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案例簡介：

A與B是夫妻關(guān)系，但兩人結(jié)婚多年，一直沒有生育，后經(jīng)檢查發(fā)現(xiàn)是由于女方B的子宮問題，導(dǎo)致無法生育，為此，夫妻十分苦惱。2006年5月，經(jīng)朋友“指點”，建議他們可以出一點錢，找個女人代孕即可解決這個苦惱。A與B認(rèn)為這個方法十分可行，于是經(jīng)多方努力，終于找到一個24歲大學(xué)畢業(yè)才剛離婚的C小姐，C小姐人不僅長得漂亮，又是大學(xué)生，而且品行良好，各方面均比較符合A和B的要求，于是雙方就簽訂了一份協(xié)議書，協(xié)議書里面明確約定：“為幫A與B夫婦代孕生子，并能讓孩子報進(jìn)本地戶口，經(jīng)與C小姐協(xié)商，彼此同意在其代孕成功后，A與B辦理離婚手續(xù)，同時A男與C辦理結(jié)婚手續(xù)，戶口辦好之后即辦理離婚手續(xù)，孩子出生后原則上不需C母乳喂養(yǎng)，孩子不論健康與否均歸A與B夫婦所撫養(yǎng)。事成之后，A一次性支付給C補償費十二萬元人民幣（日常生活費用除外）。如確需哺乳，費用另外協(xié)商。本協(xié)議十八個月以內(nèi)有效，協(xié)議到期，從此相互不來往，不得打擾對方的生活?！眳f(xié)議簽訂后，A與B夫婦租了一套房子給C獨立居住，并給C準(zhǔn)備好一切待孕條件。于是醫(yī)院就將A與B的精子和卵子提取培植成胚胎后植入了C小姐的子宮內(nèi)并成功懷孕，在10個月后生育一男孩。小孩出生后，C發(fā)現(xiàn)小孩十分可愛，并感覺越來越舍不得了，于是決定反悔，要將A夫婦給的代孕錢全部退回，自己要獨立撫養(yǎng)小孩，A夫婦知道后十分火惱，當(dāng)然不可能同意，于是雙方就小孩的歸屬問題發(fā)生了糾紛。

究竟A、B夫妻與C小姐簽訂的代孕協(xié)議是否有效？小孩的撫養(yǎng)權(quán)究竟歸誰？法律上對代孕各方的當(dāng)事人有沒有禁止性、懲罰性的規(guī)定？以下本律師從多個方面多進(jìn)行分析：

法律分析：

一、.關(guān)于代孕的概念、行為問題

1、代孕，就是人們通常所說的“借腹生子”，目前一般有兩種形式：一種形式是指一對夫婦的精子與卵子在體外試管中人工受精，再進(jìn)行人工培育形成胚胎，植入另外一位有正常子宮的“代孕母親”的子宮內(nèi)，由“代孕母親”懷胎十月，并把小孩生育下來，小孩撫養(yǎng)權(quán)歸提供精子與卵子的一方；另一種形式是由委托夫妻的男方與代孕者發(fā)生直接的性關(guān)系，直至代孕女方懷孕，小孩出生后歸委托的夫妻,但這種形式風(fēng)險比較高，男方與代孕者很容易發(fā)生感情，妻子一方一般不愿意接受。

2、代孕這種行為目前越來越受到很多人的青睞，特別是一些有錢而沒有小孩的富貴人家，或者是一些思想比較前衛(wèi)一方面自己想要小孩，另一方面又怕影響身材、害怕生小孩痛楚的女人，他們都會感覺找人代孕是最好的途徑。如今甚至被一些網(wǎng)站打著“愛心”的旗幟，“明碼標(biāo)價”，走向半公開化的交易程度，只要你上網(wǎng)搜索一下相關(guān)的代孕字眼，馬上可以找到具體的“交易”情況。

