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[摘要]商業(yè)賄賂是一種普遍的社會現(xiàn)象，是商品經(jīng)濟發(fā)展的負面影響，商業(yè)賄賂出現(xiàn)以來，各國都采取措施加以禁止，世界各地的相關立法就足以鑒證各國當權政府對商業(yè)賄賂的重視。筆者在此，僅以個人觀點，試著從商業(yè)賄賂的概念，特征及其構成要件入手，剖析商業(yè)賄賂的形成原因及其本質，闡述商業(yè)賄賂對經(jīng)濟秩序的破壞和帶來的不良影響，并結合國情，從我國有關禁止商業(yè)賄賂行為的立法情況，試著以維護公平競爭的市場秩序為目的，就現(xiàn)行相關立法，淺析我個人的看法。

[關鍵詞]概念特征要件原因危害形式立法

早在人類社會進入私有制的階級社會以后，一些人為了達到政治、經(jīng)濟目的或謀取其他利益，就開始向國家官吏賄賂。我國古代奴隸社會的西周時期就有貪污賄賂的記載，《尚書·呂刑》中所謂“五過之疵”中的“惟貨”，即指官吏接受賄賂?！稘h書·刑法志》中也有“吏坐受賕枉法”的記載，《說文》解：“賕，以財物枉法相謝也?！笨梢哉f，有學者甚至認為，中國的二十四史從另一個視野看實際是一部貪污賄賂史。

一、商業(yè)賄賂的概念及法律特征

商業(yè)賄賂是賄賂的一種形式，是隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展而逐步產(chǎn)生和發(fā)展起來的經(jīng)濟現(xiàn)象。在當今世界各國，商業(yè)賄賂行為是普遍存在的，已成為最主要的一種賄賂形式，在市場經(jīng)濟高度發(fā)達的資本主義國家，大量揭露出來的政治丑聞都與商業(yè)賄賂有關，如美國洛克希德公司向日本前首相田中支付160萬美元，導致日本對田中提起刑事指控，而且牽連了三名國會議員，震動了日、美朝野內(nèi)外，在拉美與東南亞經(jīng)濟發(fā)展中國家，商業(yè)賄賂現(xiàn)象也比較嚴重。在我國改革開放后，經(jīng)濟競爭日漸激烈。由于市場機制不健全，拜金主義和“官本位”，“權本位”等腐朽文化思想的影響和管理法規(guī)的滯后等原因，曾在我國計劃經(jīng)濟體制下較長一段時間內(nèi)幾乎絕跡的商業(yè)賄賂行為又重新出現(xiàn)和泛濫，成為嚴重破壞競爭秩序，腐蝕干部隊伍，侵蝕黨的肌體，為廣大人民群眾切齒痛恨的社會公害，運用法律手段有效制裁商業(yè)賄賂行為，維護黨的形象，保障經(jīng)濟健康發(fā)展，是非常必要的和迫切的。

（一）商業(yè)賄賂的概念

《反不正當競爭法》第8條對商業(yè)賄賂行為作出了禁止性規(guī)定，即：“經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄處；對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。經(jīng)營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方回扣，可以給中間人傭金。經(jīng)營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實入帳。接受折扣、傭金的經(jīng)營者必須如實入帳?！痹撘?guī)定分為兩款，可以劃分出三層含義：第一款前段，即“經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品”，是對一般商業(yè)賄賂的禁止性規(guī)定；第一款后段，即“在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處”，是對商業(yè)賄賂的典型形態(tài)——回扣作出的專門規(guī)定；第二款表面上是直接規(guī)范折扣和傭金的，但其目的顯然是對商業(yè)賄賂與折扣、傭金的法律界限的劃分。

由此可知，商業(yè)賄賂就是指在市場交易中，經(jīng)營者采用財物或其他手段在帳外暗中給予對方單位或者個人，以獲得交易機會或有利于交易條件的不正當競爭行為。

