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內(nèi)容摘要：為什么采取了諸多的措施仍不能杜絕類似事件的發(fā)生呢？本文擬從法學(xué)的視角對(duì)該問題予以探討，以求教于方家。

拆遷本身以及拆遷引起的社會(huì)問題，成為近年來的社會(huì)熱點(diǎn)。每每聽到、讀到類似嘉禾“四包兩停”、沈陽戶主被困屋內(nèi)與世隔絕之類的新聞，都讓人覺得不寒而栗。在這些事件中，公民基本的權(quán)利遭到赤裸裸的摧殘，民眾對(duì)政府的信任、對(duì)法律的信仰，都受到了嚴(yán)重挑戰(zhàn)。那么，拆遷為什么就這么亂？為什么采取了諸多的措施仍不能杜絕類似事件的發(fā)生呢？本文擬從法學(xué)的視角對(duì)該問題予以探討，以求教于方家。

一區(qū)別不同性質(zhì)的拆遷行為

拆遷本身不是一個(gè)法律概念，而是社會(huì)公眾對(duì)于出于各種動(dòng)機(jī)和目的拆除原有不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人的構(gòu)筑物和建筑物的行為的概括。拆遷行為不能一概而論，應(yīng)當(dāng)區(qū)別不同性質(zhì)的拆遷行為給予不同的對(duì)待。拆遷行為實(shí)際上包括兩種法律性質(zhì)截然不同的行為：一種是政府基于公益的目的所為的拆遷行為；另一種是商業(yè)組織基于營利動(dòng)機(jī)而為的拆遷行為。兩種行為分屬公法和私法調(diào)整的范疇，當(dāng)事人在其中具有不同的權(quán)利義務(wù)。

第一種，政府拆遷。該種拆遷的法律實(shí)質(zhì)是土地所有權(quán)人，即國家基于公共利益的需要將授予公民的土地使用權(quán)予以回收的法律行為。依據(jù)“房隨地走”的原則，其效力自然及于土地上之房屋和其他固定設(shè)施。顧名思義，政府拆遷中的雙方當(dāng)事人一方是各級(jí)政府，一方是拆遷戶。該種拆遷具有強(qiáng)制性，通?？赡軗p害拆遷戶的利益，所以其唯一理由是“公共利益”。由于雙方當(dāng)事人地位的不平等性，應(yīng)適用公法予以調(diào)整。

第二種，商業(yè)拆遷。該種拆遷的實(shí)質(zhì)是市場經(jīng)濟(jì)主體通過平等協(xié)商所為的一種自愿交換行為，即地產(chǎn)商等商業(yè)組織與拆遷戶等物權(quán)人的合同行為。該種拆遷行為中雙方當(dāng)事人是地產(chǎn)商和拆遷戶，雙方法律地位平等，故二者的協(xié)商交易行為性質(zhì)是應(yīng)當(dāng)是一種民事行為。作為一種交易，實(shí)際上是由地產(chǎn)商出資購買拆遷戶的土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)、使用權(quán)。該種拆遷的動(dòng)因主要是資本追逐利益的本性。由于在該種拆遷行為中，雙方當(dāng)事人是平等的民事主體，所以主要應(yīng)當(dāng)適用私法，尤其是合同法的調(diào)整。

二對(duì)兩種性質(zhì)的拆遷行為的法律調(diào)整

政府拆遷行為作為一種國家依據(jù)行政權(quán)力剝奪公民產(chǎn)權(quán)的強(qiáng)制性行為，對(duì)應(yīng)的法學(xué)概念是否是行政征收呢？“所謂行政征收，是指行政主體憑借國家行政權(quán)，根據(jù)國家和社會(huì)公共利益的需要，依法向行政相對(duì)人強(qiáng)制地?zé)o償?shù)卣骷欢〝?shù)額金錢或?qū)嵨锏男姓袨?。行政征收具有?qiáng)制性無償性法定性”，其主要適用于稅費(fèi)的征收?！?】政府進(jìn)行拆遷時(shí)，依法應(yīng)當(dāng)給予拆遷戶合理的補(bǔ)償，并不是無償?shù)模梢娖洳⒉皇且环N行政征收行為。本文認(rèn)為，政府拆遷性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)是屬于行政合同。所謂行政合同，是指行政主體通過與行政相對(duì)人締結(jié)合同的形式來行使行政管理職權(quán)的行為。在行政合同的締結(jié)中，一定程度上體現(xiàn)合同雙方的意志，但行政相對(duì)人沒有選擇相對(duì)人的權(quán)利，也沒有拒絕締約的權(quán)利。由于行政拆遷是政府出于公共利益所實(shí)施的公法上的行為，所以行政合同不應(yīng)當(dāng)納入民法的調(diào)整范圍，應(yīng)當(dāng)由行政法律及相關(guān)法規(guī)調(diào)整。對(duì)于拆遷中最容易引發(fā)矛盾的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)問題，西方發(fā)達(dá)國家如英美法等國主張應(yīng)當(dāng)給予充分的補(bǔ)償。如何理解“充分”的含義，有這樣一個(gè)案例，某甲建設(shè)一工廠，遇有政府拆遷需拆除，此時(shí)，政府不僅應(yīng)當(dāng)補(bǔ)償某甲的直接損失，還應(yīng)當(dāng)賠償其未來一定年限的正常利潤的損失，這就是所謂的充分損失，如同《合同法》中的賠償實(shí)際損失的效果。但是，我國是否可以照搬英法等國家的作法呢？充分的補(bǔ)償固然有利于保護(hù)拆遷戶的利益，但充分補(bǔ)償?shù)那疤崾菄矣行酆竦呢?cái)力。我國作為一個(gè)發(fā)展中大國，百業(yè)待興，需要大量的資金，所以，限于財(cái)力，我認(rèn)為，在當(dāng)前政府拆遷中應(yīng)當(dāng)適用適當(dāng)補(bǔ)償?shù)脑瓌t，所謂適當(dāng)補(bǔ)償就是一種對(duì)直接損失的補(bǔ)償。同樣使用前一案例，即政府只補(bǔ)償甲因工廠拆除而導(dǎo)致的廠房和機(jī)器設(shè)備等的損失。

