賄賂刑法解釋反思論文
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摘要：只有在對現(xiàn)行刑法進(jìn)行充分解釋之后無法運(yùn)用刑法規(guī)范規(guī)制性賄賂，才應(yīng)進(jìn)一步考慮在立法論的層面提出完善法律的意見，合理規(guī)制性賄賂行為。以更為廣闊的視角考察性賄賂，不難發(fā)現(xiàn)性賄賂與免費(fèi)旅游等請托人資助受托人的行為具有相同的刑法意義。對于權(quán)力者而言，接受請托人性賄賂，利用職務(wù)上的便利為其謀取利益，撼動了職務(wù)行為的廉潔性，完全應(yīng)當(dāng)設(shè)置全新的刑法規(guī)范，設(shè)定“性賄賂犯罪”的獨(dú)立構(gòu)成要件。
正文：
一、回應(yīng)性賄賂相關(guān)爭議的刑法出路
在早前的司法實(shí)踐中，能否根據(jù)刑法處理性賄賂就一直困擾著實(shí)務(wù)部門，刑法理論對于性賄賂問題亦展開深入探討。2006年懲治商業(yè)賄賂犯罪專題調(diào)研過程中，我們調(diào)查發(fā)現(xiàn)，傳統(tǒng)公務(wù)賄賂犯罪的爭議焦點(diǎn)——性賄賂能否作為賄賂犯罪處理問題——持續(xù)成為商業(yè)賄賂犯罪刑法適用疑難問題，實(shí)踐部門分歧較大。意見無法統(tǒng)一的結(jié)果便是將性賄賂完全剔除在賄賂范圍之外，被動等待立法機(jī)關(guān)修改刑法。[i]2007年7月8日“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》所規(guī)定的新型受賄模式并沒有涵蓋性賄賂，堅(jiān)持性賄賂屬于刑法賄賂范圍的觀點(diǎn)在實(shí)踐中處于極度狹窄的生存空間。
當(dāng)前刑法解釋論的主流意見認(rèn)為：性賄賂不能定性為賄賂的法定范圍。（1）性賄賂與現(xiàn)有刑法關(guān)于賄賂屬于財(cái)物的規(guī)定不符；（2）性賄賂無法歸入經(jīng)擴(kuò)張性解釋后的財(cái)產(chǎn)性利益的范圍內(nèi)；（3）難以根據(jù)受托人所接受性服務(wù)的數(shù)量認(rèn)定賄賂犯罪數(shù)額。[ii]
面對刑法解釋可能無法應(yīng)對懲治賄賂犯罪實(shí)踐挑戰(zhàn)的現(xiàn)實(shí)困境，較多學(xué)者從社會危害性[iii]、犯罪化趨勢[iv]、刑事政策[v]等角度證明應(yīng)將賄賂范圍擴(kuò)大至非財(cái)產(chǎn)性利益，建議我國刑法順應(yīng)世界反腐敗立法趨勢，將性賄賂在內(nèi)的一切不正當(dāng)好處都以賄賂論處，從立法論層面徹底根除關(guān)于性賄賂的持續(xù)性爭論。
但是，放棄刑法解釋、從立法完善的角度修改賄賂犯罪條文是否是當(dāng)前解決性賄賂實(shí)踐困惑的應(yīng)然選擇與出路？
我們認(rèn)為，在刑事立法尚未就賄賂范圍作出任何規(guī)范變更的情況下，司法機(jī)關(guān)依然應(yīng)當(dāng)首先運(yùn)用刑法自身具備的解釋功能解決實(shí)踐難題。否則，相當(dāng)數(shù)量的行為將無法納入刑事訴訟進(jìn)行處理，刑法解釋的不當(dāng)寬容將導(dǎo)致賄賂形式不斷演進(jìn)，逐漸強(qiáng)化對公權(quán)力廉潔性的腐蝕。懲治賄賂犯罪的司法實(shí)踐也將捉襟見肘、裹足不前，無法通過刑法適用應(yīng)有的能動性解決社會現(xiàn)實(shí)變動與刑法規(guī)范穩(wěn)定的落差與脫節(jié)。只有在對現(xiàn)行刑法進(jìn)行充分解釋之后無法運(yùn)用刑法規(guī)范規(guī)制性賄賂，才應(yīng)進(jìn)一步考慮在立法論的層面提出完善法律的意見，合理規(guī)制性賄賂行為。
