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撤回上訴申請書范文第1篇

第十六章選舉訴訟

第389條〔選民資格案件〕

公民不服選舉委員會對選民資格的申訴所作的處理決定，可以在選舉日的五日以前向選區(qū)所在地基層法院起訴。

選民資格案件必須在選舉日前審結(jié)。

審理時，起訴人、選舉委員會的代表和有關公民必須參加。

法院的判決書，應當在選舉日前送達選舉委員會和起訴人，并通知有關公民。

第390條〔上訴與再審〕

選民資格案件的上訴與再審必須在選舉日三日前方可提起。

第391條〔其他選舉案件〕

公民因其選舉權(quán)或被選舉權(quán)受到侵害的可以依照本法提起訴訟。

第392條〔適用普通程序〕

選舉案件的審理適用普通程序，但不適用處分原則與辯論原則。

第十七章票據(jù)訴訟

第393條〔適用范圍〕

基于票據(jù)權(quán)利提起的訴訟，適用本章的規(guī)定。

第394條〔禁止提起反訴〕

票據(jù)訴訟，禁止提起反訴。

第395條〔轉(zhuǎn)入普通程序〕

在言詞辯論前，法院可以根據(jù)當事人的申請轉(zhuǎn)入普通程序。

第396條〔證據(jù)使用的限制〕

票據(jù)訴訟使用的證據(jù)僅限于書證以及當事人陳述。

對票據(jù)的真實性有爭議的，應轉(zhuǎn)入普通程序?qū)徖怼?/p>

第397條〔不經(jīng)口頭辯論駁回訴訟〕

法院可不經(jīng)口頭辯論以判決駁回訴訟的全部或部分。

原告受敗訴判決后，在判決書送達后的15日內(nèi)對前款請求以基礎原因事實提起訴訟的，其時效自提起票據(jù)訴訟時起中斷。

第398條〔審理期限〕

票據(jù)訴訟應當在一個月內(nèi)審理完畢。

第399條〔另行提起訴訟〕

依照票據(jù)訴訟程序或者普通程序?qū)徖淼钠睋?jù)糾紛，當事人非因票據(jù)原因事實敗訴的，有權(quán)就票據(jù)原因債權(quán)另行提起訴訟。

第十八章督促程序

第400條〔適用條件〕

債權(quán)人請求債務人給付金錢、有價證券，符合下列條件的，可以向法院申請支付令：

（一）請求給付金錢或匯票、本票、支票以及股票、債券、國庫券、可轉(zhuǎn)讓的存款單等有價證券的；

（二）請求給付的金錢或者有價證券已到期且數(shù)額確定；

（三）債權(quán)人與債務人沒有其他債務糾紛的；

（四）支付令不需要在國外送達、執(zhí)行或公告送達的。

申請書應當寫明請求給付金錢或者有價證券的數(shù)量和所根據(jù)的事實、證據(jù)。

第401條〔管轄法院〕

督促程序案件由債務人住所地的基層法院管轄。

第402條〔準用起訴與受理的規(guī)定〕

支付令的申請與處理準用起訴與受理的規(guī)定。

第403條〔裁定駁回〕

法院收到債權(quán)人的書面申請后，認為申請書不符合要求的，法院可以通知債權(quán)人限期補正。

經(jīng)審查申請不符合前兩條規(guī)定且不能補正的，應當在收到申請之日起十五日內(nèi)裁定駁回申請，對該裁定不服的，可申請復議。

第404條〔計算機的使用〕

支付令的申請與處理，可使用計算機程序處理，具體辦法由最高法院規(guī)定。

第405條〔支付令〕

法院認為債權(quán)人的申請符合條件的，應當自收到申請之日起十五日內(nèi)發(fā)出支付令。支付令應當記載下列事項：

（一）債權(quán)人請求給付金錢或者有價證券的數(shù)量和所根據(jù)的事實、證據(jù)；

（二）債務人應當自收到支付令之日起十五日內(nèi)清償債務，或者向法院提出書面異議。債務人在前款規(guī)定的期間不提出異議又不履行支付令的，債權(quán)人可以向法院申請執(zhí)行。

第406條〔債務人異議〕

債務人法定期間內(nèi)對支付令提出書面異議的，支付令在異議的范圍內(nèi)失去效力。

債務人對債權(quán)債務關系沒有異議，但對清償能力、清償期限、清償方式等提出不同意見的，不影響支付令的效力。債權(quán)人基于同一債權(quán)債務關系，向債務人提出多項支付請求，債務人僅就其中一項或幾項請求提出異議的，不影響其他各項請求的效力。債權(quán)人基于同一債權(quán)債務關系，就可分之債向多個債務人提出支付請求，多個債務人中的一人或幾人提出異議的，不影響其他請求的效力。

第407條〔支付令生效〕

債務人不在法定期間內(nèi)提出有效的書面異議的，支付令即發(fā)生與確定判決同等的效力。

生效的支付令具有再審事由的，可以申請再審。

第408條〔因送達不能失效〕

支付令發(fā)出后三個月內(nèi)不能送達債務人的，支付令失去效力。

第409條〔時效與費用〕

支付令失去效力，訴訟時效自申請支付令之日起計算。

支付令因債務人異議失去效力的，督促程序的費用列入訴訟費用的一部分。

債務人的異議明顯無理由的，債務人應當賠償債權(quán)人因提起訴訟所支出費用的一倍。

第十九章公示催告程序

第410條〔適用范圍與管轄〕

按照規(guī)定可以背書轉(zhuǎn)讓的票據(jù)被盜、遺失或者滅失，可以向票據(jù)支付地的基層法院申請公示催告。

依照法律規(guī)定可以申請公示催告的其他事項，適用本節(jié)規(guī)定。

第411條〔申請〕

前條規(guī)定的票據(jù)的最后持有人或者能根據(jù)票據(jù)主張權(quán)利的人可以提出申請。申請人應當向法院遞交申請書，寫明票面金額、發(fā)票人、持票人、背書人等票據(jù)主要內(nèi)容和申請的理由、事實。

申請人應當提出票據(jù)的復印件或者足以辨認票據(jù)的證據(jù)，并釋明票據(jù)被盜、遺失或者滅失以及有申請權(quán)的原因、事實。

第412條〔公示催告〕

法院準予公示催告的，應當做出裁定，同時通知支付人停止支付，并在三日內(nèi)發(fā)生公告，催促利害關系人申報權(quán)利。公示催告的期間，由法院根據(jù)情況決定，但不得少于六十日。

第413條〔公告方法及內(nèi)容〕

公告應張貼于法院公告欄內(nèi)，并在有關報紙或其他媒體上刊登；法院所在地有證券交易所的，還應張貼于該交易所。法院應當根據(jù)票據(jù)的性質(zhì)決定登載公告的媒體。

公告應當記載以下事項：

（一）申請人的姓名或名稱；

（二）票據(jù)的種類、票面金額、發(fā)票人、持票人、背書人等；

（三）申報權(quán)利的期間；

（四）在公示催告期間逾期不申報即失權(quán)的后果；

（五）法院。

第414條〔申報權(quán)利〕

利害關系人應當在公示催告期間向法院申報。利害關系人申報權(quán)利，法院應通知其向法院出示票據(jù)，并通知公示催告申請人在指定的期間察看該票據(jù)。公示催告申請人申請公示催告的票據(jù)與利害關系人出示的票據(jù)不一致的，法院應當裁定駁回利害關系人的申報。對該裁定可以提起上訴，但不得提起再審。

法院認為利害關系人出示的票據(jù)與公示催告的票據(jù)一致的，應當裁定終結(jié)公示催告程序，并通知申請人和支付人。對該裁定不得提起表示不服。申請人或者申報人可以向法院起訴。

利害關系人在除權(quán)判決前申報權(quán)利準用前二款規(guī)定。

第415條〔撤回申請〕

公示催告申請人撤回申請，應在公示催告前提出；公示催告期間申請撤回的，法院可以逕行裁定終結(jié)公示催告程序。

第416條〔解除停止支付〕

因為利害關系人或者申請人撤回公示催告申請導致公示催告程序終結(jié)的，法院應依職權(quán)解除停止支付。

第417條〔除權(quán)判決〕

在申報權(quán)利的期間沒有人申報的，或者申報被駁回的，公示催告申請人應自申報權(quán)利期間屆滿的次日起一個月內(nèi)申請法院作出判決。逾期不申請判決的，終結(jié)公示催告程序。法院應當根據(jù)申請人的申請，作出判決，宣告票據(jù)無效。判決應當公告，并通知支付人。

自判決公告之日起，申請人有權(quán)向支付人請求支付。

第418條〔撤銷除權(quán)判決之訴〕

對于除權(quán)判決不得提起上訴，但利害關系人在下列情形下可以向做出除權(quán)判決的法院提起撤銷除權(quán)判決之訴：

（一）因正當理由不能在判決前向法院申報權(quán)利的；

（二）該事項不得適用公示催告程序的；

（三）未遵守公示催告期間的；

（四）未予公告或者未按照本法規(guī)定的方法公告的；

（五）申報權(quán)利被無理駁回的；

（六）具有再審程序所規(guī)定再審事由的。

利害關系人應當自知道上述事由之日起一個月內(nèi)提起撤銷之訴，有前款第一項情形的，應當自知道或者應當知道判決公告之日起一個月內(nèi)提起。

第419條〔審判組織〕

適用公示催告程序?qū)徖戆讣?，由審判員一人獨任審理；撤銷除權(quán)判決之訴，應當組成合議庭審理。

第二十章人事訴訟程序

第一節(jié)婚姻案件

第420條〔管轄〕

宣告婚姻無效、撤銷婚姻、離婚以及確認婚姻成立不成立的訴訟，夫妻有共同住所的，由共同住所地法院管轄；如沒有共同住所地，則有被告的住所地法院管轄。在中華人民共和國無住所或其住所不明的，依據(jù)本法第16條第3款的規(guī)定確定管轄。

在國內(nèi)結(jié)婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由婚姻締結(jié)地法院管轄為由不予受理，當事人向法院提出離婚訴訟的，由婚姻締結(jié)地或一方在國內(nèi)的最后居住地法院管轄。

在國外結(jié)婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由國籍所屬國法院管轄為由不予受理，當事人向法院提出離婚訴訟的，由一方原住所地或在國內(nèi)的最后居住地法院管轄。

