前言：本站為你精心整理了自首認(rèn)定中的疑難問題分析范文，希望能為你的創(chuàng)作提供參考價(jià)值，我們的客服老師可以幫助你提供個(gè)性化的參考范文，歡迎咨詢。

自首在我國是一種古已有之的制度，在國外刑法中的采用也較為普遍。我國《刑法》第六十七條規(guī)定：“犯罪以后自動投案，如實(shí)供述自己的罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論?！庇纱丝芍?，自首主要包括兩種行為：其一是犯罪以后自動投案，如實(shí)供述自己罪行的行為；其二是被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的行為。前者被稱為一般自首，后者被稱為余罪自首，又稱準(zhǔn)自首或特殊自首。1從訴訟經(jīng)濟(jì)2的角度看，自首可以大量節(jié)約司法資源、提高訴訟效率，符合功利主義的要求；從犯罪特殊預(yù)防的角度3看，也表明被告人真誠悔罪，確有改過自新的決心和重歸社會的可能。因此不論是司法還是立法上，自首的認(rèn)定都應(yīng)以這兩點(diǎn)為標(biāo)準(zhǔn)來考量。在司法實(shí)踐中，當(dāng)根據(jù)現(xiàn)有法律及司法解釋的規(guī)定難以判定是否構(gòu)成自首時(shí)，就需要從立法原意上來探究；而在新的立法過程中，也需要從自首制度設(shè)立的初衷來考慮對自首的具體行為及認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的制度規(guī)范。由于法律條文規(guī)定的原則性和刑事司法實(shí)踐的復(fù)雜性，導(dǎo)致對自首的認(rèn)定存在諸多分歧。

關(guān)于自首，已有著述多從何謂自動投案、何謂如實(shí)供述兩方面進(jìn)行論證，即使對于不存在自動投案的準(zhǔn)自首，其主要問題也集中于何謂如實(shí)供述。此種論述的優(yōu)點(diǎn)在于邏輯清晰，說理透徹，將認(rèn)定自首的標(biāo)準(zhǔn)歸類型化，具體應(yīng)用時(shí)易于操作。雖然具體案例千姿百態(tài)，但其多數(shù)可據(jù)現(xiàn)有法律及司法解釋通過演繹推理得出較為一致的結(jié)論，不過還有相當(dāng)案件因?yàn)榉梢?guī)定的模糊性和案件本身的復(fù)雜性而出現(xiàn)推演困難，特別是兩者交錯(cuò)甚至相互影響時(shí)更是如此。因此，本文欲從刑事審判中常見而理論界少有論及或者雖有論述但爭議較大的幾類容易產(chǎn)生分歧的自首行為模式進(jìn)行分析，以期對司法實(shí)踐操作提供資鑒。

一、有行為但無自首意圖情況下之認(rèn)定

投案的實(shí)質(zhì)是將自己置于或最終置于公安、檢察、審判機(jī)關(guān)的合法控制之下，接受司法機(jī)關(guān)的審查與裁判。5某些情況下，犯罪嫌疑人有主動報(bào)案、投案行為，甚至也有如實(shí)供述，但卻不一定能認(rèn)定為自首，爭論較大的主要有以下幾種情況：

（一）嫌疑人作案后在被害人等追殺途中委托他人報(bào)警或者直接前往公安機(jī)關(guān)尋求保護(hù)是否認(rèn)定自首的問題

這種情況在聚眾斗毆等涉及雙方或一方有多人參與的犯罪中較為常見，其實(shí)際情況也較為復(fù)雜。在投案的動機(jī)上，不論是主動認(rèn)罪真誠悔悟，還是攝于國家法律爭取寬大，乃至被迫無奈走投無路，均不影響自動投案的成立。6如果嫌疑人到案后及時(shí)主動交代自己參與犯罪的事實(shí)，即使存在一些避重就輕的行為，但是偵查機(jī)關(guān)卻因此得以偵破案件的，或者其到案最初并未如實(shí)供述，偵查機(jī)關(guān)也沒有證據(jù)表明其參與犯罪，僅憑職業(yè)敏感性而認(rèn)為其有作案嫌疑，遂對其進(jìn)行感化教育，爾后嫌疑人對自己參與犯罪的事實(shí)予以交代的，仍然可以認(rèn)定被告人具有自動投案和如實(shí)供述自己罪行的行為，構(gòu)成自首。因?yàn)橄右扇艘云湫袨楸砻髁似渫栋傅闹鲃有裕瑢⒆约褐糜趥刹闄C(jī)關(guān)的控制之下。但是如果嫌疑人單純只是為了尋求警方保護(hù)，在報(bào)案或者委托報(bào)警時(shí)只說對方侵害自己卻只字不提自己參與犯罪的事實(shí)，到案后在第一時(shí)間也沒有如實(shí)供述自己參與犯罪的事實(shí)，而是在偵查機(jī)關(guān)通過其他途徑掌握一定的可以證明該嫌疑人有參與作案的重大嫌疑之后，其被迫交代的，由于其既無自動投案的意圖，在第一時(shí)間也沒有如實(shí)供述其主要犯罪事實(shí)，到案的目的系尋求保護(hù)、逃避懲處，缺乏主觀悔罪意思，客觀上也并未節(jié)省司法資源，因此不宜認(rèn)定自首。

（二）嫌疑人作案后為了打探情況或者為了開脫罪責(zé)而主動前往偵查機(jī)關(guān)是否認(rèn)定自首的問題

有時(shí)候嫌疑人在作案之后前往偵查機(jī)關(guān)打探情況，比如想去了解被害人傷情或者案件處理情況，如果只是因形跡可疑被盤查、教育后能夠如實(shí)供述犯罪事實(shí)的，可以比照因形跡可疑被擋獲的情況處理。若嫌疑人是為了開脫罪責(zé)、逃避懲罰，主動到偵查機(jī)關(guān)做虛假陳述，避重就輕甚至是嫁禍他人的，因其不具有自動投案的意圖，不能認(rèn)定為自首。如果是偵查人員在接觸中發(fā)現(xiàn)疑點(diǎn)，經(jīng)說服教育后嫌疑人能夠如實(shí)供述的，因其尚未被采取強(qiáng)制措施，亦可比照因形跡可疑被擋獲的情況認(rèn)定為自首，如果仍拒不如實(shí)供述，而是在偵查機(jī)關(guān)掌握一定證據(jù)發(fā)現(xiàn)其有重大嫌疑的情況下才被迫如實(shí)供述甚至是在審判期間才如實(shí)供述的，則不能認(rèn)定為自首。

