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申請事項
請求對北京市平谷區(qū)醫(yī)院醫(yī)療過錯進行鑒定,如存在過錯請確定參與度。
事實理由
申請人訴北京市××區(qū)醫(yī)院醫(yī)療糾紛一案已經貴院受理,本案已經醫(yī)療事故鑒定,鑒定結論雖為不構成醫(yī)療事故,但從分析意見中可以明確醫(yī)院的醫(yī)療行為存在嚴重過錯。申請人也堅持認為北京市××區(qū)醫(yī)院的治療行為存在醫(yī)療過錯,今為查明案件事實,維護申請人合法權益,根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第二十七條第四項、《北京市高級人民法院關于審理醫(yī)療損害賠償糾紛案件若干問題的意見》第16條之規(guī)定特申請進行司法過錯鑒定,請予準許。
此致
北京市××區(qū)人民法院
【摘 要 題】案例分析
【關 鍵 詞】木質臥室家具/反傾銷/正當程序/司法審查
【正 文】
中圖分類號:D416 文獻標識碼:A 文章編號:1006—1894(2006)01—0051—07
美國對華木質臥室家具反傾銷案涉案金額近10億美元,是中國入世以來國外對華反傾銷涉案金額最高的案件。從2003年12月11日美國商務部公告,決定對原產于中國的臥室用木制家具進行反傾銷立案調查,到2004年12月28日美商務部對此案的反傾銷終裁結果進行修正,歷時一年多。
2005年8月23日,美國國際貿易法院對達藝家私訴美國商務部一案做出判決,判定在對華木質臥室家具反傾銷案中商務部拒絕接受達藝提交證據的做法是不合法的,將此案發(fā)回商務部進行重新審查。
一、基本案情
2003年12月11日美國商務部公告,決定對原產于中國的臥室用木制家具進行反傾銷立案調查。12月17日,美國商務部正式啟動對華木質臥室家具反傾銷立案調查。12月30日,美商務部首次向中國商務部和211家中國家具生產商發(fā)送“質量和價值”調查問卷(即“Q&V”調查問卷),要求在2004年1月9日前提交問卷。
2004年1月8日,達藝家私有限公司(Decca Hospitality Furnishings LLC)① 雖一直未接到美商務部直接通知,但仍按時提交了“Q&V”調查問卷。
2004年2月2日,美商務部第二次發(fā)送基本資料調查問卷②,(即Section A問卷③),要求在2月23日前提交問卷。這次只寄給中國商務部和7家認定屬于“強制調查方”的企業(yè),達藝不在這7家企業(yè)之內。
2004年3月2日,美商務部函告達藝拒絕接受其提交的“Q&V”調查問卷,并提及“此次拒絕并不阻止達藝在調查中提交附加信息”。2004年6月、7月,達藝分別提交了“Q&V”調查問卷和證明其為香港公司的有關信息。
2004年6月24日,美商務部做出初裁,給予按時提交Section A問卷并能充分證明企業(yè)獨立性的企業(yè)以單獨稅率待遇,達藝被排除在外。達藝對此不服,故在美國國際貿易法院對商務部做出的反傾銷裁決提起訴訟。
2005年8月23日,美國國際貿易法院判決認為,美國商務部拒絕接受達藝提交的證據是不合法的。
二、法院分析
本案的背景是美國將中國視為非市場經濟國家(“non-market economy”簡稱NME),在處理涉及NME的反傾銷案件中,美商務部首先假定NME中所有的企業(yè)都是受政府控制的,進而將所有由政府控制的企業(yè)視為單一實體,因此對于所有政府控制企業(yè)都適用同一反傾銷稅稅率(即普遍稅率)。美商務部對非市場經濟國家并非完全否定企業(yè)間的區(qū)別,而是允許企業(yè)進行反駁,對符合一定條件的企業(yè)可給予單獨稅率待遇,前提是必須證明法律事實上都“不受政府控制”。在實踐中,如果企業(yè)能證明其是外資所有或者是香港企業(yè)(美認為香港的經濟貿易是完全獨立于中國大陸的),則給予單獨稅率待遇。達藝公司正是在申請單獨稅率待遇時,因提交證明自己不受中國政府控制的證據未被美商務部采納,對商務部做出的反傾銷終裁提出異議。
本案中雙方爭議的焦點是美商務部是否不恰當地拒絕了達藝提交的問卷,進而錯誤地將達藝認定為中國企業(yè),而非中國香港企業(yè),如果商務部的認定缺乏實質性證據支持,則該案件必須發(fā)回商務部重審。美國際貿易法院做出發(fā)回商務部重申審查的判決主要是基于以下兩點原因:一是美商務部沒有就達藝公司是否為中國香港企業(yè)進行事實審查,因此法院推定達藝為中國香港公司;二是美商務部未能證明已及時向達藝發(fā)送Section A問卷,故法院推定商務部沒有向達藝發(fā)送問卷?;谶@兩點,法院認定商務部拒絕采納達藝提交的證據是不符合法律規(guī)定的,故發(fā)回重申。但同時法院也承認商務部如經過事實調查,在有充分證據的情形下,有權做出“達藝不是中國香港企業(yè),并且已按時向達藝發(fā)送Section A問卷”的認定。
法院回顧了Transcom v. United States案,其中受訴中國企業(yè)未收到商務部調查問卷,沒有提交任何證據來反駁“受政府控制”的假定,因此商務部認定該企業(yè)為政府控制企業(yè),法院認為根據商務部實體法規(guī)定的明確要求,相關企業(yè)應該知道在反傾銷調查中欲反駁“受政府控制”的假定必須提交相關證據,因此認定商務部的該做法是適當的;但法院接著指出本案中達藝家私在調查期間盡力提交有關證據,因此本案中要解決的焦點問題是“商務部拒絕采納達藝提交的證據的行為是否適當”,對此商務部從4個方面進行了辯解,而法院也逐一進行了分析。
