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一、引言

法院與社會之間總是存在一種內(nèi)在的緊張關(guān)系，中外司法史上歷來如此。沖突是指矛盾關(guān)系的表面化，因此用“沖突”來描述法院與社會的矛盾關(guān)系，似乎有些夸大其辭，但假如考慮沖突既包括顯性沖突，也包括隱性沖突，那么，將法院與社會之間有些緊張的矛盾關(guān)系說成是隱性沖突也未嘗不可。雖然法院作為上層建筑的一部分——當(dāng)然也是社會的一部分——但是法院作為社會組織，擔(dān)負(fù)著獨(dú)立的職責(zé)和使命，其與社會的沖突是不可避免的。目前，中國的法院與社會之間也存在著各種復(fù)雜的矛盾和沖突，這與轉(zhuǎn)型期中國社會特點(diǎn)是相符合的，沒有什么值得希奇。問題不在于沖突，而在于司法當(dāng)局面臨與社會的沖突時如何明確自己的方位，如何清醒熟悉自己與社會沖突的具體狀況和所處的環(huán)境，在此前提下，才能確定改革的方向和措施，調(diào)整自己的心態(tài)與姿態(tài),最終能與社會共生共進(jìn)，避免沖突的顯性化。

二、法院與社會沖突的機(jī)理

從辯證法的觀點(diǎn)看，法院與社會的矛盾是永恒的：法院作為分配正義的場所，但正義正如博登海默所言“有著一張普羅透斯似的臉，變幻無常，隨時可呈不同外形并具有極不相同的面貌”，因此難有一個為社會成員完全接受的正義標(biāo)準(zhǔn)；法院作為解決糾紛的場所，但當(dāng)事人利益訴求各有不同，因此糾紛處理的正當(dāng)性也不易被全體當(dāng)事人所接受；法院作為法律的適用機(jī)構(gòu)，而法律的抽象性和相當(dāng)于社會的滯后性，使運(yùn)用法律工具解決糾紛的法院難以總是準(zhǔn)確、客觀地把握法律的精神，甚至對于那些滯后于社會實(shí)際的法律規(guī)則的適用本身就是對“正當(dāng)性”的背叛。因而可以說，法院永遠(yuǎn)難以完全適應(yīng)社會！這便是法院與社會之間的永恒緊張關(guān)系，而正是這種緊張關(guān)系或矛盾關(guān)系使法院的改革產(chǎn)生了動力。法院應(yīng)當(dāng)努力適應(yīng)社會，否則就會成為社會進(jìn)步的異己力量，這正是改革的主要動因。法院改革的目標(biāo)就是要不斷提高司法能力使之適應(yīng)社會需求。司法能力與司法需求之間永遠(yuǎn)會存在距離，從這個角度看，法院的改革是永恒的課題。沖突、改革、適應(yīng)，新沖突、新改革、新適應(yīng)，循環(huán)往復(fù)，以至無窮，這便是法院與社會沖突平衡的機(jī)理。

三、中國法院與社會沖突的表現(xiàn)

