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【摘要】

在當(dāng)今的高度現(xiàn)代化社會中，作為現(xiàn)代社會高度文明的理念和制度產(chǎn)物，契約在公法和私法研究領(lǐng)域扮演著重要的角色，在法理學(xué)領(lǐng)域更蘊涵著深厚的意蘊。本文將從多角度切入對契約做以法理分析

在現(xiàn)代法治國家中，契約的觀念已非常深入人心。從私法的角度來說，契約以當(dāng)事人私性的合意為基礎(chǔ)和靈魂，保障交易秩序，促進(jìn)商品生產(chǎn)，在促進(jìn)民商事交往和市場經(jīng)濟正常、有序和理性的運作過程中扮演著異常重要且不可替代的角色。從公法的角度而言，在西方法治文明的國家，在“任何人只能受到基于其自身同意而產(chǎn)生的義務(wù)的約束”或“公民的同意是國家權(quán)力的唯一正當(dāng)來源”等觀念盛行自由主義社會中，作為國家根本法的憲法甚至一切法律制度——至少從理念的層面上——都是公民與國家經(jīng)過博弈和妥協(xié)的理性談判而訂立的社會契約。在當(dāng)今的高度現(xiàn)代化社會中，作為現(xiàn)代社會高度文明的理念和制度產(chǎn)物，契約在法理學(xué)領(lǐng)域蘊涵著太多的意蘊。本文將從19世紀(jì)英國聞名的古代法制史學(xué)家、英國歷史法學(xué)派的奠基人物和主要代表人物梅因在其19世紀(jì)偉大的著作《古代法》提出的“從身份到契約”、美國聞名的倫理學(xué)學(xué)家、哲學(xué)家和法理學(xué)家約翰•羅爾斯的“無知之幕”理論、當(dāng)代中國聞名的社會學(xué)家費孝通在《鄉(xiāng)土中國》等著作中提出的“熟人社會與生疏人社會”理論多視角地對契約做以法理分析，并以經(jīng)濟學(xué)的成本收益理論為交叉學(xué)科的背景更加理性地豐滿這一分析的路徑。不當(dāng)之處，還請大家批評、指正。

（一）

“迄今為止的進(jìn)步社會活動，乃是一個從身份到契約的運動”。

英國歷史法學(xué)派的奠基人物和主要代表人物亨利•梅因在深入研究各國古代法律制度演變規(guī)律的歷史過程后，在其19世紀(jì)偉大的著作《古代法》中提出：“迄今為止的進(jìn)步社會活動，乃是一個從身份到契約的運動”。在社會的現(xiàn)實關(guān)系中，身份是一個固定的狀態(tài)，一個個人在社會利益關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中的位置完全取決于他的身份，他的后天的性格、聰明、努力等一切稟賦都不能改變這樣的特定狀態(tài)。每個個人的一切社會活動都嚴(yán)格地受到家庭網(wǎng)絡(luò)和群體關(guān)系的束縛。隨著人類文明進(jìn)程的不斷推進(jìn)，這種狀態(tài)逐漸讓一種基于契約的社會制度取代，這種社會制度以個體性的自由、權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任為主要特征。因此一個社會文明的標(biāo)致之一則是無拘束的、自由的和自決的個人作為社會的基本單元。【1】我個人認(rèn)為，“從身份到契約”的歷史最為鮮活和生動地展現(xiàn)于近代意義憲法的產(chǎn)生的歷史之中。契約的關(guān)系最早形成于英國早期的分封制：在封建社會時期的歐洲，深受古羅馬制定中保護(hù)關(guān)系和田莊制度的影響，普遍實行以賞賜和持有采邑為基礎(chǔ)的封主和封臣制度，封建的國王為答謝其臣屬在戰(zhàn)時提供騎兵參展及日后能取得財政上的來源，在將土地賜給或封給其臣屬的同時，往往頒發(fā)一種叫做“特許狀”（Charter）的證實文書，賦予世俗貴族或教會貴族在其領(lǐng)地之內(nèi)享有不受國王人的管轄之權(quán)。【2】就這樣，盡管封住和封臣的地位并不平等，一種法律契約的關(guān)系就形成了。至少，權(quán)利和義務(wù)是雙向的。即使是最高統(tǒng)治者國王也不能以違反契約的方式命令封臣絕對服從。在《英國的法律與習(xí)慣》一書中，13世紀(jì)的王室法庭法官布萊克頓（LordBrecton）指出：“國王必須服從上帝與法律，因為法律造就了國王?！本瓦@樣，一旦和國王發(fā)生沖突，英國貴族總是試圖用法律高于國王的理論來限制王權(quán)?！?】由此可見，契約作為一種代表了私性意志的社會制度使人類從基于身份而既定的社會利益網(wǎng)絡(luò)關(guān)系中擺脫出來實現(xiàn)個人的自由。

