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案例簡(jiǎn)介：

A與B是夫妻關(guān)系，但兩人結(jié)婚多年，一直沒(méi)有生育，后經(jīng)檢查發(fā)現(xiàn)是由于女方B的子宮問(wèn)題，導(dǎo)致無(wú)法生育，為此，夫妻十分苦惱。2006年5月，經(jīng)朋友“指點(diǎn)”，建議他們可以出一點(diǎn)錢(qián)，找個(gè)女人代孕即可解決這個(gè)苦惱。A與B認(rèn)為這個(gè)方法十分可行，于是經(jīng)多方努力，終于找到一個(gè)24歲大學(xué)畢業(yè)才剛離婚的C小姐，C小姐人不僅長(zhǎng)得漂亮，又是大學(xué)生，而且品行良好，各方面均比較符合A和B的要求，于是雙方就簽訂了一份協(xié)議書(shū)，協(xié)議書(shū)里面明確約定：“為幫A與B夫婦代孕生子，并能讓孩子報(bào)進(jìn)本地戶(hù)口，經(jīng)與C小姐協(xié)商，彼此同意在其代孕成功后，A與B辦理離婚手續(xù)，同時(shí)A男與C辦理結(jié)婚手續(xù)，戶(hù)口辦好之后即辦理離婚手續(xù)，孩子出生后原則上不需C母乳喂養(yǎng)，孩子不論健康與否均歸A與B夫婦所撫養(yǎng)。事成之后，A一次性支付給C補(bǔ)償費(fèi)十二萬(wàn)元人民幣（日常生活費(fèi)用除外）。如確需哺乳，費(fèi)用另外協(xié)商。本協(xié)議十八個(gè)月以?xún)?nèi)有效，協(xié)議到期，從此相互不來(lái)往，不得打擾對(duì)方的生活。”協(xié)議簽訂后，A與B夫婦租了一套房子給C獨(dú)立居住，并給C準(zhǔn)備好一切待孕條件。于是醫(yī)院就將A與B的精子和卵子提取培植成胚胎后植入了C小姐的子宮內(nèi)并成功懷孕，在10個(gè)月后生育一男孩。小孩出生后，C發(fā)現(xiàn)小孩十分可愛(ài)，并感覺(jué)越來(lái)越舍不得了，于是決定反悔，要將A夫婦給的代孕錢(qián)全部退回，自己要獨(dú)立撫養(yǎng)小孩，A夫婦知道后十分火惱，當(dāng)然不可能同意，于是雙方就小孩的歸屬問(wèn)題發(fā)生了糾紛。

究竟A、B夫妻與C小姐簽訂的代孕協(xié)議是否有效？小孩的撫養(yǎng)權(quán)究竟歸誰(shuí)？法律上對(duì)代孕各方的當(dāng)事人有沒(méi)有禁止性、懲罰性的規(guī)定？以下本律師從多個(gè)方面多進(jìn)行分析：

法律分析：

一、.關(guān)于代孕的概念、行為問(wèn)題

1、代孕，就是人們通常所說(shuō)的“借腹生子”，目前一般有兩種形式：一種形式是指一對(duì)夫婦的精子與卵子在體外試管中人工受精，再進(jìn)行人工培育形成胚胎，植入另外一位有正常子宮的“代孕母親”的子宮內(nèi)，由“代孕母親”懷胎十月，并把小孩生育下來(lái)，小孩撫養(yǎng)權(quán)歸提供精子與卵子的一方；另一種形式是由委托夫妻的男方與代孕者發(fā)生直接的性關(guān)系，直至代孕女方懷孕，小孩出生后歸委托的夫妻,但這種形式風(fēng)險(xiǎn)比較高，男方與代孕者很容易發(fā)生感情，妻子一方一般不愿意接受。

