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［摘要］隨著人類社會的迅速發(fā)展，人類輔助生殖技術(shù)作為新型的醫(yī)療手段給不孕不育家庭帶來希望。然而代孕技術(shù)的臨床運用帶來很多問題，相關(guān)權(quán)益得不到保障。我國關(guān)于代孕的相關(guān)規(guī)定不甚完善，法律具有滯后性，因此迫切需要立法上對代孕合同、代孕親子法律關(guān)系加以規(guī)制，用法律手段來規(guī)范和完善代孕行為，保護當事人的合法權(quán)益，減少代孕對社會的危害，維護社會秩序。

［關(guān)鍵詞］代孕；代孕合同；親子關(guān)系；法律規(guī)制

由于環(huán)境的惡化，工作的壓力，以及自身的身體機能異常使不孕不育癥成為我國的社會問題。人類輔助生殖技術(shù)將新的生命和希望送給了不孕癥的家庭。同時也給社會帶來了負面影響，代孕富商生下八胞胎，代孕媽媽之死，這些都是游走在法律邊緣的缺乏法律監(jiān)督導(dǎo)致代孕現(xiàn)象的負面縮影。代孕技術(shù)的發(fā)展致使代孕行為頻繁出現(xiàn)，但是我國只有兩部法律法規(guī)中明確提出了禁止實行代孕技術(shù)，并不能有效的遏制代孕技術(shù)的廣泛應(yīng)用。法律具有滯后性，相關(guān)權(quán)益也得不到保障。用法律手段來規(guī)范和完善代孕行為是當前的趨勢。

一代孕現(xiàn)象的成因

(一)代孕的定義及其類型

1.代孕的定義

代孕是指運用現(xiàn)代醫(yī)療技術(shù)手段將丈夫的精子或者人工受精培育成功的受精卵或胚胎植入自愿代替妻子懷孕的女性的子宮內(nèi)受孕，待分娩后以妻子為親生母親的身份撫養(yǎng)。在代孕行為中，用自己子宮代替他人孕育生產(chǎn)的女性，也就是我們常說的代孕媽媽?！?〕代孕媽媽通過代孕技術(shù)生育的子女就是我們說的代孕子女，委托代孕母親代替妻子懷孕分娩的夫妻被稱為委托夫妻。

2.代孕的類型

代孕標準不一樣，代孕的種類也不一樣。根據(jù)代孕精子和卵子來源，可以分為完全代孕和局部代孕。所謂的完全代孕，就是精子和卵子的提供者都是委托方的丈夫和妻子，由于妻子的子宮不能著床、發(fā)育胎兒，所以才通過代孕媽媽的子宮來生育子女。在這種方式中，委托夫妻才是孩子的真正父母，代孕媽媽和孩子之間沒有任何的血緣關(guān)系。所謂的局部代孕，實際上就是因為妻子沒有辦法排卵或者是子宮不能夠懷孕，所以通過代孕媽媽的卵子和丈夫的精子使用人工人工受精的方式結(jié)合進行孕育的方式。此種代孕方式，委托的男性與代孕母親為代孕子女的血緣父母?！?〕根據(jù)代孕報酬的不同，可以分為無償代孕和有償代孕。所謂的無償代孕，實際上就是在代孕的過程中不收取任何的報酬。所謂的有償代孕，就是在代孕的過程中，代孕媽媽所花費的營養(yǎng)費，醫(yī)療費和約定的報酬都是由委托夫妻來支付的。

（二）代孕現(xiàn)象的成因

所謂的不孕癥，就是在夫妻在結(jié)婚之后由正常的性生活，在沒有采取避孕措施的情況下，超過一年都沒有懷孕的人。在現(xiàn)代社會，不孕癥的的并發(fā)率呈上升趨勢。不孕癥不僅給不孕夫妻帶來身體的不利影響，也造成了很大程度上的心理影響，來自家庭和社會的壓力也會隨之增大。所謂的同性戀，就是某人將心理、情感、興趣和等都放在了同樣性別的人身上的人。我國婚姻法規(guī)定婚姻主體為異性，但并不能阻止同性戀的存在與擴大，同性文化在網(wǎng)絡(luò)上也不脛而走。中國衛(wèi)生部的官方數(shù)據(jù)表明，中國約有500萬至1000萬的男同性戀，男同性戀無法生育的事實也是夫妻的一大苦惱?！?〕失獨家庭，失獨家庭是指失去獨生子女的家庭，這些父母大都步入中年，且無法生育。這些家庭因當年積極響應(yīng)國家獨生女政策，但是在中年卻失去了自己的獨子，對他們來說就如世界末日一般。技術(shù)原因和主觀原因，社會科學的發(fā)展，醫(yī)學也呈現(xiàn)出迅猛的發(fā)展，代孕技術(shù)運用于醫(yī)學臨床也屢見不鮮。我國目前已經(jīng)一百多家醫(yī)療機構(gòu)獲取衛(wèi)生部批準開展運用人類輔助生殖技術(shù)。

