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[摘要]公共利益是當前行政機關(guān)對公民基本權(quán)利進行克減和限制的正當依據(jù)。盡管2004年3月我國憲法修正案中增加了公共利益條款，但對于什么是公共利益、如何界定公共利益等土地征收、征用的前置性條件法律都沒有明確的規(guī)定。本文通過對公共利益內(nèi)涵的辨析、特性的描述，及對公共利益界定的標準進行探討，并結(jié)合世界各國立法例提出相關(guān)的立法建議。

[要害詞]公共利益土地征用強制拆遷

引言

近年來，隨著我國國民經(jīng)濟的高速增長以及城鄉(xiāng)一體化政策的加快實施，我國的城市化進程進入了新一輪的快速發(fā)展時期。各地轟轟烈烈地進行著城市新區(qū)開發(fā)與舊城區(qū)改造的建設(shè)，形成“園區(qū)開發(fā)”、“高爾夫”、“舊城改造”的浪潮，并由此帶來了建設(shè)過程中的土地征用、強制拆遷等問題。各種關(guān)于征地、毀田、強制拆遷的事件經(jīng)常見諸報端，而這些事件有一個共同點，就是假借“公共利益”之名進行商業(yè)拆遷，損害公民的基本財產(chǎn)權(quán)，或者盜用“公共利益”的名義進行“搭便車”尋租。假如任由這種行為發(fā)展下去，將不僅使公眾的合法權(quán)益得不到保護，而且使政府的公共職能發(fā)生嚴重錯位，最終將使政府陷入合法性危機。雖然2004年3月，經(jīng)十屆人大二次會議修改后的憲法中規(guī)定“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或征用并給予補償”，“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或征用并給予補償”。但對于公共利益的內(nèi)涵和外延至今沒有明確而具體的法律規(guī)定，在這種模糊的定義下，憲法和法律對公民的私有財產(chǎn)（土地、房屋等）的保護力度明顯不夠。因此，對公共利益的界定已成為理論和實踐中迫切需要解決的一個問題。

一、何為“公共利益”？

(一)、公共利益的內(nèi)涵及釋義評說。

公共利益是法學(xué)、政治學(xué)及社會學(xué)等學(xué)科中使用頻率較高的概念之一，其內(nèi)容十分豐富。僅從字面意義而言，公共利益是一個與私人利益相對應(yīng)的范疇，《牛津高級英漢雙解詞典》中，公共利益是指“公眾的，與公眾有關(guān)的或成為公眾的、共同的利益”。在這一概念中，對“公眾”范圍的界定應(yīng)采用地域標準、人數(shù)標準或其他標準學(xué)界一直未有定論，而“利益”這一涉及主體價值判定的概念應(yīng)具體包括哪些內(nèi)容亦是十分不確定的。正是因為“公共”的不確定性與“利益”的不確定性，導(dǎo)致各學(xué)科至今未能給“公共利益”作一個明確、具體的解釋。正如我國臺灣學(xué)者陳新民所說的，公共利益的“最大非凡之處，在于其概念內(nèi)容的不確定性”。主要原因在于“利益內(nèi)容的不確定性”和“受益對象的不確定性”。由于難以給公共利益下一個普遍而具體的定義，筆者認為不妨參考、借鑒、總結(jié)傳統(tǒng)上探索公共利益的有關(guān)學(xué)說和方法，以期能從法理上歸納其共同點并對其內(nèi)涵作出一個相對明確的解說。

傳統(tǒng)上探索公共利益一般有如下幾種學(xué)說或方法：

1.公共利益“否認說”。

功利主義代表人物邊沁認為“共同體是個虛構(gòu)體，由那些被認為可以說是構(gòu)成其成員的個人組成。那么，共同體的利益是什么呢？是組成共同體的若干成員的利益的總和；不理解什么是個人利益，談共同體的利益便毫無意義。”。依他的觀點，個人利益是惟一現(xiàn)實的利益，公共利益不過是個人利益的綜合。而與此相類似，“斯堪的納維亞法律現(xiàn)實主義代表人物之一，丹麥的阿爾夫•羅斯曾批評社會福利觀為幻想，他否認人類社會存在其本身的需要和利益?！?/p>

2.公共利益“正義說”。

這種方法將公共利益和抽象的、具體的、或理想的自然法則、正義、正當理由這一類價值標準和規(guī)范聯(lián)結(jié)在一起。如，在近代啟蒙思想家看來，自然法則、正義的價值標準、價值規(guī)范就是公共利益，凡是符合這些標準和規(guī)范的東西就符合公共利益，而違反這些標準和規(guī)范的東西就違反公共利益。如盧梭在談到公意時指出，公意永遠是公正的，它只著眼于公共利益——“惟有公意才能夠按照國家創(chuàng)制的目的，即公共幸福，指導(dǎo)國家的各種力量；因為，假如說個別利益的對立使得社會建立成為必要，那末，就正是這些個別利益的一致才使得社會的建立成為可能?！?/p>