2、代孕這種行為目前越來(lái)越受到很多人的青睞，特別是一些有錢(qián)而沒(méi)有小孩的富貴人家，或者是一些思想比較前衛(wèi)一方面自己想要小孩，另一方面又怕影響身材、害怕生小孩痛楚的女人，他們都會(huì)感覺(jué)找人代孕是最好的途徑。如今甚至被一些網(wǎng)站打著“愛(ài)心”的旗幟，“明碼標(biāo)價(jià)”，走向半公開(kāi)化的交易程度，只要你上網(wǎng)搜索一下相關(guān)的代孕字眼，馬上可以找到具體的“交易”情況。

二、代孕協(xié)議的法律效力問(wèn)題

1、我國(guó)目前的法律確認(rèn)和保護(hù)的生育權(quán)主體應(yīng)當(dāng)只限于締結(jié)了婚姻關(guān)系的夫妻。雖然從有關(guān)的法律或政策的表面上看，我國(guó)的生育權(quán)主體的范圍看似廣泛，如《婦女權(quán)益保障法》第41條中規(guī)定：“婦女有按照國(guó)家規(guī)定生育子女的權(quán)利，也有不生育的自由”，《人口與計(jì)劃生育法》第17條中規(guī)定：“公民有生育的權(quán)利，也有依法實(shí)行計(jì)劃生育的義務(wù)，夫妻雙方在實(shí)行計(jì)劃生育中負(fù)有共同的責(zé)任”，以及《中國(guó)人權(quán)事業(yè)的進(jìn)展》指出：“國(guó)家尊重婦女的生育權(quán)，保護(hù)婦女的生育健康”和《中華人民共和國(guó)人口與發(fā)展報(bào)告》中重申了我國(guó)對(duì)1994年《國(guó)際人口與發(fā)展大會(huì)行動(dòng)綱領(lǐng)》的承諾：“個(gè)人和夫婦自由地、負(fù)責(zé)地決定其生育子女?dāng)?shù)、生育間隔以及適當(dāng)?shù)谋茉蟹椒ǖ幕救藱?quán)必須受到尊重”，即生育權(quán)的主體從“婦女”到“公民”、“個(gè)人”，貌似廣泛，但相隨的計(jì)劃生育法律、政策卻對(duì)公民的生育權(quán)進(jìn)行諸多的限制，如憲法第49條規(guī)定“夫妻雙方有實(shí)行計(jì)劃生育的義務(wù)”，《人口與計(jì)劃生育法》第18條規(guī)定：“國(guó)家穩(wěn)定現(xiàn)行生育政策，鼓勵(lì)公民晚婚晚育，提倡一對(duì)夫妻生育一個(gè)子女”，因此無(wú)論是從“夫妻”一詞的表述中還是“晚婚晚育”的表述中均可得出結(jié)論生育是以婚姻為前提的，且必須按照國(guó)家的計(jì)劃行使該權(quán)利。故此，代孕的雙方即代孕需求者和代孕母親之間沒(méi)有法律規(guī)定的婚姻關(guān)系，是《婚姻法》與《計(jì)劃生育法》所不允許的。

2、代孕行為涉嫌違反計(jì)劃生育法，破壞我國(guó)的婚姻制度。首先，如果代孕者是未婚的生育，這本身就違反政策；而如果是已婚未生育的代孕者，給別人代孕后就不能再為自己生育；還有生育過(guò)的已婚婦女代孕更是涉嫌違反計(jì)劃生育法規(guī)。其次，“代孕”現(xiàn)象之后的“納妾”現(xiàn)象。有的人可能借“代孕”的名義，給代孕者置備房產(chǎn)，供養(yǎng)生活，實(shí)際上就是舊社會(huì)“納妾”的重現(xiàn)，他們不僅破壞了一夫一妻的婚姻制度，而且因重婚而觸犯刑律，這都是我國(guó)法律所不允許的。