（二）商業(yè)賄賂的相關法律特征

1．商業(yè)賄賂行為是行為人主觀上出自故意，以排擠競爭對手為目的，客觀上通過秘密的方式向個人或單位支付財物的行為，其所支付的金額款項通常以偽造財務會計帳冊等非法形式進行掩蓋，具有隱蔽性。

2．商業(yè)賄賂行為具有違法性。該行為是在帳外暗中進行，帳外即不入正規(guī)的財務報表，暗中即在合同，發(fā)票中不明確表示，最后進入個人腰包或者單位小金庫。它違反了國家的有關財務、會計、廉政等方面的法律、法規(guī)。

3．商業(yè)賄賂行為大都發(fā)生競爭激烈的行業(yè)，如大宗買賣房地產(chǎn)等，借此對交易行為施加不正當影響，使自己在競爭中居于優(yōu)勢地位，擊敗競爭對手，促成交易。

二、商業(yè)賄賂行為的構成要件

在《反不正當競爭法》第8條第1款前段實質上已經(jīng)把商業(yè)賄賂的內(nèi)涵描述出來，只是沒有以下定義的方式進行規(guī)定。《關于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第2條第2款也以定義性規(guī)范的形式對商業(yè)賄賂進行了解釋。從上面規(guī)定來看，商業(yè)賄賂的構成要件須符合下列條件：

（一）商業(yè)賄賂的主體方面

行賄人和受賄人是商業(yè)賄賂的主體。《反不正當競爭法》第8條第1款前段對于行賄人作出了規(guī)定，即“經(jīng)營者”，但對于受賄人來作規(guī)定，作為行賄人的經(jīng)營者，當然是指交易對方實施交易行為的人，而且，經(jīng)營者的職工或人執(zhí)行職務時實施的行賄行為就是經(jīng)營者的行為。

1．經(jīng)營者從《反不正當競爭法》第8條第1款前段“經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂銷售或者購買商品”的規(guī)定，商業(yè)賄賂的行為主體是經(jīng)營者。而該法第2條第3款規(guī)定：“本法所稱的經(jīng)營者，是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務的法人，其他經(jīng)濟組織和個人。”據(jù)此，一般的說只有經(jīng)營者為銷售或者購買商品而進行賄賂時，才構成商業(yè)賄賂行為，而經(jīng)營者包括從事商品經(jīng)營或者營利性服務的法人，其他組織和個人。

2．經(jīng)營者的職工執(zhí)行職務行為的法律性質《關于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第3條規(guī)定：“經(jīng)營者的職工采用商業(yè)賄賂手段為經(jīng)營者銷售或者購買商品的，應當認定為經(jīng)營者的行為。”該條規(guī)定表明，經(jīng)營者的職工執(zhí)行職務的行為，在法律性質上屬于經(jīng)營者的行為，應由經(jīng)營者承擔責任。我國《民法通則》第43條“企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔民事責任”的規(guī)定就體現(xiàn)了這種通理，法人的法定代表人或者其他組織的代表人在代表法或其他組織從事經(jīng)濟活動時進行賄賂的。由法人或者其他組織承擔責任，其他職工在執(zhí)行職務時進行商業(yè)賄賂的也應由單位承擔責任。

（二）商業(yè)賄賂的主觀方面

商業(yè)賄賂行為的一個重要構成要件是行賄、受賄和介紹賄賂的經(jīng)營者或其他主體在主觀方面，只能由故意構成。受賄者表現(xiàn)為利用職務上的便利，索取他人財物或者非法接受他人財物而為他人提供交易機會和交易條件；行賄者則是為了爭取本不應當或不可能，或不一定得到的交易機會和交易條件而給付財物等等。行為者的主觀目的都是為了非法利益而故意所為，行賄、受周而復始都是出于自愿而進行的行為。