二代孕的立法現(xiàn)狀

在1985年，英國制定并實施了《代孕協(xié)議法》，該法中明確提出不能進行商業(yè)性質(zhì)的代孕，但是并沒有明確提出不能夠在自愿的條件下進行代孕。在1991年，制定并實施了《人類受精與胚胎學法》，彌補了《代孕協(xié)議法》中出現(xiàn)的漏洞和問題，明確代孕當事者之間的權(quán)利和義務(wù)，確保不孕癥患者的權(quán)益以及代孕子女的權(quán)益得到保障。在1973年，美國實施了《統(tǒng)一親子法》，有效的明確了代孕子女所具有的法律地位。此外，該法在1988年和2000年被修改和完善，對代孕合同以及代孕子女的法律地位都進一步明確規(guī)定。但該法并不具有最高效力，各州的態(tài)度也不相同。法國，經(jīng)過數(shù)十年的爭議，在1994年頒布了《生命倫理法》，對人工輔助技術(shù)做出了相關(guān)立法規(guī)定，但對代孕持否認合法性的立場，依據(jù)代孕合同代替委托夫妻的代孕母親必須撫養(yǎng)代孕子女。在1991年，德國實施了《胚胎保護法》，該法主要就是確保受精卵和胚胎的權(quán)益，避免出現(xiàn)隨意使用人工輔助生殖技術(shù)的現(xiàn)象。并且明確表示禁止代孕的態(tài)度，并對違反者處以嚴重的刑罰和罰金。〔4〕近年來，大量出現(xiàn)代孕現(xiàn)象，人工輔助生殖技術(shù)也發(fā)展迅猛，對于一個社會化的問題，要想真正得到解決，必須運用法律規(guī)范監(jiān)督管制代孕行為。

三代孕合同的法律思考和規(guī)制

（一）代孕合同的定義

代孕合同是指委托夫妻在無法懷孕的情況下，根據(jù)約定，由代孕母親出借自己的子宮代替妻子進行懷孕分娩兒簽訂的記載著關(guān)于雙方當事人權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的合同。代孕合同所具有的特征是：第一，主體的特定性。代孕合同當事人分別是無法生育的委托夫妻與出借自己子宮的代孕母親，當事者雖然是具有平等地位的自然人，但是又具有一定的特定性。第二，目標的特殊性。代孕合同中所約定的標的是代孕母親的身體利益以及腹中子女的親權(quán)。第三，代孕合同是具有財產(chǎn)關(guān)系和身份關(guān)系的合同。代孕母親在代孕過程中產(chǎn)生的費用以及約定的報酬，以及代孕子女身份的歸屬都是合同的內(nèi)容。第四，代孕合同是一種涉他合同。此合同部分突破了合同的相對性，合同當事人在合同中為第三人也就是未出生的嬰兒設(shè)定了合同權(quán)利義務(wù)。

（二）代孕合同的法律關(guān)系

所謂代孕合同中的法律關(guān)系的主體：就是在代孕法律關(guān)系中的權(quán)利和義務(wù)統(tǒng)一體的雙方當事者，其中一方是因為無法自己生育的委托夫妻，另一方是自愿提供自己子宮代替妻子分娩的代孕母親。也可稱為委托方與被委托方。代孕合同中法律關(guān)系的客體：代孕合同法律關(guān)系所指的客體也就是雙方當事人得以達成權(quán)利義務(wù)關(guān)系的利益對象。代孕合同法律關(guān)系的客體是代孕母親出借自己的子宮代替妻子懷孕生產(chǎn)的行為。代孕合同的法律關(guān)系的內(nèi)容：是指委托夫妻與代孕母親通過簽訂的合同里記載的雙方當事人的權(quán)利與義務(wù)。委托夫妻的權(quán)利義務(wù)大致包括按照合同向代孕母親提供代孕過程中的各項花費，取得代孕子女的親權(quán)。代孕母親的權(quán)利義務(wù)大致包括代替妻子進行代孕，獲取相應(yīng)的補償。