1.關于達藝家私是否為利害關系方④ 的爭論 美商務部認為在發(fā)放Section A調查問卷時,達藝不是利害關系方,因此不需要向其寄送問卷,理由是商務部一貫假定中華人民共和國境內的所有企業(yè)都是由政府控制的,企業(yè)在推翻“受政府控制”的假定后才能成為利害關系方。對此法院從3個方面駁斥了商務部的主張:(1)法院認為商務部夸大了“受政府控制”這一假定的結果,該可推翻的假定僅僅創(chuàng)設了一個舉證義務,并沒有在中國商務部和其境內企業(yè)間建立任何實際關系。由于中國商務部和境內企業(yè)間不存在關系,前者沒有代表后者接受傳票送達的授權,因此僅向前者發(fā)送調查問卷,而未向利害關系方提供如何反駁該假定的做法與其規(guī)則制定的目的“給予商務部欲獲得信息的每一利害關系方以提交信息的要求通知”不符。并且商務部未就如何推翻該假定規(guī)定其他方法,所以對該假定做出的上述夸大解釋沒能為利害方提供有意義的進行反駁的機會,這一假定就毫無根據地成為不需證明的事實,使得假定變得武斷任意,顯然是不符合法律規(guī)定的。(2)法院認為將如何反駁“受政府控制”假定的信息僅送達中國商務部,然后將未收到信息的企業(yè)沒能提供所要求信息的行為用作證明其受政府控制,該信息獲得方式是不合理的,因為如果企業(yè)不受政府控制,那它與中國商務部有關系的可能性是最低的,也就不可能從官方獲得信息。司法上肯定商務部有權做出以上假定的部分原因是企業(yè)自身掌握著反駁受政府控制的最佳信息,因此企業(yè)承擔該舉證責任是合適的,但是本案中商務部沒有直接通知企業(yè)提供相關信息,這一做法使該假定不符合正當程序的要求。(3)法院通過回顧商務部以往處理該問題的實踐發(fā)現,商務部在該案中的解釋與以往實踐不符。商務部引證的裁決中只有3個是完全依賴中國商務部來通知受訴企業(yè)回答Section A調查問卷,而在其他裁決中,商務部明確指出其向所有已知方都發(fā)送了調查問卷,在至少一起案件中,商務部明確指出判定利害方未按時提交問卷的前提是該利害方已經受到了調查問卷。(4)法院認為商務部在本案中的實踐也削弱了其主張,在調查過程中,盡管假定“所有中國境內企業(yè)都是受政府控制的”,但商務部仍向有關企業(yè)直接寄送了“Q&V”調查問卷以及強制調查方適用的Section A調查問卷。該實踐與將中國商務部視作所有在華企業(yè)的人的看法不一致,相反這表明在企業(yè)提交反駁“受政府控制”的信息之前,商務部已經將這些企業(yè)視作不受中國政府控制的合格利害關系方?;谏鲜龇治?,法院認為商務部對達藝家私在反傾銷調查中的地位認定錯誤,達藝家私應該屬于反傾銷法中規(guī)定的利害關系方。
2.關于通過中國商務部向利害方寄送調查問卷的方式是否可以信賴的爭論 美商務部稱信賴中國商務部向中國國內利害關系方轉寄Section A調查問卷是合理的。理由是中國商務部在其網站上公布的商務部職能之一是“指導協調國外對中國出口商品的反傾銷、反補貼、保障措施的應訴及相關工作”。具體說來,商務部稱以往的實踐證明中國商務部是可信賴的,并且在木質臥室家具案中一些利害方沒有直接收到商務部寄送的調查問卷但卻提交了答卷,因此信賴中國商務部向國內企業(yè)傳遞信息是合理的。對此法院從以下方面進行分析:(1)法院認為商務部的法律規(guī)定商務部有義務向利害關系方寄送請求提供信息的書面通知,雖然這并不要求提供實際的信息請求通知,但是商務部寄送通知的方式必須能被合理地認為相當于提供實際通知。本案中商務部依賴中國政府機關之一的中國商務部來通知利害方,該通知方式不能被合理視作向利害方提供了實際通知。最高法院在Wuchter v. Pizzutti案中認定:“在某一行政機關沒有向利害關系方轉寄通知的職能時,信賴該機關通知利害方的方式是不合理的”,這一有關傳票送達的規(guī)則同樣適用于域外送達。在Koster V. Automark案中,法院認定:“外國政府在實踐中可能由于裁量權的運用有時會履行傳票送達職能,但政府的這一行為不是必然性的,而是帶有某種不確定性,但是公民享有正當程序的權利不是建立在政府的恩惠或自由裁量權基礎上而是需要有力的法律保證”。因此商務部信賴中國政府某一行政機關來提供通知是違背法理的。(2)法院認為商務部不應該任意、反復無常地行使其行政權力,特別是在商務部自己已經明確必須履行的義務時更應該遵守(在中國臺灣半導體反傾銷案中,商務部闡述了有關調查問卷的相關政策)。這樣一來,商務部信賴中國商務部通知國內利害關系方的基礎僅僅是后者的“恩惠或自由裁量權”,這是不合法的。行政法的基本原則之一就是行政機關做出最終決定時有自由裁量權但并不是說其有權忽視做出決定過程中的行政程序,也不能任意武斷地使用行政程序。本案中中國商務部并沒有負責向香港公司轉寄信息的義務,而且商務部也未要求中國商務部將Section A調查問卷傳送第三方,因此法院認為商務部信賴中國商務部轉寄通知信息的行為是不合法的,這種信賴也是不合理的。