二、性賄賂問題的刑法解釋論
如果對現(xiàn)行刑法進(jìn)行靜態(tài)的文義解釋，性賄賂等非財(cái)產(chǎn)性利益顯然無法納入賄賂范圍。性賄賂雖然有請托人給付金錢的特點(diǎn)，但對于受托人而言根本未曾接受任何金錢或財(cái)產(chǎn)利益。然而，當(dāng)我們以更為廣闊的視角考察性賄賂，就不難發(fā)現(xiàn)性賄賂與免費(fèi)旅游等請托人資助受托人的行為具有相同的刑法意義。司法實(shí)踐中的性賄賂大多是行賄人支付錢款雇傭他人提供性服務(wù)，以使受托人在權(quán)力運(yùn)作過程中為其謀取利益。在金錢——性賄賂——謀取利益的整個行為流程內(nèi)部，權(quán)錢交易的本質(zhì)完全沒有變化：行賄人付出的是金錢，得到的是受托人通過職務(wù)行為賦予的交易機(jī)會；受賄人付出的是利用職務(wù)便利后的幫助行為，得到的是請托人提供的以一定金錢為代價的性服務(wù)。對于請托人代替受托人支付性服務(wù)、包養(yǎng)情婦（情夫）費(fèi)用的，更是屬于直接權(quán)錢交易的典型賄賂。
可見，只要拉長分析問題的視角，無須過多借助有違背罪刑法定原則之嫌的所謂擴(kuò)張性解釋就能發(fā)現(xiàn)——性賄賂與提供免費(fèi)旅游、資助子女出國求學(xué)一樣，都是通過金錢置換成其他非直接財(cái)產(chǎn)性利益載體，規(guī)避赤裸裸金錢賄賂的表面形式。通過客觀透析性賄賂的生成環(huán)節(jié)，我們認(rèn)為，除了請托人自己為受托人提供性服務(wù)難以通過刑法解釋歸入賄賂犯罪對象范圍之外，將以金錢為背景、體現(xiàn)賄賂犯罪權(quán)錢關(guān)系腐敗交易本質(zhì)的性賄賂認(rèn)定為刑法中的賄賂，并不具有解釋論上的障礙。虛置刑法解釋的能動作用而疲憊等待刑法修改，將在腐敗犯罪實(shí)體法規(guī)范轉(zhuǎn)軌過程中放縱一批具有嚴(yán)重法益侵害性的行為。
所以，性賄賂并沒有整體排斥在現(xiàn)行刑法設(shè)定的犯罪圈之外。根據(jù)實(shí)踐中的情況，性賄賂表現(xiàn)為——（1）請托人出資雇用他人與受托人發(fā)生性關(guān)系；（2）請托人與受托人發(fā)生性關(guān)系。第二種情況屬于權(quán)色交易，基于刑法賄賂犯罪對象局限于“財(cái)物”的現(xiàn)實(shí)，無法通過刑法解釋將之納入賄賂犯罪圈。經(jīng)過刑法解釋論的考查后可知，性賄賂立法論的犯罪化選擇實(shí)際上需要解決如下問題——設(shè)置全新的刑法規(guī)范對權(quán)色交易行為進(jìn)行刑事處罰是否具有正當(dāng)性。
三、性賄賂問題的刑法立法論
請托人基于占有稀缺性商業(yè)交易機(jī)會等不正當(dāng)利益而主動向受托人投懷送抱，是對自己性權(quán)利的非道德性處分，并沒有涉及權(quán)力腐敗運(yùn)行問題，不具有納入刑事處罰范圍的正當(dāng)性。雖然提供性賄賂的行為與行為在模式上具有一定差異，但刑法規(guī)范對其形成一致性的判斷結(jié)果——不評價。請托人通過性賄賂謀取的不正當(dāng)利益涉嫌其他經(jīng)濟(jì)犯罪的，可以通過刑法分則的其他規(guī)范追究刑事責(zé)任，提供性賄賂的行為沒有應(yīng)罰性。同時應(yīng)當(dāng)注意到，對合犯屬于必要共同犯罪，而賄賂犯罪并非共同犯罪，故性賄賂提供者不屬于行賄人的法律認(rèn)定不影響受托人的行為性質(zhì)。