（三）商業(yè)賄賂的客體方面

商業(yè)賄賂行為的客體是進行正常競爭的交易活動。商業(yè)賄賂行為所侵犯的具體社會關系，即是市場經(jīng)濟中的競爭交易。商業(yè)賄賂的目的是干擾正常的市場經(jīng)濟規(guī)則，擾亂市場交易自愿、平等、有償?shù)幕驹瓌t，以此來爭取交易機會和交易條件。經(jīng)營者進行商業(yè)賄賂一般是為了爭取交易機會推銷其在競爭中不一定能占優(yōu)勢地位的商品；有時經(jīng)營者進行商業(yè)賄賂是為了搶購到在競爭中本不能買到的緊俏商品或原材料?；蛘哌M行商業(yè)賄賂的經(jīng)營者為了獲得交易上的便利和優(yōu)惠條件。

（四）商業(yè)賄賂的客觀方面

受賄人只要收受賄賂，受賄就成立，已經(jīng)構成主觀故意。行賄交付或提供賄賂的時間，不論是受賄人為行為人謀取交易機會和條件在前或在后，不影響行賄的成立。另外，只要向交易相對人行賄，不論行賄的目的是否達到都是行賄行為。

三、商業(yè)賄賂長期存在的原因

商業(yè)賄賂是商品經(jīng)濟發(fā)展的負面影響，一方面商品經(jīng)濟的發(fā)展解放了巨大的生產(chǎn)力，促進了社會經(jīng)濟以空前的速度迅猛繁榮；另一方面，商品經(jīng)濟在它生產(chǎn)的發(fā)展的每一個歷史階段都會自發(fā)地產(chǎn)生社會的丑惡現(xiàn)象，這就歷史的辯證法，而商業(yè)賄賂正是伴隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展而出現(xiàn)的一種社會現(xiàn)象，顯然是商品經(jīng)濟發(fā)展的負面，消極影響，是歷史的怪胎。

在經(jīng)濟發(fā)達的國家商業(yè)賄賂在其市場經(jīng)濟發(fā)展的初期即已出現(xiàn)。這種現(xiàn)象被當時的經(jīng)營者認為是當然的一種經(jīng)營手段；政府對商業(yè)賄賂行為也并未加以制止。故在相當長的一段時間里，無限度的所謂“折扣讓利”以紛繁復雜的形式大量存在的，以致于形成了當時的商業(yè)習慣，被稱為當時“標準商業(yè)的傳統(tǒng)做法”。

我國在實行計劃經(jīng)濟體制時期，企業(yè)在產(chǎn)品生產(chǎn)，銷售和原材料的供應等方面全部由國家計劃部門來安排。流通領域里，國營商業(yè)與供銷部門均需嚴格按國家規(guī)定的進銷差率，進行一直從貨源供應到批發(fā)，零售的一系列流轉活動。由企業(yè)的產(chǎn)、供、銷各環(huán)節(jié)均受國家計劃調節(jié)，企業(yè)本無經(jīng)營自主權，再加上國家對企業(yè)與市場又實行嚴格的行政管理，沒有商業(yè)賄賂的必要性。計劃經(jīng)濟的條件下企業(yè)產(chǎn)權不清晰，各企業(yè)吃國家大鍋飯，形不成公平競爭的勢態(tài)在事實上不存在市場競爭的條件下，商業(yè)賄賂既然無必要也無可能，因此，在很長的一段時期之內(nèi)，經(jīng)濟領域中并不存在現(xiàn)實意義上的商業(yè)賄賂。

但是，隨著改革開放，搞活經(jīng)濟，市場經(jīng)濟體制在我國的建立與發(fā)展。我國的社會生產(chǎn)以史無前例的增加速度得到發(fā)展。仍而，商品經(jīng)濟發(fā)展的副效應，消極因素，在我國同樣也作為一種社會現(xiàn)象而出現(xiàn)了。商業(yè)賄賂在商品經(jīng)濟的發(fā)展中，近年來在競爭的經(jīng)濟生活中也以名目繁多的形式紛紛出籠。商業(yè)賄賂在我國出現(xiàn)的直接原因有以下幾方面：