中國公民一方居住在國外，一方居住在國內(nèi)，不論哪一方向法院提起離婚訴訟，國內(nèi)一方住所地的法院都有權(quán)管轄。如國外一方在居住國法院起訴，國內(nèi)一方向法院起訴的，受訴法院有權(quán)管轄。

中國公民雙方在國外但未定居，一方向法院起訴離婚的，應由原告或者被告原住所地的法院管轄。

第421條〔夫妻一方死亡時的當事人〕

夫妻一方死亡的，另一方提起宣告婚姻無效或撤銷婚姻的，以檢察院為被告；第三人提起的，以生存的另一方為被告。

第422條〔無民事權(quán)利能力、限制民事權(quán)利能力人的訴訟行為能力〕

無民事權(quán)利能力人、限制權(quán)利能力人可以不經(jīng)過其法定人同意，提起宣告婚姻無效、撤銷婚姻以及的離婚的訴訟。法院應當依申請或者依職權(quán)為無民事權(quán)利能力人、限制民事權(quán)利能力人選任人。

第423條〔訴的變更、追加與反訴〕

宣告婚姻無效、撤銷婚姻以及離婚可以合并提起或提起反訴。

在言詞辯論終結(jié)前，可以進行訴的追加與變更。

前款規(guī)定的訴的變更、追加與反訴，另行起訴的，法院應當裁定移送至受理婚姻案件的法院合并審理。

第424條〔子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)分割〕

對夫妻一方所提出的撤銷婚姻或離婚的訴訟中，法院應當根據(jù)請求，對子女的撫養(yǎng)、財產(chǎn)的分割做出裁判。

對于前款請求當事人另行起訴的，受訴法院應將訴訟移送至受理婚姻案件的法院合并審理。

第425條〔夫妻雙方的出庭義務〕

沒有特殊情況的，夫妻雙方應當出庭。

夫妻不出庭適用證人不出庭的規(guī)定。

第426條〔辯論原則不適用〕

婚姻案件不適用辯論原則。

法院對于維持婚姻、婚姻是否成立或者無效，可以考慮采納當事人未主張的事實。

對于子女撫養(yǎng)的裁判，法院也應考慮當事人未提出的事實，并依職權(quán)調(diào)查證據(jù)。

前兩款規(guī)定的事實，應當給予當事人辯論的機會。

第427條〔認諾、自認、放棄不適用〕

認諾、自認、放棄不適用于婚姻案件，但涉及財產(chǎn)分割的除外。

第428條〔婚姻案件新事實、新證據(jù)的提出〕

除涉及財產(chǎn)分割的部分外，婚姻案件當事人可以隨時提出新事實、新證據(jù)。

第429條〔臨時裁定〕

在下列情形下法院可以依照申請或者依職權(quán)臨時裁定：

（一）對于雙方共同的子女如何行使親權(quán)的；

（二）父母與子女的往來；

（三）把子女交給父母中的一方；

（四）對未成年子女的撫養(yǎng)義務；

（五）配偶雙方的分居；

（六）對配偶一方的扶養(yǎng)；

（七）夫妻住房及家庭用具的使用；

（八）其他涉及婚姻關系的事項。

前款申請與裁定適用保全程序的有關規(guī)定。

第430條〔再次起訴〕

判決不準離婚和調(diào)解和好的離婚案件，原告不得在六個月內(nèi)以同一理由起訴。但被告提起訴訟的除外。

其他婚姻案件禁止二重起訴。

第431條〔普通程序的適用〕

除本章另有規(guī)定外，適用普通程序的規(guī)定。

第二節(jié)收養(yǎng)關系案件

第432條〔收養(yǎng)案件的管轄〕

宣告收養(yǎng)無效、撤銷收養(yǎng)確認收養(yǎng)關系成立與否以及終止收養(yǎng)關系的訴訟，由養(yǎng)父母住所地或其死亡時住所地法院專屬管轄。

第433條〔養(yǎng)子女無民事權(quán)利能力與限制民事權(quán)利能力〕

養(yǎng)子女為無民事權(quán)利能力人或者限制民事權(quán)利能力人的，也有訴訟行為能力。

養(yǎng)子女與養(yǎng)父母之間的訴訟，如養(yǎng)子女無訴訟行為能力，而養(yǎng)父母為其法定人的，應由生父母代為訴訟行為；無生父母的，由法院在生父母一方的親屬指定一人為人。

第434條〔適用婚姻案件的程序〕

審理收養(yǎng)案件，除另有規(guī)定外，準用婚姻案件的程序。

第三節(jié)親子關系案件

第435條〔管轄〕

否認子女之訴、認領子女之訴、認領子女無效之訴、撤銷認領之訴、確認生父之訴、宣告停止親權(quán)以及撤銷停止親權(quán)宣告之訴由子女住所地或者其死亡時住所地法院專屬管轄。

第436條〔繼承權(quán)被侵害的人提起訴訟〕

否認親子關系訴訟，可由繼承權(quán)被侵害的人提起。

夫妻一方提起否認子女之訴后死亡的，繼承權(quán)被侵害的人可以承繼訴訟。

第437條〔檢察院參與訴訟〕

訴訟中檢察院可以提出事實主張與證據(jù)。

第438條〔婚姻案件程序的適用〕

除本章另有規(guī)定外，參照適用婚姻案件程序的規(guī)定。

第四節(jié)其他人事訴訟案件

第439條〔程序適用〕

其他涉及身份關系的訴訟，參照適用本章的規(guī)定。

第二十一章非訟案件程序

第一節(jié)一般規(guī)定

第440條〔申請書狀〕

當事人向法院申請就非訟案件做出裁判，必須提交申請書。申請書應當記載下列內(nèi)容：

（一）申請人的姓名、性別、年齡、籍貫、職業(yè)及住、居所；申請人為法人或其它團體的，其名稱及事務所或營業(yè)所；

（二）有人的，其姓名、性別、年齡、籍貫、職業(yè)及住、居所；

（三）申請的目的及其原因、事實；

（四）證據(jù)；

（五）附屬文件及其件數(shù)；

（六）法院；

（七）年、月、日。

申請人或其人，應于書狀或筆錄內(nèi)簽名；其不能簽名者，可以由他人代書姓名，由申請人或其人蓋章或按指印。

第441條〔管轄〕

非訟案件由基層法院管轄。

依照本章規(guī)定根據(jù)自然人的住所地確定管轄的，住所地的確定適用本法第16條的規(guī)定。

第442條〔普通程序的準用〕

除本章另有規(guī)定，適用普通程序的規(guī)定。

第443條〔審判組織〕

非訟案件，除重大疑難的案件外，由獨任法官審理。

第444條〔職權(quán)主義〕

法院應依職權(quán)調(diào)查事實以及必要的證據(jù)。

第445條〔檢察機關〕

檢察機關認為必要時可以參與訴訟并陳述意見。

第446條〔通知利害關系人〕

法院審理非訟案件，應當通知有關利害關系人。

利害關系人有權(quán)參與訴訟并陳述意見。

第447條〔不公開審理〕

法院審理非訟案件不公開進行，但法院認為公開審理適當?shù)某狻?/p>

第448條〔國家墊付費用〕

除本法另有規(guī)定外，法院依職權(quán)調(diào)查證據(jù)、傳喚以及其他必要的訴訟行為由國家財政撥付費用。

第449條〔以裁定結(jié)案〕

除本章另有規(guī)定外，法院審理非訟案件，以裁定做出裁判。

第450條〔撤銷與變更〕

法院做出裁判后，認為裁判不當?shù)模梢猿蜂N或者變更。

第451條〔上訴〕

利害關系人因裁判而受到侵害的，可以上訴。

第二節(jié)指定財產(chǎn)管理案件

第452條〔適用范圍〕

為失蹤人、無人承認的繼承遺產(chǎn)管理指定財產(chǎn)管理人以及其他需要指定財產(chǎn)管理人的案件適用本節(jié)規(guī)定。

第453條〔管轄〕

關于失蹤人的認定及其財產(chǎn)管理案件，由其住所地法院管轄。

第454條〔失蹤人的認定〕

申請認定自然人失蹤的，應當提交申請書，申請書應當寫明失蹤的事實、時間和認定失蹤的目的，并附有公安機關或者其他有關機關關于該自然人下落不明的書面證明。

法院做出被申請人是否失蹤的裁定前應當向失蹤人的住所地、最后居住地點和工作單位等詢問情況并進行其他必要的調(diào)查，對該裁定不得提出上訴。

第455條〔管理人的選任〕

法院做出失蹤裁定的，如果失蹤人未指定財產(chǎn)管理人的，應當依照申請為其指定財產(chǎn)管理人。財產(chǎn)管理人依照下列順序確定：配偶、父母、與失蹤人同住的祖父母以及其他近親屬家長。

不能按照前款規(guī)定確定財產(chǎn)管理人的，法院根據(jù)利害關系人的申請，可以選任其他人擔任財產(chǎn)管理人或者就失蹤人的財產(chǎn)予以必要的處分。

第456條〔財產(chǎn)管理人的改任〕

財產(chǎn)管理人有不勝任管理或者管理不當、違背善良管理人的注意義務或者有危害管理財產(chǎn)之虞的，法院可以根據(jù)利害關系人的申請改任。

第457條〔利害關系人陳述意見〕

利害關系人有權(quán)就財產(chǎn)管理人的選任或者改任陳述意見，法院選任或者改任財產(chǎn)管理人應當征求利害關系人的意見。

第458條〔善意管理〕

財產(chǎn)管理人應當以最大的善意管理失蹤人的財產(chǎn)。失蹤人財產(chǎn)的取得、消滅或者變更依法應登記，財產(chǎn)管理人應向有關登記機關登記。

第459條〔管理權(quán)限消滅〕

財產(chǎn)管理人的權(quán)限因死亡、被宣告為限制民事權(quán)利能力人或無民事權(quán)利能力人或者法律規(guī)定的其他原因而消滅。

財產(chǎn)管理人權(quán)限消滅的，法院應當依照申請另行選任財產(chǎn)管理人。

第460條〔財產(chǎn)管理狀況〕

管理人應當作成管理財產(chǎn)記錄，法院可以命令財產(chǎn)管理人報告財產(chǎn)管理狀況。

利害關系人可以說明原因，申請查閱財產(chǎn)管理記錄或者進行復制。

第461條〔擔?！?/p>

法院可以裁定財產(chǎn)管理人就財產(chǎn)的管理和返還提供相應的擔保，也可以裁定免除。

對前款裁定可以上訴。

第462條〔財產(chǎn)管理人的報酬〕

法院可以根據(jù)財產(chǎn)管理人與失蹤人的關系以及其他情形，裁定給予財產(chǎn)管理人相應的的報酬。

第463條〔失蹤人出現(xiàn)〕

被認定失蹤的人出現(xiàn)的，法院應當根據(jù)本人或者利害關系人的申請撤銷失蹤裁定及指定財產(chǎn)管理人的裁定，做出新的裁定。新的裁定應當裁定財產(chǎn)管理人向本人返還財產(chǎn)并提交管理財產(chǎn)的報告。