3.公共利益“共同利益說”。

博登海默認為公共利益是客觀存在的，它是一定范圍內(nèi)不特定多數(shù)人的公共利益。公共利益與“共同福利”、“共同利益（commongood）”這些術(shù)語一樣，“是一個不無用處的概念工具，它意味著分配和行駛個人利益時絕不可以超越外部界限，否則全體國民就會蒙受嚴重損害”。

分析上述不同的論述，我們認為公共利益“否認說”從功利主義角度對公共利益的客觀性提出了質(zhì)疑和反思，從有助于祛除“公共”或“集體”等這類概念所經(jīng)常帶有的虛幻的形而上學(xué)意義上來說是積極的。但就此否認公共利益的獨立存在現(xiàn)實，要么將公共利益視為個人利益的簡單相加，要么將公共利益歸結(jié)為虛無的幻想，是與一般社會日常生活的常識相抵觸的。而“正義說”實質(zhì)上是把公共利益作為一種價值目標來追求，這種理論為公共利益的先在性提供了依據(jù)。但其總結(jié)過于抽象、甚至無法揭示公共利益相對確切的內(nèi)涵。而公共利益“共同利益說”在界定公共利益的內(nèi)涵時反其道而行，以公共利益的對立概念個人利益為立足點，將公共利益的內(nèi)涵界定為“在分配和行駛個人權(quán)利時決不可以超越的外部界限”，這種界定方法值得借鑒。

(二)、公共利益的基本特征。

通過以上對傳統(tǒng)探索公共利益內(nèi)涵的學(xué)說和方法的借鑒與評析，筆者認為盡管由于公共利益的抽象性、動態(tài)性而使其內(nèi)涵人言人殊，但仍然可以總結(jié)出公共利益內(nèi)涵的一些基本要素，而這正也是公共利益所具有的基本特征。

1.公共利益的客觀性。

正如前文所述，公共利益不是個虛構(gòu)體，也不是個人利益的簡單疊加，它是從個人利益中分離出來的、與公眾利益密切相關(guān)的一種獨立的利益。不管人們之間的利益關(guān)系如何，公共利益都是客觀的，而公共產(chǎn)品和公共服務(wù)是其主要的現(xiàn)實的表現(xiàn)形式。

2.公共利益的公共性與社會共享性。

自從人類社會以來，公共利益就客觀存在。較個體利益而言，公共利益首先是一種公眾利益，受益主體具有普遍性或不特定性的特點，即具有很強的社會共享性，而不是特定的、部分人的利益。從公共產(chǎn)品的非競爭性和非排他性來看，一個使用者對該物品的消費并不減少它對其他人對物品的消費，同時這種利益的實現(xiàn)主要依靠以政府為代表的公共選擇機制，一般難以通過市場等私人選擇機制來實現(xiàn)。從這個意義上來說，其具有“共有性”和“共同受益性”兩個特點。

3.公共利益的層次性。

依據(jù)經(jīng)濟學(xué)，公共利益又稱為公共產(chǎn)品，即任何個人無法排他地占有和消費的物品。然而由于公共產(chǎn)品和公共服務(wù)具有多樣性和現(xiàn)實性，這使得公共利益表現(xiàn)出一定的層次性。從縱向上來說，公共產(chǎn)品它包括國際性產(chǎn)品、全國性產(chǎn)品、地方性產(chǎn)品和社區(qū)性產(chǎn)品；而從橫向上來說，同一層次的公共產(chǎn)品也是多樣化的，如基礎(chǔ)性的公共產(chǎn)品、管制性的公共產(chǎn)品、保障性的和服務(wù)性的公共產(chǎn)品。由此可見公共產(chǎn)品的層次性和多樣化實際上代表著公共利益的層次性和多樣化。

