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一、一房二賣現(xiàn)象之產(chǎn)生

(一)各物權(quán)變動模式下一房二賣之普遍性法律行為引起的物權(quán)變動模式共有三種，分別是債權(quán)形式主義、物權(quán)形式主義和債權(quán)意思主義。在債權(quán)形式主義之下，不動產(chǎn)的所有權(quán)變動除當(dāng)事人合意外尚需形式要件———登記，在債權(quán)契約成立和所有權(quán)變動之間不可避免的存在時間間隙，在此間隙若出賣人另行與第三人(次買人)訂立買賣合同則構(gòu)成“不動產(chǎn)的二重買賣”或稱“一房二賣”。在物權(quán)形式主義下，物權(quán)因法律行為而變動時，除須有債權(quán)行為外，尚需當(dāng)事人就物權(quán)的變動達成一個獨立于債權(quán)行為的物權(quán)合意，以及履行交付或登記的法定形式。故而僅就形式要件而言與債權(quán)形式主義無異。因此，在形式主義下，房屋的出賣人在與先買人訂立買賣合同后，未履行房屋所有權(quán)的轉(zhuǎn)移登記前，與次買人訂立新的房屋買賣合同即構(gòu)成一房二賣。在債權(quán)意思主義下，債權(quán)合意的達成與物權(quán)變動同時完成，債權(quán)契約成立與所有權(quán)變動之間沒有時間差，一房二賣一般不可能發(fā)生。但在該模式之下，一房二賣的避免并不意味著重復(fù)交易行為的減少，因為在債權(quán)意思主義之下，不動產(chǎn)所有權(quán)若要取得對抗效力依然需要登記的形式，這樣雖然出賣人無法在繼續(xù)保有所有權(quán)的情況下為一房二賣，但仍可在債權(quán)契約生效與登記完成之間的時間間隙與第三人另立買賣合同，此時因先買人取得的所有權(quán)尚未發(fā)生對抗效力，故后買人只要取得物之登記則取得物之所有權(quán)，可以稱之為先買人的所有權(quán)未發(fā)生對抗效力時的無權(quán)處分。

(二)一房二賣產(chǎn)生之原因探究一房二賣行為產(chǎn)生的根源，乃在于出賣人自身利益最大化的沖動。此種沖動絕不可能因所有權(quán)已經(jīng)在法律上讓渡他人而有所削減，特別是在標(biāo)的物價格暴漲的情況下(而此種市場行情是誘發(fā)一房二賣行為的最主要誘因)。所以在債權(quán)意思主義下出賣人為一房二賣行為的沖動并不比形式主義下要小。同時，后買人為后一交易的沖動也不會比形式主義下更低，這是因為:首先，在出賣人善意的一房二賣中，即便是在形式主義下，為促成交易出賣人在為后一交易時也會盡量隱瞞在先交易的存在，在債權(quán)意思主義下更是如此，理性的出賣人完全可以預(yù)料到善意的后買人并不愿意因自己的交易行為而卷入糾紛。其次，在有惡意的串通的一房二賣中，糾紛解決過程中證明后買人惡意的困難程度只可能與證明責(zé)任分配有關(guān)而與物權(quán)變動模式風(fēng)牛馬不相及，故后買人因其惡意而無法取得標(biāo)的物所有權(quán)的可能性在不同物權(quán)變動模式下并沒有變化，也不能影響后買人交易的沖動。綜上所述，一房二賣行為的發(fā)生概率并不因物權(quán)變動模式的變化而變化，故而可以推知一房二賣行為與先買人的所有權(quán)未發(fā)生對抗效力時的無權(quán)處分行為發(fā)生的概率相當(dāng)。除發(fā)生的概率外，兩種違法行為造成的法律后果也是相當(dāng)?shù)?在形式主義下，出賣人對哪個買受人為登記則哪個買受人始取得不動產(chǎn)之所有權(quán)，未得到履行者請求承擔(dān)違約責(zé)任。而在債權(quán)意思主義下，先買人取得的所有權(quán)不具有對抗第三人的效力，若出賣人對后買人為登記則后買人始取得完整的所有權(quán)，而若出賣人對先買人為登記則先買人的所有權(quán)始生對抗效力，未得履行者請求承擔(dān)違約責(zé)任。除此以外，債權(quán)意思主義下仍存在特殊情形，雖當(dāng)事人已經(jīng)達成債權(quán)契約但并不即時發(fā)生物權(quán)轉(zhuǎn)移的效果，①因而導(dǎo)致出賣人仍然有為一房二賣行為的空間。因此，有學(xué)者指出，“如果以防范一物二賣為目的，在各種物權(quán)變動模式中進行價值取舍，所作的任何努力都將是徒勞的?！保?］依據(jù)《物權(quán)法》第6條與第9條第1款之規(guī)定，我國物權(quán)變動系采債權(quán)形式主義，故一房二賣在我國屬于“系統(tǒng)性風(fēng)險”而非特殊情形，加之目前房地產(chǎn)價格快速上漲，房地產(chǎn)中介管理混亂，更加劇了這一風(fēng)險。當(dāng)前，各地法院在審理一房二賣民事糾紛時判決理由比較混亂，例如:北京大興區(qū)人民法院在劉某訴北京京吉順房地產(chǎn)開發(fā)有限公司案中，直接判定后合同無效;②而廣東東莞市中級人民法院在張某訴方某房屋買賣糾紛案中，是以房屋交付的先后順序確定后買人取得房屋所有權(quán)。③司法裁判中適用法律的不一致，使市場主體無法準(zhǔn)確預(yù)測自己行為的法律后果，將不利于交易安全和市場的穩(wěn)定。