3.關于在未收到提交Section A調查問卷前提下,達藝家私是否應當知道需要提交相關信息的爭論 在上述兩點主張不被法院支持下,商務部退一步稱:“即使達藝沒有收到中國商務部的通知,鑒于以往裁決中需要參考Section A調查問卷的實踐,達藝應當知道需要提交Section A調查問卷。”商務部認為,達藝應當從以往的裁決中推導出需要提交Section A調查問卷,而不是法律明文規(guī)定達藝要提交該調查問卷。法院認為商務部的這一理由站不住腳,其主張沒有說服力。法院從以下3點進行了分析:(1)法院認為既然商務部明確公布了其提供直接通知的規(guī)定,那么當事人就沒有義務去徹底檢查商務部以前做出的裁決以便知曉自己的權利和義務。商務部發(fā)送“Q&V”調查問卷時同時附有一封信函告知“除了回答“Q&V”調查問卷外還需要提供其他信息,提交“Q&V”調查問卷并不能保證將獲得單獨稅率待遇”。商務部對這句話的解釋是,當事人要想獲得單獨稅率待遇必須回答不同的調查問卷,法院認為商務部的此種解釋可能算是對這句話一種理解方式,但是更好的一種解讀“是商務部保留進一步詢問有關信息的權利”。畢竟這句話也沒有說清回答這份問卷會不會被選作強制調查方,單提交“Q&V”調查問卷是否足以使利害關系方享受單獨稅率,實際上有些回答問卷的企業(yè)被選作強制調查方,有些則沒有被選中。特別是商務部直接通知了涉案企業(yè)要求其回答“Q&V”調查問卷,在未接到商務部通知的情況下,這些企業(yè)沒有義務自己去確定商務部需要什么附加信息?!蹲杂尚畔⒎ā芬笮姓C關或者在《聯邦公報》上公布其程序規(guī)則,或者向當事人及時告知真實的程序規(guī)則。行政機關有制定行政程序規(guī)則的權力,但是必須將規(guī)則公布于眾,讓公眾知曉。(2)引證的以往裁決不能降低達藝對商務部抱有的合理預期,即商務部在反傾銷調查中將遵循既定規(guī)則。在商務部舉出的所有裁決中(有3件除外),商務部都盡力向當事人發(fā)送了調查問卷。法院列舉了大量對華反傾銷案中商務部的實踐,比如在對華塑料袋反傾銷案中,商務部給反傾銷申請中提到的所有生產商和出口商以及構成進口數量80%的出口商都寄送了Section A調查問卷,并且對沒有回答問卷的企業(yè)又重新發(fā)送了調查問卷;在對華彩電反傾銷案中,商務部向中國商務部寄送了調查問卷,請求后者將問卷告知所有調查期間被美國海關認定為出口受訴產品已達商業(yè)規(guī)模的出口商以及美國內產業(yè)在反傾銷申請書中提到的中國企業(yè);在對華鮮蒜反傾銷案中,商務部認定一香港企業(yè)不合作的理由是該企業(yè)在收到調查問卷后沒有回答問卷。(3)盡管商務部宣稱回答Section A調查問卷是獲得單獨稅率待遇的必要條件,但同時也承認“裁決中并沒有特別規(guī)定今后的案件中必須要回答Section A調查問卷,只是確立了一個標準假定,即將對所有中國境內企業(yè)適用同一普遍稅率,除非企業(yè)有證據推翻該假定”。實際上,商務部以往對華反傾銷裁決中對于外國企業(yè)如何獲得單獨稅率幾乎沒有提及,這使商務部的主張備受質疑,比如在自行車案中,商務部認為“出口商為外國企業(yè)時不需要進行單獨稅率分析”。此外,商務部在一些案件中并不依據對Section A調查問卷的回答來給予企業(yè)單獨稅率待遇,而是依據其他信息,比如在對華鮮蒜反傾銷案中,商務部很大程度上依據對“Q&V”調查問卷的回答來決定是否給予單獨稅率待遇,在該案中商務部授予沒有回答其調查問卷的一香港企業(yè)單獨稅率待遇,唯一的理由是該企業(yè)的通訊地址在香港;在對華石油蠟燭反傾銷案中則要求欲獲得單獨稅率的企業(yè)同時回答“Q&V”調查問卷和Section A調查問卷。在決定是否給予單獨關稅待遇時,商務部采取了兩步走測試方法,第一步首先確定利害關系方是否受政府控制,如果發(fā)現一利害方不受政府控制,則商務部必須確定對其適用的稅率,在鮮蒜案中采用此方法,商務部首先給予沒回答問卷但地址在香港的企業(yè)單獨稅率待遇;接下來第二步商務部要為這些不受政府控制的企業(yè)選擇不同于普遍稅率的單獨稅率,如根據鮮蒜案中的方法,商務部應該給予達藝家私單獨稅率待遇然后確定具體稅率,但是在本案中商務部沒有這么做,而是在一定程度上將“受政府控制”的假定等同于不利信息裁決,忽視了法院一再強調的“要給予當事人適當的機會來回應商務部的請求”。鑒于以上分析,法院認為未收到商務部請求提交Section A調查問卷情況下,達藝家私不負有知曉需向商務部提供哪些信息的義務。
4.關于在未被告知需要提交什么信息時達藝家私是否有義務主動詢問商務部的爭論
商務部提出的最后一個辯解是,如果達藝不知道需要提交什么信息,則需要主動詢問商務部相關程序規(guī)則,理由是商務部在開始反傾銷調查通知中提供了咨詢用的聯系方式。因此,達藝欲在日后對程序不合規(guī)則提出異議必須先主動詢問商務部的相關程序。法院認為商務部的此番主張同以上3個主張一樣,也是頗有疑問的。法院從以下4點進行了分析:(1)上述主張暗示了商務部在行使行政權力時可以不遵守自己的程序規(guī)則,并且只要當事人沒有詢問程序規(guī)則就被剝奪日后對程序缺陷提出異議的權利。商務部的這種論斷只會使其更加無所顧忌地背離正當程序的主旨:行政機關應依法行政。商務部采用的這種方法將使當事人不停地詢問商務部的程序以免在調查過程中若商務部改變程序或背離程序,如果當事人沒有主動詢問,則將喪失救濟權。