（二）

“從身份到契約”的歷史就是“無知之幕”形成的歷史。

美國聞名的倫理學(xué)學(xué)家、哲學(xué)家和法理學(xué)家約翰•羅爾斯在《正義論》中指出，人們的不同生活前景受到政治體制和一般的經(jīng)濟、社會條件的限制和影響，也受到人們出生伊始所具有的不平等的社會地位和自然秉賦的深刻而持久的影響，然而這種不平等卻是個人無法自我選擇的。因此，這些最初的不平等就成為正義原則的最初應(yīng)用對象。換言之，正義原則要通過調(diào)解主要的社會制度，來從社會的角度處理這種出發(fā)點方面的不平等，盡量排除社會歷史和自然方面偶然任意因素對于人們生活前景的影響。所謂“作為公平的正義”理論，即意味著正義原則是在一種公平的原初狀態(tài)下被一致同意的，或者說，意味著社會合作條件是在公平的條件下一致同意的，所達(dá)到的是一公平的契約，所產(chǎn)生的結(jié)果也將是一公平的結(jié)果。在羅爾斯看來，訂立契約的平等的原初狀態(tài)（originalposition）既不是一種實際的歷史狀態(tài)，也并非文明之初的那種真實的原始狀況，而是一種用來達(dá)到某種確定的正義觀的純粹假說的狀態(tài)，一種思辯的設(shè)計。這一狀態(tài)的基本特征是：沒有一個人知道他在社會中的地位——無論是階級地位還是社會地位，也沒有一個人知道他在先天的資質(zhì)、能力、智力、體力等方面的運氣，甚至各方并不知道他們特定的善的觀念或他們的非凡心里傾向，并且處在原始狀態(tài)中的各方也被設(shè)想是有理性的和相互冷淡的（即對對方和他人利益冷淡）。正義原則就是處在原始狀態(tài)中的有理性和相互冷淡的各方在“無知之幕”后的共同選擇，這本身就是達(dá)到一種公平的契約，從而形成了“作為公平的正義”。因此，正義原則的選擇是一種契約的過程，而這本身又正是對正義原則的證實，因為正義原則得到證實是因為它們將在一種平等的原初狀態(tài)中被一致同意。所以，這一證實就是一種社會契約的證實或原初狀態(tài)的證實。【4】我們可以很明顯地看到，羅爾斯提出的社會中出現(xiàn)的作為正義原則原初應(yīng)用對象的種種既定的無法改變的不平等涵蓋了梅因所提到的基于身份的社會關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中存在的種種不平等（前者的邏輯學(xué)外延應(yīng)該更大，因為前者涵蓋了基于先天的資質(zhì)、能力、智力、體力等方面而產(chǎn)生的不平等,而后者沒有）。在這里，契約制度了克服那些基于階級地位和社會地位而產(chǎn)生的對一個人未來生活前景的影響，也因此是把社會中每一個個人蒙蔽在“無知之幕”背后，進(jìn)而使得每一個個人處于平等的締約狀態(tài)之下。因此，梅因提到的“從身份到契約”的歷史也就是羅爾斯的“無知之幕”形成的歷史。而在這樣的“無知之幕”之后，人們才可能締結(jié)出真正正義的指導(dǎo)社會公正和理性運作的社會契約。因此，從一定意義上講，我們就可以把契約比喻為這里的“無知之幕”，“無知之幕”蒙蔽上了人們的雙眼，使人們對“出生伊始所具有的不平等的社會地位和自然秉賦”、“他在社會中的地位——無論是階級地位還是社會地位”、“他在先天的資質(zhì)、能力、智力、體力等方面的運氣”等等出發(fā)點的不平等處于無知的狀態(tài)之下。但是，需要指出的是，即使是在一個完全契約的社會里，羅爾斯的“無知之幕”也是不完整的，因為那些基于先天的資質(zhì)、能力、智力、體力等方面而產(chǎn)生的不平等是契約制度本身也無法克服的。因此，嚴(yán)密地說，“從身份到契約”的歷史也只是部分的“無知之幕”形成的歷史，那剩下的一部分被撕碎的“幕”卻是人類永遠(yuǎn)的局限！除了理論的分析，我們也可以在真實的歷史中深切的感受這種變化：在封建社會中，在那種基于身份的等級森嚴(yán)的利益分配體系網(wǎng)絡(luò)之下，一個人的命運在出生之時就基本決定了；而在當(dāng)今的時代語境之下，無數(shù)家庭出身貧乏但卻勤奮而努力的中國年輕人抱著一槍熱情和理想，漂洋過海到一個自由、民主、平等的國度去追求美國夢，實現(xiàn)了自己生命的價值。我們在這里看到了，羅爾斯的“無知之幕”隔開了自由與壓制、民主與專制、平等與歧視。