商業(yè)拆遷作為一種民事行為，實(shí)際上是一種交易行為，應(yīng)當(dāng)適用民法尤其是《合同法》的調(diào)整。地產(chǎn)商等資本所有者積極推進(jìn)拆遷，實(shí)際上是為了實(shí)現(xiàn)資本增值的本性。市場經(jīng)濟(jì)的一個(gè)基本的前提就是假設(shè)在這個(gè)市場上的主體都是“理性人”，對(duì)于自己的利益有最好的判斷，并因自己的判斷和行為承擔(dān)相應(yīng)的后果。所以在拆遷協(xié)商中，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事雙方自由協(xié)商，以實(shí)現(xiàn)各自利益的最大化。依據(jù)合同法的基本原則，合同雙方具有自由締約的權(quán)利，這一權(quán)利中包括選擇相對(duì)人的自由，商定合同內(nèi)容的自由，約定解決爭議方法的自由等。具體到商業(yè)拆遷，在拆遷過程中，首先應(yīng)當(dāng)由作為拆遷動(dòng)議的提出方，即商業(yè)組織向合同的另一方即拆遷戶提出拆遷的具體條款，比如拆遷的范圍，時(shí)間，拆遷補(bǔ)償和安置標(biāo)準(zhǔn)等內(nèi)容，作為向拆遷戶發(fā)出的要約。拆遷戶在收到要約后，享有承諾的權(quán)利。所謂權(quán)利，意指權(quán)利人可以行使也可以不行使，即拆遷戶如對(duì)要約內(nèi)容不滿意，可以不予承諾，或者提出自己認(rèn)為適當(dāng)?shù)暮贤瑮l款，作為對(duì)要約人的反要約。通過雙方的反復(fù)的協(xié)商，如果能夠達(dá)成一致，那么，依據(jù)理性人的假設(shè)，無疑雙方都尋求到了自己最大化的利益，自然便于順利履行，通常不會(huì)因利益的失衡而發(fā)生嚴(yán)重糾紛。如果無法達(dá)成一致，那么應(yīng)認(rèn)為是民事主體對(duì)自身權(quán)利的處分，他人無可非議，作為平等主體的商業(yè)組織當(dāng)然也無權(quán)對(duì)他方的人身或者財(cái)產(chǎn)實(shí)施強(qiáng)制行為，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任乃至刑事責(zé)任。當(dāng)然，為了防止拆遷范圍內(nèi)個(gè)別人的拒絕要約而使的為大多數(shù)人認(rèn)可的合同無法締結(jié)，可以規(guī)定在某一拆遷范圍內(nèi)，如果同意要約的拆遷戶達(dá)到總戶數(shù)的一定比例（比如2/3或者4/5，這主要是一種技術(shù)性操作），那么不同意要約的拆遷戶具有強(qiáng)制締約的義務(wù)，以保證大多數(shù)人的利益。

三拆遷混亂局面解讀與治理

如上所述，實(shí)際上不同的拆遷行為性質(zhì)炯異，分別適用不同的法律來調(diào)整，本來是涇渭分明的?？墒?，為什么我們總是聽到、看到因拆遷引發(fā)的過激行為呢？比如群體上訪甚至自焚？