法院認為商務部想要的結果不可能實現。(2)商務部對當事人的此種要求違背了聯邦政策?!蹲杂尚畔⒎ā芬笮姓C關必須在《聯邦公報》上公布其程序規(guī)則,而且必須是單獨公布,不僅是作為裁決的一部分公布。該法規(guī)定,對于應該在《聯邦公告》上公布而未公布的事項,除非及時有效地通知當事人外,否則不得以任何形式要求當事人主動詢問與該事項有關的或承擔不詢問引起的不利后果。由此可知,商務部要求當事人主動詢問程序規(guī)則的做法(除非明確指示)將違反《自由信息法》的明確規(guī)定。盡管本案中原告達藝可能沒有盡到被告所稱的勤勉義務,但是被告商務部也沒有遵守應在《聯邦公告》上公布規(guī)則的規(guī)定,在這種情形下,關于行政機關和當事人誰應該承擔責任,國會在Morton v. Ruiz案中已經判定行政機關應當承擔責任?!缎姓绦蚍ā芬?guī)定凡是影響個人權利、義務的行政則都必須遵循既定程序予以公布以防不公開的臨時裁決固有的任意武斷。因此,被告的主張是不成立的。⑤ (3)要求達藝承擔詢問義務違背了最高法院在New York v. New York, N. H&H. R. Co.案中確立的“合理通知”原則,當涉及當事人提交任何將影響其權利的信息的最后期限時必須給予當事人“合理通知”。本案中,商務部不僅應當向利害關系方直接寄送“Q&V”調查問卷,還應當提供書面通知請求,這比“合理通知”要求更高。因此,達藝完全有理由信賴商務部將依據公布的程序進行調查。(4)商務部在木質臥室家具案中將2004年2月23日定為提交Section A調查問卷的最后期限,該期限早于商務部完成反傾銷初期調查之日,甚至早于商務部向達藝發(fā)送拒絕接受其提交的“Q&V”調查問卷的信函之日(2004年3月2日,美商務部函告達藝拒絕接受其提交的“Q&V”調查問卷)。因此沒有證據表明達藝在2004年2月時有必要就程序問題主動詢問商務部。鑒于以上分析,法院認為在沒有收到要求提供信息的通知時,達藝家私沒有義務詢問商務部有關的程序規(guī)則。
三、法院判決
通過以上分析,法院認為商務部拒絕采納達藝提交的證據的行為是不合法的,因此將此案發(fā)回商務部按照本判決進行重新審查。在重新做出裁決過程中,商務部可以就以下問題再次做出認定:(1)達藝是否及時、如實收到了提交Section A調查問卷的通知;(2)達藝提交的證據是否達到獲得單獨稅率待遇要求的標準;(3)達藝是否有資格獲得單獨稅率待遇。
四、簡要評析
本案中有兩點值得我們注意,一是法院一再強調行政機關和其工作人員應依照法律、法規(guī)公平、正確、善意地行使行政權力,遵守正當程序對依法行政的要求;二是即使商務部在反傾銷案件中已經做出對中國企業(yè)不利的裁決,但是只要能夠熟悉相關的美國行政法規(guī),找出商務部存在的違法程序,仍能獲得法律救濟。
本案中法院的分析主要集中商務部在木質臥室家具反傾銷調查期間的行政程序是否合法,也即是否符合正當程序中對依法行政的要求。首先法院肯定了行政機關有權“制定自己的程序規(guī)則”,但同時指出這種權力并非不受限制,制定的程序規(guī)則必須是“合理的”,行政機關必須遵守既定的程序規(guī)則,并且要將規(guī)則公布于眾,否則如果案卷記錄中的證據是通過不法程序獲得的,那么實質性證據審查這一做法將毫無意義。鑒于規(guī)則規(guī)定了行政行為的行使程序,法院認為這種規(guī)則為利害關系方提供了“合理預期”以及在調查中為維護自己的權利而需做出的“合理努力”。商務部法規(guī)規(guī)定,“反傾銷調查中,商務部獲取事實信息的主要途徑是利害關系方提交的材料”,商務部必須告知每一利害關系方需要提供的信息、提交該信息的格式和方式以及未按規(guī)定的格式、方式提交信息將導致的不利后果。本案中,達藝家私屬于涉案家具的外國制造商和出口商屬于利害關系方,但是商務部并沒有書面通知達藝提供有關信息并告知具體要求,因此商務部的這一行為違反了依法行政的要求。
在商務部已經對木質臥室家具案做出終裁后,達藝因申請單獨稅率待遇受阻而導致的不利地位似乎已經“板上釘釘”,但通過緊緊抓住商務部在調查期間沒有直接向達藝寄送調查問卷這一點,達藝成功地向法院證明了商務部在做出裁決過程中有違法程序存在,因此獲得重新審查裁決的機會。這也給了今后參加反傾銷訴訟的企業(yè)一個啟示,即在反傾銷終裁做出后,處于不利地位的企業(yè)并非只能被動接受,可以美國商務部或國際貿易委員會在反傾銷調查中程序是否合法入手來尋找對自己有利的證據,從而獲得美國法律的救濟。
我國長期以來一直是全球遭受反傾銷調查的大戶,但是就應對反傾銷的技巧來說,我們還處于比較低的水平,仍需進一步提高完善。達藝家私訴美國商務部一案正是這種改進過程中的一次有益嘗試,而通過對該案的分析也期望有助于我國企業(yè)日后更好地應對反傾銷訴訟。
注釋:
① 達藝家私有限公司(Decca Hospitality Furnishings LLC),是香港達藝控股有限公司(Decca Holdings Limited)旗下的負責家具和裝飾材料生產的公司。
② 在反傾銷調查期間,美國商務部制發(fā)的調查問卷不只上述兩份,但考慮到與本案的相關性,故法院的討論僅限于這兩份問卷。
③ 本項問卷要求的資料,主要為涉案公司的結構、經營事業(yè)、以及受調查或復查產品的產量及在所有市場的銷售價格等一般性資料。
大家好!