第464條〔無人繼承遺產(chǎn)管理案件的管轄〕

無人承認的繼承財產(chǎn)管理案件由繼承開始時被繼承人住所地法院管轄。

第465條〔準用失蹤人指定財產(chǎn)管理人的程序〕

其他需要指定財產(chǎn)管理人的案件適用本節(jié)關于為失蹤人指定財產(chǎn)管理人的程序。

第三節(jié)宣告無民事行為能力、限制民事行為能力案件

第466條〔管轄〕

申請宣告自然人無民事行為能力或者限制民事行為能力，由其近親屬或者其他利害關系人向被宣告人住所地基層法院提出。

第467條〔鑒定〕

法院受理申請后，必要時應當對被請求宣告為無民事行為能力或者限制民事行為能力的自然人進行鑒定。申請人已提供鑒定結(jié)論的，應當對鑒定結(jié)論進行審查。

第468條〔被宣告人的與詢問〕

法院審理宣告無民事行為能力或者限制民事行為能力的案件，應當由被宣告人的近親屬為人，但申請人除外。近親屬互相推諉的，由法院指定其中一人為人。

被宣告人健康情況許可的，還應當對被宣告人進行詢問。

第469條〔做出裁定〕

法院經(jīng)審理宣告申請有事實根據(jù)的，以裁定宣告該自然人為無民事行為能力或者限制民事行為能力人；宣告申請沒有事實根據(jù)的，應當裁定駁回。

第470條〔指定監(jiān)護人〕

法院做出宣告無民事行為能力或者限制民事行為裁定的，在該裁定確定后應當根據(jù)申請或者依照職權(quán)為無民事行為能力人或者限制行為能力人指定監(jiān)護人。

第471條〔撤銷宣告裁定〕

無民事行為能力或者限制民事行為能力的原因已經(jīng)消除的，被宣告人本人、監(jiān)護人、利害關系人可以向被宣告人住所地基層法院申請撤銷宣告裁定。

法院認為有理由的，應當做出撤銷的裁定；申請無理由的，裁定駁回。

第四節(jié)指定監(jiān)護人案件

第472條〔指定監(jiān)護人〕

撤回上訴申請書范文第2篇

在王大鎖的舉報下，2009年河南省公安廳組成專案組進行偵查。2010年，在辦理該煤礦采礦轉(zhuǎn)讓許可和工商注冊登記時未正確履行職責的魯山縣國土資源局和工商局的五名工作人員，均被法院判刑。

2010年2月，魯山縣人民法院一審確認魯山縣工商局的行政行為違法。同年11月10日，平頂山市中院終審判決駁回魯山縣工商局的上訴，維持原判。2011年4月28日，王大鎖向法院提起行政訴訟，請求判令被告魯山縣工商局賠償其經(jīng)濟損失2.5億元，此案索賠數(shù)額全國罕見。2013年3月14日，南陽市中院對此案作出終審判決。

個人煤礦“被”轉(zhuǎn)讓

地處魯山縣城東北15公里處的梁洼鎮(zhèn)，因其轄區(qū)內(nèi)煤礦眾多，是魯山縣的經(jīng)濟重鎮(zhèn)。當?shù)夭糠秩丝块_煤礦富甲一方，家住梁洼鎮(zhèn)北郎店村的王大鎖也按捺不住發(fā)財?shù)挠?995年12月1日取得了位于該鎮(zhèn)北店村四礦的煤炭生產(chǎn)許可證，并開始投資生產(chǎn)。

與其他精明能干、見多識廣的煤老板不同，王大鎖是個老實巴交的農(nóng)民，也不擅長搞經(jīng)營。2002年5月18日，王大鎖將北店四礦委托給當?shù)氐臈钅辰?jīng)營管理，后雙方因合同糾紛，王大鎖將楊某告上法庭。2003年5月20日，平頂山市中院判決解除了他與楊某之間的委托合同，王大鎖收回了煤礦經(jīng)營權(quán)。

吃過一次虧的王大鎖并沒有引以為戒，2003年7月13日，他又和當?shù)氐囊粋€生意人王某簽訂了北店四礦承包協(xié)議書。合同內(nèi)容是，礦上經(jīng)營事務他不得干預，王某給他15%的提成。誰知，合同簽訂后沒幾個月，再生變故。

2004年1月15日，王某在王大鎖不知情的情況下，以王大鎖的名義與第三人馬某簽訂了北店四礦的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓書，將北店四礦轉(zhuǎn)讓給馬某。后經(jīng)認定，轉(zhuǎn)讓協(xié)議上所謂“王大鎖”的簽字并非王大鎖本人所簽。

2004年3月30日，馬某持北店四礦資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議等材料向魯山工商局申請個人獨資企業(yè)變更登記。2004年4月1日，魯山縣工商局就把北店四礦的投資人變更為馬某。2004年4月19日，魯山縣工商局為北店四礦頒發(fā)了投資人為馬某的《個人獨資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照》。

2005年12月16日，魯山縣人民政府下文要求，決定對包括北店四礦在內(nèi)的31個已經(jīng)注銷采礦證的煤礦實行關閉。2005年6月11日，北店四礦與北店村福達煤礦簽訂了資源整合協(xié)議，協(xié)議約定雙方兩個煤礦整合為一個煤礦，擬定企業(yè)名稱為“魯山縣偉業(yè)煤業(yè)有限公司”，實際上仍是北店四礦，馬某作為北店四礦的代表人在協(xié)議上簽名。

王大鎖認為，此次整合不但違反法律規(guī)定，也使自己蒙受了巨大的經(jīng)濟損失。王大鎖向有關機關進行舉報，在舉報材料中王大鎖寫到：為將煤礦徹底占有，王某打通了魯山縣工商局注冊股股長安某、魯山縣梁洼鎮(zhèn)工商所所長王某的關系，在魯山縣工商局副局長董某的指使下，由二人出面?zhèn)卧炝艘环荨巴醮箧i”簽字的轉(zhuǎn)讓協(xié)議，以10萬元的價格，將自己合法擁有可開采的三個煤礦井口及資源廉價轉(zhuǎn)讓給了馬某。

2006年6月份，王大鎖向魯山縣人民法院提起行政訴訟，請求確認魯山縣工商局給馬某頒發(fā)《營業(yè)執(zhí)照》的行為違法。因為種種原因，魯山縣人民法院行政庭不受理此案，后在河南省政法委紀檢督察駐平頂山市工作小組的督促下，魯山縣人民法院才受理此案。2006年8月31日，魯山縣人民法院又裁定中止審理。

終獲刑

為了討回煤礦，幾年來，王大鎖家無寧日，險象環(huán)生。先是王大鎖被魯山縣人民法院拘留15天，放出拘留所的當天，他又被別人強行帶到廣西長達一年多，不讓其回家，后他乘看守人員放松警惕時才逃出，沿途要飯從廣西回到魯山縣。他的妻子也被魯山縣公安局治安大隊以毆打他人為由送進了看守所。他在家的女兒，被不明身份的人打傷，后來不得不寄居在親戚家中。王大鎖的兒子晚上住在家中害怕，就喚其伙伴晚上陪他同住在家中，夜間被人翻墻入室將他和伙伴毆打，頭部被菜刀砍傷多處，案子至今未破。

在王大鎖四處舉報下，2009年河南省公安廳組成專案組進行調(diào)查。魯山縣國土資源局紀檢組長張某、工作人員李某，魯山工商局副局長董某、其他中層負責人安某、王某，因在辦理北店四礦的采礦轉(zhuǎn)讓許可和工商注冊登記時未正確履行職責，被平頂山市新華區(qū)人民檢察院向法院提起公訴。

新華區(qū)人民法院查明，2004年1月至2007年年底，董某擔任魯山縣工商局副局長，主管注冊工作。2004年4月1日，在其審核梁洼鎮(zhèn)北店四礦投資人由王大鎖變更為馬某的注冊登記過程中，違反《個人獨資企業(yè)登記管理辦法》第14條“個人獨資企業(yè)申請變更登記，應當向登記機關提交投資人簽署的變更登記申請書；委托人申請變更登記的，應當提交投資人的委托書和人的身份證明或者資格證明”的規(guī)定及有關規(guī)定，在申請人未提交投資人王大鎖簽署的《個人獨資企業(yè)變更申請書》和委托書及原營業(yè)執(zhí)照的情況下，批準投資人變更為馬某，并頒發(fā)了馬某為投資人的營業(yè)執(zhí)照，致使北店四礦產(chǎn)權(quán)變更，造成王大鎖個人財產(chǎn)損失224.13萬元。

法院認為，董某在辦理魯山縣梁洼鎮(zhèn)北店四礦變更個人獨資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照時，未正確履行職責，造成他人經(jīng)濟損失，情節(jié)特別嚴重，其行為已構(gòu)成罪。鑒于被告人董某認罪悔罪，可以酌情從輕處罰。2009年11月19日，法院一審判處董某有期徒刑三年，緩刑三年。

法院認定，時任魯山縣國土資源局開發(fā)股長的張某，在整合煤礦負責審查材料過程中，嚴重不負責任，按工商部門錯誤的營業(yè)執(zhí)照，以北店四礦馬某作為該礦法人代表，參與煤礦整合，剝奪了王大鎖的采礦權(quán)，情節(jié)特別嚴重，公訴機關指控被告人犯罪的罪名成立，予以支持。被告人張某系投案自首，且認罪，可從輕或減輕處罰。2010年2月3日，法院一審判處張某有期徒刑三年。李某、安某和王某等人也分別獲刑。

2010年2月16日，魯山縣人民法院對王大鎖訴魯山縣工商局一案作出行政判決，判定魯山縣工商局的行政行為違法，魯山縣工商局提出上訴。2010年11月10日，平頂山市中院作出終審判決：駁回上訴，維持原判。

