條[5](第4322435頁)。據(jù)此立法史可知,刑法第34條關(guān)于緊急避險的立法原意就是針對當時以超法規(guī)阻卻違法事由處理的各種緊急避險情形作一般性規(guī)定。因此,刑法第34條應是阻卻違法性緊急避險的一般規(guī)定,而不是僅適用于攻擊性緊急避險。故第一種觀點不可取。

2.第三種觀點也有不足之處。其主張刑法第34條完全可以適用于防御性緊急避險,認為根據(jù)全部包括原則,可將防御性情形(或危險的來源)列入利益衡量之中,因而原本“等價”的沖突利益,或所維護的利益“稍小于”所侵害利益的情形,都可被解釋為符合刑法第34條規(guī)定的重大優(yōu)越利益之要件。但此結(jié)論單從刑法第34條的文義解釋而言是很難得出的,因此該觀點的解釋方法是值得懷疑的。

因此,德國通說承認刑法第34條是緊急避險的一般性規(guī)定,其他阻卻違法事由是將其利益具體化的特別規(guī)定。防御性緊急避險中,被侵害者自身引起危險,因此其門檻應較攻擊性緊急避險低,也即于防御性緊急避險,刑法第34條所謂重大優(yōu)越利益的內(nèi)涵,必須經(jīng)由民法第228條規(guī)定的“非顯失比例”加以具體化[1](第98頁)。至于攻擊性緊急避險,因刑法第34條規(guī)定和民法第904條規(guī)定的內(nèi)涵相同,因此,無須再考慮民法第904條的規(guī)定。

三、我國刑法中防御性緊急避險的限度標準之確立

我國刑法第21條第2款規(guī)定:“緊急避險超過必要限度造成不應有的損害的,應當負刑事責任,但是應當減輕或者免除處罰。”我國民法第129條規(guī)定:“因緊急避險造成損害的,由引起險情發(fā)生的人承擔民事責任。如果危險是由自然原因引起的,緊急避險人不承擔民事責任或者承擔適當?shù)拿袷仑熑?。因緊急避險采取措施不當或者超過必要的限度,造成不應有的損害的,緊急避險人應當承擔適當?shù)拿袷仑熑?。”由此可?無論是我國的民法還是刑法都沒有區(qū)分攻擊性緊急避險與防御性緊急避險,而且都是較籠統(tǒng)地用“必要的限度”這一詞語揭示避險的限度條件。但何謂“必要的限度”,我國刑法既沒有像德國刑法第34條那樣規(guī)定為維護“重大優(yōu)越”的利益,也沒有像日本刑法第37條那樣規(guī)定為“所造成的損害不超過其所欲避免的損害”,只能留給刑法理論上來解釋。根據(jù)我國刑法理論的通說,即輕于說,必要限度是指避險行為所造成的損害必須輕于所避免的損害[6](第141頁)。但這一限度標準是否對攻擊性緊急避險與防御性緊急避險都共同適用呢?對此,我國刑法理論上沒有人進行深入研究。筆者認為,“輕于說”這一限度標準只能適用于攻擊性緊急避險,而對防御性緊急避險的限度條件,應適當借鑒德國刑法理論上的相關(guān)研究成果,設(shè)置與攻擊性緊急避險不同的限度標準,主要理由如下:

在現(xiàn)代民主法治國家中,保障公民個人利益是法秩序的主要任務。在此法秩序中,每個人都有一個相對獨立的自由空間,從而使其得以自由充分發(fā)展。但該自由的保障應以他人對此自由空間的尊重為條件;同理,其他人也有此自由空間,并且也必須得到尊重。這主要是根據(jù)公平分配自由領(lǐng)域原則構(gòu)建的,即社會成員之間具有相同的權(quán)利義務。

因此,根據(jù)“公平分配原則”和“自律原則”,當由行為人自己領(lǐng)域產(chǎn)生危險,并威脅到他人領(lǐng)域時,其本來就應負有積極排除該危險的義務,如果是自己不加以排除而由他人排除時,則并沒有侵犯到該行為人自己的權(quán)利,即未違反尊重他人自由領(lǐng)域的義務。故在防御性緊急避險中,當存在于自己領(lǐng)域中的物形成了一個對于他人有危險的危險源時,必須有容忍他人進行自助行為的義務。也就是說,在此情形下所為的任何防衛(wèi)行為,只要是排除危險所必要,都是允許的。

然而,防御性緊急避險中引發(fā)的危險源畢竟不屬于正當防衛(wèi)中的不法攻擊,因此,除了強調(diào)個人自由領(lǐng)域的“公平分配原則”和“自律原則”之外,也應考慮緊急避險的根據(jù)即社會連帶性義務。換言之,在防御性緊急避險中,基于社會連帶性義務的要求,防衛(wèi)行為的合法性必須考慮當事人因此一避險行為可能維護的合法權(quán)益價值,以及因此避險行為可能受到損害的合法權(quán)益價值。在一定情況下,基于現(xiàn)代社會中公民之間的社會連帶互助義務,避險人必須放棄防衛(wèi)行為,容忍危險進入自己領(lǐng)域。

那么,應該如何科學設(shè)定防御性緊急避險的限度標準呢?該問題可以通過參考攻擊性緊急避險的限度標準來加以解決。因為攻擊性緊急避險中也存在危險由一個人領(lǐng)域進入到另一個人領(lǐng)域,只是危險進入領(lǐng)域的方式與防御性緊急避險不同,但二者引起的利益狀態(tài)都相同,即與危險無任何關(guān)系的人面對即將由他人領(lǐng)域進入自己領(lǐng)域的危險時,在多大限度上需要承擔容忍的義務。如前所述,關(guān)于攻擊性緊急避險的限度標準,刑法理論通說是主張“輕于說”,即只有在避險行為造成的損害輕于所要避免的損害時,被避險人才基于社會連帶性義務負有容忍侵害的義務。基于同理,在防御性緊急避險中,避險人也只有在危險所侵害的利益小于自己的避險行為所侵害的利益時,才負有容忍危險侵害的義務。因此,在防御性緊急避險中,避險人實施避險行為造成的損害輕于或等于所要避免的損害時,均屬于合法的緊急避險,即未超過“必要限度”這一避險要件。

綜上所述,我國刑法理論通說的“輕于說”作為攻擊性緊急避險的限度標準是符合緊急避險的根據(jù)的,但防御性緊急避險的限度標準則應采取“輕于或等于說”的立場。也就是說,在防御性緊急避險中,只要避險行為所損害的利益輕于或等于所避免的合法權(quán)益價值,即屬合法的緊急避險。超級秘書網(wǎng)：

注釋:

[1]彭美英《:阻卻違法之防御性緊急避難———以德國法為重心》,載《玄奘法律學報》2005年第6期。

[2]張明楷《:外國刑法綱要》,北京:清華大學出版社1999年版。

[3]大塚仁《:刑法概說》(總論),馮軍譯,北京:中國人民大學出版社2003年版。

[4]張明楷《:刑法學》第2版,北京:法律出版社2003年版。

[5][德]漢斯•海因里希•耶賽克、托馬斯•魏根特《:德國刑法教科書》,徐久生譯,北京:中國法制出版社2001年版。

[6]高銘暄、馬克昌《:刑法學》,北京:北京大學出版社、高等教育出版社2000年版。