我代表XX園林仲裁案應對團隊向大家做結案匯報。報告分為五個部分,第一部分和第二部分介紹案件起因和整體情況,第三部分介紹辦案過程,第四部分和第五部分總結經驗教訓。
一、子公司與XX園林從建立合作到產生糾紛的大致經過
3、2009年9月,子公司原常務副總被,子公司中止了對XX園林的結算初審工作。
4、2012年3月,XX園林依據合同向仲裁委申請仲裁,要求子公司立即向其支付工程款115萬元、養(yǎng)護費19.7648萬元、違約金31.4765萬元、催收工程款所發(fā)生的差旅費5萬元。
二、關于XX園林仲裁案的總體情況
風險管理部于2012年3月9日收到子公司的法律協助申請,由于距仲裁委要求提交的證據期限(收到仲裁申請后15日內)僅剩1日,我方舉證面臨巨大風險,風險管理部及時與仲裁委取得聯系,并以子公司原常務副總供述XX園林向其行賄為由,提交延期審理申請書、中止審理申請書、調取證據申請書,并通過選取需回避的仲裁員獲得第二次選擇仲裁員的機會,成功取得寬延期限。
風險管理部與子公司及總部成本部密切配合,并取得集團法務部、審計部和紀檢監(jiān)察部的支持,全面準備開庭資料,反復審查結算資料,共同參加開庭、調解、質證共計5次,到司法鑒定中心現場核對工程造價1次,提交我方異議或質證說明共計5次,沉重打擊了行賄單位囂張氣焰,并為公司減少經濟損失1,034,137.75元。
從辦案過程和仲裁結果來看,此案不僅可作為公司齊心協力應對仲裁的成功案例,還可作為公司向社會弘揚正氣,向供應商彰顯規(guī)范、陽光、透明企業(yè)文化的經典案例。
三、辦案過程
XX園林仲裁案歷時一年四個月,參加開庭、調解、質證共計5次,到司法鑒定中心現場核對工程造價1次,提交我方異議或質證說明共計5次。時序過程是:
2012年3月9日,風險管理部收到子公司的法律協助申請,由于據規(guī)定的截止日期僅有一天時間,風險管理部立即擬制延期舉證申請書、調取證據申請書、仲裁中止申請書。仲裁委雖認為我方的理由在法律上不夠充分,但仍在情理上給予我方一定寬限時間,我司成功爭取到寬限期。
2012年3月,風險管理部針對XX園林仲裁申請,認真全面地收集和研究相關資料,并向集團法務部和外部經驗豐富的律師請教答辯思路和技巧,綜合管理法律、人際、道義等,制定XX園林仲裁案應對方案。
2012年5月,風險管理部參加第一次庭審,成功駁回對方關于違約金、養(yǎng)護費和差旅費的申請,并獲準依據合同對結算進行終審。根據仲裁委合理限定的終審時間,督促子公司和總部成本部開展結算審核工作,并根據其專業(yè)結果,擬制提交仲裁委的結算說明。
2012年7月,仲裁委安排XX園林對我方終審結果進行復核,并反饋意見。雙方爭議大,不能達成一致意見。
2012年8月,仲裁委連續(xù)組織第二次庭審和第三次庭審,雙方在仲裁委組織下核對結算,由于爭議大,仲裁委要求進行司法鑒定。
2012年9月,提交司法鑒定所需的資料和費用,對提交鑒定的資料進行質證,并預交鑒定費用。
2011年4月,領取鑒定終稿,組織子公司和總部成本部復核,并擬制《對審價鑒定報告的質證意見》,共同參加出庭質證。
2011年5月至6月,對鑒定終稿補充調整說明組織核對并提交質證意見書。
四、經驗總結
從風險管理部辦案的角度,本案相關經驗可以歸納四點:
1、通過尋找正當理由和選擇必須回避的仲裁員等技巧,成功取得寬延期限,不僅避免直接敗訴,而且為我方分析案情、收集證據等爭取到時間。(前面已提及,此處不贅述)。
2、樹立必勝信念,保持態(tài)度積極,虛心多方請教,事先周全策劃,尋找充分的法律依據,收集和準備詳實的證據材料,在首次開庭時成功駁回對方關于違約金、養(yǎng)護費和差旅費的申請,并獲準依據合同對工程結算進行終審。
4、耐心細致,契而不舍,不屈不撓,反復審查結算資料,反復提交異議和質證說明,讓仲裁委和鑒定機構充分領教我方的態(tài)度和決心,讓對方筋疲力盡,最終為公司減少經濟損失103萬元。
編號:親鑒字200
親 子 鑒 定 申 請 書
編號:親鑒字200 姓名性別出生日期民族身份證或護照號碼-可不填樣品采集時間樣品類型
假想父親
孩子1
孩子2
孩子3
假想母親
我不需要加急服務(七個工作日出結果)
我希望一個工作日出結果每份申請加收¥500.00
我希望三個工作日出結果每份申請加收¥200.00
申請人簽名
鑒定報告領取方式
特快專遞投遞地址:
電子郵件電子郵箱:
親自來取請務必攜帶個人證件
聯系電話及地址
備注
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我希望一個工作日出結果每份申請加收¥500.00
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申請人簽名
親子鑒定申請相關事項說明:
一、親子鑒定申請