二、如何界定“公共利益”？

(一)、公共利益的界定主體。

通過上述對公共利益的特征的分析，我們可以清楚地看到要單純從主觀的角度定清楚地界定公共利益是非常困難的。因此，需要有更多的客觀性、程序性的標準來對公共利益進行界定，并且此時由誰來界定公共利益就顯得尤為重要?？v觀世界各國法律對公共利益的界定主體的規(guī)定不外乎有三種：第一種是是由立法機關(guān)通過立法程序來界定，具體表現(xiàn)在立法機關(guān)確立公共利益的概括性條款；第二種是由行政機關(guān)通過行政程序來界定，現(xiàn)實中大量的實務(wù)運行過程也正是由其來行使的；第三種是由司法機關(guān)綜合各種情況對公共利益做出判定，一般主要是在處理具體涉及公共利益的個案。從理論和實踐上來看，對于公共利益的界定，立法、行政、司法主體都無法單獨有效地行使，而應(yīng)由三機關(guān)相互配合、共同行使。“立法者只能對此做出概括性的規(guī)定，具體的判定標準則由行政機關(guān)來行駛。惟在出現(xiàn)糾紛和沖突時，法院才予介入，對兩造各執(zhí)的理由進行判定，確定爭執(zhí)的問題是否屬于公共利益”。

(二)、公共利益的界定標準。

公共利益抽象、不確定的特點使得人們很難給其下一個科學(xué)確切的定義，但這并不意味著不能確定公共利益的界定標準，從上述總結(jié)的公共利益的基本特征出發(fā)，我們至少可以從以下幾個方面來對公共利益進行考量：

1.比例原則。

土地征用、拆遷必須是為了公共利益目的，但符合公共利益目的并不意味著任何土地征用行為都是正當?shù)?，國家可以隨意地行使相關(guān)權(quán)力，它必須同時符合比例原則。比例原則源于德國，它具有三層涵義：一是政府采取的手段確實可以實現(xiàn)政府希望實現(xiàn)的目的（必要性原則）；二是政府采取的手段是在各種可選擇的手段中對個人或組織權(quán)益有最少侵害的（妥當性原則）；三是受侵害個人或組織的利益不應(yīng)超過政府所要實現(xiàn)的公共利益（狹義比例原則）。比例原則在于限制政府在征地過程中過于寬泛的自由裁量權(quán)，它要求政府機關(guān)在實施征地行為時，應(yīng)兼顧行政目標的實現(xiàn)和保護相對人的利益，假如為了實現(xiàn)行政目標（公共利益）可能對相對人的利益造成某種不利影響時，應(yīng)使這種不利影響限制在盡可能小的范圍內(nèi)，使兩者處于適當?shù)谋壤隣顟B(tài)。當征收、征用的目的可以通過其他代價較小的方式是現(xiàn)實時，則無必要征收征用。

2.利益衡量原則。

利益衡量原則是指依據(jù)立法上概括的公共利益標準征收（征用）后，能否給社會產(chǎn)生比原先由原財產(chǎn)人使用的“更高的”公益價值。而“更高的”公益價值并非僅指受益人數(shù)量多少的問題，而且還包括該征收（征用）之目的之“質(zhì)”的問題，此種“質(zhì)”取決于所涉及的利益較其他利益是否具有明顯的價值優(yōu)越性。例如，“相對于其他法益（尤其是財產(chǎn)性的利益），人的生命或人性尊嚴有較高的位階”。并且，即使是多數(shù)人受益，也不能建立在少數(shù)人的痛苦之上；即使多數(shù)人同意，也不能剝奪少數(shù)人的基本人權(quán)，因為公共利益具有功利性價值，而人權(quán)具有目的性價值，無論如何，公共利益的增益不能以剝奪人權(quán)或犧牲人權(quán)為代價，這是法治社會的基本原理，否則將可能導(dǎo)致“多數(shù)人的暴政”。換句話說，公共利益應(yīng)該是對所有個體利益的整體性抽象，其體現(xiàn)為每一個個體利益都能得到改進，即使“帕累托改進”很難實現(xiàn)，至少也要恪守“卡爾多—?？怂埂备倪M的底線。

3.公平補償原則。

運用公權(quán)力追求公共利益必然會有代價，這就造成公民權(quán)利的普遍損害或非凡損害。此，在尋求公共利益而不得不讓少數(shù)人做出犧牲時就必須確立公平補償?shù)脑瓌t。正如麥迪遜所斷言：政府的存在本身就是人性不可靠的說明。有權(quán)利損害必有救濟，是公平正義的社會價值觀的體現(xiàn)，也是現(xiàn)代法治的基本精神。只有做到公平或公正的補償，才能使公民個人的權(quán)利損害降低到最低限度。而各國法律中對補償?shù)谋硎霾灰?，有“公平補償”（德國與法國）、“適當補償”（美國）、“正當補償”，但他們在計算補償金額時卻考慮了直接損失與間接損失，而我國憲法修正案中盡管增加了征收和征用時給予補償?shù)囊?guī)定，但是在計算補償金額時考慮的因素較小，結(jié)果往往給予補償?shù)慕痤~很低，造成了公共利益對私人利益的侵害。