二、一房二賣中的后合同的效力

一房二賣中，先合同只要不存在效力瑕疵，即告生效自不待言。而對于后合同，根據(jù)《物權(quán)法》第15條的規(guī)定，后合同只要確為意思表示一致的產(chǎn)物即成立，具備生效要件即生效。根據(jù)債權(quán)的平等性原理，先合同與后合同并無履行上的先后次序之分，［2］未能獲得履行的買受人只能根據(jù)《合同法》第113條獲得違約賠償。當(dāng)然在債法上并不排除后合同因效力瑕疵最終無法發(fā)生效力的可能。根據(jù)《合同法》第52條第2項的規(guī)定，后合同當(dāng)事人惡意串通損害在先買受人利益將導(dǎo)致后合同無效，所以后合同是否生效的關(guān)鍵在于后合同當(dāng)事人是否存在惡意。筆者認為，認定惡意不應(yīng)以知道或應(yīng)當(dāng)知道存在在先合同為標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)以出賣人與后買人通謀損害先買人利益為標(biāo)準(zhǔn)。因為次買受人即使在知道在先合同存在的情況下與出賣人訂立買賣合同，也可能因出賣人選擇履行在先合同而未損害先買人(第三人)的利益，在此種情況下，只能因后一買受人明知有在先合同存在而在要求出賣人承擔(dān)后一買賣合同的違約責(zé)任時，基于過錯相抵減輕出賣人的違約責(zé)任。［3］之所以對惡意做如此限定，意在盡可能保證后一合同的合同效力。這一方面是出于維系交易安全的考慮，另一方面一房二賣事實上增加了社會福利，應(yīng)以最大的謹慎否定后合同的效力。因為出賣人作為一個合理的經(jīng)濟人，在依自己意思選擇買受人時必然選擇合同收益最大的一個，在履行可獲得最大收益的合同之后，再將合同收益中的一部分用于彌補另一買受人因出賣人違約而受到的損失，拋開交易成本，勢必將實現(xiàn)社會效益的最大化。綜上所述，直接判定后合同無效的方法解決一房二賣的問題并不可行，那么就只有兩個法律路徑可供選擇，其一是由法律強制性的規(guī)定多個合同的履行順序，若強制性規(guī)定履行順序，則一房二賣帶來的交易風(fēng)險自然消弭。因為有了法律的強制性規(guī)定，買受人可以通過自己地位與法律規(guī)定的比照確定自己為的合同是否能夠得到履行，房屋交易中因履行的不確定帶來的風(fēng)險因此消失。其二是構(gòu)建預(yù)登記與付款中間人制度(或稱轉(zhuǎn)交付制度)結(jié)合的事前預(yù)防機制。

三、強制性規(guī)定履行順序的可行性

基于正義的基本要求，對本應(yīng)平等對待的不同債權(quán)的區(qū)別對待，必須有強有力的、合理的理由。所以在強制性的規(guī)定眾多有效合同的履行順序時，應(yīng)有合理的標(biāo)準(zhǔn)。筆者所能想到的具有一定合理性的標(biāo)準(zhǔn)有以下兩個:

(一)以合同成立生效順序為標(biāo)準(zhǔn)的可能性在理論上由于債權(quán)的平等性，在一個物上存在多個債權(quán)，則其地位并無分別，應(yīng)由出賣人自由選擇。物權(quán)具有絕對性(對世權(quán))及排他性，故在同一標(biāo)的上只能存在一個所有權(quán)。就同一標(biāo)的物雖得設(shè)定多數(shù)內(nèi)容不沖突的限制物權(quán)(尤其是擔(dān)保物權(quán)，如不動產(chǎn)抵押權(quán))，應(yīng)依其發(fā)生先后定其位序。反之，債權(quán)僅具有相對性，無排他的效力，因此數(shù)個債權(quán)，不論其發(fā)生先后，均以同等地位并存，即債權(quán)的平等性，此亦為債權(quán)區(qū)別于物權(quán)最基本的特征。買賣合同性質(zhì)為債權(quán)行為，基于先后買賣而產(chǎn)生的二重債權(quán)，處于平等地位，并無位序關(guān)系，不因先后而異其效力。前買受人及后買受人均得隨時向出賣人請求履行義務(wù)。［4］(P164)當(dāng)然若抱著實用主義的態(tài)度，理論上的基本原理并非不可打破，但以合同成立生效順序為標(biāo)準(zhǔn)在實踐上也會出現(xiàn)問題。若以合同生效的先后順序強制性規(guī)定履行順序，則后合同將無機會被履行，這就等于給予在先買賣合同以對抗效力。但買賣合同沒有任何公示手段，因此交易當(dāng)事人在訂立買賣合同時，如果不想為是否存在在先合同而提心吊膽，就只能花費巨資調(diào)查他人隱秘的法律關(guān)系。如此將對交易安全造成巨大損害，且增加大量交易成本。另一方面，合同一般成立即告生效，雖然法律規(guī)定合同成立時間為承諾的意思表示到達要約人的時刻，十分明確，但因重要時點僅涉及雙方當(dāng)事人，一般不為第三人所知，所以容易偽造。故而易出現(xiàn)出賣人與第三人通謀，制造虛假先合同，而使先買人的合同無法履行的情形。綜上所述，以合同成立生效順序為標(biāo)準(zhǔn)強制性的規(guī)定合同履行順序的設(shè)想，不但不利于交易安全，而且不利于買受人利益的保護，應(yīng)給予否定評價。