要注意的是，根據(jù)現(xiàn)有法律及司法解釋規(guī)定，犯罪嫌疑人自動投案并如實(shí)供述自己的罪行后又翻供的，不能認(rèn)定為自首；但在一審判決前又能如實(shí)供述的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。由此可知，后來能夠認(rèn)定自首的前提是其開始就有自動投案和如實(shí)供述行為，如果嫌疑人一開始主動到偵查機(jī)關(guān)并非自動投案而是為了開脫罪責(zé)、逃避懲罰、打探情況等，在偵查機(jī)關(guān)最初對其調(diào)查的時(shí)候也沒有如實(shí)交代，只是在偵查機(jī)關(guān)掌握了一定的可以證明嫌疑人有重大作案嫌疑的證據(jù)之后，甚至是到了審判期間才如實(shí)供述的，則不能認(rèn)定為自首，因?yàn)槠洳⒎欠献允讞l件之后的翻供，而是一開始就沒有自首行為，兩者存在根本的區(qū)別。當(dāng)然，如果嫌疑人并非出于故意而是由于記憶偏差或者確實(shí)對事情全貌了解有限而不能表述清楚具體細(xì)節(jié)的，只要能據(jù)此破案，即使有些細(xì)節(jié)對定罪量刑可能有重大影響的，仍然可以認(rèn)定自首，比如嫌疑人在同被害人爭執(zhí)中揮舞刀具，但是并不知道是否確實(shí)刺中被害人，更不知道被害人的死亡，則其在歸案后對持刀刺殺的情節(jié)即使沒有交代也并不影響自首的認(rèn)定。

（三）嫌疑人作案后自殺，之后因各種不同原因歸案的自首認(rèn)定問題

因存在不同的自殺、歸案方式，致使這種情況也比較復(fù)雜。如果嫌疑人作案后委托他人報(bào)警后又自殺的，其自殺行為能否看做規(guī)避法律懲處的行為。法律并非死板的教條，我們不能對嫌疑人有不合情理的要求，自首的要件之一就是要求嫌疑人真誠認(rèn)罪悔罪，而自殺則可能是一種悔罪的極端表現(xiàn)，不宜簡單的看做是為了逃避法律懲處。如果其在醫(yī)院或者現(xiàn)場被偵查機(jī)關(guān)抓獲后并能如實(shí)供述的，一般還是可以認(rèn)定為自首。但是嫌疑人作案后純粹是出于報(bào)復(fù)、泄憤、炫耀的目的將作案的情況告知偵查機(jī)關(guān)、被害人家屬或者其他群眾，爾后自殺的，則不宜認(rèn)為其屬于認(rèn)罪悔罪表現(xiàn)，如果在被害人家屬或者其他群眾報(bào)警后或者直接被公安機(jī)關(guān)抓獲的，則不宜認(rèn)定自首。但如果被告人親友得知后將其送往偵查機(jī)關(guān)，其沒有反抗，歸案后能如實(shí)供述的，可以視為親友陪同投案因而構(gòu)成自首。類似情況還有嫌疑人作案后自殺，其親友將其送往醫(yī)院救治并報(bào)警，偵查機(jī)關(guān)在醫(yī)院將其擋獲的，在這種情況下，嫌疑人往往暫時(shí)已不能或者不宜自由行動，仍然要求親友陪同或者送交偵查機(jī)關(guān)投案則顯屬苛求，如果嫌疑人沒有拒捕行為且被擋獲后能夠如實(shí)供述的，親友的行為實(shí)際上可視為“主動報(bào)案后，將犯罪嫌疑人送去投案”的情形，只是因?yàn)榭陀^原因使“送”的方式發(fā)生了形式上的變化，仍然可以視為投案自首。

二、受偵查機(jī)關(guān)自身原因影響之認(rèn)定

根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，偵查機(jī)關(guān)有義務(wù)依照法定程序收集能夠證明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。但法律畢竟是由人來具體執(zhí)行的，加上偵查機(jī)關(guān)的工作壓力普遍較大，偵查人員在實(shí)踐中難免出現(xiàn)因辦案條件或能力有限或消極怠工而導(dǎo)致的一些偵查不力，這其中也存在一些涉及嫌疑人是否構(gòu)成自首的情況。

（一）其他偵查機(jī)關(guān)又另案偵查并根據(jù)其他線索查實(shí)而追訴該嫌疑人的性質(zhì)認(rèn)定

被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的不同種罪行，而偵查機(jī)關(guān)因種種原因暫時(shí)未能查實(shí)甚至是消極未查實(shí)，但后來其他偵查機(jī)關(guān)又另案偵查并根據(jù)其他線索查實(shí)而追訴該嫌疑人的情況如何處理。筆者認(rèn)為，這并非一個(gè)嚴(yán)格意義上的關(guān)于自首的理論探討，而更多的是對一種實(shí)然的司法現(xiàn)象的權(quán)衡取舍。如果是在判決確定之后甚至是刑罰執(zhí)行完畢之后偵查機(jī)關(guān)才查實(shí)的，將導(dǎo)致被告人喪失數(shù)罪并罰的機(jī)會而單獨(dú)定罪量刑，可能產(chǎn)生更重的刑期（總和執(zhí)行的刑期可能超過20年），或者失去被認(rèn)定為自首的機(jī)會（偵查機(jī)關(guān)后來依據(jù)其他線索查實(shí)而將該嫌疑人擋獲的往往不予認(rèn)定自首），甚至失去從生命刑減輕為自由刑的機(jī)會而永遠(yuǎn)喪失自首利益。例如：嫌疑人高某因盜竊罪被偵查機(jī)關(guān)機(jī)關(guān)擋獲之后，交代了某年某月（可能因?yàn)殚g隔時(shí)間過長或者作案次數(shù)過多僅記得大概時(shí)間段）伙同楊某（可能是一個(gè)確定的人，也可能只是知道綽號或者假名而無確定的身份）在某地（大致地段）持刀搶劫他人財(cái)物后逃離現(xiàn)場的事實(shí)，偵查機(jī)關(guān)可能因?yàn)橄右扇私淮粔蛟敱M或者其他原因而未進(jìn)行查實(shí)。但后來其他偵查機(jī)關(guān)根據(jù)其他線索將同案犯楊某擋獲之后進(jìn)而獲知嫌疑人高某參與犯罪并將其擋獲，嫌疑人高某才知道當(dāng)時(shí)混亂中楊某刺殺被害人一刀，逃離現(xiàn)場之后被害人因搶救無效死亡。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為嫌疑人高某當(dāng)初并未如實(shí)供述主要犯罪事實(shí)，如具體作案時(shí)間、地點(diǎn)、刺死被害人的情節(jié)以及同案犯的具體情況，且該案并非因?yàn)橄右扇烁吣车牡闹鲃咏淮鴤善?，故不能認(rèn)定為自首。筆者認(rèn)為，嫌疑人主觀上有主動認(rèn)罪的意圖，客觀上也做了一定的主動交代，即使因?yàn)椴粔蛟敱M或者偵查機(jī)關(guān)的偵查不力而沒有及時(shí)查實(shí)，也不能否認(rèn)其如實(shí)供述的積極意義，只要其并非刻意隱瞞重要情節(jié)，就應(yīng)構(gòu)成自首，若是被告人做了詳細(xì)的交代而公安機(jī)關(guān)不積極查實(shí)的，就更應(yīng)認(rèn)定為自首，不能將偵查機(jī)關(guān)偵查不力的消極后果由嫌疑人承擔(dān)。