（一）企業(yè)與其他經(jīng)濟組織的財產(chǎn)權在經(jīng)濟體制改革中逐漸得到確立。企業(yè)與其他經(jīng)濟組織獨立核算，自負盈虧，自主經(jīng)營，初步形成了市場競爭的格局，由于每個經(jīng)濟主體有著自己的獨立經(jīng)濟利益，在競爭中不良經(jīng)營者就會運用其他不正當競爭手段的同時實施商業(yè)賄賂爭取交易機會和交易條件。

（二）我國市場體系還處在發(fā)育不成熟階段。新舊體制轉軌的時期，由于管理經(jīng)驗不足，行政干預經(jīng)濟的現(xiàn)象依然存在，原料和輔助材料短缺的條件下，以各種手段獲得行政的支持、獲得項目、獲得特許、獲得物資成為必要和可能。商業(yè)賄賂是商品經(jīng)濟發(fā)展中市場不成熟，物資不夠豐富等條件下滋生的一種丑惡社會現(xiàn)象。

（三）我國多種經(jīng)濟成分并存，大量鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、私營企業(yè)和個體工商戶，他們沒有較固定的供銷渠道，在原料供不應求的條件下，他們?yōu)楂@得物資供應就有可能行使商業(yè)賄賂行為；他們沒有穩(wěn)定的銷售對象，為推銷商品，他們會買通采購人員，爭取交易機會。另外，私營企業(yè)，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的帳目管理制度不嚴，也為商業(yè)賄賂開了方便之門。

四、商業(yè)賄賂行為的危害

在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中，經(jīng)營者以賄賂為手段購銷商品的現(xiàn)象并不少見，而且變換各種手法，在我國當前的經(jīng)濟生活中，商業(yè)賄賂的表現(xiàn)形式主要是回扣?；乜郏侵冈诮灰走^程中，由一方從所得價款中提取一定比例的現(xiàn)金或額外的酬金，秘密支付給對方交易人，以酬謝其提供交易機會及交易條件。在現(xiàn)實生活中的回扣現(xiàn)象除了現(xiàn)金給付之外，還有以其他方式的酬謝，有明禮暗賄賂，還有以購代賄的，甚至還有以賭博輸錢代賄的……?？傊匈V是為爭取交易條件與機會向受賄者提供個人現(xiàn)金收入或其他報酬?；乜郜F(xiàn)象在過去一段時間里相當普遍，而且名目繁多。

《反不正當競爭法》將商業(yè)賄賂作為不正當競爭行為加以禁止，是因為商業(yè)賄賂對社會有以下嚴重的危害：

（一）商業(yè)賄賂行為從根本上扭曲了公平競爭的本質，使價值規(guī)律和競爭規(guī)律無法發(fā)揮正常作用，阻礙了市場機制的運行，從而破壞了市場的交易秩序。它的存在和發(fā)展，干擾了經(jīng)營者間的公平競爭，使誠實信用經(jīng)營的企業(yè)論為受害者，以致在現(xiàn)實競爭中出現(xiàn)了名牌優(yōu)質商品敵不過假冒偽劣商品的奇怪現(xiàn)象，影響了企業(yè)生產(chǎn)，技術的進步和產(chǎn)品質量的提高，妨礙了經(jīng)濟的健康發(fā)展。

（二）大量的商業(yè)賄賂行為使國家的稅利大量流失。使國家和集體蒙受巨大的損失，形成國家、集體財產(chǎn)被私人大量侵吞的嚴重后果。據(jù)有關部門預算，僅在全國藥品行業(yè)，由于商業(yè)賄賂每年侵吞國家資產(chǎn)約7.72億元，約占全國醫(yī)藥行業(yè)全年稅收入的16%。

（三）商業(yè)賄賂行為為假冒偽劣產(chǎn)品大開方便之門，損害了廣大消費者和經(jīng)營者的合法權益?，F(xiàn)實生活中發(fā)生的諸多有關假冒偽劣產(chǎn)品案例表明，它們之所以能在全國通行無阻，其主要法寶就是在其經(jīng)營中大興商業(yè)賄賂之風。