（三）代孕合同的法律規(guī)制

代孕合同主體的規(guī)制。對委托夫妻主體規(guī)制:第一，委托方的主體資格僅限于合法夫妻，不適用于未婚男女、同性戀使用代孕技術(shù)。第二，委托方是因為夫妻雙方無法生育。對代孕母親的規(guī)制:第一，被委托方即代孕母親應(yīng)如實說明身體狀況并保證身體健康。第二，被委托方應(yīng)育有子女。第三，被委托方應(yīng)接受相關(guān)醫(yī)療機構(gòu)檢查以及相關(guān)心理評估并符合條件。第四，委托方與被委托方無親屬關(guān)系，即不是直系血親或三代以內(nèi)旁系血親。〔5〕代孕合同內(nèi)容的規(guī)制。完整的代孕合同中需要具有：一、代孕主體資格的條款；二、孕育子女的條款；三、代孕機構(gòu)的條款；四、保密條款；五、合理費用補償條款；六、代孕親子身份關(guān)系的條款；七、違約賠償責任條款；八、解決爭議的相關(guān)辦法。代孕合同的生效。代孕合同屬于合同法的范疇，但是又有其特殊性，為了避免隨意使用代孕技術(shù)，代孕合同應(yīng)以書面形式來約定雙方當事人的權(quán)利義務(wù)，防止糾紛。

四代孕親子關(guān)系的法律思考與規(guī)制

（一）代孕親子法律關(guān)系

代孕親子法律關(guān)系構(gòu)成要素包括主體、客體和內(nèi)容。代孕親子法律關(guān)系中的主體就是指委托夫妻，代孕母親，及代孕子女。然而，此法律關(guān)系中，還需進一步確定代孕子女的法律母親。代孕親子法律關(guān)系中的客體就是需要承擔義務(wù)和擁有權(quán)利的對象，即法律母親與代孕子女之間的撫養(yǎng)及其贍養(yǎng)行為。代孕親子法律關(guān)系的內(nèi)容是指法律父母與代孕子女之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

（二）代孕親子關(guān)系認定理論

代孕子女出生后，代孕子女的親權(quán)歸屬問題成為委托夫妻和代孕母親引起糾紛的首要焦點。代孕子女的法律地位到底是什么，通過分析各個國家的法律判例可以歸納為以下說法：

1、分娩說：

孩子是誰生育的，誰就是孩子的母親，代孕媽媽是他們法律層面的媽媽。然而代孕就是代孕母親出借自己子宮代替他人懷孕分娩，按此說法曲解了實施代孕技術(shù)的醫(yī)學初衷，否認了代孕合同的法律效力。

2、子女最佳利益說：

以代孕子女的最佳利益為準則，在委托夫妻與代孕母親之間選擇一個更有利于子女成長的環(huán)境。然而這種方法使代孕親子關(guān)系處于一種不確定的狀態(tài)，給代孕媽媽的反悔提供可乘之機，致使委托夫妻因親子關(guān)系的認定問題的不確定性而憂心，使代孕子女處于不確定的法律地位?！?〕

3、契約說：

即依據(jù)代孕合同的內(nèi)容，委托夫妻為代孕子女的法律母親，也是雙方簽訂代孕合同的委托方。但契約說有一個特殊之處，就是子女身份認定并非以契約成立而是以契約履行而確定，從契約的成立到契約履行完畢有10月左右的時間，中間的過程無法十分確定，因此容易因履行而發(fā)生糾紛。代孕親子關(guān)系的確定與一國的法律、文化有很大的關(guān)系。我國沒有相關(guān)代孕的法律，因此也沒有相關(guān)的代孕子女關(guān)系認定的立法規(guī)定。此種情況下，筆者提出一種中和學說—“條件契約說”，即在委托夫妻與代孕母親在意思表示一致的基礎(chǔ)下，由國家機關(guān)部門在“子女最佳利益”原則的的指導(dǎo)下審核判斷從而確定代孕子女的法律地位。此種原則，不僅尊重委托夫妻及代孕母親的意愿，也使代孕子女身份更加明確與穩(wěn)定，但是國家公權(quán)力參與到私人領(lǐng)域并對代孕過程進行監(jiān)管，既避了契約說的私法自治帶來的弊端，有利于代孕子女身份的確定及其利益的全面保護。代孕作為科學醫(yī)學發(fā)展的產(chǎn)物，給不孕不育家庭帶來福音，代孕技術(shù)能在一定程度上緩解不孕癥這一社會難題，我們應(yīng)該正確看待代孕現(xiàn)象的發(fā)生，通過相關(guān)的法律規(guī)制，運用法律手段對代孕進行有限規(guī)范和監(jiān)督，幫助不孕不育家庭走出陰霾。

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作者：劉曉 單位：新疆師范大學