王大鎖認為，兩級法院均判定被告行為違法，因為魯山縣工商局的違法行為，給自己造成了巨大的經(jīng)濟損失，自己理應得到賠償。于是，2010年12月8日，王大鎖向魯山縣工商局提出行政賠償申請，要求賠償因其失職給他造成的經(jīng)濟損失共計2.5億元人民幣。2011年3月8日，魯山縣工商局作出不予賠償決定。

工商局攤上大官司

2011年4月28日，王大鎖將魯山縣工商局告到了河南省高級人民法院，訴訟標的為2.5億元人民幣，此案索賠數(shù)額全國罕見。2011年7月10日，河南省高院指定該案由南陽市臥龍區(qū)人民法院異地審理。

同年7月15日，臥龍區(qū)人民法院開始立案，王大鎖向法庭遞交了魯山縣偉業(yè)煤業(yè)有限公司購買炸藥信息的資料，用以證明采煤數(shù)量。另外，王大鎖還提交了魯山縣偉業(yè)煤業(yè)有限公司在河南省國土廳的備案資料一份，以證明其煤礦資源的價值。在庭審中，魯山縣工商局辯稱，我局沒有給原告造成任何直接經(jīng)濟損失，原告即使有損失，也是承包人沒有按約履行給付義務，與我們工商局沒有任何因果關系，請求法院依法駁回原告的訴訟請求。

被告的理由是，2003年，原告王大鎖因無力經(jīng)營，將北店四礦的生產(chǎn)經(jīng)營權(quán)交由王某，并承擔該礦的安全責任及債權(quán)債務。2006年3月3日因王某未按協(xié)議支付款項，王大鎖向平頂山市中院提起民事訴訟，要求王某支付承包提成款，并終止承包協(xié)議。從以上事實可以證明自2003年至2006年6月18日平頂山市中院開庭審理時止，該礦一直在王某手中正常經(jīng)營，為此，王大鎖不具備原告主體資格。

另外，《企業(yè)法人登記管理條例施行細則》第37條規(guī)定，登記主管機關核發(fā)的營業(yè)執(zhí)照是經(jīng)營單位取得合法經(jīng)營的憑證。從2004年4月至2006年6月18日平頂山市中院開庭審理，到2005年12月北店四礦被魯山縣政府關閉，王某仍在承包經(jīng)營的有效期內(nèi)，原告無權(quán)利要求行政賠償。再者，工商登記只是對經(jīng)營者合法經(jīng)營資格的確認，是一種經(jīng)營身份的確認，不是所有權(quán)的確認，所以不會使企業(yè)的所有權(quán)改變，企業(yè)資產(chǎn)的轉(zhuǎn)移應由雙方依法轉(zhuǎn)讓。因此，工商登記不會造成所有權(quán)人財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移。

因案情復雜，2012年8月18日，經(jīng)河南省高級人民法院批準延期三個月。

2012年11月18日，臥龍區(qū)人民法院查明，按照《賠償法》和《行政許可法》的規(guī)定，行政機關及其工作人員在行使職權(quán)時造成公民法人財產(chǎn)損失的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利。行政機關違法實施行政許可，給當事人的合法權(quán)益造成損害的，應當依照國家《賠償法》的規(guī)定給予賠償。被告魯山縣工商局在辦理北店四礦工商變更登記時，在原個人獨資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照投資人王大鎖沒有簽署變更登記申請及委托書的情況下，違法將北店四礦登記在馬某名下。該變更登記行政行為因違法已被魯山縣人民法院和平頂山市中級人民法院行政裁決撤銷。變更登記行政行為具有行政許可、行政確認性質(zhì)，因此給原告造成的財產(chǎn)損失依法應當賠償。

關于賠償數(shù)額問題，臥龍區(qū)人民法院認為，新華區(qū)人民法院已生效的刑事判決書中認定張某、李某二人因造成王大鎖600萬元的重大損失，對董某、安某、王某的刑事判決書中認定三人因造成王大鎖個人財產(chǎn)損失224.13萬元。可見600萬元考慮了礦產(chǎn)資源價值的因素。按照《最高人民法院關于審理行政許可案件若干問題的規(guī)定》：“法律、法規(guī)、規(guī)章或者規(guī)范性文件對變更或者撤回行政許可的補償標準未作規(guī)定的，一般在實際損失范圍內(nèi)確定補償數(shù)額；行政許可屬于行政許可法第12條第（二）項規(guī)定情形的，一般按照實際投入的損失確定補償數(shù)額。”而行政許可法第12條第（二）項規(guī)定的就是限自然資源開發(fā)利用等行政許可事項，因此不能把600萬元作為賠償依據(jù)。

工商敗訴

臥龍區(qū)人民法院認為，根據(jù)《最高人民法院關于審理行政許可案件若干問題的規(guī)定》中第13條的規(guī)定，被告在實施行政許可過程中，與他人惡意串通共同違法侵犯原告合法權(quán)益的，應當承擔連帶賠償責任；被告與他人違法侵犯原告合法權(quán)益的，應當根據(jù)其違法行為在損害發(fā)生過程中和結(jié)果中所起作用等因素，確定被告的行政賠償責任。

王某以王大鎖名義簽訂的轉(zhuǎn)讓協(xié)議也是導致被告魯山縣工商局錯誤登記的原因之一。原告王大鎖已就北店四礦的承包合同糾紛將王某訴至平頂山市中級人民法院，該案至今尚未審結(jié)。故本案應適用“被告與他人違法侵犯原告合法權(quán)益的，應當根據(jù)其違法行為在損害發(fā)生過程和結(jié)果中所起作用等因素，確定被告的行政賠償責任”的規(guī)定，適當確定賠償數(shù)額。以承擔224.13萬元的40%賠償責任為宜，賠償原告89.652萬元，其他損失應在另案中確定。原告訴訟請求為2.5億元，明顯超出實際損失，因此其請求不予支持。

法院最后認定，原告所舉魯山縣偉業(yè)煤業(yè)有限公司購買炸藥信息資料及該公司在河南省國土資源廳備案資料，不能證明北店四礦在被告變更登記在馬某名下資產(chǎn)時的價值。同時，魯山縣偉業(yè)煤業(yè)有限公司系重組企業(yè)，擁有多個礦井，不能將該公司的資產(chǎn)與北店四礦等同。故原告所舉的計算財產(chǎn)損失的證據(jù)法院不予采納。原告申請委托專門機構(gòu)對北店四礦開采現(xiàn)場進行勘驗，并對煤炭實際生產(chǎn)量作出鑒定。該申請忽視了北店四礦先后由王某、馬某、魯山縣偉業(yè)煤業(yè)有限公司投資經(jīng)營的事實，即使現(xiàn)在作出勘驗、給出鑒定結(jié)論，也不能作為計算原告財產(chǎn)損失的依據(jù)。對此申請法院不予支持。

2012年11月30日，臥龍區(qū)人民法院判決魯山縣工商局在判決生效后10日內(nèi)賠償王大鎖財產(chǎn)損失89.652萬元，駁回原告王大鎖的其他訴訟請求。一審判決下發(fā)后，王大鎖以應當全賠為由，提起上訴。被告魯山縣工商局認為，王大鎖不具備一審原告主體資格，造成錯誤變更登記的原因是申請人提供虛假登記所致，工商機關不應承擔賠償責任，也提出上訴。

南陽市中院經(jīng)審理后認為，作為原個人獨資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照確定的投資人，王大鎖認為爭議的變更登記行為侵犯合法權(quán)益而提起行政訴訟主體資格是適格的，上訴人魯山縣工商局在辦理北店四礦工商變更登記時，顯屬違法。且該變更登記行為已由平頂山市中院生效行政判決予以撤銷，爭議的變更登記行為給上訴人王大鎖造成的財產(chǎn)損失應當依法予以賠償。

撤回上訴申請書范文第3篇

一、中國企業(yè)遭遇337調(diào)查的現(xiàn)狀及原因概述

(一)現(xiàn)狀

根據(jù)商務部進出口公平貿(mào)易局的數(shù)據(jù),自1986年12月29日美國發(fā)起第一起對中國大陸的“337調(diào)查”,至2009年5月共發(fā)起94起調(diào)查(見圖1)。中國大陸已經(jīng)取代歐、日、韓、臺灣地區(qū),成為“337調(diào)查”的首要對象。從2002年至2008年,中國已連續(xù)7年成為遭受“337調(diào)查”最多的國家。僅2007年,美國就對我國提起17起“337調(diào)查”,占同期立案總數(shù)的48.6%,涉案金額超過20億美元。被調(diào)查的中國出口產(chǎn)品涉及的行業(yè)主要有機電工業(yè)、化學工業(yè)、輕工業(yè)等,其中機電產(chǎn)品占絕大部分。從2003年至2008年底,涉及機電產(chǎn)品337調(diào)查共有43起,尤其是在2006年,2007年和2008年,機電類337調(diào)查的案件數(shù)分別為10件,12件和8件,占當年案件的77%、71%和73%。我國遭遇過美337調(diào)查的企業(yè)遍及浙江、廣東、江蘇、上海等全國14個省市。

從2001年至2008年底,所有涉華337調(diào)查的89起案件中,專利類侵權(quán)調(diào)查有64起,占85%,商標類侵權(quán)調(diào)查有7起,占9%,商業(yè)外觀侵權(quán)調(diào)查有2起,占3%,侵犯商業(yè)秘密侵權(quán)調(diào)查有1起,占1%。在上述已經(jīng)做出裁定案件中,有10起勝訴,即被ITC裁定未侵權(quán)或駁回;有28起案件與控方達成和解;有3起原告撤回;有21起被ITC裁定侵權(quán)成立,發(fā)出了普遍排除令和禁止令或有限排除令,而其中有8起是因為被告缺席造成的。