（三）

“從身份到契約”的歷史也是“從熟人社會到生疏人社會”的歷史。

當(dāng)代中國聞名的社會學(xué)家費孝通在《鄉(xiāng)土中國》等著作中分析出，近代中國與現(xiàn)代生產(chǎn)力發(fā)達(dá)的大型民族國家最大的不同就在于其本身是一個由欠發(fā)達(dá)的生產(chǎn)力決定的鄉(xiāng)土性的、小型的熟人社會社區(qū)。這樣的小型熟人社區(qū)中因其本身的地域性和人文性特點，基本處于國家權(quán)力的效力范圍之外，是國家權(quán)力的“真空區(qū)域”。【5】在這樣的小型社區(qū)中，每個個體相互之間都是相互熟悉的熟人，依靠這樣的熟人關(guān)系，每個人都大致可以在熟人的社會中實現(xiàn)自己的目的和利益，而因此熟人社會基本都是依靠熟人關(guān)系來運作的。而這里的熟人關(guān)系實際上也就是一種梅因意義上的“身份”的關(guān)系。而現(xiàn)代民族國家由于其本身是大規(guī)模的——雖然很多發(fā)達(dá)國家的國土面積并不大，但也一定大于一個熟人社會的社區(qū)單元——，因此每個個體相互之間基本都是生疏的和冷漠的，這種生疏和冷漠的狀態(tài)大致符合了羅爾斯提出的“原初狀態(tài)”的部分特征——不過，這里的“原初狀態(tài)”不是由抽象的“無知之幕”隔開的，而是由生產(chǎn)力發(fā)展導(dǎo)致城市建設(shè)不斷發(fā)展，人們的生活范圍不斷增大而形成的——，在這樣的大型社會中，在這樣社會成員相互生疏和冷漠的“原初狀態(tài)”之下，熟人社會那一種基于身份的社會關(guān)系顯然無法運作（無法運作的原因我將在后文論述）。而在這樣的時代背景下，一種可行的（為什么可行我將在后文論述）的方法就是構(gòu)建一種以個體的私性的意志為基礎(chǔ)和靈魂的契約制度，因此契約的社會也就是生疏人的社會，也因此，“從身份到契約”的歷史也是“從熟人社會到生疏人”的歷史。