（二）嫌疑人經(jīng)偵查機(jī)關(guān)非正式程序通知后到案的性質(zhì)認(rèn)定

偵查機(jī)關(guān)口頭傳喚或者通過他人帶話或者打電話等非正式程序通知被告人到偵查機(jī)關(guān)協(xié)助調(diào)查，被告人如實(shí)供述自己的罪行。在此種情形下，筆者認(rèn)為，自動投案的時(shí)間界點(diǎn)是嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強(qiáng)制措施時(shí)?？陬^傳喚并非強(qiáng)制措施，協(xié)助調(diào)查也非訊問，實(shí)踐中有時(shí)認(rèn)定偵查機(jī)關(guān)究竟是作為針對嫌疑人進(jìn)行的“訊問”還是為了調(diào)查取證而進(jìn)行的“詢問”，往往所依據(jù)的是問話筆錄所載的系“詢問筆錄”還是“訊問筆錄”，偵查機(jī)關(guān)往往僅以一個(gè)簡單的關(guān)于問話之前是否已經(jīng)掌握嫌疑人犯罪事實(shí)的情況說明來確定嫌疑人是否構(gòu)成自首。這種隨意的偵查方式顯然違背了法律的確定性的需要，也破壞了法律的嚴(yán)肅性，不能因?yàn)閭刹闄C(jī)關(guān)問話方式的不同而得出不同的結(jié)論，需要嚴(yán)格規(guī)范偵查機(jī)關(guān)的偵查行為，如果沒有正式手續(xù)而對嫌疑人進(jìn)行問話的，就應(yīng)該做出對嫌疑人有利的認(rèn)定，視為一般的調(diào)查詢問而非訊問。當(dāng)然，如果偵查機(jī)關(guān)在掌握了犯罪嫌疑人的犯罪事實(shí)之后為了便于將其順利抓獲而以協(xié)助調(diào)查的名義將其誘捕的，則另當(dāng)別論。7但前提是偵查機(jī)關(guān)確有證據(jù)表明已經(jīng)掌握了嫌疑人的犯罪事實(shí)，不能僅以一個(gè)簡單的情況說明來敷衍塞責(zé)，否則，在沒有相反證據(jù)推翻的情況下，對嫌疑人因此到案后并主動如實(shí)供述的行為就應(yīng)該認(rèn)定為自首。

如果嫌疑人開始并未如實(shí)交代，避重就輕，而是在偵查機(jī)關(guān)掌握相關(guān)證據(jù)向其陳清利害關(guān)系之后再如實(shí)供述的，能否算是自首。只要偵查機(jī)關(guān)尚未履行正式手續(xù)對其采取強(qiáng)制措施，就應(yīng)該認(rèn)定為自動投案后的如實(shí)供述，否則實(shí)踐中的認(rèn)定將會出現(xiàn)隨意性；如果經(jīng)偵查機(jī)關(guān)說服教育后嫌疑人仍不供述，偵查機(jī)關(guān)在掌握一定證據(jù)后對嫌疑人采取了正式的強(qiáng)制措施后其才供述的，一般不宜認(rèn)定自首，因?yàn)橐粍t偵查機(jī)關(guān)已經(jīng)耗費(fèi)了大量司法資源，二則嫌疑人經(jīng)說服教育仍不供述，表明其心存僥幸，沒有自動投案的意圖，三則其在被偵查機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施之前并未如實(shí)供述。

（三）因涉嫌犯罪被偵查機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施后脫逃，后主動投案的性質(zhì)認(rèn)定

該情形是被告人的故意混合了看管機(jī)關(guān)的過失而造成的一種后果?！督忉尅返谝粭l明確規(guī)定，犯罪嫌疑人自動投案后又逃跑的，不能認(rèn)定為自首。但是如果逃跑后出于悔罪或者懼怕等原因再次自動歸案的，能否認(rèn)定自首的問題則未提及。一般認(rèn)為，如果其再次歸案后不再潛逃并如實(shí)供述、自愿接受審判的，應(yīng)認(rèn)定為自首。8這就引伸出另一個(gè)問題，如果犯罪嫌疑人并非自動投案而是被動歸案之后逃跑，又出于悔罪等原因自動投案的，能否認(rèn)定自首。實(shí)際上，在嫌疑人被動歸案之后，對于公安機(jī)關(guān)在其被動歸案之前就已經(jīng)掌握的犯罪而言，其自首的前提條件已被阻斷，如果這種情形還認(rèn)定為自首并考慮從輕減輕處罰顯然有鼓勵(lì)犯罪嫌疑人為獲得自首利益而脫逃的嫌疑，不符合設(shè)立自首制度的初衷，但是犯罪嫌疑人若涉嫌脫逃犯罪的，可在追究其脫逃犯罪時(shí)認(rèn)定自首，并不影響對其再次歸案的行為在法律上做出積極評價(jià)。

需要提及的是，一個(gè)如實(shí)供述行為可能涉及多個(gè)犯罪行為，尤其是涉及相互關(guān)聯(lián)的數(shù)罪的情況下，如持槍殺人后投案自首的，可能同時(shí)被追究故意殺人罪和非法持有槍支罪，其在交代殺人行為時(shí)必然交代手段行為即持槍行為，如果其對兩個(gè)行為都是自動投案后主動如實(shí)供述的，或者系被動歸案后主動如實(shí)供述而偵查機(jī)關(guān)尚未掌握的，兩罪應(yīng)該都可以認(rèn)定自首，而不能只認(rèn)定主要罪行的自首卻忽略了次要罪行的自首，但如果并非主動投案，比如因非法持有槍支而被當(dāng)場抓獲并搜查出來之后如實(shí)供述其還有故意殺人行為的，則僅能對偵查機(jī)關(guān)尚未掌握的故意殺人行為認(rèn)定為自首，而對人贓俱獲的非法持槍行為則不能認(rèn)定為自首。

（四）嫌疑人實(shí)際上處于無管束的狀態(tài)，為其它原因要求將事情調(diào)查清楚而主動到偵查機(jī)關(guān)說明自己情況的性質(zhì)認(rèn)定