(二)涉華337調(diào)查增加的經(jīng)濟原因分析

1.知識產(chǎn)權(quán)對美國經(jīng)濟發(fā)展有巨大貢獻。美國是當今科學技術發(fā)展水平最高的國家,也是最依賴于知識產(chǎn)權(quán)保護以促進和保障其經(jīng)濟發(fā)展的國家。在20世紀50年代,美國的對外出口僅有10%依賴于知識產(chǎn)權(quán)的保護,到了20世紀90年代末,則有近50%的對外出口依賴于某種形式的知識產(chǎn)權(quán)保護。根據(jù)2006年美國總統(tǒng)經(jīng)濟報告,知識財產(chǎn)占美國企業(yè)全部價值的1/3以上,知識產(chǎn)業(yè)占美國出口額的一半以上,占經(jīng)濟增長的40%,就業(yè)人口有1800萬人。以版權(quán)產(chǎn)業(yè)為例,2004年版權(quán)產(chǎn)業(yè)的增加值為13007.7億美元,占GDP的11.09%,就業(yè)人口1120.66萬人;2005年增加值為13881.3億美元,占GDP的11.12%,就業(yè)人口1132.57萬人。鑒于知識產(chǎn)權(quán)保護對美國經(jīng)濟的重要作用,美國政府建立了完善的知識產(chǎn)權(quán)跨國保護體系。通過美國貿(mào)易法的“特別301條款”,要求外國政府對其知識產(chǎn)權(quán)予以有效保護,防止侵權(quán);通過“337條款”,直接對侵犯其知識產(chǎn)權(quán)的外國私人廠商及其產(chǎn)品予以制裁;通過多邊國際條約特別是TRIPs協(xié)議,對知識產(chǎn)權(quán)保護不力的國家向WTO爭端解決機構(gòu)提訟并得到裁決結(jié)果的執(zhí)行;通過區(qū)域和雙邊貿(mào)易協(xié)定,通過利益交換,以比較靈活的方式使自己國內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)保護標準在外國得以運用。

2.美國對中國的高科技產(chǎn)品貿(mào)易逆差的增長。自02年以來,美國對中國的高科技產(chǎn)品貿(mào)易逆差持續(xù)擴大,從02年的118.08億美元迅速增加到08年的478.16億美元,并在07年創(chuàng)下676.57億美元的紀錄(見表1)。為扭轉(zhuǎn)這一局面,337調(diào)查逐漸變成一種不合理的知識產(chǎn)權(quán)保護的壁壘。但實際上美國對中國高科技產(chǎn)品出口管制是逆差額持續(xù)擴大的主要原因。美國向中國出口高科技產(chǎn)品,必須個案審批,美國政府核發(fā)的出口執(zhí)照僅限本次有效。尤其是諸如激光、高效能計算機、先進通訊器材、慣性導航系統(tǒng)等,因可轉(zhuǎn)為軍事用途,美國格外審慎。

雖然美國對中國的高科技產(chǎn)品貿(mào)易存在逆差,但實際上在高科技產(chǎn)品競爭上我國企業(yè)還是處于明顯劣勢。目前我國有能力出口高科技產(chǎn)品的企業(yè)90%是外商獨資或合資企業(yè),高科技出口95%以上是加工貿(mào)易,中國的私企及集體企業(yè)幾乎沒有高科技出口,國企則因大量進口而存在貿(mào)易逆差。中國高科技順差主要集中在信息及通訊領域,約390億美元,光電領域為120億美元。而美國在航空航天等多個領域占有絕對優(yōu)勢。另外由于中國出口高科技產(chǎn)品的技術含量低導致出口價格也很低。以顯微鏡和顯示器的出口為例,美國出口中國的顯微鏡一種單價為3400美元,一種單價為11700美元,而中國出口的最高價格為257美元,最低為61美元。而同為彩色顯示器,美國出口的均價為467美元一臺,而中國外商獨資出口的均價為241美元,私企均價則為77美元。最接近國際價格的還是外商獨資企業(yè)以及出口加工貿(mào)易。上述情況表明從企業(yè)屬性和產(chǎn)品的單位價值含量來看,中國的高科技產(chǎn)品都還遠落后于美國。美國沒有必要濫用337調(diào)查,將其作為一種知識產(chǎn)權(quán)壁壘來限制中國技術密集型和高附加值產(chǎn)品的出口。

二、一則應對“337調(diào)查”的典型案例分析

2003年4月28日,美國勁量控股有限公司以及電池有限公司(以下統(tǒng)稱美國勁量公司)向美國國際貿(mào)易委員會提出申訴,聲稱中國大陸和香港的9家企業(yè)(南孚、雙鹿、虎頭、長虹、高力、豹王、正龍、金力、三特)侵犯了該公司的“無汞堿錳電池專利”(以下簡稱“709專利” ),要求就此展開侵犯知識產(chǎn)權(quán)的“337調(diào)查”,并申請執(zhí)行“普遍排除令”,禁止中國生產(chǎn)的無汞堿錳電池及相關下游產(chǎn)品進入美國市場。勁量公司同時提出了賠償專利費用100萬美元、中國出口美國的每節(jié)電池支付專利費3美分的和解條件。然而中國出口美國電池的利潤僅僅1美分,這相當于將中國電池產(chǎn)品排除出美國市場。該案如果敗訴,在申請人專利失效(即2011年底)前,中國不能再向美國出口任何無汞堿性電池,對已輸入美國和庫存的產(chǎn)品將依據(jù)ITC 的禁止令銷毀。同年5月28日美國國際貿(mào)易委員會正式立案,案件編號為337-TA-493;同一天中國電池工業(yè)協(xié)會組織國內(nèi)涉案企業(yè)積極應訴。2004年6月2日,美國國際貿(mào)易委員會作出中國企業(yè)侵權(quán)行為成立的初裁。中國企業(yè)向美國國際貿(mào)易委員會提出復議。2004年10月1日,美國國際貿(mào)易委員會經(jīng)過復審,認可中國公司關于美國勁量公司“709專利”不符合美國專利法關于專利必須具有“確定性”的要求,裁定美國勁量公司專利無效,中國企業(yè)產(chǎn)品不構(gòu)成侵權(quán)。2004年10月7日,美國勁量公司向美國聯(lián)邦巡回上訴法院提出上訴。2006年1月25日,美國聯(lián)邦巡回上訴法院作出判決,將該案發(fā)回美國國際貿(mào)易委員會重審。2007年2月23日,美國國際貿(mào)易委員會再次以缺乏“確定性”為由作出美國勁量公司專利無效的裁決。美國勁量公司遂第二次向美國聯(lián)邦上訴巡回法院上訴。2008年4月21日,美國聯(lián)邦上訴巡回法院經(jīng)過再審,維持了美國國際貿(mào)易委員會的裁定,判決勁量公司“專利”無效。這場持續(xù)5年之久的“電池調(diào)查案”,終以中方勝訴而結(jié)束。

本案作為美國國際貿(mào)易委員會近30年來第二起在終裁中全盤行政法官初裁的案例,是中國產(chǎn)業(yè)應訴337調(diào)查的經(jīng)典之作。這起調(diào)查勝訴可歸因于兩條,一是中國公司聘請的律師利用對美國相關判例的研究,找到了有利于中國公司的法律依據(jù),首先通過對“709專利”的核心“含鋅陽極”定義表達含糊問題進行舉證,證明“709專利”在這一部分的無效性。然后,提出“709專利”說明書僅描述試驗電池的制作,并沒有提及其請求保護的專利“商業(yè)無汞堿錳電池”內(nèi)容,專利說明書與專利申請書嚴重不符,存在著極大的不明確性,從而否定了美國公司的專利效力,獲得本案的勝利。這充分說明應對337調(diào)查,必須聘請既懂得337調(diào)查程序,又熟悉中美知識產(chǎn)權(quán)差異的專業(yè)律師來參與案件應訴工作,才能幫助被告企業(yè)確定有效的應訴策略。二是維護團隊聯(lián)合應訴。面對初裁的明顯不公和ITC初裁的巨大難度,中國電池工業(yè)協(xié)會冒著終審敗訴的風險,維護應訴企業(yè)聯(lián)合團隊集體應訴,從而增加了規(guī)模效應,取得了勝利。

但從該案例中我們也可看到一些深層次的問題,第一國內(nèi)企業(yè)缺乏侵權(quán)意識,從而成為337調(diào)查的被告,雖然勝訴,但花費的訴訟費用超過人民幣1000萬元。第二,中國電池企業(yè)雖然贏得訴訟的勝利,但未必會贏得市場。在歷時5年的應訴中,中國電池企業(yè)耗費了大量的人力物力,從而在自主知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)新方面缺乏投入。而勁量公司卻爭取到5年的時間進行產(chǎn)品升級換代。2008年4月,勁量公司的新產(chǎn)品鋰電池正式在中國上市,順利實現(xiàn)了產(chǎn)品新老交替。如此來看,要想占領市場國內(nèi)企業(yè)必須要擁有了自主知識產(chǎn)權(quán)。

三、應對“337調(diào)查”的策略分析

美國337調(diào)查實質(zhì)上已經(jīng)演變成美國在流通環(huán)節(jié)強力保護知識產(chǎn)權(quán)的法律機制,客觀上對進口產(chǎn)品構(gòu)成了貿(mào)易壁壘。我國企業(yè)應在深入總結(jié)以往案例成功經(jīng)驗和不足之處的基礎上,制定詳細的應對策略,防備“337調(diào)查”的襲擊。

(一)事先預防策略

1.我國企業(yè)在向美國出口產(chǎn)品前,尤其是以貼牌、代工方式出口的外貿(mào)企業(yè),要進行有關的知識產(chǎn)權(quán)調(diào)查,避免成為337調(diào)查的被告。如果發(fā)現(xiàn)存在侵權(quán)可能,應及時對產(chǎn)品進行修改,或者通過更換非專利方法來避開侵權(quán)。具體措施有:(1)在生產(chǎn)對美出口產(chǎn)品時,先初步調(diào)查美國同類產(chǎn)品中是否使用相同或類似技術、外觀設計及商標;(2)在接受進口商委托生產(chǎn)對美出口產(chǎn)品的訂單時,在委托加工合同中加入關于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛的免責條款;(3)生產(chǎn)或出口前委托有關中介組織進行檢索,減少侵權(quán)的可能性;(4)委托律師出具出口產(chǎn)品不構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的法律意見書。