目前，法院與社會沖突的表現(xiàn)是多方面的，稍有司法經(jīng)歷者，都會有深切的體會。

回顧新中國建立以來法院的發(fā)展歷史，可以發(fā)現(xiàn)一個基本的線索，就是法院與社會的沖突度與所謂司法獨(dú)立理念的擴(kuò)張度成正比。上世紀(jì)九十年代以前，法院作為國家專政機(jī)器之一部分的職能被充分運(yùn)用，法院的地位既不突出，其與社會的沖突也未顯現(xiàn)出來；隨著法律的調(diào)節(jié)功能被強(qiáng)調(diào)，法院的職能也發(fā)生了明顯的變化，所謂人民內(nèi)部矛盾反映到司法領(lǐng)域的表現(xiàn)就是民事案件大量增加，法院通過行使審判職能調(diào)節(jié)糾紛，化解矛盾的功能歷史地顯現(xiàn)出來。非凡是行政訴訟法、國家賠償法等法律的頒行，刑法與刑事訴訟法的修改，突顯了法院對行政的制約功能和對人權(quán)的保障功能。因此，法院作為一種相對獨(dú)立的力量逐漸出現(xiàn)在人們的視野中。人們漸漸習(xí)慣了出現(xiàn)糾紛找法院，受到行政侵害找法院等尋求救濟(jì)的方式。司法獨(dú)立既是分配正義的理性要求，也是社會的客觀需要。但法院在現(xiàn)行的憲政體制、不可抹去的社會歷史傳統(tǒng)與社會文化心理，以及法院自身承載的歷史包袱之下，其功能的發(fā)揮又不得不受到限制。法院與社會的沖突就這樣凸顯出來。法院的獨(dú)立思維與權(quán)力運(yùn)作越是被強(qiáng)調(diào)，法院與社會的沖突就越是不可避免。因為從地方權(quán)力當(dāng)局來看，獨(dú)立的法院顯然不適合其治理需要，當(dāng)司法公正觸及地方利益時，來自于地方的不當(dāng)干預(yù)往往就凸顯出來；從一般社會公眾來看，依附于地方權(quán)力的法院也不適合其實(shí)現(xiàn)權(quán)利的需要，當(dāng)個體利益的保護(hù)受到司法權(quán)以外的權(quán)力干預(yù)而使這種保護(hù)顯得軟弱無力時，百姓對法院的怨怒不可謂不激烈；從法院自身看，歷史形成的司法人員較低素質(zhì)和內(nèi)部權(quán)力運(yùn)作機(jī)制遲鈍，也難以勝任獨(dú)立司法之重任。

從微觀看，法院與社會的沖突主要表現(xiàn)在四個方面：一是訴訟案件不斷增多,從效率的角度看法院難以迅速解決；二是當(dāng)事人的權(quán)利意識不斷增強(qiáng),對程序及實(shí)體公正的更高期待，對法院行使審判權(quán)提出了更高的要求；三是司法功能的有限性與社會需求的無限性的矛盾；四是少數(shù)司法人員的腐敗和少數(shù)案件審判不公導(dǎo)致社會對司法的不信任。

四、三組不同的價值觀

法院與社會沖突的原因是多方面的，既有法院內(nèi)在的因素，也有外在的因素，既有宏觀的，也有微觀的，既有觀念的，也有現(xiàn)實(shí)的……筆者不打算予以全面剖析，只就觀念沖突中三組基本價值觀予以分析。