如果嫌疑人第一次被抓獲之后因?yàn)樽C據(jù)不足、懷孕、疾病、情節(jié)輕微等原因被取保候?qū)徎蛘哚尫藕蠖鴮?shí)際上處于無管束的狀態(tài)，多年之后嫌疑人為了解決戶口或就業(yè)等問題或者迫于精神壓力等原因要求將事情調(diào)查清楚而主動到偵查機(jī)關(guān)說明自己的情況，能否認(rèn)定自首的問題，這種情況表面上類似于脫逃后主動到案，但有一個(gè)關(guān)鍵區(qū)別點(diǎn)，即嫌疑人的無管束狀態(tài)是由于偵查機(jī)關(guān)的失職而非嫌疑人的故意造成的。對于因證據(jù)不足被釋放的，嫌疑人雖然曾經(jīng)因?yàn)橹卮笙右苫蛘邆刹闄C(jī)關(guān)有一定的證據(jù)而被采取過強(qiáng)制措施，但在法律上這些嫌疑和強(qiáng)制措施都已經(jīng)解除，實(shí)際上應(yīng)該被視為處于尚未受到訊問、未被采取強(qiáng)制措施的狀態(tài)，其到有關(guān)機(jī)關(guān)主動交代犯罪事實(shí)的行為應(yīng)該視為自首。如果嫌疑人尚處于法定的取保候?qū)徠陂g，則屬于已歸案狀態(tài)，對其被取保候?qū)徦鶕?jù)的罪行自然不存在自首問題，但如果是法定取保候?qū)徠谙抟呀?jīng)結(jié)束而偵查機(jī)關(guān)又沒有采取其他措施的，由于取保候?qū)徱彩且环N限制人身自由的刑事強(qiáng)制措施，在期限屆滿之后若未經(jīng)合法程序變更的，則應(yīng)視為自動解除，嫌疑人不應(yīng)再受該取保候?qū)彺胧┑募s束。

（五）被網(wǎng)上通緝的嫌疑人行為的性質(zhì)認(rèn)定

在網(wǎng)絡(luò)極度發(fā)達(dá)的今天，網(wǎng)上通緝9已經(jīng)逐步取代傳統(tǒng)的書面通緝而成為一種主要通緝方式，除不宜公開的事項(xiàng)外，通緝令中應(yīng)當(dāng)盡可能詳盡地列明被通緝者的身份信息、體貌特征及所犯罪行。被上網(wǎng)通緝者歸案的情況也較為復(fù)雜，如果被通緝者是直接向有關(guān)機(jī)關(guān)投案的，跟普通的作案后在逃的自首情況并無二致。容易產(chǎn)生爭議之處在于被網(wǎng)上通緝者因其他違法犯罪行為被異地偵查機(jī)關(guān)抓獲后，主動交代被通緝罪行以及僅因形跡可疑被有關(guān)組織或者司法機(jī)關(guān)盤問、教育后主動交代被通緝罪行的情況。

對于被網(wǎng)上通緝者因其他違法犯罪行為被異地偵查機(jī)關(guān)抓獲后，主動交代被通緝罪行的，一般認(rèn)為，上網(wǎng)通緝后各地偵查機(jī)關(guān)都會信息共享，各地偵查機(jī)關(guān)實(shí)際上已經(jīng)成為一個(gè)統(tǒng)一整體，此時(shí)對“偵查機(jī)關(guān)”的理解掌握應(yīng)該是一個(gè)概括性、泛指的概念，通緝令的偵查機(jī)關(guān)所掌握的罪行應(yīng)該視為所有偵查機(jī)關(guān)都已經(jīng)掌握，嫌疑人如果是因?yàn)榉缸镄袨楸划惖貍刹闄C(jī)關(guān)抓獲的，隨著偵查工作的深入，偵查機(jī)關(guān)一般都會上網(wǎng)核對嫌疑人的身份信息，其罪行早晚會被發(fā)現(xiàn)，嫌疑人的供述往往不具有主動性，而是在自知無法逃脫的情況下的被迫交代，故一般不應(yīng)認(rèn)定為嫌疑人所交代的情節(jié)屬于“司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的”情形。但是如果通緝信息不是足夠明確，比如真名不確定、照片不夠清晰、沒有指紋或者DNA信息可供確定嫌疑人身份的，除非嫌疑人的主動如實(shí)供述，偵查機(jī)關(guān)將不能確定在案的嫌疑人即為網(wǎng)上被通緝者，這種情況下偵查機(jī)關(guān)所掌握的信息實(shí)際上是不確切的，嫌疑人的主動如實(shí)供述的犯罪事實(shí)仍然應(yīng)該認(rèn)定為“司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行”。如果嫌疑人只是因?yàn)橐话氵`法行為被公安機(jī)關(guān)擋獲后主動如實(shí)供述被通緝罪行的，或者是僅因形跡可疑而被有關(guān)組織或者司法機(jī)關(guān)盤問、教育后主動如實(shí)供述被通緝罪行的，因該擋獲或者盤問、教育行為并非刑事上的強(qiáng)制措施，10嫌疑人應(yīng)該被視為屬于“尚未受到訊問、未被采取強(qiáng)制措施時(shí)”的情形，其主動如實(shí)供述被通緝罪行的行為應(yīng)該視為自首。這種情況下也不能強(qiáng)求其罪行必須是“尚未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺”，對“司法機(jī)關(guān)發(fā)覺”的認(rèn)定也不宜擴(kuò)大化，因?yàn)閷⒕W(wǎng)上通緝認(rèn)定為“司法機(jī)關(guān)已經(jīng)掌握”的前提是假定所有所有司法機(jī)關(guān)在抓獲嫌疑人之后遲早都會上網(wǎng)進(jìn)行核對，而本文論及的這種情況下雖然嫌疑人已經(jīng)被網(wǎng)上通緝，但如果其不主動如實(shí)供述，異地司法機(jī)關(guān)在盤問教育未果后一般不會采取進(jìn)一步措施，如果屬于一般違法行為，一般僅予以罰款等行政處罰，只有在嫌疑人主動如實(shí)供述被通緝罪行之后其才會被采取進(jìn)一步刑事上的強(qiáng)制措施，表明其人身危險(xiǎn)性和主觀惡性都已經(jīng)降低，實(shí)際上也有利于偵查機(jī)關(guān)的偵查、抓捕，符合自首制度的實(shí)質(zhì)目的。