2.國內(nèi)企業(yè)應強化自主知識產(chǎn)權(quán)保護意識。美國勁量公司雖然最終敗訴,但美國企業(yè)重視知識產(chǎn)權(quán)保護的意識,卻值得國內(nèi)企業(yè)學習。與勁量公司比較起來,國內(nèi)企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)意識明顯落后,對知識產(chǎn)權(quán)的運用能力也明顯欠缺。在上述電池案中,國內(nèi)企業(yè)在被訴以后,才開始研究申請專利。目前面對外國專利的壟斷之勢,國內(nèi)企業(yè)應學會用專利權(quán)保護自己的新技術和新產(chǎn)品。首先,在研發(fā)階段,運用專利文獻提高研發(fā)的起點。全世界最新的發(fā)明創(chuàng)造信息90%以上可在專利文獻中找到,通過研究專利文獻,不僅能節(jié)約40%的科研經(jīng)費和60%的開發(fā)時間,同時還能避免低水平的重復研究開發(fā)和資源浪費。其次,建立自主知識產(chǎn)權(quán),實施“產(chǎn)品未動,專利先行”的策略。僅2004年在美國申請的專利,日本為4萬5千件,而中國大陸企業(yè)只有887件。在擁有自主知識產(chǎn)權(quán)的基礎上,國內(nèi)企業(yè)應向日本學習,積極在美國申請知識產(chǎn)權(quán)保護,這樣就可以大大降低遭遇337 調(diào)查的可能性。

(二)積極應訴策略

企業(yè)遭到337調(diào)查指控后不應訴,ITC可以針對該缺席被告的排除令或停止令(也可以兩者都)。因此面對337調(diào)查,企業(yè)一定要積極應訴,同時選擇合理的應訴策略。

1.集體應訴?？偨Y(jié)電池案中勝訴企業(yè)的經(jīng)驗,結(jié)合該程序的特點,不難發(fā)現(xiàn),由行業(yè)協(xié)會牽頭,多家企業(yè)聯(lián)手進行應訴是贏得勝利的有效方式。這不僅可以整合資源、共享信息、分擔應訴工作,降低每個企業(yè)的應訴成本,分散風險,以免被對手各個擊破,同時通過聯(lián)合應訴企業(yè)間的協(xié)作,可以形成合力產(chǎn)生規(guī)模效應,共同與原告抗衡,增大勝訴的可能性。

2.應訴時注重專業(yè)性和技術性。337調(diào)查多涉及專利侵權(quán)問題,應訴工作的專業(yè)性和技術性因素很強。被告企業(yè)如果決定應訴,首先應迅速在企業(yè)內(nèi)部選擇了解涉案產(chǎn)品技術、銷售情況并具有一定決策能力的人員組成內(nèi)部管理團隊,同時聘請律師,結(jié)合企業(yè)自身情況,確定應訴策略,開展應訴工作。勝訴把握較大的辯護理由有:(1)專利無效;(2)專利不可實施,如不滿足專利的技術準則;(3)原告未證明但必須證明其在美國存在國內(nèi)產(chǎn)業(yè);(4)保護原告要求的賠償不合理或者過于廣泛;(5)規(guī)避設計。規(guī)避設計(design around)是指被控侵權(quán)的企業(yè)研究設計一種不同于涉案產(chǎn)品的新產(chǎn)品,來規(guī)避原告的專利權(quán)。337調(diào)查中,規(guī)避設計產(chǎn)品一旦獲得行政法官或者ITC的認可,將不受ITC最終做出的排除令等救濟措施的影響,企業(yè)仍能繼續(xù)對美出口此類產(chǎn)品。此外,在部分案件中,原告可能利用廣泛的渠道公開被告正在面臨337調(diào)查這一情況,從而影響涉案產(chǎn)品的現(xiàn)有或潛在的使用者或購買方,停止使用或購買被告的產(chǎn)品。因此,決定應訴后,被告還應迅速向外界或有關購買方發(fā)表聲明,表明自己的立場和相應行動。

3.合理降低律師費用的支出。337調(diào)查案件的律師費用一般包括:律師服務費、業(yè)務開銷費(差旅、電話、傳真、復印等)、專家證人費、法律服務費(翻譯、電子版文件證據(jù)制作、圖表制作等)、會議費或接待費等。一般來說,337調(diào)查案件的律師費用總體較高。企業(yè)可以從以下幾個方面控制律師費用的總體支出: 1)合理搭配律師團隊的構(gòu)成,如一名專利律師、一名337調(diào)查案件律師及數(shù)名初級律師。2)選擇中國律師事務所參與應訴團隊,或選擇在中國設有辦事處的外國律師事務所,減少與外方的溝通和翻譯成本。3)定期與律師團隊溝通,討論預算及策略,控制總體費用支出。

4.和解也是一種策略。在美國,民事案件和解比率是98%以上,需要法官最后下判決書的在2%以下。據(jù)統(tǒng)計,全球有關337調(diào)查案件,50%左右的案件達成和解。達成和解對原被告可實現(xiàn)雙贏。常見的和解條件有:被告停止進口或銷售侵權(quán)產(chǎn)品;原告放棄對被告的指控;允許被告在一定時間內(nèi)處理庫存的侵權(quán)產(chǎn)品;原告授權(quán)被告使用專利或進口涉案產(chǎn)品等。

(三)事后規(guī)避策略

337調(diào)查的排除令由美國海關執(zhí)行。ITC排除令的發(fā)出,并不意味著游戲結(jié)束。國內(nèi)企業(yè)可以采取事后規(guī)避策略來降低排除令的損害。具體方法有兩種,第一是排除令發(fā)出后,首先盡快、主動與客戶溝通。把有關排除令的范圍、生效時間等情況主動告訴客戶,說明排除令只適用于未來。然后,與美國海關知識產(chǎn)權(quán)辦公室取得聯(lián)系。這樣做,可以確保海關在執(zhí)行排除令時,執(zhí)法范圍不會超過必要的程度;如果需要用到證明,應提供條款和物流的詳細資料。如果產(chǎn)品已被海關扣押,應立即聯(lián)系港口官員,掌握有關扣押依據(jù)信息。第二是重新設計產(chǎn)品,因為美國法律支持專利回避設計工作。如果在ITC作出初步判決之后完成重新設計,可以有兩種選擇,申請海關審查或申請ITC出具咨詢意見,這兩者都可以降低企業(yè)損失,但區(qū)別是:海關審查時間短、費用低,不對ITC具有約束力;ITC咨詢意見時間長、費用高,但是具有約束力的判決。

參考文獻:

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撤回上訴申請書范文第4篇

關鍵詞：火災事故調(diào)查；管轄；認定；復核

中圖分類號：TB 文獻標識碼：A

文章編號：1672―3198（2014）16―0177―02

2012年7月17日，公安部了第121號令《關于修改的決定》（以下簡稱“《決定》”），主要對火災事故調(diào)查的一般程序進行了修改，同時在管轄、火災事故調(diào)查的處理和附則三章也作出了部分調(diào)整，與上一次大幅度修改相比，在幅度和內(nèi)容上均有所減弱，體現(xiàn)了火災事故調(diào)查立法工作逐步趨于完善。本文擬對《決定》的內(nèi)容進行解讀和評論，以期推動火災事故調(diào)查的理論研究和實踐工作。

1對修訂管轄規(guī)定的評析

《決定》對《火災事故調(diào)查規(guī)定》（以下簡稱“《規(guī)定》”）中關于管轄的規(guī)定作出了三處修改，一是將《規(guī)定》第五條第三款修改為：鐵路、港航、民航公安機關和國有林區(qū)的森林公安機關消防機構(gòu)負責調(diào)查其消防監(jiān)督范圍內(nèi)發(fā)生的火災。因為“交通”一語明顯與鐵路、民航、林業(yè)的內(nèi)涵不平行，且由交通部門的公安機關負責調(diào)查火災不符合消防工作的專業(yè)性，將“交通部門”修改為“港航”，與其他交通形式并列表述更為規(guī)范。同時，將“林業(yè)”調(diào)整為“國有林區(qū)”將其與集體林區(qū)區(qū)分開來也顯得更為科學。二是在第二條第一款將公安機關消防機構(gòu)對所轄火災進行調(diào)查的形式由“調(diào)查”調(diào)整為“組織調(diào)查”，明確由省一級或設區(qū)的市一級人民政府公安機關消防機構(gòu)管轄的火災調(diào)查既可自行調(diào)查，也可組織兩級或三級調(diào)查機構(gòu)聯(lián)合調(diào)查，使調(diào)查行為更具靈活性、更方便操作。三是針對直轄市行政級別劃分上的特點將直轄市的管轄分工進行調(diào)整，體現(xiàn)了直轄市火災事故調(diào)查工作的特殊性和靈活性。

此次對管轄規(guī)定的微調(diào)，完善了火災事故調(diào)查的管轄規(guī)定，但是在設置上與公安部2007年調(diào)整的火災等級標準存在著脫節(jié)，建議根據(jù)火災事故的等級確立管轄分工：重大以上的火災事故調(diào)查由省、自治區(qū)人民政府公安機關消防機構(gòu)負責組織調(diào)查；較大火災由設區(qū)的市或者相當于同級的人民政府公安機關消防機構(gòu)負責組織調(diào)查；一般火災由縣級人民政府公安機關消防機構(gòu)負責調(diào)查。直轄市的管轄可不予變更。

2對增加調(diào)查人員人權(quán)保障條款的評析

《決定》增加了“保障現(xiàn)場調(diào)查人員的安全”的規(guī)定，之所以將這一小處單獨列出來進行論述，是因為筆者以為該條修改規(guī)定具有建設性意義。根據(jù)國務院2011年關于消防工作情況的報告，消防專業(yè)力量不足及消防管理機制不夠健全是消防工作存在的主要問題之一，1999年的《規(guī)定》對火災事故調(diào)查人員的條件作了專門規(guī)定，要求各級公安消防機構(gòu)應當配備專職或者兼職火災事故調(diào)查人員，火災事故調(diào)查人員應當按照公安消防監(jiān)督人員資格管理的有關規(guī)定，取得崗位資格。遺憾的是，在十多年后的今天這一美好規(guī)劃仍未實現(xiàn)，消防力量尤其是專業(yè)人才的欠缺已經(jīng)嚴重地影響了消防事業(yè)的發(fā)展?！盎馂恼{(diào)查工作的質(zhì)量取決于人才素質(zhì)，必須大力加強火調(diào)人才隊伍建設”。此次修改增加了火災事故調(diào)查人員人權(quán)保障條款，既表明立法對火災事故戰(zhàn)斗人員基本權(quán)益的關切，又顯示了公安部重視消防隊伍建設的決心，相信以此為契機，消防隊伍建設的環(huán)境將更加優(yōu)越，對人才的吸引力將更加濃厚。在此基礎上，為確?；馂氖鹿收{(diào)查工作的公正性和高質(zhì)量，筆者建議《規(guī)定》重新對調(diào)查人員的條件進行規(guī)定，以立法的形式帶動和促進消防隊伍建設，打造一支政府放心、民眾信任的消防專業(yè)隊伍。