但是，對于權(quán)力者而言，接受請托人性賄賂，利用職務(wù)上的便利為其謀取利益，撼動了職務(wù)行為的廉潔性，完全應(yīng)當(dāng)設(shè)置全新的刑法規(guī)范，設(shè)定“性賄賂犯罪”的獨(dú)立構(gòu)成要件。
第一，性賄賂入罪符合社會對于刑法發(fā)揮作用的期許，是對社會民眾長期以來反感、譴責(zé)權(quán)色交易的理性回應(yīng)。
性賄賂問題的實(shí)質(zhì)不在于性的問題，而是性背后的“權(quán)”的問題。性賄賂犯罪化的目的并不在于運(yùn)用嚴(yán)厲的刑罰手段譴責(zé)不正當(dāng)?shù)男孕袨椋且ㄟ^刑罰的終極力量遏制利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益，以此換取對方的同意，滿足自己的性需求。性賄賂入罪，通過確立刑法規(guī)范進(jìn)行宣示，預(yù)防和懲治具有相關(guān)權(quán)力的行為主體實(shí)施以獲取性行為為導(dǎo)向的具有傾向性的職務(wù)行為，而不是懲治性行為本身。對于通過性誘惑職務(wù)幫助者以獲取升職、商業(yè)利益的行為，民眾痛恨的是這種“不正當(dāng)競爭”；對于利用職務(wù)便利換取性行為的現(xiàn)象，民眾無法容忍的是權(quán)力異化為實(shí)現(xiàn)私欲工具的殘酷現(xiàn)實(shí)。至于不正當(dāng)性行為本身，法律觀念上的譴責(zé)是處于第二位的。
第二，性賄賂入罪代表了預(yù)防與懲治腐敗犯罪刑事立法不斷嚴(yán)密的制度演進(jìn)方向而非倒退。
性賄賂與通奸、性亂等在違背性操守層面具有同一性。但是，性賄賂區(qū)別于通奸、性亂的獨(dú)立性特征在于其負(fù)載了傾向性職務(wù)行為與性行為之間的對價關(guān)系。因此，在刑法對于超越夫妻關(guān)系的雙方同意的性行為的容忍度不斷提高的社會歷史條件下，性賄賂犯罪化的正當(dāng)性基礎(chǔ)并不在于對性倫理道德的違背，而在于為了追逐性享受而背棄職務(wù)行為的公正性。
性賄賂入罪，并不代表刑法譴責(zé)其涵蓋的不道德性關(guān)系的當(dāng)然內(nèi)容，而是說明刑法譴責(zé)權(quán)力腐敗。接受性賄賂與利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益后接受財(cái)物的行為具有同一性（權(quán)力腐?。┡c相異性（前者獲取性，后者獲取財(cái)物）。腐敗犯罪刑事立法的不斷嚴(yán)密，應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為強(qiáng)化權(quán)力腐敗行為刑法處遇的同等性。同屬于權(quán)力腐敗，權(quán)錢交易已經(jīng)犯罪化，作為權(quán)色交易的性賄賂亦應(yīng)當(dāng)“一罪俱罪”，實(shí)現(xiàn)刑法規(guī)范的一致性。否則，腐敗犯罪立法持續(xù)處于性賄賂非罪、財(cái)物賄賂有罪的立法不對等狀態(tài)，可能出現(xiàn)腐敗行為的傾斜性惡化。
第三，增設(shè)“性賄賂犯罪”后肯定會出現(xiàn)操作性障礙，但這不應(yīng)當(dāng)成為刑法無能為力，消極面對性賄賂問題的理由。