（一）司法獨(dú)立與司法民主。司法獨(dú)立是世界各國對法院的基本定位，也是法學(xué)界普遍認(rèn)同的對法院地位表述。這一觀念近年來逐漸為很多法官所接受，并作為解析當(dāng)前司法弊端的立論基點(diǎn)。司法獨(dú)立反映的是，基于司法的特性，法官必須在裁判案件時獨(dú)立判定，而獨(dú)立的判定有賴于法官的獨(dú)立和法院的獨(dú)立。然而，司法獨(dú)立的基礎(chǔ)是什么？難道僅僅是一種社會需要？為什么社會要賦予司法機(jī)關(guān)和法官而不是其他人以這樣的權(quán)力？對這些問題必須予以回答，在現(xiàn)實(shí)的中國尤其如此。當(dāng)然，對于為什么要司法獨(dú)立，學(xué)者給予了太多的回答，從英國的柯克大法官到法國的孟德斯鳩，從美國的漢密爾頓到馬歇爾大法官……但他們的回答對中國現(xiàn)實(shí)而言是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。獨(dú)立的司法機(jī)構(gòu)能否擔(dān)負(fù)起分配正義的責(zé)任，現(xiàn)有的法官隊伍是否具備了獨(dú)立法官應(yīng)當(dāng)具備的職業(yè)能力和職業(yè)操守，這是社會所懷疑和擔(dān)憂的問題。假如法院和法官沒有這樣的能力，社會就有理由拒絕賦予法院和法官以這樣的地位而改由其他方式或容忍其他方式加入司法以獲取正義。從西方司法歷史上看，社會對法院的這種懷疑從來就沒有停止過。中世紀(jì)的司法是西方司法史上最黑暗的一頁，西方新興的資產(chǎn)階級在反對封建君主的司法專橫的背景下，通過資產(chǎn)階級革命，重塑了陪審制，因為人們不能容忍從專制的壓迫下解放出來而重新被司法專橫套上枷鎖。司法民主就是在這種懷疑下進(jìn)入司法權(quán)力運(yùn)作的。審級制度、陪審制度、審判監(jiān)督制度、律師制度等都是司法民主的形式。通過司法民主，就其目的講是使司法決斷具有更多的大眾參與性，使一項司法決定作出的過程避免獨(dú)斷性。對現(xiàn)行的中國司法權(quán)力運(yùn)行機(jī)制，顯然存在著兩種對立的評價：從法官角度看，更多的法官抱怨獨(dú)立性不夠，其他權(quán)力主體對司法權(quán)運(yùn)行的干預(yù)太多，當(dāng)事人對司法判定的滲透力量過強(qiáng)，各種監(jiān)督制約的大量存在，嚴(yán)重阻礙了法官的獨(dú)立判定。從權(quán)力機(jī)構(gòu)的角度看，司法不公不廉現(xiàn)象的存在，使權(quán)力機(jī)構(gòu)監(jiān)督司法運(yùn)作成為必須。而公眾的看法往往跟著自己的利益轉(zhuǎn)，他們有時會說司法獨(dú)立性不夠，有時會說司法權(quán)力缺乏監(jiān)督制約。

我的觀點(diǎn)是，我國目前尚不具備司法獨(dú)立的環(huán)境。從法院內(nèi)部看，法官的素質(zhì)難以勝任獨(dú)立的判定責(zé)任。從制度制約看，我國的憲政體制決定了司法獨(dú)立缺乏憲法支撐。從社會發(fā)育程度看，我國傳統(tǒng)的人治思想、鄉(xiāng)土社會、民粹心理，使中國的市民社會遠(yuǎn)未形成，司法獨(dú)立反而可能形成社會與法院更顯性的沖突。

（二）絕對公正與相對公正。世界上不存在絕對的公正，只有相對的公正，這個觀點(diǎn)是絕對的。每一次利益分配，從不同的角度看會有不同的公正觀。但每個人對具體事物的熟悉，卻往往有其對絕對公正的確信。因此，絕對公正存在于觀念中，相對公正存在于現(xiàn)實(shí)中。這是公正的一種分類。另一種分類是，將實(shí)體公正作為絕對公正，將程序公正作為相對公正。人們熟悉到，絕對公正不可強(qiáng)求，因此不能作為制度規(guī)制的對象。而程序公正，即相對公正則是可以追求的，也是可以實(shí)現(xiàn)的，因此，只能將程序公正作為制度規(guī)制的對象。這既反映出人對其能力至上性這一絕對理性主義的懷疑與顛覆，使人回歸到人，又反映出人對自身能力的無奈。在強(qiáng)調(diào)程序正義的人們看來，司法的功能是實(shí)現(xiàn)形式上的正義，即程序上的正義，司法活動不過是大家按照既定的程序規(guī)則參與其中尋找其所欲的一個規(guī)則游戲。程序公正的基本表征是，在事實(shí)認(rèn)定上尋求法律真實(shí),強(qiáng)調(diào)程序的獨(dú)立價值,公正與效率追求上的效率優(yōu)先性。程序公正的價值觀最初由理論界推介，但已被越來越多的法官所接受，而且已經(jīng)成為最高司法當(dāng)局的實(shí)踐。近些年來，最高法院頒布的民事、行政訴訟證據(jù)規(guī)則明顯地貫穿了程序公正的理念。