（六）共同犯罪中各嫌疑人同時(shí)或者相繼交代共同犯罪行為的性質(zhì)認(rèn)定

實(shí)踐中，不同的偵查機(jī)關(guān)在信息尚未共享交流之前對共同犯罪的同案犯分別擋獲后分別訊問的，如果分別都符合自首的構(gòu)成要件，即使嫌疑人先后供述的時(shí)間不同，其所交代的犯罪事實(shí)一般也不會被認(rèn)為是偵查機(jī)關(guān)已經(jīng)掌握的犯罪行為而否定其自首行為。但是當(dāng)同一公安機(jī)關(guān)對同一批犯罪嫌疑人同時(shí)訊問或者分別訊問時(shí)都全部或部分主動交代偵查機(jī)關(guān)在將其抓獲之前尚未掌握的其他犯罪行為的情況，實(shí)踐中有人認(rèn)為，最先交代的犯罪嫌疑人可以認(rèn)定為自首，后交代的不能認(rèn)定為自首，因?yàn)楹笳呓淮鷷r(shí)偵查機(jī)關(guān)已經(jīng)通過前者掌握了其犯罪行為，這種觀點(diǎn)實(shí)際上僅僅依據(jù)偵查機(jī)關(guān)的訊問順序而非嫌疑人的主觀認(rèn)罪態(tài)度來判定自首問題。筆者認(rèn)為，偵查機(jī)關(guān)的訊問順序有時(shí)雖是為了偵查需要刻意安排的，但更多時(shí)候具有隨機(jī)性，如果嫌疑人是幾乎同時(shí)或者短暫間隔先后主動交代與偵查機(jī)關(guān)已經(jīng)掌握的犯罪不同種的其他罪行的，一般還是應(yīng)該都認(rèn)定為自首。但是如果后來交代的人并非出于主動，甚至是已經(jīng)先對其進(jìn)行過訊問而拒不供述，偵查機(jī)關(guān)通過對其他人的訊問已經(jīng)了解到后者的犯罪事實(shí)后經(jīng)過說服教育其被迫交代的，則不宜認(rèn)定為自首，因?yàn)閭刹闄C(jī)關(guān)實(shí)際上已經(jīng)掌握有一定線索或證據(jù)表明后者可能參與犯罪，而后者的供述也并非出于主動。類似情況還有多人同時(shí)因形跡可疑而被偵查機(jī)關(guān)留置盤查，嫌疑人同時(shí)或者短暫間隔先后如實(shí)供述共同犯罪事實(shí)的，可以比照前述規(guī)則認(rèn)定。

（七）偵查機(jī)關(guān)通過“特勤”掌握的犯罪線索在尚無其他證據(jù)證實(shí)的情況下，嫌疑人主動交代的性質(zhì)認(rèn)定

“特勤”也是一種司法資源，而且是風(fēng)險(xiǎn)代價(jià)極大的一種司法資源。但這種情況下偵查機(jī)關(guān)一般不便將“特勤”的情況泄露而只能以情況說明等方式稱其通過偵查已經(jīng)掌握了嫌疑人的犯罪行為從而否認(rèn)其為自首，而審判時(shí)需要確鑿的證據(jù)，故容易成為被告人或者其辯護(hù)人攻擊的對象，導(dǎo)致審判機(jī)關(guān)最終認(rèn)定時(shí)易陷入進(jìn)退兩難的境地。實(shí)踐中偵查機(jī)關(guān)一般是在通過“特勤”掌握一定線索之后再通過外圍偵查搜集證據(jù)，之后才將嫌疑人擋獲，此時(shí)一般不宜認(rèn)定自首。但是如果嫌疑人是屬于已經(jīng)被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，偵查機(jī)關(guān)只是通過“特勤”了解到嫌疑人有其他犯罪行為的嫌疑，但尚無其他證據(jù)，而是通過對嫌疑人的說服教育之后嫌疑人主動交代的，一般應(yīng)認(rèn)定為自首。之所以這樣處理，一則從司法實(shí)踐的可操作性出發(fā)，審判機(jī)關(guān)對涉及定罪量刑的事實(shí)的認(rèn)定都應(yīng)該有證據(jù)支撐，否則應(yīng)做出有利于被告人的認(rèn)定；二則在偵查機(jī)關(guān)尚無其他證據(jù)情況下嫌疑人的認(rèn)罪仍然具有一定的主動性，否則偵查機(jī)關(guān)可能耗費(fèi)大量的司法資源才能查證犯罪甚至仍然無法追究嫌疑人的刑事責(zé)任，故應(yīng)對嫌疑人的交代予以積極評價(jià)。

三、不宜認(rèn)定自首但可比照自首處理的諸情形

法律的規(guī)定在實(shí)踐中應(yīng)該具有可操作性，實(shí)踐中有一些類似自首的情況，被告人的行為已經(jīng)表明其主觀上有真誠悔罪態(tài)度，客觀上也有一定悔罪表現(xiàn)，但是如果法律上規(guī)定為自首卻會導(dǎo)致實(shí)踐操作困難。

（一）對交代的同種罪行的性質(zhì)認(rèn)定

由于我國刑法對同種數(shù)罪一般不并罰，如果對交代的同種罪行認(rèn)定為自首將導(dǎo)致定罪量刑上出現(xiàn)困難。但是對同種罪行的如實(shí)供述實(shí)際上完全符合自首的其他條件，不能僅僅因?yàn)樗痉▽?shí)踐的操作困難等問題而簡單否定嫌疑人自首的意義。11因此《解釋》明確規(guī)定可以酌情從輕處罰，而如實(shí)供述的同種罪行較重的，一般應(yīng)當(dāng)從輕處罰，實(shí)際上后者在某種程度上賦予了比法定自首更有效的積極評價(jià)，因?yàn)榉ǘㄗ允资恰翱梢浴睆妮p或者減輕處罰，犯罪較輕的，可以免除處罰，而此處規(guī)定的是“應(yīng)當(dāng)”從輕，不過卻沒有規(guī)定減輕或者免除，因此在司法實(shí)踐中應(yīng)該切實(shí)執(zhí)行這一要求，在量刑上予以體現(xiàn)。

（二）嫌疑人犯罪后在可以逃離的情況下并未逃離而采取了對被害人更為有利的措施的性質(zhì)認(rèn)定

嫌疑人犯罪后在可以逃離的情況下并未逃離，亦非撇下被害人直接去公安機(jī)關(guān)投案，而是撥打120，采取了對被害人更為有利的措施，積極對被害人進(jìn)行救治，在現(xiàn)場或者醫(yī)院被擋獲的情況，即使被害人因搶救無效而死亡，也應(yīng)該考慮其積極救助行為，這也是嫌疑人的一種積極的悔罪表現(xiàn)，并且將自己置于了一個(gè)很容易被偵查機(jī)關(guān)控制的境地，即使嫌疑人的行為不符合自首的構(gòu)成要件，也應(yīng)該對其酌情從輕處罰，如果搶救及時(shí)有效，符合犯罪中止或者是情節(jié)顯著輕微危害不大的情形，甚至還可以減輕或免除處罰。