4.正當法律程序原則。

公共利益的確認過程應(yīng)當充分融入正當法律程序之理念。因為公共利益的公共性和社會共享性要求對公共利益進行確認時必須確保每一個利益集團都有充分的話語權(quán)來表達自己的利益訴求。依據(jù)“公正程序應(yīng)當包括五個方面，程序的合法性，主體的平等性，過程的公開性，決策的自治性和結(jié)果的合理性”，我們認為有必要從以下幾個方面完善公共利益的界定程序：

首先，要建立公開的公民參與機制。以公共利益為由采取強制征收、征用等非凡行政措施，會影響到公民的基本權(quán)利，因此“必須做到?jīng)Q策和執(zhí)行過程的公開透明，依法保障行政相對人的知情權(quán)、聽政權(quán)、陳述權(quán)、申辯權(quán)、參與決策權(quán)等程序性權(quán)利和民主權(quán)利的有效行駛”。

其次，要建立公平的補償救濟機制。公共利益的實現(xiàn)經(jīng)常是以其他公共利益和個人權(quán)利的減損為代價的，而有權(quán)利損害必有救濟，因此給予減損人以得失相當?shù)难a償是正當?shù)?。這不僅是公平正義的社會價值觀的體現(xiàn)，也是現(xiàn)代法治的基本精神。相對于“正當補償”、“充分補償”、“適當補償”等提法，“公平補償”強調(diào)的是“等值補償”或“不低于市場價值的補償”，它既使公民個人的權(quán)利損害降低到最低的限度，也不至于因為個人利益而阻礙公共利益的實現(xiàn)。

再次，要建立完善的監(jiān)督制約機制。征用權(quán)是政府所特有的一種權(quán)力，然而，“凡有權(quán)者都易于濫用權(quán)力，這是萬古不易的經(jīng)驗。”，并且，在現(xiàn)有法律體制下，對公共利益的解釋實際上以成為行政機關(guān)的自由裁量的權(quán)力，根本不容他人之喙，失去監(jiān)督的公共利益代表者就不代表公共利益。因此，必須對公共權(quán)力進行有效的監(jiān)督制約以防其假借公共利益之名越權(quán)和濫用公共權(quán)力損害公眾的合法權(quán)益。

(三)、公共利益的界定方式

如何依照上述原則、標準正確地界定公共利益？這是一個界定方式的問題。各國法律中均對公共利益給予界定，其表述方式可分為兩種：一是概括式，即在憲法和與土地有關(guān)的法律法規(guī)中僅原則性地規(guī)定“只有處于公共利益的目的才可以行使征用權(quán)”，但對到底哪些屬于公共利益的范圍未加明確界定。如澳大利亞、加拿大、美國等；另一種是列舉式，即在與土地征用的法律中詳盡地列出那些公共利益的情況才能行使征用權(quán)，最典型的有日本、韓國、印度等國。

三、公共利益界定的立法建議。

結(jié)合各國的立法例，同時根據(jù)我國在土地征用實際操作過程中無限擴大自由裁量權(quán)的現(xiàn)狀，我們認為應(yīng)采取概括式與列舉式并用的界定方式。在憲法中原則性地規(guī)定行使征收、征用權(quán)的前提條件是為了公共利益，同時在土地治理法等相關(guān)法律中將“公共利益”嚴格限定在以下幾類：國防軍事用地；國家政府機關(guān)及公益性事業(yè)單位用地；能源、交通用地，如道路、機場等；公共設(shè)施用地，如水、電、氣等管道用地；水利、環(huán)境保護用地，如水庫、防護林等；公益及福利事業(yè)用地，如公立性質(zhì)的醫(yī)院、學(xué)校、敬老院等；其他公認或法院裁定的公共利益用地。與此同時，設(shè)立一個排除性條款，即明確排除哪些事項不屬于公共利益的范圍，如一般的商業(yè)性開發(fā)、高爾夫球場等。

結(jié)語

總之，公共利益的概念由于具有不確定性的特征，我們無法從立法角度給出一個絕對適用的定義，但是對公共利益的基本含義、特征和大致范圍進行界定應(yīng)該說還是可能的，并且進一步明確這一概念的含義還是非常必要的。只有這樣才能保證個人利益不受利維坦（政府）這頭怪獸打著“公共利益”旗號的肆意侵犯，才能真正實現(xiàn)對人權(quán)的尊重和保障。正如美國歷史上聞名的聯(lián)邦法院大法官奧利弗•溫德爾•霍爾姆斯所說的，“罪犯逃之夭夭與政府的非法行為相比，罪孽要小得多?！?/p>

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