有觀點(diǎn)指出：在目前的賄賂犯罪中，刑法規(guī)定對賄賂犯罪的定罪處罰是以一定財(cái)物的價值、價格甚至是使用價值作為定性定量的依據(jù)的。由于無法將性放到賄賂犯罪的對象當(dāng)中作為“物品”進(jìn)行估價拍賣、議價買賣，定罪量刑顯然缺乏依據(jù)。即使將“情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重”作為“性賄賂犯罪”的客觀處罰條件，作為與受賄數(shù)額較大、巨大并行的定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)，但由于情節(jié)嚴(yán)重是價值評價的問題，在現(xiàn)實(shí)生活中難以量化。[vi]
誠然，認(rèn)定“性賄賂犯罪”在司法實(shí)踐的技術(shù)應(yīng)用層面存在障礙是不爭的事實(shí)，不僅實(shí)施性賄賂行為情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)難以量化，如何界定性賄賂中的性行為，同樣存在很大法律爭議與道德論辯。但是，此類刑法技術(shù)性障礙究竟是否屬于無法克服的問題？答案應(yīng)當(dāng)是否定的。在刑法分則四百多條罪名中，充斥著難以在現(xiàn)實(shí)生活中量化的標(biāo)準(zhǔn)，這也是疑難案件司法認(rèn)定存在爭議的原因所在。即使在總則規(guī)定中，仍然存在“顯著輕微”（但書規(guī)定）、“明顯超過”（正當(dāng)防衛(wèi)）等界限不甚明朗、可能出現(xiàn)操作障礙的標(biāo)準(zhǔn)。因此，對于諸如“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”、“情節(jié)惡劣”、“明顯”等在實(shí)踐中難以量化的價值評判標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)通過司法解釋所具有的權(quán)威力量，強(qiáng)制設(shè)定量化尺度尋求刑法規(guī)范的實(shí)際運(yùn)用，或者通過賦予法官自由裁量權(quán)使其根據(jù)案件具體情況作出判斷，以此保證刑法規(guī)范不被虛置?！靶再V賂犯罪”與其他刑法規(guī)范一樣，不可能完全脫離價值評價，單純在形式上為司法實(shí)踐框定一個明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)。性賄賂犯罪能夠在實(shí)踐中正常運(yùn)行，關(guān)鍵是需要實(shí)務(wù)部門的實(shí)踐操作或者有權(quán)機(jī)關(guān)的司法解釋，來具體填充構(gòu)成要件中不甚明朗的部分構(gòu)成要件要素。
主張性賄賂入罪，并不排斥其他懲治和預(yù)防腐敗行為的制度設(shè)置。特定國家工作人員隱私權(quán)的適當(dāng)弱化、國家工作人員財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度、輿論監(jiān)督、紀(jì)檢監(jiān)察、行政處罰等等監(jiān)督手段的制度創(chuàng)新或者持續(xù)強(qiáng)化，都應(yīng)當(dāng)與性賄賂犯罪化同時存在。通過不同強(qiáng)度的制度設(shè)置，層層深入地對具有不同程度社會危害性的性賄賂行為進(jìn)行法律規(guī)制。性賄賂犯罪化并不意味著“一有問題，在其他手段還未用上、還未用盡，就想到刑罰這一社會防衛(wèi)的最后的極端的手段”。增設(shè)“性賄賂犯罪”是對腐敗犯罪懲防體系的完善，而非放棄作為最后公權(quán)介入的刑法所應(yīng)當(dāng)時刻秉持的謙抑。
四、性賄賂問題的刑法哲學(xué)思考