（三）嫌疑人作案之后沒有主動報(bào)警或者到偵查機(jī)關(guān)投案，但停留在現(xiàn)場使偵查機(jī)關(guān)得以快速便捷將其抓獲的性質(zhì)認(rèn)定

實(shí)踐中有些人作案之后沒有主動報(bào)警或者到偵查機(jī)關(guān)投案的行為，但是由于自知罪孽深重或者過度害怕而停留在現(xiàn)場，偵查機(jī)關(guān)得以快速便捷將其抓獲。比如嫌疑人犯罪后在有機(jī)會逃離的情況下，比如在可以快速逃離的車上，卻沒有逃離，主動放棄抵抗，自愿接受群眾控制或者等候公安人員的；或者明確知道有人報(bào)警而沒有離開，在現(xiàn)場等待公安人員的；或者在犯罪后沒有逃離現(xiàn)場，在公安人員到來的時(shí)候主動上前承認(rèn)自己作案的。前兩種情況下，由于嫌疑人明知偵查機(jī)關(guān)必然會到來，卻沒有逃離，雖然常常是一種犯罪后精神失措或者心灰意冷的消極放任行為，但其實(shí)際上將自己置于一個(gè)相當(dāng)容易被偵查機(jī)關(guān)抓獲的境地，并沒有積極逃避法律懲處的意圖，但是由于這主要是從嫌疑人的主觀心態(tài)所進(jìn)行的判斷，法律上不好認(rèn)定其客觀上“確已準(zhǔn)備去投案或者正在投案途中”，因此不宜直接認(rèn)定為自動投案，但是如果歸案后能夠及時(shí)的如實(shí)供述，由于其認(rèn)罪悔罪態(tài)度較好，實(shí)際上也節(jié)約了司法資源，在司法實(shí)踐中應(yīng)盡量酌情考慮該情節(jié)，可比照自首對其從輕處罰。而后一種情況，由于其有主動上前承認(rèn)自己錯(cuò)誤的行為，可以充分表明其沒有逃離現(xiàn)場的行為系有準(zhǔn)備投案的意圖，甚至可以看做是在準(zhǔn)備投案的途中，可以直接視為自動投案。

（四）親友協(xié)助公安機(jī)關(guān)將嫌疑人歸案幾種特殊情形的性質(zhì)認(rèn)定

《解釋》規(guī)定，并非出于犯罪嫌疑人主動，而是經(jīng)親友規(guī)勸、陪同投案的；公安機(jī)關(guān)通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動報(bào)案后，將犯罪嫌疑人送去投案的，也應(yīng)當(dāng)視為自動投案。該解釋將親友陪同、送交投案的視為嫌疑人自動投案。如果是親友報(bào)案，并告知公安機(jī)關(guān)嫌疑人去向的，且被告人也知道公安機(jī)關(guān)正前來抓捕自己而沒有再行逃跑，等待公安機(jī)關(guān)前來，公安機(jī)關(guān)據(jù)此抓獲被告人的，實(shí)踐中往往因?yàn)槠洳⒎侵鲃油栋?，也非親友陪同、送交投案，因而不認(rèn)定為自首。在這種情況下，嫌疑人知道公安機(jī)關(guān)必將迅速找到自己，沒有逃跑意圖，自愿接受公安機(jī)關(guān)的控制，實(shí)際上這種情況可以視為嫌疑人“確已準(zhǔn)備去投案”，可以認(rèn)定為自動投案。還有一種類似情況，嫌疑人得親友告知公安機(jī)關(guān)正在追捕自己而沒有逃離，親友帶領(lǐng)公安機(jī)關(guān)到嫌疑人所在地將其抓獲的，這實(shí)際是約定自動投案地點(diǎn)，嫌疑人通過家屬與公安機(jī)關(guān)達(dá)成了一定的合意，也可以視為自動投案。

尚需進(jìn)一步說明的是，《解釋》中關(guān)于親友協(xié)助投案的情形主要有兩種情形：一是并非出于犯罪嫌疑人主動，而是經(jīng)親友規(guī)勸、陪同投案的；二是公安機(jī)關(guān)通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動報(bào)案后，將犯罪嫌疑人送去投案的。卻唯獨(dú)沒有親友協(xié)助、帶領(lǐng)公安機(jī)關(guān)抓獲嫌疑人這一情形。不知道是有意的忽略還是無意的缺失，但這種情形在現(xiàn)實(shí)中卻大量存在，具有一定的群眾基礎(chǔ)，成為司法實(shí)踐中不得不認(rèn)真考量的一個(gè)問題。也許立法者的原意是認(rèn)為這種情形缺乏嫌疑人的主動性故不能視為自動投案，卻忽略了對這種情形的否定可能導(dǎo)致的消極影響。首先，嚴(yán)重違背了我國一直以來“親親得相首匿”的傳統(tǒng)，容易誘發(fā)道德危機(jī)，時(shí)期親友間相互告發(fā)之風(fēng)的危害性已經(jīng)讓我們這個(gè)民族深有體會，而親友之間的相互包庇自古以來被看做維護(hù)道德傳統(tǒng)的需要，若親友出于尊重國法、挽救、教育、幫助嫌疑人的善良目的而協(xié)助公安機(jī)關(guān)將嫌疑人抓獲，卻不能被法律所認(rèn)可，反而讓親友出于好意的協(xié)助行為成了一種對嫌疑人的變相“出賣”，不僅不利于對嫌疑人的教育改造，甚至?xí)斐捎H友無窮無盡的精神上的自責(zé)；其次，親友的協(xié)助加上嫌疑人的如實(shí)供述，仍然符合訴訟經(jīng)濟(jì)和特殊預(yù)防的目的，而法律上的否定評價(jià)卻會讓嫌疑人內(nèi)心產(chǎn)生對親友及社會的仇恨，嚴(yán)重違背特殊預(yù)防的目的，也會對人民群眾造成一種不良的法律導(dǎo)向，讓他們不愿協(xié)助公安；第三，法律應(yīng)該是公開而非秘密的，尤其是刑事法律有別于某些專業(yè)性較強(qiáng)的法律，關(guān)乎每個(gè)人的人身利益，其公開不僅僅限于公布，還要以老百姓能夠理解的形式予以公布，法律要想得到更好的遵守，則必須符合人民群眾的普遍認(rèn)知，普通老百姓并不熟悉法律的具體規(guī)定和細(xì)微差別，其行為往往是受到一種樸素的自然法思想的指引，他們無法理解陪同、送交投案和帶領(lǐng)抓獲之間在法律上居然會存在這樣質(zhì)的差別；第四，正如前述普通老百姓會存在困惑一樣，在審判實(shí)踐中不同的法官對該規(guī)定也容易出現(xiàn)不同的理解，往往想當(dāng)然的認(rèn)為這也是自首的一種表現(xiàn)形式而忽略了法律的細(xì)微差別，造成控辯雙方甚至是上下級法院之間出現(xiàn)不同的認(rèn)識。

