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摘要:單純有罪宣告、非刑罰處罰、刑罰是刑事責任的承擔方式,具體適用包括單純有罪宣告、有罪宣告并予以非刑罰處罰、有罪宣告并予以刑罰處罰、有罪宣告同時予以非刑罰處罰和刑罰處罰。刑事制裁措施也有一個節(jié)儉原則、經濟性原則,司法人員在刑事責任裁量過程中,應該按有罪宣告、非刑罰處罰到刑罰這么一個先后層次性的思維過程,體現(xiàn)刑罰的謙抑性。單純有罪宣告的適用具有例外性,主要起了一個維護現(xiàn)行刑法規(guī)范(非法規(guī)范)有效性的作用,讓行為人樹立守法意識。

關鍵詞:非刑罰處罰;有罪宣告;刑罰;謙抑性

刑事責任的承擔方式經歷了一個單一化到多元化的過程,更加有利于對犯罪作出回應,同時改變了傳統(tǒng)的犯罪———刑事責任———刑罰的模式,而以更開放的犯罪———刑事責任———刑事制裁所代替。刑事責任的承擔方式,即刑事制裁包括單純有罪宣告、非刑罰處罰、刑罰。目前學界認為這三種刑事責任的承擔方式互不相容,不能并用,而且司法實踐中對這三種方式的重視程度也具有偏頗性,法官對刑罰的適用往往先入為主。因此,盡管刑事責任承擔方式多元化了,但非刑罰處罰和單純有罪宣告作用甚微,司法實踐中極少適用;而刑罰卻又是一把“雙刃劍”,用之不當,反受其害。因此,筆者試圖闡述這三種刑事責任承擔方式的具體層次性運用,通過適用過程的控制以期做到真正慎用“刑罰”這一最為嚴厲的方式,并對單純有罪宣告的適用提出了自己的看法。

一、有罪宣告、非刑罰處罰、刑罰之并用

法官在審判中的主要工作是定罪量刑。定罪就是確定罪與非罪,此罪彼罪的過程。對任何構成犯罪的人來說,就是確定其構成何罪的問題,體現(xiàn)在判決書中即是被告人某某構成某某罪,這便是一個有罪宣告的過程。因此,有罪宣告是任何犯罪都必須受到的刑事制裁方式,而犯罪分子犯罪以后受到刑事制裁的必然性也體現(xiàn)于此。

根據刑法第37條規(guī)定,非刑罰處罰包括訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失,或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。暫且不談非刑罰處罰有待完善的問題,但僅就現(xiàn)有規(guī)定的非刑罰處罰來說,它們的適用相當寬泛,特別是訓誡、責令具結悔過、賠禮道歉,哪個犯罪不能適用呢?因此,筆者認為,有罪宣告、非刑罰處罰、刑罰并非是相互排斥的,它們的適用構建如下:一是單純有罪宣告;二是有罪宣告并予以非刑罰處罰;三是有罪宣告并予以刑罰處罰;四是有罪宣告同時予以非刑罰處罰和刑罰處罰。其實對此早有學者論及:宣告有罪、刑罰和非刑罰處罰的適用主要有四種情況:(一)宣告有罪同時予以刑罰處罰和非刑罰處罰;(二)宣告有罪,予以刑罰處罰;(三)宣告有罪,予以非刊罰處罰;(四)僅僅宣告有罪[1]。但是如上的排列方式體現(xiàn)了該學者仍有一種重“刑罰”的思想,筆者認為,對這四種方式的排列應該由輕到重,體現(xiàn)謙抑性。