二、代孕協(xié)議的法律效力問題

1、我國目前的法律確認(rèn)和保護(hù)的生育權(quán)主體應(yīng)當(dāng)只限于締結(jié)了婚姻關(guān)系的夫妻。雖然從有關(guān)的法律或政策的表面上看，我國的生育權(quán)主體的范圍看似廣泛，如《婦女權(quán)益保障法》第41條中規(guī)定：“婦女有按照國家規(guī)定生育子女的權(quán)利，也有不生育的自由”，《人口與計劃生育法》第17條中規(guī)定：“公民有生育的權(quán)利，也有依法實行計劃生育的義務(wù)，夫妻雙方在實行計劃生育中負(fù)有共同的責(zé)任”，以及《中國人權(quán)事業(yè)的進(jìn)展》指出：“國家尊重婦女的生育權(quán)，保護(hù)婦女的生育健康”和《中華人民共和國人口與發(fā)展報告》中重申了我國對1994年《國際人口與發(fā)展大會行動綱領(lǐng)》的承諾：“個人和夫婦自由地、負(fù)責(zé)地決定其生育子女?dāng)?shù)、生育間隔以及適當(dāng)?shù)谋茉蟹椒ǖ幕救藱?quán)必須受到尊重”，即生育權(quán)的主體從“婦女”到“公民”、“個人”，貌似廣泛，但相隨的計劃生育法律、政策卻對公民的生育權(quán)進(jìn)行諸多的限制，如憲法第49條規(guī)定“夫妻雙方有實行計劃生育的義務(wù)”，《人口與計劃生育法》第18條規(guī)定：“國家穩(wěn)定現(xiàn)行生育政策，鼓勵公民晚婚晚育，提倡一對夫妻生育一個子女”，因此無論是從“夫妻”一詞的表述中還是“晚婚晚育”的表述中均可得出結(jié)論生育是以婚姻為前提的，且必須按照國家的計劃行使該權(quán)利。故此，代孕的雙方即代孕需求者和代孕母親之間沒有法律規(guī)定的婚姻關(guān)系，是《婚姻法》與《計劃生育法》所不允許的。

2、代孕行為涉嫌違反計劃生育法，破壞我國的婚姻制度。首先，如果代孕者是未婚的生育，這本身就違反政策；而如果是已婚未生育的代孕者，給別人代孕后就不能再為自己生育；還有生育過的已婚婦女代孕更是涉嫌違反計劃生育法規(guī)。其次，“代孕”現(xiàn)象之后的“納妾”現(xiàn)象。有的人可能借“代孕”的名義，給代孕者置備房產(chǎn)，供養(yǎng)生活，實際上就是舊社會“納妾”的重現(xiàn)，他們不僅破壞了一夫一妻的婚姻制度，而且因重婚而觸犯刑律，這都是我國法律所不允許的。

3、2001年2月20日，衛(wèi)生部頒布了《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》，該辦法第3條對代孕作了明確的規(guī)定，“人類輔助生殖技術(shù)的應(yīng)用應(yīng)當(dāng)在醫(yī)療機構(gòu)中進(jìn)行，以醫(yī)療為目的，并符合國家計劃生育政策、倫理原則和有關(guān)法律規(guī)定。禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實施任何形式的代孕技術(shù)”，根據(jù)該辦法的相關(guān)規(guī)定，行政規(guī)章禁止實行代孕技術(shù)，只允許采用人類輔助生殖技術(shù)通過妻子的子宮進(jìn)行懷孕。

4、代孕產(chǎn)生親屬關(guān)系的混亂，不可避免地引起社會倫理關(guān)系、繼承關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系的混亂，帶來其他法律問題。我國《婚姻法》、《繼承法》對子女劃分為婚生子女、非婚生子女、繼子女、養(yǎng)子女。對生子女的母親的認(rèn)定很明確，即以自然出生為標(biāo)準(zhǔn)，而代孕究竟誰是孩子法律上的母親？一方反悔怎么辦？隨之而來的還有撫養(yǎng)義務(wù)、父母年邁后的贍養(yǎng)義務(wù)等，都會引起相當(dāng)多的社會問題。

因此，代孕協(xié)議看似嚴(yán)謹(jǐn)，但其行為因與民事法律行為遵守公序良俗的原則相違背，并損害了社會的公共利益，違反法律規(guī)定，應(yīng)屬無效合同。

三、對于孩子的歸屬問題

1、對于代孕所生的孩子的歸屬問題，各國的判例和法律規(guī)定并不完全一致，主要有三種，一是生者為母，如瑞典和澳大利亞等；二是以遺傳學(xué)為根據(jù)確立親子關(guān)系，嬰兒就提供精子卵子來源的男女所有。如英國；三是按照契約確定親子關(guān)系，即訂立合同的委托一方為代孕嬰兒的父母，這以美國為代表。