3、2001年2月20日，衛(wèi)生部頒布了《人類(lèi)輔助生殖技術(shù)管理辦法》，該辦法第3條對(duì)代孕作了明確的規(guī)定，“人類(lèi)輔助生殖技術(shù)的應(yīng)用應(yīng)當(dāng)在醫(yī)療機(jī)構(gòu)中進(jìn)行，以醫(yī)療為目的，并符合國(guó)家計(jì)劃生育政策、倫理原則和有關(guān)法律規(guī)定。禁止以任何形式買(mǎi)賣(mài)配子、合子、胚胎。醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)”，根據(jù)該辦法的相關(guān)規(guī)定，行政規(guī)章禁止實(shí)行代孕技術(shù)，只允許采用人類(lèi)輔助生殖技術(shù)通過(guò)妻子的子宮進(jìn)行懷孕。

4、代孕產(chǎn)生親屬關(guān)系的混亂，不可避免地引起社會(huì)倫理關(guān)系、繼承關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系的混亂，帶來(lái)其他法律問(wèn)題。我國(guó)《婚姻法》、《繼承法》對(duì)子女劃分為婚生子女、非婚生子女、繼子女、養(yǎng)子女。對(duì)生子女的母親的認(rèn)定很明確，即以自然出生為標(biāo)準(zhǔn)，而代孕究竟誰(shuí)是孩子法律上的母親？一方反悔怎么辦？隨之而來(lái)的還有撫養(yǎng)義務(wù)、父母年邁后的贍養(yǎng)義務(wù)等，都會(huì)引起相當(dāng)多的社會(huì)問(wèn)題。

因此，代孕協(xié)議看似嚴(yán)謹(jǐn)，但其行為因與民事法律行為遵守公序良俗的原則相違背，并損害了社會(huì)的公共利益，違反法律規(guī)定，應(yīng)屬無(wú)效合同。

三、對(duì)于孩子的歸屬問(wèn)題

1、對(duì)于代孕所生的孩子的歸屬問(wèn)題，各國(guó)的判例和法律規(guī)定并不完全一致，主要有三種，一是生者為母，如瑞典和澳大利亞等；二是以遺傳學(xué)為根據(jù)確立親子關(guān)系，嬰兒就提供精子卵子來(lái)源的男女所有。如英國(guó)；三是按照契約確定親子關(guān)系，即訂立合同的委托一方為代孕嬰兒的父母，這以美國(guó)為代表。

2、在我國(guó)，缺乏代孕相應(yīng)的法律，與此相關(guān)的只有最高人民法院(91)民他字第12號(hào)函中認(rèn)為：“在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，雙方一致同意人工授精，所生子女視為夫妻雙方的婚生子女，父母子女之間的權(quán)利義務(wù)適用《婚姻法》的有關(guān)規(guī)定?！边@一復(fù)函表明了我國(guó)最高司法機(jī)關(guān)對(duì)人工授精生育子女法律地位所持的態(tài)度，但對(duì)代孕所生的孩子的歸屬問(wèn)題還是沒(méi)有明確的規(guī)定，所以一直存在爭(zhēng)議。

3、筆者認(rèn)為嬰兒應(yīng)該屬于卵子和精子的提供者可能比較合理。因?yàn)槲写蟹蚱揠p方的受精卵植入代孕者身體而生育的孩子，其遺傳基因是委托代孕夫妻雙方的，與委托代孕夫妻雙方有著必然的血緣關(guān)系，且代孕母親同意且實(shí)施代為懷孕分娩的行為，其本意并非要與所生子女發(fā)生母子女關(guān)系，應(yīng)視為其放棄了認(rèn)定所生子女為己之子女的權(quán)利，故二者間不發(fā)生母子女關(guān)系，另外同時(shí)還要尊重、考慮雙方代孕協(xié)議的真實(shí)意思表示。