不幸的是，程序公正的價值和功能在當(dāng)下的司法運(yùn)作中被放大了。最突出的是對所謂法律真實(shí)的完全認(rèn)同。即認(rèn)為法官不可能還原案件的事實(shí)，只能根據(jù)證據(jù)構(gòu)建的事實(shí)裁判案件，因而案件不過是證據(jù)的游戲。然而，中國社會的現(xiàn)實(shí)是，基于傳統(tǒng)文化心理，人們要求司法實(shí)現(xiàn)絕對的公正，或至少實(shí)現(xiàn)社會可接受的公正。即不僅要有程序上的正義，更要求實(shí)質(zhì)上的正義。在認(rèn)定案件事實(shí)上的訴求是追求客觀真實(shí),強(qiáng)調(diào)程序不過是實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義的工具。非凡是中國存在十億農(nóng)民，存在著廣袤的偏遠(yuǎn)農(nóng)村，那里生活的人們并不明白程序正義對于他們的意義，他們有了冤屈只不過是要象秋菊那樣討個“說法”，他們沒有能力也沒有意識去玩那種對于他們而言屬于奢華的證據(jù)游戲。也許我們不該遷就他們，不該遷就落后的價值觀。但落后不是他們的錯，對于歷史和傳統(tǒng)，他們無從選擇，就如同我們不能選擇我們的父母一般。假如法院硬是要不分就里強(qiáng)加給他們一種難以承受的規(guī)則，他們的社會就與法院之間產(chǎn)生沖突。

（三）法律至上與法律非至上。西方學(xué)者研究認(rèn)為，法律至上最初是與主權(quán)至上相對立的概念，但發(fā)展至今，法律已不是中世紀(jì)意義上的人類意志以外的那種外界權(quán)威了，作為人類理性，法律至上已經(jīng)演化為法治社會的基本特征。法治的表征是形成一種法律秩序,即秩序的形成基于法律的約束和統(tǒng)攝。法律至上，這是法治社會的人們的信仰，是西方近現(xiàn)代法律制度的理論基礎(chǔ)。在這里，法律不僅是行為規(guī)范,而且是評判是非的價值尺度。這種治理模式下,首先人們要信仰法律,認(rèn)為在法律光輝的照耀下的生活相對于其他治理方式下的生活是最美好最公正最和諧的。其次，人們要自我約束。人之所以為人，就是人懂得約束自己，就象尤利西斯面對海妖時將自己綁在桅桿上一樣約束自己。人們知道，要過這種法治生活，必須要容忍許多東西，包括法治必然帶來的負(fù)面的東西，讓渡一些權(quán)利，包括公法上的權(quán)利。正是信仰法律至上，當(dāng)辛普森案的判決引發(fā)美國人大游行時，作為總統(tǒng)的克林頓會呼吁民眾尊重法院的判決；正是信仰法律至上，當(dāng)美國聯(lián)邦最高法院就戈爾訴布什競選總統(tǒng)案一錘定音時，戈爾會立即表示服從裁決，從而避免一場政治危機(jī)。這種服從裁決的背后，有當(dāng)事人及當(dāng)事人所處社會對法的無限深厚的信仰與崇尚的文化根基。

但法律可能無法解決很多爭議，即使對屬于法院解決范圍的爭議，由于法律的局限性，法官的熟悉能力的局限性等原因而不能得到完全公正的解決，甚至按法律解決會導(dǎo)致社會問題。因此，人們往往將目光投向道德、政策等法律以外的東西，用道德、政策衡量法律的正當(dāng)性。這在當(dāng)今中國是再正常不過了。左右司法判決的因素，法律、政策、道德觀念甚至個人意志，林林總總，不一而足。