3對修訂火災事故認定的評析

《決定》對火災事故認定的修改表現(xiàn)在三個方面：一是刪除了災害成因認定的規(guī)定；二是規(guī)范了無法查清起因的火災事故的調(diào)查認定；三是減輕了火災事故認定書送達時的附隨義務。

對火災事故調(diào)查內(nèi)容的規(guī)定經(jīng)歷了由火災原因認定和火災事故責任雙重認定到起火原因和災害成因一齊認定再到起火原因單核認定的過程。首先，因為火災事故責任認定書直接列明當事人對火災事故發(fā)生所應承擔的責任，此舉在理論上引發(fā)了火災事故責任認定書屬性之爭，學者對其屬于具體行政行為、準行政行為還是證據(jù)及是否可訴眾說紛紜，在實踐中則造成公安機關消防機構(gòu)涉訴涉訪泛濫，法院對不服火災事故責任認定書而提出的訴訟請求的處理也不統(tǒng)一?？紤]到上述諸多因素，新《消防法》將火災事故責任認定修改為火災事故認定，因為“火災事故責任認定重點是針對當事人的，因為只有人才能承擔責任，火災原因認定側(cè)重于火災事故的客觀事實，認定鏈條屬于客觀、科學的范疇，原因認定結(jié)論是以嚴格、嚴密、科學的邏輯推理為基礎的，不需要進行主觀判斷，具有不可訴的特點”，隨后出臺的《規(guī)定》也刪除了火災事故責任認定的章節(jié)，將火災事故認定內(nèi)容改為起火原因和災害成因，以淡化火災事故調(diào)查的行政行為屬性，減少因此而可能引發(fā)的訴訟。其次，《規(guī)定》增加的災害成因認定，內(nèi)容包括火災事故發(fā)生、蔓延、損失、撲救情況及與火災蔓延、損失擴大存在直接因果關系的違反消防法律法規(guī)、消防技術標準的事實。仔細分析便不難發(fā)現(xiàn)，災害成因仍然涉及事故責任，在性質(zhì)和效果上無異于責任認定，理論界對其爭議仍未停止，實踐中因不服災害成因而提訟的情形未得到根本改變。故《決定》干脆將災害成因認定的規(guī)定予以廢除，僅對起火原因進行認定，在此基礎上針對一些調(diào)查人員為規(guī)避復核或訴訟而故意或不作為地將起火原因認定為無法查清的情形，增加了有證據(jù)不能排除的起火原因的認定，完善了無法查清起因的火災事故認定的規(guī)定。

《決定》還廢除了《規(guī)定》中公安機關消防機構(gòu)送達當事人火災事故認定書時告知當事人向人民法院提起民事訴訟的權(quán)利的義務。在這之前，公安消防機構(gòu)送達火災事故認定書時必須告知當事人申請復核和提起民事訴訟進行救濟的權(quán)利，如不服火災事故認定書可向復核機構(gòu)提出復核申請，或提起民事訴訟交由法院對其作為證據(jù)的證明力進行審查，也從間接層面引導當事人不要對公安機關消防機構(gòu)的火災事故認定書提起行政訴訟，這條規(guī)定可謂用心良苦，但在實施過程中又引起了誤解，因未說明當事人申請復核或的具體情形，該規(guī)定可以理解為當事人可對火災事故認定機構(gòu)的認定行為提起民事訴訟，或當事人不能對行政機關依據(jù)火災事故事故認定書而作出的行政處罰提起行政訴訟。事實上，火災事故認定書的證據(jù)屬性明確后，當事人如對火災事故認定不服，在與其相關的糾紛中均可提出異議，既可在民事權(quán)益受損時提起民事訴訟，也可在不服行政處罰時提出行政訴訟，還可在刑事公訴中對火災事故認定書提出質(zhì)疑，請求人民法院予以審查。出于這種考慮，《決定》刪除了公安消防機構(gòu)告知當事人提起民事訴訟的權(quán)利的規(guī)定。

4對修訂火災事故調(diào)查復核的評析

《決定》對火災事故調(diào)查的復核作了較大調(diào)整，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

一是針對《規(guī)定》對火災事故復核機構(gòu)規(guī)定較為籠統(tǒng)及復核申請書內(nèi)容較為簡單的問題，規(guī)定對省級人民政府公安機關消防機構(gòu)作出的火災事故認定有異議的，向省級人民政府公安機關提出書面復核申請，其他復核申請向上一級公安機關消防機構(gòu)提出；復核申請載明的內(nèi)容除復核請求、理由和主要證據(jù)外，還應包括被申請人的名稱、申請復核的主要事實、申請人的簽名或者蓋章及申請復核的日期。

二是對不予受理復核申請的第三項情形作了修改，并刪除了第四項情形。根據(jù)《規(guī)定》規(guī)定，任何一方當事人向人民法院提訟且法院已經(jīng)受理的，復核機構(gòu)應當不予受理當事人的復核申請。與公安機關消防機構(gòu)送達當事人火災事故認定書時告知當事人可以向人民法院提起民事訴訟的初衷一樣，該項規(guī)定的本意是將火災事故認定書的證據(jù)效力交由人民法院進行審查，但在理解上容易被誤解為火災事故認定書是可訴的，之所以如此規(guī)定是為了避免訴訟結(jié)果與復核結(jié)論相沖突。為了防止出現(xiàn)這種情況，《決定》刪除了該項情形的規(guī)定，同時將復核審查期間公安消防機構(gòu)終止復核的情形也作出修改，明確當事人是否提訟不影響復核機構(gòu)對復核申請的受理和審查，復核申請人撤回復核申請的，復核機構(gòu)才應當終止復核。

三是對復核機構(gòu)對當事人復核申請的處理作了修改?！兑?guī)定》對復核機構(gòu)處理當事人復核申請的規(guī)定存在的不足主要表現(xiàn)在復核機構(gòu)只能維持或責令原認定機構(gòu)重新作出原火災事故認定，而不能直接作出火災事故復核認定。這種復核體制之下，復核機構(gòu)如同只有發(fā)回重審權(quán)而沒有自行改判權(quán)的上訴法院，而且當事人還最多只能申請一次復核，如此復核規(guī)定對原認定機構(gòu)的監(jiān)督及其有限，原認定機構(gòu)重新認定完全可以在撤銷原認定后稍作修改應付了事，從而使復核形同虛設，故《決定》規(guī)定復核機構(gòu)有權(quán)根據(jù)具體情況作出決定，既可責令原認定機構(gòu)重新認定，也可自行認定，如由原認定機構(gòu)重新認定，還需將重新認定的情況報復核機構(gòu)備案，增強了復核機構(gòu)的監(jiān)督作用。同時，《決定》還完善了配套規(guī)定：首先，增加了延長復核期限情形的規(guī)定，對需要向有關人員進行調(diào)查或者火災現(xiàn)場復核勘驗的，經(jīng)復核機構(gòu)負責人批準，復核期限可以延長三十日，以增強復核機構(gòu)處理復核申請的嚴肅性和靈活性；其次，增加了復核機構(gòu)直接作出火災事故復核認定或者責令原認定機構(gòu)重新作出火災事故認定，并撤銷原認定機構(gòu)作出的火災事故認定的情形，規(guī)定原認定機構(gòu)認定行為存在明顯不當或超越或者的，復核機構(gòu)也應當自行作出認定或責令原認定機構(gòu)重新認定，強化了復核機構(gòu)對原認定機構(gòu)認定行為的監(jiān)管，以促進火災事故認定工作的順利進行；再次，增加了當事人對原認定機構(gòu)重新作出的火災事故認定的救濟，規(guī)定當事人如不服原認定機構(gòu)的重新認定，可在收到重新認定書之日起十五日內(nèi)，向復核機構(gòu)提出書面復核申請，此舉對確?；馂氖鹿收J定書質(zhì)量、保障當事人合法權(quán)益具有重要推動作用。

總之，在《規(guī)定》施行后三年內(nèi)就對其進行修正，既顯示了公安部對消防事業(yè)的重視，又表明了包括火災事故調(diào)查職責在內(nèi)的消防工作的神圣，公安消防機構(gòu)及消防人員更應該感覺到自身使命的艱巨而盡職盡責地擔負起消與防的重擔。

參考文獻

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撤回上訴申請書范文第5篇

關鍵詞：貿(mào)易報復；301條款；貿(mào)易壁壘調(diào)查

貿(mào)易報復是指兩國之間發(fā)生貿(mào)易爭端時，一國為迫使另一國改變其對外貿(mào)易政策，而采取的一種報復性的經(jīng)濟手段。貿(mào)易報復實質(zhì)上是一種貿(mào)易制裁手段，它主要是出于經(jīng)濟上的目的，以進口抵制的方式迫使被報復國取消貿(mào)易保護，打開國內(nèi)市場。國際間的貿(mào)易報復主要是通過關稅和非關稅壁壘進行的，如征收關稅、進口配額、許可證制等等。其中加征高額關稅是最主要和最直接的一種方式。下文將首先對貿(mào)易報復做出一般性的闡釋，然后對中美歐三國的貿(mào)易報復制度進行比較分析，并提出完善我國貿(mào)易報復制度的立法建議。

一、貿(mào)易報復的合法性問題

國際社會對貿(mào)易報復是否具有合法性，存在很大的爭議。有的學者認為貿(mào)易報復迫使他國讓渡了部分經(jīng)濟，是一種不合法的經(jīng)濟行為，但是我們確實可以從法律體系中找到貿(mào)易報復的合法性依據(jù)。貿(mào)易報復在某些國家的外貿(mào)法律制度中有著明確的規(guī)定，如美國貿(mào)易法中著名的301條款，該條款就授予了美國總統(tǒng)有對影響美國商業(yè)的一切不合理、不正當?shù)倪M口限制進行報復的權(quán)力。在國際法制層面，WTO有著“經(jīng)濟聯(lián)合國”的稱謂，它規(guī)范著世界貨物貿(mào)易總額的90％以上的貨物貿(mào)易活動以及與貿(mào)易有關的投資措施、服務貿(mào)易和知識產(chǎn)權(quán)保護措施。根據(jù)WTO《關于爭端解決的規(guī)則與程序的諒解》(以下簡稱《諒解》)的規(guī)定，貿(mào)易報復只要滿足一定的條件就具有了合法性。