（四）破壞了資源的合理分配。合理的競爭能準確的反映市場狀況，使生產(chǎn)者知道生產(chǎn)什么、生產(chǎn)多少，為誰生產(chǎn)以及在什么時候生產(chǎn)。企業(yè)為社會提供所需要的產(chǎn)品，并且通過競爭，實現(xiàn)資源利用的最優(yōu)化，防止資源和勞動的浪費。但是商業(yè)賄賂的出現(xiàn)，使交易的天平不公平地向行賄者一邊傾斜。資源及勞動不合理的流向了行賄者一邊。這勢必阻礙市場機能的正常發(fā)揮，從而影響了社會資源的合理分配和技術，生產(chǎn)的進步。商業(yè)賄賂為不法生產(chǎn)經(jīng)營者大肆制造，銷售假冒偽劣商品提供了銷售渠道，大開方便之門。現(xiàn)實經(jīng)濟生活中假冒偽劣商品得以泛濫，屢禁不止，不能不說，商業(yè)賄賂的誘惑是其中一大原因。

（五）商業(yè)賄賂行為已經(jīng)成為孳生貪污、受賄等經(jīng)濟犯罪的溫床。由于商業(yè)賄賂行為的存在，企業(yè)經(jīng)理、采購人員、供銷人員以及政府官員利用工作之便，收受賄賂、損公肥私、中飽私囊，敗壞商業(yè)風氣，腐蝕了干部隊伍，影響了安定團結已經(jīng)成為了近年來經(jīng)濟領域中犯罪現(xiàn)象的一個突出問題。

五、商業(yè)賄賂的主要表現(xiàn)形式以及相關的一些商業(yè)行為

（一）回扣

回扣是商業(yè)賄賂的一種主要表現(xiàn)形式。我國《反不正當競爭法》第8條1款規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用財物或其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處?！?/p>

回扣就是指在商品購銷中，賣方明確標價應支付價款外，暗中向買方退還錢才及其報償以爭取交易機會和交易條件的行為?；乜凼且环饺私灰诪闋幦〗灰讬C會和交易條件，在暗中從帳外向交易相對人及其有影響有決定的經(jīng)辦人員支付錢財及其報償?shù)男袨?，是一種很典型的商業(yè)賄賂行為。從表面來看是經(jīng)營者在帳外暗中退給對方單位或者個人一部分商品價款，但實際上并沒有起到讓利或降價的作用，甚至還可能的抬高價格。經(jīng)營者用以行賄的“誘餌”，即成為回扣的那部分商品價款，本非行賄人自己的正當利益，而是“羊毛出在羊身上”，往往就是買方單位自己的財產(chǎn)。在雙方惡意串通之下通過商品購銷活動，這部分財產(chǎn)經(jīng)過還回之后進入了買方單位的小金庫或者個人腰包。單位和個人收受回扣，無疑是逃避財務制度的約束，侵吞國有或集體資產(chǎn)，“化大公為小公”或“化公為私”。這與折扣有本質區(qū)別，已經(jīng)超出了價格競爭的范疇。從市場競爭的角度來看，經(jīng)營者以回扣為手段推銷商品，已經(jīng)不是購銷雙方面軍“私事”，也不單純是違反財經(jīng)紀律，損害國家和集體財產(chǎn)的問題了，它直接妨礙了市場的公平競爭，在回扣的誘惑之下，正常的質量，價格，服務的競爭機能發(fā)生扭曲，使其他競爭者失去交易機會。這就是《反不正當競爭法》要制止回扣的原因。

《關于禁止賄賂行為的暫行規(guī)定》第5條明確指出了回扣的表現(xiàn)形式，即“現(xiàn)金、實物或者其他方式”。這說明，回扣的表現(xiàn)形式不限于現(xiàn)金，而是復雜多樣的，既可以是貨幣，也可以是實物，還可以是其他方式，只要最終可以量化為現(xiàn)金（用現(xiàn)金估價）就可以了。