容易引起爭議的是，有些家庭內(nèi)部矛盾激化導(dǎo)致的刑事案件，嫌疑人的親友往往同時(shí)也是被害人的親友，此時(shí)的陪同或者送交投案究竟是作為群眾扭送還是作為親友協(xié)助投案自首值得考究。陪同投案往往是經(jīng)過規(guī)勸取得嫌疑人同意的，這種情況下視為自首應(yīng)該容易被接受，但有時(shí)在親友主動報(bào)案后，并非出于嫌疑人本人意愿，甚至遭到其反抗的情況下，將其送往公安機(jī)關(guān)投案的，尤其是有些親友并非直系血親而是姻親或者同嫌疑人并不密切的其他親友關(guān)系，對嫌疑人較為痛恨，送交投案并要求嚴(yán)懲的，如果認(rèn)定自首可能會遭到這些親友的激烈反對，這種情況下是否認(rèn)定自首則需從立法原意上推究，之所以將親友陪同、送交投案視為自動投案，是認(rèn)為親友顯然是從挽救、教育、幫助嫌疑人的目的出發(fā)，希望讓其得到法律的肯定評價(jià)，此時(shí)的親友實(shí)際上已被視為嫌疑人法律利益的共同體，前面提到的“親友”送交投案則并非出于為嫌疑人利益的目的，故不宜認(rèn)定為嫌疑人的自動投案，而宜視為群眾扭送行為。

四、交通肇事后主動報(bào)警的自首認(rèn)定

對交通肇事后報(bào)警并在現(xiàn)場等候處理，且能如實(shí)向偵查機(jī)關(guān)供述自己罪行的行為，我國法學(xué)理論以及司法實(shí)務(wù)中一貫將其視為自首。但是浙江省高級人民法院于2009年8月27日出臺的《關(guān)于審理交通肇事刑事案件的若干意見》（以下簡稱《意見》）中對交通肇事后報(bào)警并在現(xiàn)場等候處理的行為不能認(rèn)定為自首的規(guī)定卻顛覆了這一傳統(tǒng)，引起了廣泛的爭論。就目前公開的資料及有關(guān)分析來看，浙江省高院出臺該規(guī)定主要理由如下：一、一個(gè)犯罪行為完成后，犯罪分子有兩種表現(xiàn)，一種是逃避法律追究，一種是主動報(bào)案并如實(shí)供述，接受法律追究(即自首)。立法上對交通肇事罪是把主動接受法律追究作為一種基準(zhǔn)狀態(tài)，把逃逸作為一種加重處罰的情節(jié)。二、駕駛員在發(fā)生交通事故后，在原地保護(hù)現(xiàn)場，報(bào)案及等候交通警察到來，均是履行法律設(shè)定的義務(wù)的行為，談不上獎(jiǎng)勵(lì)的問題，不能認(rèn)定為自首。13由此認(rèn)為把交通肇事后報(bào)案并接受法律追究作為一種法定從輕減輕量刑情節(jié)是一種重復(fù)評價(jià)，違背了刑法設(shè)立不同法定刑的本意。

筆者認(rèn)為，交通肇事后報(bào)警并在現(xiàn)場等候處理的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首，其理由主要可從以下幾個(gè)方面來分析。

首先，從我國傳統(tǒng)的刑法理論和普遍的司法實(shí)踐看，一般自首的兩個(gè)要件是“自動投案”和“如實(shí)供述”，如果當(dāng)事人在交通肇事后報(bào)警并在現(xiàn)場等候處理，這就符合了“自動投案”的要件，而當(dāng)事人在接受處理的時(shí)候若能“如實(shí)供述”，則屬于標(biāo)準(zhǔn)的自首。甚至就在浙江省的《意見》出臺后不久，北京市延慶縣對一個(gè)類似的交通肇事案件的處理仍然將這種行為認(rèn)定為自首。14浙江的規(guī)定也許正因?yàn)槠洳煌谄毡槔斫獾摹缎谭ā芬?guī)定內(nèi)涵、顛覆了司法傳統(tǒng)才引致巨大爭論。

其次，就交通肇事后的基準(zhǔn)狀態(tài)而言，不可否認(rèn)，嫌疑人在作案后可能有兩種狀態(tài)，即或逃避法律追究，或主動報(bào)案、接受法律追究，但若認(rèn)為僅有這兩種狀態(tài)，即要么是逃逸、要么是履行報(bào)案義務(wù)接受處理，非此即彼，則會犯明顯的以偏概全的錯(cuò)誤。尤其是對于交通肇事罪而言，還大量存在第三種狀態(tài)，那就是既非逃避法律懲處亦非主動報(bào)案接受處理，比如當(dāng)事人在交通肇事后并不報(bào)警而是積極救助傷者、或者一時(shí)驚慌失措呆在現(xiàn)場并不采取任何行動、或者受傷后無法行動或被送往醫(yī)院，或者肇事時(shí)由于天黑、醉酒等原因，當(dāng)事人確實(shí)不知道發(fā)生了交通事故繼續(xù)駕車離開，因其主觀上并無逃避法律懲處的故意所以不能算是逃逸，這些都屬于中間狀態(tài)，不一定就是非此即彼。而且這種中間狀態(tài)在現(xiàn)實(shí)中的比例或許更大，這才是交通肇事罪的基準(zhǔn)狀態(tài)，而非主動接受法律追究。由此可知刑法上并不缺少既不從輕減輕又不加重處罰的“中間檔”，逃逸加重處罰，自首從輕減輕處罰，不逃逸不自首則按照基準(zhǔn)法定刑處罰，相關(guān)法律規(guī)定本身并不存在什么悖論，也不存在所謂的重復(fù)評價(jià)問題。