因涉及身份關系,原則上應以雙方自愿為原則。但如果及與其共同生活的父母一方有相當證據證明被告為非婚生子女的生父或生母,且非婚生子女尚未成年,亟須撫養(yǎng)各教育,如被告不能提供自己足以推翻親子關系的證據,又拒絕做鑒定的,應推定其親子關系成立。
實踐處理要點:親子鑒定須以當事人同意為要件,法院不得強制取證,如雙方當事人均同意做鑒定,應予準許。在處理此類案件中,親子鑒定結論作為鑒別親子關系的證據之一,應與案件其他材料相印證,綜合分析,若當事人堅持拒絕鑒定,可依據《關于民事訴訟證據若干規(guī)定》第75條有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供,如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人,可以推定該主張成立的規(guī)定,綜合全案其他證據及案情作出是否親子關系的認定。
二、親子鑒定手續(xù)
公安部物證鑒定中心、北京市公安局法醫(yī)鑒定中心、北京市血液中心等單位通常接受公檢法、公證處、律師事務所等部門的委托做,私人做親子鑒定應到當地司法部門辦理委托手續(xù)。
當事人必須提供身份證(護照)、出生證、等有效證件的正本,由鑒定單位的工作人員核對和驗證身份無誤后,復印存檔,正本當即歸還當事人。
當事人親筆填寫親子鑒定申請書,包括當事人的基本情況、申請原因等。孩子年幼無書寫能力的,可由父母代為填寫,再由小孩按手印確認。
親子鑒定單位給當事人拍照存檔,合影照片將用于親子鑒定報告。
采集每位當事人的血樣,每人采血 2 3毫升;采血完畢,要求被采血當事人簽名,并由當事人按指紋確認;當事人繳付親子鑒定費用。
親子鑒定單位在采集當事人血樣后,一般在 3周內作出由專家審核并鑒定的親子鑒定報告,然后發(fā)給委托單位或委托人,并由專家負責解釋鑒定結果。
注:當事人的檔案資料及鑒定結果保密保存,不對外公開或供任何他人查詢。
三、親子鑒定步驟
1、鑒定步驟一:咨詢
需作為法庭證據的委托司法鑒定請帶相關法律文件及身份證明親臨我中心鑒定。
個人鑒定(不作為法庭證據,僅您個人參考)。
2、鑒定步驟二:采樣
可以進行dna檢測的樣本可以是口腔試子、血痕、帶毛囊的毛發(fā)。
3、鑒定步驟三:郵寄樣本、匯出款項
在一張白紙上寫好您的聯系方式。
攜帶樣本去當地郵局。在郵局辦理郵政匯款,將匯款憑據復印一張。
將樣本、個人聯系方式、匯款憑據復印件一起用特快專遞ems郵寄給我中心。
您可以在快件寄出3天之后來電詢問到件情況以及到款情況。
4、鑒定步驟四:結果反饋
我們將在樣本以及款項確認之后第七個法定工作日完成鑒定工作。
我們將在第八個法定工作日將正式報告以電子郵件、傳真、特快專遞等方式傳送與您。
您可以隨時來電詢問您樣本的鑒定進度以及鑒定結果。您也可以親自來取您的正式書面報告。
四、強制當事人做親子鑒定
一方否定子女是其所親生,又拒絕作的,法院可否強制當事人做親子鑒定?
親子鑒定必須以當事人同意為要件,法院不得強制取證。如雙方當事人均同意做鑒定,應予準許。在處理此類案件中,應對親子鑒定結論應作為鑒別子關 系的證據之一,應與案件其它材料相印證,綜合分析,做出正確判斷。若當事人堅持拒絕鑒定,可依照《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第七十五條有證據證明一 方當事人持有證據無正當理由拒不提供,如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人,可以推定該主張成立的規(guī)定,綜合全案的其他證據及案情作出是否 親子關系的認定。
關鍵詞:警院學生;寫作能力;就業(yè);競爭力
中圖分類號:G40-052 文獻標志碼:A 文章編號:1674-9324(2015)44-0030-03
曾幾何時,法律(法學)專業(yè)是文科高三學生趨之若鶩的專業(yè)。不料想,近兩年該專業(yè)已成為就業(yè)率墊底的若干“老大難”專業(yè)之一。司法警官職業(yè)學院中,應用法律系學生的就業(yè)率與其他系也存在一定差距。筆者認為,這一就業(yè)壓力主要是專業(yè)開辦門檻太低造成的。目前,全國有一千余個法科專業(yè),可以說普通高校中一半的學校開辦了“法律(法學)”專業(yè)。描述得形象一點――在許多地方,只要有兩支粉筆,一本教材,就開辦了法學專業(yè)。再加上授予“法學”、“法律”學位的相關專業(yè)太多,使得法科畢業(yè)的學生數量劇增,直接拉低了該專業(yè)的就業(yè)率。
壓力要轉化為動力,才是積極的應對態(tài)度。對司法警官職業(yè)學院的法科學生來說,從自身技能著手,增強就業(yè)競爭力,是微觀角度的有效措施,這與國家、省政府增加就業(yè)機會的宏觀政策并行不悖。
一、學歷限制亟需寫作強項來補短