從法官群體看，絕大多數(shù)法官是希望法律至上成為公眾信仰的，在實(shí)踐中也很少有法官愿意違反法律進(jìn)行裁判。主流意識形態(tài)也提出了依法辦事的要求。但現(xiàn)實(shí)生活中，確實(shí)存在著穩(wěn)定壓倒一切，法律效果與社會效果的統(tǒng)一等看似與法律至上相沖突的價值觀。那么，主流意識形態(tài)中，必然存在著法律的實(shí)施與社會治理目標(biāo)發(fā)生沖突時，兩種價值取向孰先孰后的問題。在我看來，至少法律至上的觀念在主流意識形態(tài)中是沒有地位的。因此，在司法裁判過程中，法律的因素雖然是主導(dǎo)因素，但政策與道德等因素的影響既是不容忽視的，也是不可或缺的。面對現(xiàn)實(shí)，我們假如仍機(jī)械地堅持法律至上，法院與社會的沖突就不可避免。

五、平衡——現(xiàn)實(shí)的選擇

前已述及，從哲學(xué)的觀點(diǎn)看，法院與社會的沖突具有絕對性，這正是法院改革之永恒動因。我之改革觀不在一勞永逸地消滅沖突（因為那是不可為之為），而是平衡，一種漸進(jìn)式地平衡。

法律如同人類，要活下去，必須尋覓某些妥協(xié)的途徑。法院與社會的沖突消解，需要尋求某些妥協(xié)。但我不主張司法對社會的過分遷就和完全的妥協(xié)。司法具有引導(dǎo)社會的功能，可以而且應(yīng)當(dāng)通過司法活動，對社會主體的行為預(yù)期進(jìn)行調(diào)整和矯正。完全或過分遷就于現(xiàn)實(shí)，會使法院喪失應(yīng)有的品格，從而失去社會所希望的基本功能。那樣的法院只是徒有其名，對社會只能成為一種純粹負(fù)擔(dān)。

但法院必須正視自身作為社會治理結(jié)構(gòu)中的一個組成部分這一的宏觀現(xiàn)實(shí)，從而明確應(yīng)有的改革立場。由此不難得出純粹中立或獨(dú)立的司法在現(xiàn)行的治理模式下是不能成立也不能成功的結(jié)論。在司法獨(dú)立這一問題上，我認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)也不可能完全移植國外的法院制度。同時，基于現(xiàn)實(shí)的背景，司法改革應(yīng)當(dāng)遵循漸進(jìn)的原則，不可能畢其功于一役。

正是基于對法院與社會沖突的基本熟悉，我認(rèn)為所謂法院的改革不能是法院自己關(guān)起門來革自己的命，這樣的改革即使是有效果的，但其效果與平衡沖突的目的之間也是有很大距離的。法院的改革也就是司法現(xiàn)代化的過程，而“現(xiàn)代化是一個多層面的進(jìn)程，它涉及到人類思想和行為的所有領(lǐng)域的變革”，應(yīng)當(dāng)立體推進(jìn)，孤立的司法改革注定不會取得令人滿足的效果。法院改革必須在執(zhí)政黨執(zhí)政方式改革、司法制度改革、社會法治心理變革這樣的宏大背景中展開，方能顯現(xiàn)出意義，否則只能是隔靴搔癢，沒有根本意義。

回到觀念沖突，筆者認(rèn)為法院與社會在觀念上也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行協(xié)調(diào)、融合以達(dá)到平衡。