除了從刑法解釋論與刑法立法論的角度思考性賄賂從而厘清相關(guān)司法認(rèn)定與立法改革的思路之外，還有必要從性現(xiàn)象的當(dāng)代語境、權(quán)力濫用的基本結(jié)構(gòu)以及規(guī)范設(shè)置技術(shù)與司法權(quán)威的實(shí)踐互動等刑法哲學(xué)性思考的角度，進(jìn)一步論證性賄賂犯罪化的合理性。在觀點(diǎn)沖撞逐漸激烈的過程中，我們能夠加深對刑法規(guī)范的道德基礎(chǔ)與限制、刑事立法技術(shù)、懲治賄賂犯罪的司法實(shí)踐及其權(quán)威實(shí)現(xiàn)等基本問題的探討。
第一，區(qū)分情況討論性賄賂應(yīng)否犯罪化，是基于對性倫理、性與權(quán)力的關(guān)系、犯罪化及其道德基礎(chǔ)深入思考的應(yīng)然選擇，而非對性賄賂提供者的物化評價。
刑法理論中有一種觀點(diǎn)認(rèn)為：既然請托人通過性賄賂謀取的不正當(dāng)利益涉嫌其他經(jīng)濟(jì)犯罪的，可以通過刑法分則的其他規(guī)范追究刑事責(zé)任，提供性賄賂的行為沒有應(yīng)罰性，那不就是所有“性賄賂”的實(shí)質(zhì)所在嗎？他人提供“性賄賂”是犯罪，自己提供“性賄賂”就不是犯罪？女人自己提供“性賄賂”，女人是人不是物；他人提供“性賄賂”，女人就是東西就是物？[vii]
我們認(rèn)為，之所以主張個人主動提供性賄賂并獲取不正當(dāng)利益不能通過“性賄賂犯罪”追究刑事責(zé)任，是因?yàn)槠淇梢蕴嵘椒缸锘瘜用娴目勺l責(zé)性不在于為權(quán)力者提供性賄賂的行為，而在于謀取不正當(dāng)利益行為的罪質(zhì)與罪量。性賄賂的實(shí)質(zhì)也不是提供性賄賂的主體沒有應(yīng)罰性，而是接受性賄賂的主體利用職務(wù)上的便利謀求了他人提供的性享受。
應(yīng)當(dāng)注意到，利用職務(wù)便利換取他人主動獻(xiàn)身的性賄賂應(yīng)當(dāng)入罪，是一個刑法規(guī)范的評價過程，評價的對象一直是職務(wù)行為的濫用及其原因，而非性本身。故性賄賂的提供者一直是“人”。正是由于刑法已經(jīng)拒絕干預(yù)行為主體對自身性行為的處分，才體現(xiàn)出性處分是屬于人之為人的一種權(quán)利，而非法律規(guī)范所可以評價的物。正是由于刑法譴責(zé)性賄賂的根基在于控制權(quán)力運(yùn)行的公正性與廉潔性，才體現(xiàn)出對性的尊重，對性賄賂提供者的主體性定位，而非冰冷地進(jìn)行物化評價。堅(jiān)持性處分行為的非犯罪化，堅(jiān)持傾向性職務(wù)行為換取性享受行為的犯罪化，體現(xiàn)出提供性行為的女人或者男人始終是“人”而非“物”。
第二，著眼于性賄賂對權(quán)力腐敗的殺傷力甚于財(cái)產(chǎn)性賄賂的現(xiàn)實(shí)，在行為危害性的強(qiáng)度比較層面，性賄賂犯罪化具備予以重點(diǎn)考慮的必要性。
對性賄賂犯罪化的一種可能的質(zhì)疑是，作為道德敗壞的性賄賂入罪模糊了刑罰與道德的界限。對此，我們的理解是，主張性賄賂犯罪化，顯然沒有內(nèi)涵著期待設(shè)立更直接的“國家工作人員道德敗壞罪”的傾向。
犯罪化必須具有正當(dāng)?shù)牡赖禄A(chǔ)，道德規(guī)范限制了犯罪化（除罪化）的范圍與進(jìn)程。[viii]因此，刑法介入性賄賂規(guī)范控制領(lǐng)域，首先應(yīng)當(dāng)考慮性賄賂行為在道德上的劣質(zhì)性與可譴責(zé)性。然而，這僅是犯罪化必要性考察過程中最原始的合理性證成環(huán)節(jié)。性賄賂犯罪化緊迫性的關(guān)鍵在于，權(quán)力濫用的表現(xiàn)形式不僅表現(xiàn)為“權(quán)力尋租”，而且凸顯為“權(quán)力獵色”。從某種程度或者針對某些權(quán)力者而言，后者對權(quán)力的腐蝕性具有不可替代性，金錢的誘惑無法超越性的誘惑。甚至部分腐敗者迷戀金錢的原動力落位于對性誘惑的迷戀。性對權(quán)力者及權(quán)力運(yùn)行的高度控制是人的本能所決定的歷史和現(xiàn)實(shí)。