蔡曉琪于2014年4月23日登陸智聯招聘網,搜索并篩選出在廣州招聘的128家企業(yè)共144個法務類崗位。法務經理/主管崗位(管理崗)共有56個,法務專員/助理崗位(事務崗)共有88個。這些企業(yè)提出的招聘要求共計656條。在法務崗位任職資格中,絕大部分崗位的最低學歷要求為本科,占84.7%,其次是大專,占11.8%,要求碩士以及學歷不限的分別占2.1%和1.4%。[1]這一調查有參考價值。
2014年10月,教育部針對、廣西壯族自治區(qū)、重慶市、四川省、貴州省、云南省、自治區(qū)、陜西省、甘肅省、青海省、寧夏回族自治區(qū)、新疆維吾爾自治區(qū)、新疆生產建設兵團等十三地編寫了《西部地區(qū)職業(yè)院校職業(yè)指導現狀調查》(在校生問卷)。[2]筆者曾采用這一問卷對云南司法警官職業(yè)學院的學生(分屬兩個年級)進行了調查。調查共計350名學生,回收問卷342份,有效問卷309份。從此次調查獲得的數據發(fā)現,學生對“高職高?!钡膶W歷層次大都存在“不自信”的心理??梢?,司法警官職業(yè)學院的學生,迫在眉睫的事情是如何尋找“突破口”,鍛造自己的職業(yè)技能,形成自己的特長,化解“學歷自卑”。
二、法科職業(yè)要求熟練的司法文書寫作技能
在以往的高等教育中,人文學科的教師在上課過程中比較多的時間花在了講授“三個特征、五個作用、七個條件、九項意義”上面。期末考試考查也較多地從這些知識點出發(fā)進行測試。試卷的題型一般由名詞解釋、單選題、多選題、判斷、簡答、論述、案例分析題七種題型構成。這有其合理性。但是,在就業(yè)壓力如此巨大的今天,學生、家庭、社會不免將其視為“屠龍術”。高職高專對此合理要求,不能熟視無睹,而應當反應靈敏,及時調整,做出回應。
蔡曉琪調查發(fā)現――專業(yè)技術可以說是招聘要求的核心,在整理出來的專業(yè)技術要求中,了解行業(yè)相關的政策、法律、法規(guī)以及程序的有73項,占到了32.6%,文字表達功底強的有51項,占到了22.8%,法律實務水平較高的有23項,占了10.3%。[1]蔡曉琪調查還發(fā)現――招聘企業(yè)對工作經驗的要求將許多應屆畢業(yè)生排除在外。因為大部分企業(yè)不愿意在培訓上花費過多成本。[1]鑒于此,在校學生更應該提升自我技能。然而,在極少數學生中,由于高考之后自我要求放松,訓練不夠,以至于三年高職學習之后,其寫作能力還不如高中三年級的水平。法科學生尤其要警惕這種“退化”現象,努力鍛煉自己的寫作能力,使司法文書的寫作成為自己(應屆畢業(yè)生)的強項,在就業(yè)競爭中立于不敗之地。
三、充分利用教材,培養(yǎng)司法文書寫作能力
要培養(yǎng)法科學生的文書寫作能力,不是要給每個教學班(分隊)普遍再開設一門《寫作》課程,不需要也不宜另起爐灶,關鍵是要立足專業(yè)基礎課、專業(yè)課的課堂,立足教科書。比如,黃京平主編、中國人民大學出版社2014年8月出版的“教育部高職高專規(guī)劃教材”《刑法》,比較成熟,現在已經出了第五版;王新清等主編、中國人民大學出版社2014年7月出版的“教育部高職高專規(guī)劃教材”《刑事訴訟法》,也比較成熟。授課教師可以要求學生參照司法文書格式(事先做成PPT),將教材上的“本章引例”、“參考案例”、“(每章之后)案例分析”改寫為立案報告、搜查筆錄、逮捕證、拘留證、通緝令、提請批準逮捕書、解除強制措施申請書、偵查終結報告、補充偵查意見書、書、刑事自訴狀、開庭通知書、判決書、辯護詞、裁定書、執(zhí)行通知書等。
在《民事法律原理與實務》課程的教學過程中,授課教師可以要求學生參照司法文書格式(事先做成PPT),將教材上的“本章引例”、“參考案例”、“(每章之后)案例分析”改寫為合同、公證書、支付令、仲裁書、民事訴狀、民事反訴狀、民事答辯狀、第三人參加訴訟申請書、財產保全申請書、先予執(zhí)行申請書、合議庭評議筆錄、判決書、詞、調解書、宣判筆錄、民事申訴狀等。
在《行政法律原理與實務》課程的教學過程中,授課教師可以要求學生參照司法文書格式(事先做成PPT),將教材上的“本章引例”、“參考案例”、“(每章之后)案例分析”改寫為行政復議申請書、行政狀、行政撤訴申請書、行政賠償申請書、行政答辯狀、行政申訴狀、行政上訴狀、行政判決書、舉證通知書、行政裁定書、共同賠償決定書、強制執(zhí)行申請書、人民法院賠償委員會決定書、公證書等。
還可以要求學生自己撰寫“模擬審判”所需要的全套司法文書。這樣,既鍛煉了寫作能力,也熟悉了法律條文的內容,還可以逐漸養(yǎng)成法律思維習慣。這些措施使學生在將來的實習階段能夠較快適應律師事務所、法院、社區(qū)矯正崗位的工作要求。
如果課時太少,也可以重點訓練幾種主要的司法文書,將一部分文書的寫作訓練放到課余時間。
四、改革考試考查制度,培養(yǎng)司法文書寫作能力