回扣表現(xiàn)形式的復雜性是其“帳外暗中”的特征所決定的。從實際情況看，對給予回扣的經(jīng)營者而言。以實物或者其他方式支付回扣，處理帳目的手段更多，更“方便靈活”；對收受回的單位或個人而言，也常常認為收取現(xiàn)金違法，感到不安，要求以實物或其他方式收受回扣。因此，回扣的表現(xiàn)形式遠遠不只是貨幣形態(tài)，若僅限于現(xiàn)金，就可以使當事人輕而易舉地以寮物或其他方式來規(guī)避有關規(guī)定，而有關給予或收受回扣的規(guī)定也就形同虛設了。因而，認定回扣時，決不能為其形式所迷惑。

（二）折扣

《關于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第6條第1款規(guī)定：“經(jīng)營者銷售商品，可以以明示方式給予對方折扣，經(jīng)營專利號給予對方折扣的，必須如實入帳；經(jīng)營者或其他單位接受折扣的必須如實入帳?！边@一規(guī)定劃了了商業(yè)賄賂與折扣的界限，在商業(yè)賄賂中排除了折扣，又對給予和接受折扣的行為進行了規(guī)范。

在現(xiàn)實生活中，有人對折扣的法定涵義認識不清，把非法的商業(yè)賄賂當成折扣；有人對折扣，回扣不分，把合法的折扣當成回扣；也有的故意混淆折扣的界限，以折扣為名，行回扣之實。因此，界定折扣的法定涵義是極為必要的，以便于更好地區(qū)分折扣與回扣。折扣的法定涵義弄明白了，回扣問題也就迎刃而解了。反不正當競爭法規(guī)定折扣的意圖就在于此。

有關折扣的認定在《關于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第6條第2款對折扣的概念作了如下表述：“本規(guī)定所稱折扣，即商品購銷中的讓利，是指經(jīng)營者在銷售商品時，以明示并如實入帳的方式給予對方的價格優(yōu)惠，包括支付價款時對價款總額按一定比例即給予一定比例的優(yōu)惠?！闭劭凼侵冈谑袌鼋灰谆顒又?，賣方在所成交的價款上給買方的一定比例的減讓，而退還給給對方的一種交易上的優(yōu)惠，所以折扣也稱讓利，即價格讓利。

折扣與回扣雖然在形式上有相似之處，但兩者卻有本質的不同，主要表現(xiàn)為兩點：

1．“帳外暗中”與“明示和如實入帳”是回扣與折扣的本質區(qū)別。按照《反不正當競爭法》的規(guī)定，“明示并如實入帳”即為折扣，“帳外暗中”即為回扣。折扣是企業(yè)正常的商業(yè)促銷行為，受法律的規(guī)范和保護；回扣是一種典型的商業(yè)賄賂行為，法律嚴格禁止。由于折扣與回扣在表現(xiàn)形式上有相似之處，有的經(jīng)營者假折扣之名，行回扣之實，這需要中實踐中予以甄別。

2．當事人上的差別。折扣發(fā)生在購銷雙方當事人之間，只能給交易對方當事人，而不能給其經(jīng)辦人員；回扣既可能給交易對方當事人，落入單位小金庫，也可能給對方單位的主管人員或者經(jīng)辦人員，落入其個人腰包。

（三）傭金

傭金是商業(yè)活動中的一種勞務報酬，是具有獨立地位和經(jīng)營資格的中間人在商業(yè)活動中為他人提供中介服務所得的報酬。它是由商業(yè)活動的中間人或經(jīng)紀人收取，可以由賣方給付也可由買主給付。

為進一步明確傭金的界限，《關于禁止商業(yè)賄賂行為暫行規(guī)定》第7條第2款規(guī)定：“本規(guī)定所稱傭金，是指經(jīng)營者在市場交易中給予為其提供服務的具有合法經(jīng)營資格的中間人的勞務報酬?！蓖瑫r，我們還應該了解傭金具有以下主要法律特征：