第三，交通肇事后所履行的義務(wù)的性質(zhì)問題。根據(jù)《道法》規(guī)定，當(dāng)事人在發(fā)生交通事故之后應(yīng)當(dāng)履行立即停車、保護(hù)現(xiàn)場、搶救傷員、迅速報(bào)告執(zhí)勤的交警或者公安機(jī)關(guān)交通管理部門等義務(wù)。僅就《道法》的規(guī)定來看，當(dāng)事人履行報(bào)告義務(wù)的對象被明確規(guī)定為“執(zhí)勤的交通警察或者公安機(jī)關(guān)交通管理部門”，主要是為了便于交通事故得到及時(shí)的處理。根據(jù)浙江省高院的有關(guān)解釋，當(dāng)事人在交通肇事后所履行的報(bào)警并等候處理的義務(wù)的對象也應(yīng)該僅限于此，因?yàn)檫@才是嚴(yán)格意義上的《道法》的明確規(guī)定。由此看來，當(dāng)事人如果不是向“執(zhí)勤的交通警察或者公安機(jī)關(guān)交通管理部門”報(bào)告，而是按照刑法的有關(guān)規(guī)定主動、直接向公安機(jī)關(guān)的刑警大隊(duì)非交通管理部門、檢察院、法院投案；或者向其所在單位、城鄉(xiāng)基層組織或者其他有關(guān)負(fù)責(zé)人員投案等，則并非《道法》設(shè)定的義務(wù)，嚴(yán)格說來就應(yīng)該認(rèn)定為自首，而向執(zhí)勤的交通警察或者公安機(jī)關(guān)交通管理部門投案卻不能認(rèn)定為自首，這樣的結(jié)論顯然是荒唐的。

且《道法》所規(guī)定的當(dāng)事人諸多義務(wù)中的核心義務(wù)即“報(bào)告”義務(wù)，但該義務(wù)并不等同于刑法上所規(guī)定的“自首”。交通事故發(fā)生后車輛駕駛?cè)酥灰皶r(shí)主動向有關(guān)機(jī)關(guān)報(bào)告發(fā)生了交通事故這一事實(shí)即認(rèn)為車輛駕駛?cè)吮M到了“報(bào)告”義務(wù)，其關(guān)鍵內(nèi)容是在何時(shí)、何地發(fā)生了交通事故，甚至當(dāng)事人并非必須在報(bào)告中承認(rèn)自己就是肇事者，即便報(bào)告時(shí)承認(rèn)而到案后對自己的肇事行為百般抵賴也不影響對其“報(bào)告”義務(wù)的認(rèn)定，因?yàn)橐?guī)定該義務(wù)的初衷不僅在于查究犯罪，更在于及時(shí)處理事故，防止損失的繼續(xù)擴(kuò)大。從自首的角度看交通肇事后在現(xiàn)場等候并報(bào)警的行為僅僅是一個(gè)自動投案行為，而一般自首還要求行為人必須如實(shí)交待自己的主要犯罪事實(shí)，即如實(shí)供述，亦即當(dāng)事人即便是履行了“報(bào)告”義務(wù)也不一定就會認(rèn)定自首，還應(yīng)該在到案后如實(shí)供述?！兜婪ā匪?guī)定的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)是“報(bào)告”而非“自首”，“自首”行為不應(yīng)成為刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件。從另一個(gè)角度看，根據(jù)該《意見》的規(guī)定，“履行法律設(shè)定的義務(wù)不能算是自首”，而根據(jù)我國刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，犯罪嫌疑人對偵查人員的提問有如實(shí)回答的義務(wù)，這也是一種履行法律設(shè)定的義務(wù)的行為，但自首的要件之一就是“如實(shí)供述”，按照前述邏輯，當(dāng)事人的“如實(shí)供述”是履行法定義務(wù)，不能算是自首，則刑法所設(shè)定的自首將失去存在的基本前提。

五、外逃者的自首之認(rèn)定

犯罪嫌疑人犯罪后外逃，經(jīng)紀(jì)委干部或者偵查人員勸說自愿回國接受審判的，能否認(rèn)定為自首的問題，因云南省交通廳胡星案15而引起了各界的關(guān)注。我國同很多發(fā)達(dá)國家或地區(qū)尚未簽訂引渡協(xié)定，而這些發(fā)達(dá)國家或地區(qū)多成為外逃者的目的地，在既不能通過協(xié)議引渡也不能強(qiáng)制帶回的情況下，勸說也不失為一種可行之策。紀(jì)委干部或者偵查人員的勸說雖非“親友規(guī)勸”，但鑒于司法管轄的屬地性，我們并不能越境對其采取強(qiáng)制措施，實(shí)際上其自愿回國的行為已經(jīng)是自愿將自己置于我國有關(guān)機(jī)關(guān)的控制之下，就應(yīng)該直接視為自動投案。還需要討論的是外逃人員向國外的有關(guān)機(jī)關(guān)主動投案的，被引渡后能否認(rèn)定為自首的問題。很多人外逃之后往往以假身份藏匿，如果不主動投案則很難被發(fā)現(xiàn)，在不違背我國司法主權(quán)的情況下基于對他國司法主權(quán)的尊重也可認(rèn)定自首。但是有的人投案主要是為了申請避難或者希望被引渡到第三國以逃避我國法律的制裁，則不能認(rèn)定自首，如間諜、危害國家安全的恐怖分子或者一些以“政治犯”為幌子的貪污犯，往往在外逃之后向他國政府邀功或者明知不會受到處罰或者不會受到重處而投案的，或者為了尋求庇護(hù)、尋求被引渡到與我國無司法協(xié)定的第三國而投案的，即使因我國與其投案時(shí)所在國有相關(guān)司法協(xié)定或者通過外交途徑得以將其引渡并加以審判的，也不宜認(rèn)定為自首，但引渡時(shí)有相反約定者除外。

結(jié)語

法律并不能保羅萬象，自首的情形復(fù)雜多變，這就需要法官在嚴(yán)格遵守現(xiàn)有法律規(guī)定的前提下，合理行使自由裁量權(quán)，在判定是否構(gòu)成自首時(shí)綜合考慮立法原意、訴訟經(jīng)濟(jì)、罪犯改造、司法的社會導(dǎo)向性等諸多因素，最大限度實(shí)現(xiàn)法律效果同社會效果的統(tǒng)一。超級秘書網(wǎng)：

注釋:

[1]陳興良著：《刑法適用總論》（下），中國人民大學(xué)出版社2006年版，第439頁。

[2]訴訟經(jīng)濟(jì)原則是指國家專門機(jī)關(guān)進(jìn)行刑事訴訟，要在確保訴訟公正的前提下，盡可能采用較少的人力、財(cái)力和物力耗費(fèi)來完成刑事訴訟的任務(wù)。見龍宗智、楊建廣主編：《刑事訴訟法》，高等教育出版社2003年版，第113頁。

[3]特殊預(yù)防，又稱為個(gè)別預(yù)防，是指通過對犯罪人適用一定的刑罰，使之永久或者在一定時(shí)間內(nèi)喪失再犯能力。為了實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防，對犯罪人所判處的刑罰必須適當(dāng)。陳興良著：《刑法適用總論》（下），中國人民大學(xué)出版社2006年版，第50、51頁。