(二)以占有人優(yōu)先為標(biāo)準(zhǔn)的可能性另一種可能的規(guī)定是以占有房屋的買受人為優(yōu)先獲得標(biāo)的房屋所有權(quán)的當(dāng)事人。一般認為，占有是一種事實，此種事實不依賴于某種權(quán)利而僅表現(xiàn)為某種利益。其與權(quán)利的區(qū)別可以描述為占有只有利益的要素，權(quán)利則是利益和法律之力二要素的結(jié)合。［5］就占有的功能而言，具有保護本權(quán)和強化本權(quán)的功能。其保護本權(quán)的機能體現(xiàn)在表彰本權(quán)，此種表彰乃基于占有可以為外界知悉的性質(zhì)，使本權(quán)的保護趨于簡易，以保護靜的安全;而其強化本權(quán)的功能乃基于占有排他的性質(zhì)，占有與本權(quán)結(jié)合使本權(quán)(在此情形主要是債權(quán)特別是租賃權(quán))從占有處獲得了排他性，這主要體現(xiàn)在租賃關(guān)系中，出租人交付租賃物之后，即使將租賃物所有權(quán)讓與第三人，其租賃合同對于租賃物的受讓人，仍繼續(xù)存在。具體來說，若一買受人取得了房屋的占有，則該買受人即取得了一種為法律保護的利益。此時的占有是基于買賣合同，屬于《物權(quán)法》第241條所規(guī)定的有權(quán)占有。占有已經(jīng)與合同債權(quán)結(jié)合，起到了表彰合同債權(quán)的作用，這就解決了前述以合同成立生效為標(biāo)準(zhǔn)所帶來的困境。但疑問在于此時買受人的占有能否與本權(quán)(即主合同債權(quán))結(jié)合，強化本權(quán)使其具備排他性。筆者認為無法達到這種強化的效果。對比租賃權(quán)的情形，因占有本系租賃權(quán)的一項重要權(quán)能，故占有起到表彰和加強租賃權(quán)的作用，而在此情形買受人所享有的權(quán)利只有因買賣合同而獲得的合同債權(quán)，占有并非該債權(quán)的權(quán)能，買受人所獲得的占有僅僅是一項因合同的履行而產(chǎn)生的利益而已。故在此時不可將占有與合同債權(quán)相結(jié)合而使合同債權(quán)具備排他性。若給予合同債權(quán)以對抗效力，事實上是將不動產(chǎn)物權(quán)變動的形式要件由登記變?yōu)榻桓?轉(zhuǎn)移占有)。我們知道，登記于不動產(chǎn)物權(quán)變動意義重大，各國無論采物權(quán)形式主義、債權(quán)形式主義抑或債權(quán)意思主義的物權(quán)變動模式，均以登記為不動產(chǎn)物權(quán)的公示方式，唯因不動產(chǎn)價值巨大，不動產(chǎn)物權(quán)的登記制度干系社會交易安全、財產(chǎn)秩序和國家稅收等公益。所以僅因規(guī)制一房二賣現(xiàn)象而改變不動產(chǎn)物權(quán)變動的形式要件有違比例原則。既然不可給予取得占有的房屋買受人的債權(quán)以對抗效力，能否考慮給予其優(yōu)先權(quán)呢?我們可以設(shè)想一種最為保守的優(yōu)先權(quán)制度，此種優(yōu)先權(quán)僅在出現(xiàn)一房二賣的情形時始發(fā)生作用，即在所有買受人中，取得占有的買受人將優(yōu)先于其他買受人獲得房屋的所有權(quán)，將買受人占有的對抗效力局限于多個買受人之間。對于不動產(chǎn)物權(quán)而言，由于占有的公示效力較弱，不足以給予完全的對世效力，故可以給予買受人以一定范圍內(nèi)的對抗效力。這一設(shè)想看似合理，但依然存在很大問題。首先，因為所有不特定的民事主體均有權(quán)與出賣人締結(jié)買賣合同，所以這里所謂的一定范圍內(nèi)的對抗效力是不存在的，一旦產(chǎn)生對抗效力就將對抗不特定多數(shù)人。這一點與債權(quán)意思主義下未登記而不可對抗第三人的所有權(quán)不同，因為此時所有權(quán)的對抗效力被限定在已經(jīng)成立的債權(quán)關(guān)系的法索之中，而在我們設(shè)想的優(yōu)先權(quán)制度中，優(yōu)先權(quán)作用的范圍由于潛在的后買人的不特定性而無限擴展;其次，買受人的占有雖具有排他性，但無法對抗所有權(quán)人的所有權(quán)，所有權(quán)人依然有權(quán)收回房屋，在這一點上與租賃權(quán)人的占有有所不同;最后，在實踐中出現(xiàn)過后買人強行闖入先買人已經(jīng)占有的房屋的事件屢見不鮮，④后買人在訂立買賣合同時不可能總是不實地查看標(biāo)的房屋，如此規(guī)定不利于后買人利益的保護。綜上所述，占有人無論如何也無法獲得優(yōu)先于他人獲得房屋所有權(quán)的正當(dāng)性，故法律不應(yīng)規(guī)定占有人獲得房屋所有權(quán)。

四、一房二賣之預(yù)防:

建立付款中間人制度不動產(chǎn)交易的轉(zhuǎn)交付制度(escrow)產(chǎn)生于美國，是債權(quán)意思主義模式下的產(chǎn)物。⑤其目的在于預(yù)防或補救不動產(chǎn)交易中雙方當(dāng)事人給付不能的風(fēng)險。在美國的物權(quán)變動模式之下，未交付契書則不動產(chǎn)的所有權(quán)就不發(fā)生轉(zhuǎn)移。所以將契書暫交雙方當(dāng)事人均可信賴的第三人，即轉(zhuǎn)交人(escrowdepositary)，⑥即可以保證交易雙方履行合同義務(wù)。轉(zhuǎn)交付的成立需要以下幾個步驟:首先，轉(zhuǎn)讓人必須已經(jīng)簽署了所有權(quán)轉(zhuǎn)讓契書，并且契書的內(nèi)容、形式完全合格;其次，轉(zhuǎn)讓人須親手將契書交付給轉(zhuǎn)交人，此系契書的第一次交付;最后，待轉(zhuǎn)讓人指示的一定事件發(fā)生或一定條件成就時，轉(zhuǎn)交人將契書交付給受讓人，此系契書的第二次交付。［6］(P237－239)一般情況下此時完成不動產(chǎn)交易，買受人自受領(lǐng)契書時起享有不動產(chǎn)的所有權(quán)。但是仍有三種特殊情況所有權(quán)是否發(fā)生轉(zhuǎn)移，或所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間可另作其他解釋:第一，在受讓人向轉(zhuǎn)交人支付價金或成就其他條件，而轉(zhuǎn)交付人未為契書交付的情形中，只要能夠證明出賣人有轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的內(nèi)心意思即可認定所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移。如注釋2所述，契書的交付系為對出賣人的內(nèi)心意思賦予更加強有力的證明，在債權(quán)意思主義的變動模式下，所有權(quán)的轉(zhuǎn)移依然是以當(dāng)事人的內(nèi)心意思為唯一依據(jù)的。在這種情況下，因為契書對不動產(chǎn)物權(quán)的登記有重要的證明作用，故買受人可以起訴轉(zhuǎn)交人以獲得契書。［7］第二，轉(zhuǎn)交人在收到轉(zhuǎn)交契書指示之前錯誤地將契書轉(zhuǎn)交給受讓人，受讓人接受契書，在登記機關(guān)予以所有權(quán)登記的情況下，因轉(zhuǎn)交人并非出賣人的人或受托人，其轉(zhuǎn)交行為并不發(fā)生法律效力，所以此時雖已經(jīng)完成契書交付，仍然不發(fā)生所有權(quán)變動的法律效力，這一點依然體現(xiàn)了在債權(quán)意思主義下唯當(dāng)事人內(nèi)心意思為物權(quán)變動的依據(jù)的理論。第三種特殊情況，是指所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間可以溯及第一次契書的給付。此種情況又分三種，分別是轉(zhuǎn)讓人于第一次交付和第二次交付之間死亡的，轉(zhuǎn)讓人于第二次交付之前喪失行為能力的，以及公平要求必須溯及的。其中第三種公平要求必須溯及的情況有可能涉及到一物二賣的情形，出賣人在契書的第二次交付之前實施處分行為，有損買受人的利益，所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間溯及至契書的第一次交付之時，即便是法官或行政司法長官的行為，也不能影響買受人所有權(quán)的取得。［8］除了此種特殊情況，轉(zhuǎn)交付制度預(yù)防一房二賣的作用更多的體現(xiàn)在借助契書第一次交付使出賣人喪失對不動產(chǎn)的處分權(quán)。我國臺灣地區(qū)《不動產(chǎn)交易法》就對美國的轉(zhuǎn)交易制度作了移植建立了的付款中間人制度?！恫粍赢a(chǎn)交易法》第21條規(guī)定:“買受人得指定金融業(yè)者為付款中間人，出賣人不得拒絕。買受人為二人以上者，出賣人得就建議之金融業(yè)者中，選定其一為付款中間人?！贝烁犊钪虚g人制度主要適用于期房買賣，以應(yīng)對臺灣過去期房交易中，開發(fā)商收受買受人支付的價金后，將房屋再度出賣給他人，或者撇下爛尾工程一走了之，買受人無法取得標(biāo)的物所有權(quán)，并喪失已經(jīng)支付的價金的現(xiàn)象。而這種現(xiàn)象也是我國目前房地產(chǎn)開發(fā)商一房二賣的主要形態(tài)，所以對大陸有很強的借鑒作用。不僅如此，在我國一些經(jīng)濟發(fā)達城市，“不動產(chǎn)交易的中介機構(gòu)應(yīng)當(dāng)事人雙方的要求已經(jīng)自發(fā)地扮演了轉(zhuǎn)交人的角色。買方將價金交給中介機構(gòu)，中介機構(gòu)代辦了所有權(quán)登記過戶手續(xù)后，將價金轉(zhuǎn)交給出賣人。將來若在法律中規(guī)定付款中間人制度，不過是將經(jīng)濟生活中的已經(jīng)存在的現(xiàn)實做法制度化、法律化而已?！保?］

付款中間人制度不但能夠防止上述開發(fā)商的欺詐行為，而且對誠信的作為出賣人的開發(fā)商的利益也起到保障作用，因為一方面該制度讓買受人免于因出賣人的一房二賣而喪失所支付的價金;另一方面對于誠信的出賣人只要其履行合同義務(wù)，獲得對價將成為必然。所以付款中間人制度對于雙方當(dāng)事人預(yù)期利益的實現(xiàn)都具有非常好的擔(dān)保功能。