（一）果斷摒棄司法獨(dú)立觀念，回歸獨(dú)立審判與司法民主。司法獨(dú)立有其特有的含義，即建立在三權(quán)分立基礎(chǔ)上的法院和法官獨(dú)立行使司法權(quán)。1982年國際律師協(xié)會第會議通過了《關(guān)于司法獨(dú)立最低標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)則》，對司法獨(dú)立的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了具體的描述，其基本標(biāo)準(zhǔn)是法官及其身份的獨(dú)立，法官整體的獨(dú)立和內(nèi)部獨(dú)立?？梢姡痉í?dú)立的前提是三權(quán)分立，這與我國的政體顯然不相符合，在制度層面上缺少憲法支撐。因此，我國學(xué)界提出了修正的司法獨(dú)立概念，即將司法獨(dú)立等同于審判獨(dú)立。我以為，這種修正既不必要，也輕易引起語義上的混亂，不易為執(zhí)政黨及最高權(quán)力主體接受。但人民法院獨(dú)立行使審判權(quán)則是憲法原則，不應(yīng)受到動搖。社會不應(yīng)當(dāng)一方面期望法院能夠不受干擾地獨(dú)立行使權(quán)力，另一方面卻在自己的利益受到挑戰(zhàn)時希望法院能夠接受自己的干擾從而失去獨(dú)立性。顯然，我這里所說的社會，包括了其他權(quán)力主體，并且重點(diǎn)是重要權(quán)力主體，因為唯有這些權(quán)力主體才能對法院的獨(dú)立判定進(jìn)行有效地干預(yù)。社會完全可以也應(yīng)當(dāng)對法院保持警惕，但應(yīng)當(dāng)通過司法民主的方式進(jìn)行，通過合理界定司法民主的范圍、司法監(jiān)督的界線、程序等方式進(jìn)行。尤其是執(zhí)政黨應(yīng)當(dāng)以宏觀的視野看待法院獨(dú)立行使審判權(quán)與司法民主的關(guān)系，這相當(dāng)重要。法院不是哪個地方的執(zhí)政當(dāng)局實(shí)現(xiàn)地方治理的工具，而應(yīng)當(dāng)是更高層次治理結(jié)構(gòu)中的重要一環(huán)。顯然，最高權(quán)力主體已經(jīng)注重到了這一問題，黨的十六大提出了要進(jìn)行司法改革，其中提到的改革的目的之一是使司法機(jī)關(guān)能夠更好地獨(dú)立行使司法權(quán)，并為這種權(quán)力運(yùn)行提供制度保障。并且，中心成立了司法改革領(lǐng)導(dǎo)小組，改變了各司法機(jī)關(guān)在改革上自行其是的舊有做法。在司法監(jiān)督方面，全國人大常委會前委員長李鵬提出的司法監(jiān)督三原則，具有相當(dāng)?shù)暮侠硇裕⒒緸闄?quán)力機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)所接受。要害問題是如何落實(shí)，在當(dāng)前，尤其要防止擁有權(quán)力的個人借口司法民主而實(shí)際卻販賣“私貨”的情況不斷發(fā)生。從另一方面說，法院應(yīng)當(dāng)主動適應(yīng)司法民主的歷史潮流，回應(yīng)社會呼聲，避免與社會的沖突演化為顯性沖突和發(fā)生司法危機(jī)。

因此，在這一問題上，要害是合理界定司法民主的范圍、方式與程序，使司法民主法定化，實(shí)質(zhì)上是使獨(dú)立審判落到實(shí)處并得到制度保障。

（二）正確熟悉程序公正觀念，強(qiáng)調(diào)實(shí)體與程序公正并重，不可偏廢。程序公正有其獨(dú)立的價值，但我們不能從片面強(qiáng)調(diào)實(shí)體公正的一個極端走向片面強(qiáng)調(diào)程序公正的另一個極端。實(shí)體公正是我們永遠(yuǎn)應(yīng)當(dāng)追求的目標(biāo)，從價值的終極性而言，我還是認(rèn)為實(shí)體為本，程序為用。只是從人的能力非至上性看來，我們難以達(dá)到這一價值目標(biāo)。我還突出地感受到，當(dāng)事人訴訟不是要與我們玩一種訴訟游戲，一種所謂程序公正的訴訟游戲，而是要實(shí)現(xiàn)利益，尋求正義分配。在程序上，他們只求合理地平等地對待。在程序公正問題上，必須要正視中國的現(xiàn)實(shí)，非凡是中國農(nóng)民和農(nóng)村的現(xiàn)實(shí)，考慮強(qiáng)調(diào)形式正義的社會成本。