二、刑罰之謙抑性及貫徹

刑法的謙抑性,又稱刑法的經濟性或者節(jié)儉性,是指立法者應當力求以最小的支出———少用甚至不用刑罰(而用其他刑罰替代措施),獲取最大的社會效益———有效的預防和抗制犯罪。刑法的謙抑性表現(xiàn)在:對于某種危害社會的行為,國家只有在運用民事的、行政的法律手段和措施,仍不足以抗制時,才能運用刑法的方法,亦即通過相應的刑事司法活動加以解決[2]。筆者認為刑法領域的謙抑性可分為外在謙抑性和內在謙抑性。前者是指“刑法”的謙抑性,后者是指“刑罰”的謙抑性。學術界大多只談前者,這種謙抑性體現(xiàn)在了刑法的最后性上,即能夠通過其他手段解決的,不要劃入刑法圈來解決,也即體現(xiàn)了刑法的補充性。刑法作為民法、行政法等其他部門法的保障法,當其他部門法不能解決矛盾的時候,才劃入刑法范圍內來調整,具有一種迫不得已性。而當某一行為劃入刑法圈內后,其制裁方式具有多元化,也有一個輕重程度,而且作為最為嚴厲方式的“刑罰”的使用必然導致一定權益的剝奪,而這種“剝奪”是與其他法律制裁措施極大不同的,它不僅僅包括使犯罪人喪失一部分或者全部財產,喪失從事某種活動的權利,更主要是會對犯罪人自由的剝奪、甚至生命的剝奪。因此,正如極少學者也提到刑法內部制裁措施也具有謙抑性一樣,筆者認為,刑事制裁措施也有一個節(jié)儉原則、經濟性原則,按有罪宣告、非刑罰處罰、刑罰這樣構成一個具有層次性的先后措施,以此來慎用刑罰,能夠用輕的制裁方法來解決矛盾的就不用重的制裁方法,畢竟刑罰針對的是憲法性權益,一旦錯用,事后將難以彌補。

“刑罰”謙抑性的貫徹主要體現(xiàn)在司法過程中的量刑階段,這就需要對量刑過程予以考察。有學者指出,刑罰裁量的框架可以確立為:先在基礎刑(即與基本犯罪構成相對的法定刑罰幅度)范圍內確立基本刑;然后對量刑情節(jié)的輕重作出判斷;最后,根據量刑情節(jié)對基本刑進行修正,從而得出體現(xiàn)個別正義,實現(xiàn)個別預防的確定刑罰[3]。但問題在于,一則當脫離了整體量刑情節(jié),在多個法定刑幅度下很難確定適用具體哪個幅度———基本刑難以確認。拿過失致人死亡罪來說,過失致人死亡的,處三年以上七年以下有期徒刑;情節(jié)較輕的,處三年以下有期徒刑。不考慮整體犯罪情節(jié)能確定到底是三到七年呢還是三年以下呢?二則在確定基礎刑的過程中,是以刑法分則所表述的法定刑幅度為依據的,而忽視了總則中的規(guī)定,因為除了貪污罪,分則中其他條文的法定刑幅度中,沒有一個條文是有非刑罰處罰或者單純有罪宣告的規(guī)定,也即司法人員在先參考了分則中的法定刑幅度后得出沒有一個基礎刑可與之相符合的結論,而后再考慮刑法第37條中蘊涵的非刑罰處罰、單純有罪宣告。而事實上先定基本刑再考慮量刑情節(jié),如此忽視總則規(guī)定有其明顯的弊端,拿沒有造成損害的中止犯來說,先確定法定刑幅度,再考慮沒有造成損害的犯罪中止這一法定情節(jié),最后判定應當免除處罰,這一方面做了多余的勞動,因為僅僅憑借沒有造成損害的犯罪中止這個總則性法定情節(jié)就直接可以免除處罰了;另一方面不利于“刑罰”謙抑性的落實。從總則指導分則來看,非刑罰處罰、有罪宣告具有普遍意義,應該成為每個罪名的一個法定刑幅度。因此,我們在刑罰裁量過程中應該先考慮這一情況,即從有罪宣告、非刑罰處罰到刑罰這么一個先后層次性的思維過程,體現(xiàn)“刑罰”謙抑性。如此一來,也給有罪宣告、非刑罰處罰的適用大大增加了可能性,發(fā)揮其應有的作用。