以往,《刑事法律原理與實務》期末試卷的題型由單選題、多選題、判斷、簡答、案例分析題五種題型構成。有必要進行改革,突出實作實訓。筆者主張,如果期末試題難以改革的話,教師可以考慮在平時的課堂作業(yè)、課后作業(yè)、期中測驗中進行變革的嘗試,將司法文書的寫作納入考核的內容,并逐漸加大其比重。以往的案例分析是圍繞著“罪與非罪”、“此罪與彼罪”、“罪重與罪輕”、“單罰與并罰”、“為什么”來展開的。其實,這些知識點都可以用“司法文書寫作”這一載體來完成考核、檢查。比如司法文書中,在“本院認為……”部分,重點考查學生學以致用的能力。為了保證考卷題目總量適中,考題難易度適中,考題覆蓋大綱要求,題型結構基本合理,可以考慮刪除判斷題,甚至減少選擇題與問答題,增加司法文書寫作題;甚至在一套試題中設計兩份短小的司法文書寫作題。
改革考試制度,需要大量的嘗試,需要長期的試錯、糾偏,積累了足夠的經驗之后,再著手改革期末考試制度。
五、循序漸進,培養(yǎng)司法文書寫作能力
要培養(yǎng)司法文書寫作能力,可以先在專業(yè)基礎課、專業(yè)課中進行嘗試。
在《刑事法律原理與實務》、《民事法律原理與實務》、《行政法律原理與實務》幾門課程中都有實訓教學大綱,且已逐漸成熟。其中,司法文書的寫作已成為一個重要組成部分。
根據人才培養(yǎng)方案,《刑事法律原理與實務》除完成課堂理論教學的規(guī)定學時外,還安排了適當的學時用于實踐教學。根據司法警官職業(yè)院校的培養(yǎng)目標和教學要求,通過實踐教學環(huán)節(jié),使學生了解公、檢、法適用刑法和刑事訴訟法的全過程,讓學生進行課堂討論、小組討論、模擬庭審辯論、組織參與模擬刑事審判,使其職業(yè)知識和職業(yè)技能得以融會貫通,培養(yǎng)學生綜合運用刑事法律分析、解決刑事訴訟中問題的能力,提高學生的專業(yè)技能和實踐能力。實訓共20學時。實踐教學成績由教師根據學生實踐情況考核評定,作為形成性考核,占課程總成績的20%。
其中,有幾個實訓項目占用課時較多。例如:“實訓項目五――旁聽庭審。(1)實訓目的和要求――讓學生通過觀摩法院庭審過程,直觀了解刑事審判各個環(huán)節(jié)。(2)課時――4課時。(3)實訓內容――普通一審案件。(4)實施步驟――①聯系法院。盡量選擇交通便利、和我們單位有業(yè)務聯系的法院;旁聽的案件必須是和教學內容、教學進度相適應且具有代表性的案件。②提前介紹基本案情。為確保旁聽能順利進行,達到預期的教學效果,應提前向學生介紹基本案情,提示學生控辯雙方在定性、裁量方面可能的主張。③落實往返交通工具;強調組織紀律,確保安全;要求遵守法庭秩序。④點評與總結。旁聽結束后,教師應對此次法院旁聽進行點評,總結控辯雙方適用的法律主張,并析解案例。(5)考核――法院旁聽以后最好要有相關討論,或者要求學生作一些書面的總結等。針對發(fā)言結果或者書面材料以及學生在整個旁聽活動中遵守紀律的情況進行評分。成績評定標準為:合格、不合格,并按比例記入平時成績?!庇直热纾骸皩嵱栱椖苛D―模擬法庭。(1)實訓目的和要求――通過扮演刑事訴訟種類角色,讓學生熟悉刑事審判流程,掌握審判理論與技巧,能夠在具體的案件中準確運用相關法律服務社會需要。(2)課時――8課時。(3)實訓內容――根據刑事訴訟法的規(guī)定,模擬人民法院審理第一審刑事案件開庭程序。(4)實施步驟――①選定案例。選題要結合教學內容的要求,并考慮到實踐教學的特點,所選案例要具體、務實,具有可辯性。②按角色需要由學生自行組成審判、公訴、辯護、證人等團隊。③各組學生按角色擬定任務,草擬各自的法律文書(書、判決書、公訴詞、辯護詞)。④教師根據學生需要進行先期指導,幫助審、控、辨各方設計實施方案,確定辯論思路。⑤實施模擬庭審。⑥教師點評、總結。(5)考核――擔任角色的同學的成績考核主要以其在模擬法庭相應工作中的表現來評定;其他同學的成績評定可以以參與活動的程度、積極性及分組撰寫相關材料的完成質量給分。成績評定標準為:合格、不合格,記入平時成績。”
目前,一部分專業(yè)基礎課中沒有實訓教學大綱。對實訓教學的重要性,一些教師的認識還不夠充分。
提高就業(yè)競爭力是一個系統工程,加強寫作訓練,不單單只在專業(yè)課中進行,也不是擴大到專業(yè)基礎課就行了,最終還是要推廣到所有理論課程中。司法警官職業(yè)學院及其他的六百所職業(yè)高校,不應該像研究型大學那樣,把大部分時間精力花在理論講授、文獻綜述、邏輯思辨、理論創(chuàng)新上面,而要以“夠用即可”為尺度,少講、精講理論,多進行技能訓練,并輔之以個別指點、因材施教。為了提高司法警官職業(yè)學院法科畢業(yè)學生的就業(yè)率,必須在日常教學過程中增強學生的寫作技能,尤其是司法文書寫作技能,使之在就業(yè)競爭中立于不敗之地。
參考文獻:
[1]蔡曉琪.智聯招聘網法務崗位人才需求分析[J].中國大學生就業(yè),2014,(18):21-28.