第三，職務(wù)者濫用權(quán)力是動用刑罰手段懲治性賄賂行為的政治道德基礎(chǔ)，符合權(quán)力分配的結(jié)構(gòu)性互動與民眾對權(quán)力公正運(yùn)行的最低要求。
有觀點(diǎn)指出：權(quán)錢交易已經(jīng)犯罪化，作為權(quán)色交易的性賄賂亦應(yīng)當(dāng)“一罪俱罪”——此類觀點(diǎn)存在行為人有了性罪錯必定就有背棄職務(wù)亂法行為的概念性錯誤。刑法不僅是揚(yáng)善手段，更是社會防衛(wèi)手段的極端表現(xiàn)，在性賄賂入罪問題上應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持最后一道防線的謹(jǐn)慎性。[ix]
我們強(qiáng)調(diào)，性罪錯與背棄職務(wù)行為的性賄賂是完全不同的概念，應(yīng)當(dāng)尋求不同的規(guī)范應(yīng)對方式。他人出于對權(quán)力者的仰慕而投懷送抱，權(quán)力者沒有以職務(wù)行為與之進(jìn)行交易的，不是刑法規(guī)范的應(yīng)然譴責(zé)對象。權(quán)力者以職務(wù)行為交換他人提供的性享受，不僅背離了權(quán)力公正運(yùn)行的道德基礎(chǔ)，而且違反了法律對職務(wù)行為廉潔性的規(guī)范控制，既能夠也有必要運(yùn)用國家刑罰權(quán)進(jìn)行懲處。
作為最后正義訴求手段的刑法當(dāng)然應(yīng)當(dāng)秉持謙抑性、被動性與自制性。然而，我們不能忽略的是，刑法謙抑的前提是耗盡前置性正義訴求手段。就當(dāng)前的社會現(xiàn)實(shí)而言，權(quán)色交易已經(jīng)嚴(yán)重影響到權(quán)力的正當(dāng)運(yùn)行以及普通民眾對權(quán)力純潔性的信仰與尊重。在眾多事前預(yù)防機(jī)制與事后懲罰措施效果不明顯的情況下，是否已經(jīng)有充足的理由考慮通過性賄賂犯罪化的終極手段進(jìn)行規(guī)范干預(yù)？答案應(yīng)當(dāng)是肯定的。從權(quán)力結(jié)構(gòu)的角度分析，國民以放棄自力救濟(jì)為代價換取國家權(quán)力公正運(yùn)行所提供的福祉和保護(hù)，以放棄正義論上先在性的復(fù)仇權(quán)為代價換取國家代表受害公民對權(quán)力濫用者實(shí)行刑罰懲處。因此，通過國家刑罰權(quán)從嚴(yán)治理權(quán)色交易等腐敗行為是國家對公民應(yīng)有承諾的兌現(xiàn)，瞻前顧后且應(yīng)對不及的性賄賂犯罪化進(jìn)程將會給民眾帶來失望而非認(rèn)同。
第四，依托司法權(quán)威堅(jiān)持進(jìn)行以合法性與合理性為導(dǎo)向的刑法解釋，通過論證充分的刑法解釋塑造與鞏固司法權(quán)威，是解決性賄賂等技術(shù)操作障礙較大的犯罪認(rèn)定問題的現(xiàn)實(shí)出路。