四、關(guān)于代孕行為的處理

1、按上述分析，代孕行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，會(huì)引發(fā)道德、法律和社會(huì)的一系列問(wèn)題，比如有因?yàn)獒t(yī)學(xué)檢查不嚴(yán)導(dǎo)致疾病的傳染；由于法律沒(méi)有規(guī)定導(dǎo)致孩子監(jiān)護(hù)權(quán)產(chǎn)生混亂；違反計(jì)劃生育政策；別有用心者通過(guò)代孕行為進(jìn)行淫亂活動(dòng)；還有的代孕行為產(chǎn)生家庭不穩(wěn)定因素等等。因此，國(guó)家制定相關(guān)代孕的規(guī)定相當(dāng)有社會(huì)意義！

2、雖然我國(guó)在2001年2月20日，衛(wèi)生部頒布了《人類(lèi)輔助生殖技術(shù)管理辦法》，但該辦法只針醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員違反該辦法時(shí)如何處罰，但對(duì)“代孕”的各方的處罰、子女的歸屬并沒(méi)有相關(guān)的規(guī)定，而《婚姻法》、《人口與計(jì)劃生育法》在這方面也沒(méi)有規(guī)定，可見(jiàn)我國(guó)目前對(duì)“代孕”各方處罰、子女的歸屬的法律規(guī)定，依然是空白的。

3、鑒于我國(guó)目前“代孕”問(wèn)題的普遍存在，本律師認(rèn)為可以通過(guò)立法對(duì)代孕行為進(jìn)行規(guī)范：

1、在技術(shù)管理方面，可以采取制訂技術(shù)規(guī)范、明確技術(shù)實(shí)施的對(duì)象和范圍，對(duì)技術(shù)使用實(shí)行嚴(yán)格的準(zhǔn)入許可制度，制定出醫(yī)療單位被批準(zhǔn)開(kāi)展此項(xiàng)技術(shù)的條件，對(duì)提供人類(lèi)輔助生殖技術(shù)的技術(shù)機(jī)構(gòu)和技術(shù)人員實(shí)行嚴(yán)格的管理，加強(qiáng)技術(shù)使用質(zhì)量監(jiān)測(cè)和建立技術(shù)使用資料的申報(bào)制度等。

2、還應(yīng)對(duì)代孕的實(shí)質(zhì)要件和形式要件進(jìn)行較為具體的規(guī)定。在實(shí)質(zhì)要件方面可對(duì)委托雙方的條件，委托形式(代孕協(xié)議應(yīng)由國(guó)家公證機(jī)關(guān)進(jìn)行公證)等做詳細(xì)規(guī)定，委托夫妻必須存在合法的婚姻關(guān)系，委托妻子患有不育癥，委托丈夫和代母不患有法定禁婚疾病，且為非直系血親和三代以?xún)?nèi)旁系血親，具有撫養(yǎng)孩子的基本條件等。形式要件方面可采用登記制(建立代孕的聯(lián)網(wǎng)登記)，以便于管理。防止一人多次代孕的情況發(fā)生。避免近親結(jié)婚，更好的貫徹計(jì)劃生育。

3、對(duì)于違反規(guī)定實(shí)施代孕的行為作出嚴(yán)格的懲罰制度。對(duì)于沒(méi)有資格的技術(shù)機(jī)構(gòu)和技術(shù)人員犯法進(jìn)行輔助生殖技術(shù)的，將給予一定數(shù)額的經(jīng)濟(jì)、行政處罰，直至刑事處理；對(duì)于不符合條件的委托雙方和代孕者進(jìn)行代孕行為的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。

總之，“代孕”問(wèn)題給我們的思考實(shí)在是太多了，在現(xiàn)階段，我國(guó)還缺乏完善的法律規(guī)制和系統(tǒng)的社會(huì)管理，還不具備適宜“代孕”發(fā)展的環(huán)境，因此我國(guó)目前對(duì)于代孕行為應(yīng)當(dāng)盡快立法明確，對(duì)違法代孕的行為應(yīng)處以嚴(yán)格的懲罰，否則，因此而引發(fā)的矛盾會(huì)越來(lái)越多。