三、單純有罪宣告之適用

有學者以犯罪情節(jié)極輕微與犯罪情節(jié)輕微來區(qū)分單純有罪宣告與非刑罰處罰的適用,對此筆者不敢茍同。犯罪情節(jié)輕微的判斷已經很難了,現(xiàn)在還要區(qū)分“輕微”和“極其輕微”,豈不是難上加難?另一方面,筆者上面也提到,非刑罰處罰特別是訓誡、責令具結悔過、賠禮道歉,哪個犯罪不能適用呢?而且,如果說單純有罪宣告在熟人社會效果很好的話,那隨著現(xiàn)在社會的陌生化,其效果應該是受到質疑的。因此,一般情況下不宜適用單純有罪宣告,單純有罪宣告的適用具有例外性,以下試圖探討這種例外情況。

首先,刑法典具有滯后性,因此隨著社會的發(fā)展,有些規(guī)定為犯罪的行為不再具有社會危害性,而立法機關又沒有及時予以出罪,此時為了兼顧法律的權威性與當事人權益,法官應當適用單純有罪宣告。

其次,對犯罪邊緣行為(即罪與非罪臨界線上的行為)可以適用單純有罪宣告。目前司法實踐中存在引用刑法第13條來出罪的情況,而且相關司法解釋也是頂力支持的。對此,筆者是持否定態(tài)度的,因為如果可以依此來出罪,意味著同樣可以依此來入罪,有違罪刑法定原則。在我看來,對于現(xiàn)行司法人員依據刑法第13條出罪的行為可以適用單純有罪宣告,適用時主要考慮未然之罪,即以行為人無人身危險性,不具有再可能性為必要條件。如非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險物品危及公共安全罪,情節(jié)嚴重的才構成該罪。2001年5月15日最高人民法院《關于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條對情節(jié)嚴重作出解釋第一款第三項為:攜帶炸藥、發(fā)射藥、黑火藥五百克以上或者煙火藥一千克以上、雷管二十枚以上或者導火索、導爆索二十米以上的。下面又說行為人非法攜帶該款規(guī)定的爆炸物進入公共場所或者公共交通工具,雖未達到上述數(shù)量標準,但拒不交出的,以非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險物品危及公共安全罪定罪處罰;攜帶的數(shù)量達到最低數(shù)量標準,能夠主動、全部交出的,可不以犯罪論處。又如盜竊罪,1998年3月10日最高人民法院《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定,審理盜竊案件,應當根據案件的具體情形認定盜竊罪的情節(jié):(一)盜竊公私財物接近“數(shù)額較大”的起點,具有下列情形之一的,可以追究刑事責任:①以破壞性手段盜竊造成公私財產損失的;②盜竊殘疾人、孤寡老人或者喪失勞動能力人的財物的;③造成嚴重后果或者具有其他惡劣情節(jié)的。(二)盜竊公私財物雖已達到“數(shù)額較大”的起點,但情節(jié)輕微,并具有下列情形之一的,可不作為犯罪處理:①已滿十六周歲不滿十八周歲的未成年人作案的;②全部退贓、退賠的;③主動投案的;④被脅迫參加盜竊活動,沒有分贓或者獲贓較少的;⑤其他情節(jié)輕微、危害不大的。對于以上出罪或入罪主要就是考慮了行為有無再犯可能性。但筆者認為對于以上“可不以犯罪論處”的情形,其實可以適用單純有罪宣告。

總之,單純有罪宣告主要起了一個維護現(xiàn)行刑法規(guī)范(非法規(guī)范)有效性的作用,讓行為人樹立守法意識。即行為人由于違反了刑法規(guī)范,就必須要受到否定性評價,以此來消除犯罪不受處罰的僥幸心理,以防他人學習、效仿。

參考文獻

[1]羅本琦.刑事責任若干問題探析[J].1994(3):53.

[2]陳興良.刑法哲學[M].北京:中國政法大學出版社,2004:6-7.

[3]翟中東,孫霞.論刑罰裁量的基本路徑[J].國家檢察官學院學報,2004,12(3):34.