（四）

契約制度的經(jīng)濟學(xué)分析

依上所述，“從身份到契約”的歷史也是“從熟人社會到生疏人社會”的歷史。這一節(jié)我將從經(jīng)濟學(xué)角度論述為什么以身份關(guān)系為特征的鄉(xiāng)土社會只需要熟人關(guān)系就可以運作，熟人關(guān)系在此的優(yōu)勢何在？而作為現(xiàn)代民族國家的大型民族國家的生疏人社會為什么一定需要依靠法律來運作，法律在此的優(yōu)勢又可在？首先，在小型的熟人社會中，人口不多，在一個村子里，大家“低頭不見抬頭見”，相互之間熟悉和建立關(guān)系網(wǎng)絡(luò)的成本很低，人們依靠這樣的熟人關(guān)系網(wǎng)絡(luò)基本可以實現(xiàn)自己的目的和利益。而法律則是一個高度專業(yè)化的職業(yè)人集團，法律的運作又需要種種的貨幣的和非貨幣的高昂的成本，熟人社會中很難形成一個專業(yè)化的法律職業(yè)團體，低下的生產(chǎn)力又根本無法滿足法律制度運作所需要的種種成本，這些經(jīng)濟的因素必然致使法律在此人文空間下無法運作。相反，在大型的現(xiàn)代化民族國家的生疏人社會中，人們之間要建立關(guān)系網(wǎng)絡(luò)成本很高，因此依靠熟人社會的規(guī)則難以運作，我們可以從一個人的求學(xué)經(jīng)歷為例說明：一個孩子出生要上小學(xué)，依靠熟人社會的規(guī)則，他父母必須在當(dāng)?shù)匦W(xué)熟悉人，要上初中、高中、大學(xué)、讀研、讀博就要熟悉初中、高中、大學(xué)里的很多人，這或許對某一個個體還可能實現(xiàn)，但對每一個個體實現(xiàn)的幾率就相當(dāng)?。ㄔ囅?，學(xué)校里負(fù)責(zé)招生的人怎么可能熟悉所有孩子的家長？），于是在這種情況下，高昂的成本必然呼喚一種全新的成本低廉的搜集人才的制度機制，中考、高考、考研、考博也就是在這樣的需求和語境下出現(xiàn)的。同時，在小型的熟人社會中，因為當(dāng)事人為達(dá)到自己的目的或?qū)崿F(xiàn)自己的利益主要靠身份關(guān)系的網(wǎng)絡(luò)，而這里就會出現(xiàn)一個在身份社會獨有的搜集信息的成本，而假如當(dāng)事人有意或無意地忽略了這個成本，或因種種狀況搜集信息不完全，他就可能即將支付更大的成本，而這樣的成本在契約制度下根本不會存在。假如：我是某高校一位負(fù)責(zé)招生的官員，某位家長想讓自己的孩子在我校讀書，他就要向我行賄，在此首先他必須搜集信息知道我想要什么。假如我想要A，他給的卻是B——這就是信息不對稱——，我可能就不會為他辦事，可能會再去暗示我想要B，這里他就會白白花掉錢，而這樣浪費掉的成本在契約制度的社會里根本不會存在，因為任何人都不會去購買他自己不想要的東西。其實，即使在以身份為社會關(guān)系紐帶的小型的鄉(xiāng)土社會中，契約的種種優(yōu)點也是明顯的，我們耳熟能詳?shù)摹坝H兄弟明算帳”或“丑話說前頭”等等以契約性制度為特征的正式的和不正式規(guī)則的存在就是明證。我們因此可以結(jié)論說，契約制度因其相對低廉的成本在大型的生疏人社會的存在也是必然的。

（五）

對中國法治的啟示

中國當(dāng)今處于一個從熟人社會到生疏人社會的巨大而深刻的轉(zhuǎn)型時期，根據(jù)以上論證也同時是一個“從身份到契約”的轉(zhuǎn)型時期、一個“無知之幕”逐漸形成的時期。在這樣的時代中，深刻熟悉契約的法理學(xué)價值對于中國的法治建設(shè)也有巨大的理論和實踐意義。在這個急速的轉(zhuǎn)型階段，我們每個人都可以很深切地覺察到，即使是北京、上海這樣的工商業(yè)高度發(fā)達(dá)的國際化大都市中熟人關(guān)系也非常濃厚，“找人辦事”、“煙搭橋酒鋪路”等潛規(guī)則在實踐中也是深刻影響著社會的正常運作，官員腐敗現(xiàn)象也與此有著緊密的聯(lián)系。因此，在當(dāng)今的時代語境下，明確契約的法理學(xué)涵義——不僅僅在私法制度中，更重要的是在公法制度中——對于加強公民個體的私性意識、進(jìn)一步深化公權(quán)力配置網(wǎng)絡(luò)體系的改革與變遷、形成自由平等的社會潛意識都有著非常重要的作用。今天中國的時代是一個契約逐漸生長和形成的時代，而我們相信中國法治現(xiàn)代化的時代也一定是契約繁榮的時代！

【參考文獻(xiàn)】

【1】參見[英]梅因.古代法[M].沈景一譯，北京：商務(wù)印書館

【2】參見王廣輝著：《比較憲法學(xué)》，武漢水利電力大學(xué)出版社

【3】參見張千帆著：《憲法學(xué)導(dǎo)論》，法律出版社，2004年1月第1版

【4】參見羅爾斯著，何懷宏、何包鋼、廖申白譯，《正義論》，中國社會科學(xué)出版社，1988年版

【5】參見蘇力著：《送法下鄉(xiāng)：中國基層司法制度研究》，中國政法大學(xué)出版社

來源：北大法律信息網(wǎng)