在這一問題上，我始終對現(xiàn)今法律界的主流價值觀抱有警惕和懷疑。我認(rèn)為，中國在經(jīng)濟(jì)上確實(shí)取得了世人為之側(cè)目的巨大的成就，但其社會生態(tài)結(jié)構(gòu)和社會心理卻沒有實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化的跨越。費(fèi)孝通先生在上世紀(jì)三四十年代所描述的鄉(xiāng)土社會在現(xiàn)代化的高樓大廈下面依然存在。我們不能忽視也不能回避當(dāng)事人訴訟能力不強(qiáng)這一現(xiàn)實(shí)。因此，在程序問題上，我們應(yīng)當(dāng)采取有限的當(dāng)事人主義，法院不能回避自己應(yīng)有的職責(zé)（比如盡可能廣泛地、不失中立地告知義務(wù)）。

（三）辯證熟悉法律至上觀念，既要考慮法律的形式，也要追求法律的目的；既要信仰法治的目標(biāo)性，也要熟悉法治的漸進(jìn)性。從社會的角度看，應(yīng)當(dāng)逐步確立法律在諸治理工具中的優(yōu)先性，承認(rèn)道德、政策只具有輔助性，在堅持不懈的法治實(shí)踐中努力培養(yǎng)國民的法律信仰。讓民眾在實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)守法可以得到實(shí)實(shí)在在的利益，違法必然付出成本甚至受到懲罰。在將建立社會主義法治國家作為中國奮斗目標(biāo)的今天，應(yīng)當(dāng)充分熟悉到排除法律優(yōu)先性的法治政策實(shí)施所形成的制度慣性和行為慣性的消極影響。民意是影響法治實(shí)踐的重要因素，但需知民意極具不穩(wěn)定性，法律作為穩(wěn)定的民意體現(xiàn)，其權(quán)威應(yīng)當(dāng)?shù)玫狡毡榈淖鹬?，因此，社會最終還是應(yīng)當(dāng)確立法律的優(yōu)先性。從法院的角度看，法官只服從法律并非錯誤，但這種觀念也具有局限性。法律是保守的，法院從其特性看也是保守的。但法院過于保守，不僅不利于法院生存與發(fā)展，可能還會成為社會的異己力量，妨礙社會的進(jìn)步。作為適用法律的機(jī)構(gòu)，法院有責(zé)任發(fā)展法律使之與社會的發(fā)展同步，使保守的法律煥發(fā)新的生氣與活力。然而法院究竟不是立法和行政機(jī)關(guān)，也不是道德和宗教法庭，它無法進(jìn)行立法和制定政策，更無法形成道德法則。法院的現(xiàn)實(shí)做法應(yīng)當(dāng)是在法律的解釋上保持開放的姿態(tài)，通過裁判來發(fā)展法律，這在西方法律發(fā)展史上也是普遍存在的事實(shí)。正如德沃金所熟悉的那樣，法律不僅僅是具體規(guī)則，而且包括作為具體規(guī)則背景“根據(jù)”的原則、政策、政治道德準(zhǔn)則，甚至一般性質(zhì)的法律理論和政治道德姿態(tài)。在更為深刻的意義上，法律與道德或者政治存在著內(nèi)在聯(lián)系，法律有深刻的人文性質(zhì)和政治道德性質(zhì)。法院在裁判時不應(yīng)當(dāng)排斥法律規(guī)則以外的作為法律規(guī)則基礎(chǔ)的影響因素。