對(duì)于政府拆遷，最要害的莫過于對(duì)“公共利益”的認(rèn)知。因?yàn)椤肮怖妗笔钦梢詮?qiáng)制拆遷而無須充分補(bǔ)償?shù)奈ㄒ焕碛?，?duì)拆遷戶利益有著莫大的影響。所以，我們應(yīng)明確界定何為“公共利益”。對(duì)于公共利益的判斷應(yīng)當(dāng)基于利益相關(guān)者中的大多數(shù)人的意見而定，而不應(yīng)由哪個(gè)部門或哪個(gè)領(lǐng)導(dǎo)決定什么是公共利益。為了正確界定公共利益的范疇，立法層面上應(yīng)當(dāng)考慮采取列舉法或排除法對(duì)公共利益進(jìn)行限定，或者列舉供暖，交通等作為公共利益的范疇，除此而外都不得以公共利益之名進(jìn)行拆遷；或者明確將商業(yè)建設(shè)，比如商品房建設(shè)、商場建設(shè)等排除出公共利益的范疇，以防止公共利益被濫用。在實(shí)際的操作中，應(yīng)當(dāng)在拆遷決定作出前，舉行由利益相關(guān)者參加的聽證會(huì)，廣泛的聽取民意，由參加者投票決定某項(xiàng)拆遷是否屬于公共利益的范疇。

實(shí)際上我們所說的問題主要發(fā)生在商業(yè)拆遷領(lǐng)域。一方面因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中存在的拆遷行為絕大多數(shù)屬于商業(yè)拆遷，另一方面因?yàn)樯虡I(yè)拆遷的民事性質(zhì)在現(xiàn)實(shí)生活中已經(jīng)發(fā)生異化。我認(rèn)為，如果我們的拆遷遵循了前文提及的區(qū)別對(duì)待法則，絕對(duì)不會(huì)導(dǎo)致如此惡性的后果。但現(xiàn)實(shí)是，我們的一些地方政府出于種種的利益動(dòng)機(jī)，比如打造政績工程，獲取土地差價(jià)甚至官員個(gè)人的尋租行為而不適當(dāng)?shù)慕槿肓松虡I(yè)拆遷，使的性質(zhì)單純的民事拆遷行為復(fù)雜化，公權(quán)力不適當(dāng)?shù)那秩胨椒ǖ姆懂?。由于公?quán)力的介入，拆遷戶幾乎喪失了談判能力，無法自由的與以政府強(qiáng)制力為后盾的商業(yè)組織協(xié)商合同內(nèi)容，其除了接受以外別無他法，否則就會(huì)被視為“釘子戶”而強(qiáng)制拔除。拆遷戶即使對(duì)這種侵害自身權(quán)益的行為提起訴訟，也往往由于地方政府對(duì)案件的干涉使得受損的權(quán)利無法恢復(fù)。在走投無路的情況下，拆遷戶才被迫采取過激行為，以期引起高層的重視，對(duì)其權(quán)利予以救濟(jì)。要想切實(shí)的改變拆遷的混亂局面，實(shí)際上早已超越了私法的范疇，主要應(yīng)期望公法尤其是行政法律法規(guī)的貫徹執(zhí)行，實(shí)際上，依據(jù)行政法的基本原則，行政機(jī)關(guān)的職權(quán)是法定的，其既要不缺位，又不能越位，進(jìn)入其不應(yīng)當(dāng)進(jìn)入的領(lǐng)域，比如民事領(lǐng)域。要想改變目前的混亂狀況，關(guān)鍵是要健全法律和監(jiān)督制度，通過完善法治、嚴(yán)格執(zhí)法和新聞輿論等監(jiān)督方式，加大政府機(jī)關(guān)及其領(lǐng)導(dǎo)人員的違法成本，使其不敢違法，不能違法。唯有當(dāng)不適當(dāng)?shù)恼袨閺牟疬w行為中隱退的時(shí)候，才能還原商業(yè)拆遷民事法律行為的本來面目，改善拆遷戶的締約地位，使其可以通過與商業(yè)組織的談判而最好的保護(hù)自身的利益。作為市場經(jīng)濟(jì)的主體，唯有其自己才明白自己的真正利益所在，既包括拆遷戶也包括商業(yè)組織，假設(shè)沒有預(yù)期利潤，那么，作為具有逐利本性的資本是不會(huì)將自己陷入其與拆遷戶達(dá)成的契約的約束中的。

拆遷不當(dāng)引發(fā)如此嚴(yán)重的社會(huì)問題，我們理應(yīng)給予重視。法律應(yīng)保護(hù)社會(huì)的公正和一般拆遷戶的基本的生存資料，防止弱肉強(qiáng)食的叢林原則在文明社會(huì)重演。為此，法律必須正確界定“公共利益”的范疇，必須斬?cái)嗟胤秸划?dāng)?shù)纳煜虿疬w戶的“手”，而還原商業(yè)拆遷本來的民事屬性，通過市場的“看不見的手”來調(diào)整拆遷雙方的利益關(guān)系，在保證我們城市化、現(xiàn)代化進(jìn)程的同時(shí)，保證社會(huì)的正義，維護(hù)民眾對(duì)于政府和法律的信心。