1．傭金是商業(yè)活動中中間人所得的勞務報酬。與折扣、回扣不同的是，傭金不發(fā)生在交易雙方之間，傭金是經(jīng)營者付給商業(yè)活動中為他提供中介服務的中間人的勞務報酬。傭金可以是買方給予的，也可以是賣方給予的，還可以是買賣雙方給予的。中間人本身是一個介于買方和賣方之間的經(jīng)營者，中間人必須有獨立的地位，即要有合法的經(jīng)營資格。不具有合法的經(jīng)營資格的，不能接收傭金，無合法的經(jīng)營資格的中間人為他人提供服務、接收傭金屬無照經(jīng)營行為。

2．經(jīng)營者給予傭金必須以明示的方式。給予和接收傭金的都必須如實入帳。這里的明示和入帳與關于折扣明示和入帳的規(guī)定涵義相同。對于給予或接收傭金不如實入帳的，情況比較復雜，可能是商業(yè)賄賂行為，也可以是違反財經(jīng)紀律的行為，應該進行個案分析。

《反不正當競爭法》第8條第2款規(guī)定：“經(jīng)營者銷售或者購買商品，可以以明未方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經(jīng)營者給對方折扣，給中間人傭金的必須如實入帳?！边@一規(guī)定劃出了商業(yè)賄賂與折扣，傭金的界限，既在商業(yè)賄賂中排除了折扣和傭金，又對給予和接受回扣，傭金的行為進行了規(guī)范。

《關于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第7條第1款又進一步明確規(guī)定：“經(jīng)營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給中間人傭金。經(jīng)營或者給中間人傭金的必須如實入帳；中間人接受傭金的，必須如實入帳。”這條規(guī)定在法律上明確了合法的中間人可以通過合法的服務獲得合法的傭金。

傭金主要是由民法和經(jīng)紀人法調整。民法是從居間合同角度調整傭金，即傭金只是居間合同的內(nèi)容之一，而居間合同則是調整居間人與委托人之間的權利義務關系的，經(jīng)濟人法主要是確立居間人的法律地位和管理制度的。既然傭金主要屬于民法和經(jīng)紀人法調整的范圍，那么為什么反不正當競爭法在商業(yè)賄賂中對其進行規(guī)定呢？原因很簡單，就是劃清傭金與商業(yè)賄賂的界限。在現(xiàn)實生活中，假借傭金之名行商業(yè)賄賂之實的現(xiàn)象屢見不鮮，而由于有關居間人的法律還不健全，許多人對于傭金的認識還很模糊。為劃清法律界限，反不正當競爭法特對傭金作出規(guī)定。

六、禁止商業(yè)賄賂行為的立法概況

鑒于商業(yè)賄賂的嚴重危害性和頑固性，世界各國都十分關注運用經(jīng)濟，行政和刑法等多種手段予以綜合治理，因而從立法上就呈現(xiàn)這樣的特征；不僅在有關競爭法律，廉政法規(guī)中明令禁止商業(yè)賄賂行為，對違者給予經(jīng)濟、行政和紀律上的處罰，而且在刑事立法中規(guī)定賄賂犯罪，用嚴厲的刑罰手段懲治包括商業(yè)賄賂行為在內(nèi)的一切賄賂罪；有的國家或地區(qū)在競爭中不僅規(guī)定對商業(yè)賄賂行為人施以經(jīng)濟或行政處罰，甚至直接規(guī)定刑法措施。如德國《反不正當競爭法》第12條的規(guī)定，此外，德國還在刑法典中規(guī)定了更多種形式的賄賂罪。香港地區(qū)的反賄賂制度頗具特色，不僅于1971年頒發(fā)了《防止賄賂條例》等廉政法規(guī)，而且成立了直屬港督擁有廣泛權力的廉政公署。

我國在建國后，黨和政府一直重視懲治包括商業(yè)賄賂行為在內(nèi)的各種賄賂、貪污等經(jīng)濟違法犯罪行為，制定了整套有關禁止商業(yè)賄賂行為的法律、法規(guī)和政策性紀律性規(guī)范。