因此，在這一問題上，作為社會，應(yīng)當(dāng)逐漸確立法律在治理工具中的優(yōu)先性，但作為法院，在適用法律問題上也應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)出靈活性和包容性。

注釋：

[1]在英國歷史上，17世紀(jì)，英國王座法院聞名大法官柯克為維護(hù)司法獨(dú)立與公正，時常與國王發(fā)生沖突，后被詹姆斯一世解職。在美國歷史上，20世紀(jì)30年代，美國聯(lián)邦法院因秉持自由主義立場而與羅斯?？偨y(tǒng)的“新政”產(chǎn)生沖突，差點(diǎn)被“改組”。

[2]E.博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年1月第1版，第252頁。

[3]滕彪對“司法”的變遷的考證，為這一結(jié)論從一個獨(dú)特的角度作了一個基本的注釋。“司法”一詞的含義在學(xué)界的日漸明晰，不僅使審判得以突出，使審判機(jī)關(guān)與社會公眾的關(guān)系突出，也使審判機(jī)關(guān)與其他國家機(jī)關(guān)包括其他政法機(jī)關(guān)之間的關(guān)系得以突出。參見滕彪：“‘司法’的變遷”，載《中外法學(xué)》第14卷第6期。

[4]參見王利明：《司法改革研究》，法律出版社2000年1月第1版，第90頁以下，第271頁。

[5]嚴(yán)興軍：“保障司法公正的重大舉措”，載《人民司法》2005年第2期。

[6]塞繆爾.P.亨廷頓：《變化社會中的政治秩序》，生活.讀書.新知三聯(lián)書店，1989年7月第1版，第92頁。

[7]徐愛國：“政體與法治：一個思想史的檢討”，載《法學(xué)研究》2006年第2期。

[8]張千帆：“論美國總統(tǒng)大選中的憲政問題”，載《中外法學(xué)》第13卷第4期。

[9]對此，肖揚(yáng)指出：“判決不是單純的法律責(zé)任的判定，更重要的，它是一個可能造成一系列社會影響的司法決策……對正義執(zhí)著追求的‘理想主義’可能在一定程度上必須讓位于解決糾紛的‘現(xiàn)實(shí)主義’”。參見肖揚(yáng)：“中國司法：挑戰(zhàn)與改革”，載《人民司法》2005年第1期。

[10]本杰明.N.卡多佐語，轉(zhuǎn)引自傅郁林：“論最高法院的職能”，載《中外法學(xué)》第十五卷第五期。

[11]塞繆爾.P.亨廷頓：《變化社會中的政治秩序》，生活.讀書.新知三聯(lián)書店1989年7月第1版，第30頁。

[12]陳瑞華：“現(xiàn)代司法獨(dú)立的最低標(biāo)準(zhǔn)”，載《中國律師》1996年第3期。

[13]王利明：《司法改革研究》，法律出版社2000年1月第1版，第83頁。

[14]費(fèi)孝通先生將中國社會概括為熟人社會、禮俗社會。目擊當(dāng)今社會之人際交往現(xiàn)象，這一概括并不過時。參見費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國生育制度》，北京大學(xué)出版社。肖揚(yáng)對此社會生態(tài)結(jié)構(gòu)也予以認(rèn)同。參見肖揚(yáng)“中國法院：挑戰(zhàn)與改革”，載《人民司法》2005年第1期。

[15]山民：“法律和法治精神真的水土不服嗎？”，載《人民司法》2005年第1期。

[16]托克維爾正確熟悉到，法學(xué)家就其職業(yè)本性來講，是趨于保守的：“對法律做過非凡研究的人，從工作中養(yǎng)成了按部就班的習(xí)慣……自然使他們非凡反對革命精神和民主的輕率激情”。轉(zhuǎn)引自趙曉力：“司法權(quán)威的來源”，載《法律適用》2005年第4期。

[17]劉星：《法律是什么》，中國政法大學(xué)出版社1998年5月第1版，第203頁。