誠然，一種犯罪在技術(shù)運(yùn)用上無規(guī)范可言，這種犯罪的設(shè)立其科學(xué)性與合理性就應(yīng)當(dāng)受到懷疑，特別是在罪刑法定主義已成為刑法基本原則的時代。如果既不能在法律制度上制定出一個具有規(guī)范要求的“性賄賂犯罪”來，又不能從技術(shù)上解決“性賄賂犯罪”的法律運(yùn)用問題，將會嚴(yán)重影響法律的威信。但是，在我們看來，立法的完美，只能是一種追求和期盼。設(shè)置刑法是對既往行為提出規(guī)范化解決的基本規(guī)則，從其制定起就滯后于當(dāng)前現(xiàn)實(shí)的發(fā)展情況。而司法認(rèn)定是運(yùn)用實(shí)體刑法規(guī)范對當(dāng)前各類涉案行為作出罪質(zhì)判斷與罪量分析，是司法權(quán)威的權(quán)力來源與刑法解釋的技術(shù)保證支撐下的能動性活動。如果希望在技術(shù)上更加完美地處理“性賄賂犯罪”的實(shí)踐操作，與其說依靠立法者設(shè)置相對完美的刑法規(guī)范，不如承認(rèn)更大程度上是需要裁斷者在規(guī)范內(nèi)涵的范圍內(nèi)使“性賄賂犯罪”的刑法解釋進(jìn)一步規(guī)則化、權(quán)威化與罪刑法定框架下的合理化。
形成追求完美立法的美好愿望，主要原因在于對司法活動權(quán)威性的質(zhì)疑。刑事司法是一個刑法解釋的過程，但由于當(dāng)前對司法工作人員知識結(jié)構(gòu)與斷案能力的種種質(zhì)疑，司法權(quán)威的缺失導(dǎo)致刑法解釋的明顯不自信。然而，如何使固定化的“性賄賂犯罪”刑法條文與社會現(xiàn)實(shí)相協(xié)調(diào)，如何將賄賂犯罪司法實(shí)踐技術(shù)與立法原意相結(jié)合，如何將反腐敗制度與司法活動相統(tǒng)一，始終是刑法解釋的任務(wù)。若將之寄托于本不存在的完美立法解決上述問題，畢竟難以與實(shí)際相契合。是否應(yīng)當(dāng)通過刑法懲治諸如性賄賂等爭議較大的腐敗行為，在很大程度上是刑法規(guī)范與自由裁量權(quán)之間的調(diào)整問題。培植司法權(quán)威，顯然是擊碎對司法知識、經(jīng)驗(yàn)、直覺、能力進(jìn)行持續(xù)懷疑的唯一路徑。立法的過程是法律威信的體現(xiàn)；司法的過程是法律威信的延續(xù)。以能動的刑法解釋樹立司法權(quán)威，在罪刑法定主義的合理限制下創(chuàng)新“性賄賂犯罪”的適用規(guī)則，才是司法活動解決爭議的有效途徑，才可逐漸聚合公眾對疑難案件運(yùn)用自由裁量權(quán)的信任，才能最終處理法律條文的技術(shù)運(yùn)用難題。
【注釋】
[i]薛進(jìn)展：《論商業(yè)賄賂的范圍及其數(shù)額認(rèn)定》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2007年第3期。
[ii]劉憲權(quán)、阮傳勝：《“性賄賂”行為犯罪化不足取》，載《法治論叢》2003年第2期。
[iii]韓艷春：《論“性賄賂”立法》，載《行政與法》2004年第3期。
[iv]龍一平：《懲治腐敗與性賄賂的立法化》，載《行政與法》2004年第8期。
[v]游偉：《性賄賂立法的必要與可能》，載《檢察風(fēng)云》2005年第3期。
[vi]楊興培：《“性賄賂”不宜入罪的三個理由》，載《檢察日報(bào)》2008年8月14日第3版。
[vii]楊興培：《再論刑法不應(yīng)增設(shè)“性賄賂犯罪”》，載《檢察日報(bào)》2008年9月4日第3版。
[viii]BernardE.Harcourt,ExploringtheRelationshipBetweenTheMoralLimitsoftheCriminalLawandTheExpressiveFunctionofPunishment,BuffaloCriminalLawReviewVol.5:145,P.146.
[ix]楊興培：《再論刑法不應(yīng)增設(shè)“性賄賂犯罪”》，載《檢察日報(bào)》2008年9月4日第3版。