（一）禁止商業(yè)賄賂行為的經(jīng)濟立法

在經(jīng)濟立法和制定經(jīng)濟政策方面，許多法律、法規(guī)和規(guī)范性文件都明確規(guī)定禁止商業(yè)賄賂行為。早在改革開放之初，國務院就于1980年10了《關于開展和保護社會主義競爭的暫行規(guī)定》指出“競爭要嚴格遵守國家的政策和法令，采取合法的手段進行，不得弄虛作假，行賄受賄?！?981年12月，全國人大頒發(fā)的《經(jīng)濟合同法》第53條明文規(guī)定禁止：“利用經(jīng)濟合同買空賣空，轉包漁利，非法轉讓、行賄受賄。”1986年6月國務院辦公廳《關于嚴禁社會經(jīng)濟活動中牟取非法利益的通知》指出：“國家工作人員必須嚴格執(zhí)行財經(jīng)紀律，不準在社會經(jīng)濟活動中非法接受任何名義的‘酬金’或‘饋贈’”，“任何單位，個人，不準向上級機關，有關單位或其工作人員‘饋贈’現(xiàn)金或實物，不準以低于國家規(guī)定價格或象征性收費辦法向其‘出售’各種物品。”此外，我國《公司法》、《土地管理法》等經(jīng)濟法律，法規(guī)都從不同角度對禁止商業(yè)賄賂行為作了規(guī)定。

我國《反不正當競爭法》第8條明確規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用財物或其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論；對方單位或個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處?！薄敖?jīng)營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金，經(jīng)營者給對方折扣，給中間人傭金的，必須如實入帳?！痹摋l明確劃清了商業(yè)賄賂行為與合法商業(yè)行為的界線，經(jīng)營者在正規(guī)帳目之外暗中給予，接受財物或其他便利，即屬于商業(yè)賄賂行為，它主要強調兩點：一是“帳外”，不入正規(guī)的帳目；二是“暗中”，不在發(fā)票，合同中注明。與商業(yè)賄賂行為相反，在經(jīng)濟活動中可以給予接受折扣和傭金，只是折扣和傭金須符合兩個條件：其一是“入帳”，要依法納稅；其二是“明示”，要在合同、發(fā)票中明示。許多專家學者都認為該法關于商業(yè)賄賂行為的規(guī)定較為全面、具體。（1）它根據(jù)我國國情，正確地劃分了回扣，折扣和傭金的界線，這對于維護國家，集體的利益，推動反腐倡廉，促進公平競爭等都有重大意義。（2）它借鑒了國外的有關經(jīng)驗和作法，所作的規(guī)定和國際上通行的規(guī)定大體一致，有利于我國的對外經(jīng)濟交往。（3）它進一步完善了我國立法的對賄賂行為的規(guī)定。

（二）禁止商業(yè)行為的行政立法

在國家有關行政立法和制定行政紀委規(guī)范方面，從加強行政監(jiān)督管理和處理，規(guī)范國家機關行政工作人員行為的角度，對商業(yè)賄賂行為進行了規(guī)定。如1988年9月國務院施行的《國家行政機關工作人員貪污賄賂行政處分暫行規(guī)定》第8條，第10條的有關規(guī)定。

《關于禁止商業(yè)賄賂的暫行規(guī)定》第9條對商業(yè)賄賂的行政處罰作了細化規(guī)定，即“經(jīng)營者違反本規(guī)定行賄手段銷售或者購買商品的，由工商行政管理機關依照《反不正當競爭法》第22條的規(guī)定，根據(jù)情節(jié)處以1萬元以上20萬元以下的處罰，有違法所得的，應當予以沒有；構成犯罪的，依法追究其刑事責任?！?/p>

此外，《國家公務員條例》、《人民警察法》、《法官法》等法律、法規(guī)中都有禁止有關國家機關工作人員索賄和受賄的規(guī)定。國務院各職能部門還制定了禁止賄賂行為的大量廉政紀律性規(guī)范，如國家計委的《關于機關工作人員保持廉潔的幾項規(guī)定》，對外經(jīng)濟貿(mào)易部的《為政清廉的若干規(guī)定》國家工商管理局的《關于工商行政管理機關保持廉潔的通知》等。