2、在我國，缺乏代孕相應(yīng)的法律，與此相關(guān)的只有最高人民法院(91)民他字第12號函中認(rèn)為：“在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，雙方一致同意人工授精，所生子女視為夫妻雙方的婚生子女，父母子女之間的權(quán)利義務(wù)適用《婚姻法》的有關(guān)規(guī)定?！边@一復(fù)函表明了我國最高司法機關(guān)對人工授精生育子女法律地位所持的態(tài)度，但對代孕所生的孩子的歸屬問題還是沒有明確的規(guī)定，所以一直存在爭議。

3、筆者認(rèn)為嬰兒應(yīng)該屬于卵子和精子的提供者可能比較合理。因為委托代孕夫妻雙方的受精卵植入代孕者身體而生育的孩子，其遺傳基因是委托代孕夫妻雙方的，與委托代孕夫妻雙方有著必然的血緣關(guān)系，且代孕母親同意且實施代為懷孕分娩的行為，其本意并非要與所生子女發(fā)生母子女關(guān)系，應(yīng)視為其放棄了認(rèn)定所生子女為己之子女的權(quán)利，故二者間不發(fā)生母子女關(guān)系，另外同時還要尊重、考慮雙方代孕協(xié)議的真實意思表示。

四、關(guān)于代孕行為的處理

1、按上述分析，代孕行為具有嚴(yán)重的社會危害性，會引發(fā)道德、法律和社會的一系列問題，比如有因為醫(yī)學(xué)檢查不嚴(yán)導(dǎo)致疾病的傳染；由于法律沒有規(guī)定導(dǎo)致孩子監(jiān)護(hù)權(quán)產(chǎn)生混亂；違反計劃生育政策；別有用心者通過代孕行為進(jìn)行淫亂活動；還有的代孕行為產(chǎn)生家庭不穩(wěn)定因素等等。因此，國家制定相關(guān)代孕的規(guī)定相當(dāng)有社會意義！

2、雖然我國在2001年2月20日，衛(wèi)生部頒布了《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》，但該辦法只針醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員違反該辦法時如何處罰，但對“代孕”的各方的處罰、子女的歸屬并沒有相關(guān)的規(guī)定，而《婚姻法》、《人口與計劃生育法》在這方面也沒有規(guī)定，可見我國目前對“代孕”各方處罰、子女的歸屬的法律規(guī)定，依然是空白的。

3、鑒于我國目前“代孕”問題的普遍存在，本律師認(rèn)為可以通過立法對代孕行為進(jìn)行規(guī)范：

1、在技術(shù)管理方面，可以采取制訂技術(shù)規(guī)范、明確技術(shù)實施的對象和范圍，對技術(shù)使用實行嚴(yán)格的準(zhǔn)入許可制度，制定出醫(yī)療單位被批準(zhǔn)開展此項技術(shù)的條件，對提供人類輔助生殖技術(shù)的技術(shù)機構(gòu)和技術(shù)人員實行嚴(yán)格的管理，加強技術(shù)使用質(zhì)量監(jiān)測和建立技術(shù)使用資料的申報制度等。

2、還應(yīng)對代孕的實質(zhì)要件和形式要件進(jìn)行較為具體的規(guī)定。在實質(zhì)要件方面可對委托雙方的條件，委托形式(代孕協(xié)議應(yīng)由國家公證機關(guān)進(jìn)行公證)等做詳細(xì)規(guī)定，委托夫妻必須存在合法的婚姻關(guān)系，委托妻子患有不育癥，委托丈夫和代母不患有法定禁婚疾病，且為非直系血親和三代以內(nèi)旁系血親，具有撫養(yǎng)孩子的基本條件等。形式要件方面可采用登記制(建立代孕的聯(lián)網(wǎng)登記)，以便于管理。防止一人多次代孕的情況發(fā)生。避免近親結(jié)婚，更好的貫徹計劃生育。

3、對于違反規(guī)定實施代孕的行為作出嚴(yán)格的懲罰制度。對于沒有資格的技術(shù)機構(gòu)和技術(shù)人員犯法進(jìn)行輔助生殖技術(shù)的，將給予一定數(shù)額的經(jīng)濟、行政處罰，直至刑事處理；對于不符合條件的委托雙方和代孕者進(jìn)行代孕行為的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任?？傊按小眴栴}給我們的思考實在是太多了，在現(xiàn)階段，我國還缺乏完善的法律規(guī)制和系統(tǒng)的社會管理，還不具備適宜“代孕”發(fā)展的環(huán)境，因此我國目前對于代孕行為應(yīng)當(dāng)盡快立法明確，對違法代孕的行為應(yīng)處以嚴(yán)格的懲罰，否則，因此而引發(fā)的矛盾會越來越多。