WTO體制下的貿(mào)易報復應遵循以下先決條件：(1)違法成員的有關行為仍出于非法狀態(tài)。即專家組或上訴機構(gòu)裁定有關成員方未遵守對其適用的協(xié)議，因而產(chǎn)生了對另一成員利益的喪失或減損，而違法成員在一定的“合理時間”(reasonableperiodoftime)內(nèi)并未履行DSB的建議或裁決。(2)爭端當事方未在“合理時間”到期后的20天內(nèi)達成雙方都能接受的補償協(xié)議。(3)請求報復成員(申訴方)獲得DSU的授權(quán)，而報復的方式也要視報復的作用和效果而定，報復的程度也應當?shù)扔谄淅鎲适Щ驕p損的程度。另外，貿(mào)易報復只是一種臨時措施，在違法措施已被撤銷、被訴方對申訴方所受的利益損害提供了解決方法、爭端當事方達成了相互滿意的解決方法的情況下，報復措施應當被終止?？梢?，當WTO的成員間發(fā)生爭端時，當事方應按照《諒解》的規(guī)定尋求爭端的妥善解決，任何單邊的、未經(jīng)授權(quán)的報復性措施是WTO體制所禁止的。值得我們注意的是，《諒解》并沒有直接使用“報復”一詞，而是使用這一術語——“中止對有關成員實施適用協(xié)定項下的減讓或其他義務”。

盡管WTO為解決成員之間的貿(mào)易爭端，建立了一套較為完整的爭端解決機制，并以貿(mào)易報復手段作為最后的保障。但是WTO爭端解決機制程序旨在解決成員之間的爭端，要賦予本國私人請求本國政府對另一國家進行貿(mào)易報復的權(quán)利，仍然需要國內(nèi)立法。因此，美、歐等國，相繼在國內(nèi)法中設計了貿(mào)易報復制度，以尋求通過國內(nèi)救濟方式，更好地維護自身的利益，并將國內(nèi)的貿(mào)易報復制度和WTO的爭端解決程序較好的銜接起來，建立起符合WTO規(guī)則的貿(mào)易報復制度。

二、中美歐三國貿(mào)易報復制度概述

(一)美國貿(mào)易法301條款美國貿(mào)易法301條款，是美國貿(mào)易與法律實踐中使用報復手段的典型代表。最初，301條款主要作為實施關貿(mào)總協(xié)定的權(quán)利的手段，但后來《1988年綜合貿(mào)易與競爭法》增加了特別301條款和超級301條款，301條款實質(zhì)上演變?yōu)閷Q(mào)易報復的授權(quán)與實施的法律規(guī)定。根據(jù)一般301條款的規(guī)定，美國主要對以下做法采取報復措施：(1)外國的做法違反國際協(xié)定，或否定了美國依據(jù)國際協(xié)定所享有的權(quán)利；(2)外國不公正的做法(unjustifiablepractices)，造成美國商業(yè)的限制。所謂不公正的做法是指外國的立法、政策或做法侵犯了美國的國際法律權(quán)利或與其不一致，例如外國有違反國民待遇、最惠國待遇以及保護知識產(chǎn)權(quán)的立法、政策或作法；(3)外國的不合理的做法(unreasonablepractices)，造成美國商業(yè)的限制。據(jù)美國法，如果外國某一特定立法、政策和做法沒有侵犯美國的國際法權(quán)利或與其不一致，但確屬對美國私人不公平或不公正(unfairorunquotable)，即是不合理的。(4)外國歧視性做法(Discriminatorypractice)，包括外國的立法、政策和做法在適當時拒絕給予美國產(chǎn)品、服務或投資國民待遇或最惠國待遇。

根據(jù)301條款，美國貿(mào)易代表可以采取法律明確授權(quán)的措施進行報復，除了法律明確授權(quán)的制裁措施之外，貿(mào)易代表還可以行使總統(tǒng)在其權(quán)限范圍內(nèi)指示采取的其他措施。針對不合法或不公正的外國行為，貿(mào)易代表應當采取報復措施，又稱為“強制性報復”(mandatoryaction)。外國的不合理做法或者是歧視性做法，貿(mào)易代表則可以自行決定是否進行報復。具體的報復措施包括實施數(shù)量限制，中止關稅減讓，取消優(yōu)惠待遇，與外國簽訂協(xié)定以取消立法、政策和做法或?qū)γ绹峁┭a償?shù)鹊取?/p>

(二)歐盟的《貿(mào)易壁壘條例》(TradeBarriersRegulation,以下簡稱TBR)至于美國在其貿(mào)易法中引入了301條款，歐盟也成了美國利用301條款打擊的主要對象。歐盟雖對此頗有抱怨，但同時也感受到了301條款的威力和作用。1983年，歐委會向理事會提交了關于《新貿(mào)易政策工具》(NewCommercialPolicyInstrument，以下簡稱“NCPI”)的建議，以保護在第三國市場上遭遇貿(mào)易壁壘的歐盟出口產(chǎn)品。但在采納歐委會建議的同時，理事會努力使NCPI與美國的301條款保持距離，要求歐盟所采取的任何措施均需與其國際義務保持一致，避免體現(xiàn)過強的單邊性和攻擊性。NCPI最終于1984年9月17日正式頒布，其目標是在遵守國際義務和程序的前提下，回應第三國的不正當貿(mào)易做法，并消除該做法對歐盟利益帶來的損害；同時，確保歐盟依據(jù)多邊規(guī)則對第三國的貿(mào)易做法充分行使相應的權(quán)利。但NCPI的實施并未根本遏制第三國實施或維持的貿(mào)易障礙，其規(guī)定的行動步驟在實踐中也被證明并不完全有效。1984～1989年間，NCPI程序僅被啟動3次，而同期美國提起的301條款調(diào)查案超過70起。

1994年10月，歐委會欲使NCPI在調(diào)查和消除國外貿(mào)易壁壘方面發(fā)揮更強有力的作用，向歐盟部長理事會提交了NCPI的最終修改建議，并欲將其作為歐盟一攬子執(zhí)行烏拉圭回合協(xié)議框架的一部分。同年12月22日頒布了《貿(mào)易壁壘規(guī)則》(TradeBarriersRegulation，以下簡稱TBR”)，取代了NCPI。根據(jù)TBR，歐盟企業(yè)、產(chǎn)業(yè)以及成員在外國遭遇貿(mào)易壁壘，影響其進入第三國市場或歐盟統(tǒng)一大市場時，可以要求歐委會對有關不公平貿(mào)易措施開展調(diào)查，決定是否存在貿(mào)易壁壘。若存在貿(mào)易壁壘，則可以采取以下救濟方式：(1)啟動國際磋商或爭端解決程序；(2)接受第三國單邊措施；(3)按《歐共體條約》第113條與第三國談判；(4)采取報復性的商業(yè)政策，包括暫?；虺蜂N商業(yè)政策談判達成的減讓；提高現(xiàn)行的關稅或征收其他新的進口費用等；作為一種新的貿(mào)易政策工具，TBR實為歐盟保護其產(chǎn)業(yè)在進入他國市場時不遭受阻礙，而提供的一種進攻型的法律機制，該機制也確保歐盟充分享有其在國際貿(mào)易規(guī)則框架中的權(quán)利，尤其是WTO協(xié)定賦予它的權(quán)利。

(三)我國的《對外貿(mào)易壁壘調(diào)查規(guī)則》我國《對外貿(mào)易法》第47條規(guī)定：“與中華人民共和國締結(jié)或者共同參加經(jīng)濟貿(mào)易條約、協(xié)定的國家或者地區(qū)，違反條約、協(xié)定的規(guī)定，使中華人民共和國根據(jù)該條約、協(xié)定享有的利益喪失或者受損，或者阻礙條約、協(xié)定目標實現(xiàn)的，中華人民共和國政府有權(quán)要求有關國家或者地區(qū)政府采取適當?shù)难a救措施，并可以根據(jù)有關條約、協(xié)定中止或者終止履行相關義務”。這可謂是中國的301條款，它是符合WTO《爭端解決諒解》要求的貿(mào)易報復條款。另外，我國還進一步制定了《對外貿(mào)易壁壘調(diào)查規(guī)則》(以下簡稱《規(guī)則》)。依據(jù)《規(guī)則》，申請人可向商務進出口公平貿(mào)易局申請貿(mào)易壁壘調(diào)查；被指控的措施被認定為構(gòu)成貿(mào)易壁壘，商務部應視情況采取以下措施：(1)進行雙邊磋商；(2)啟動多邊爭端解決機制；(3)采取其他適當?shù)拇胧?。申請人須是與被訴貿(mào)易壁壘涉及的產(chǎn)品生產(chǎn)或服務供應有直接關系的產(chǎn)業(yè)或企業(yè)?！兑?guī)則》對申請書的內(nèi)容要求比較寬松，對申請人提交的證據(jù)材料的規(guī)定也具有一定彈性?？梢姡摿⒎ㄔ谡{(diào)查申請方面的指導思想即降低申請要求，方便申請的提出。另外，如果商務部認為確有必要，也可自行立案，進行貿(mào)易壁壘調(diào)查。

三、中美歐貿(mào)易報復制度之比較

綜觀三國國內(nèi)法，貿(mào)易報復措施均有著一整套完整的規(guī)則和程序，具體內(nèi)容包括對申請人、受理機關的規(guī)定、調(diào)查的程序性要求和最后的救濟手段等等。一國最終決定是否要采取貿(mào)易報復措施，勢必要根據(jù)本國的法律規(guī)定，嚴格遵循法定的程序做出決定。但中美歐的貿(mào)易報復制度不論是若干實體問題還是調(diào)查程序上均存在著一定的差異，相比之下，我國確實需要取彼之所長，補己之所短。

(一)貿(mào)易報復制度前期調(diào)查中實體問題的比較分析

1．適用范圍。中美歐的貿(mào)易報復措施都適用于貨物貿(mào)易、服務貿(mào)易、知識產(chǎn)權(quán)以及投資等領域，也都適用于進口貿(mào)易和出口貿(mào)易這兩種貿(mào)易形式。下面主要討論進口貿(mào)易的問題。考察美歐的實踐，進口救濟主要集中在兩方面，其一是打擊外國政府的出口限制做法。如外國(地區(qū))政府實施某些措施，限制特定產(chǎn)品(如原材料)向本國的出口，進而影響了本國相關產(chǎn)業(yè)的利益，即發(fā)起調(diào)查，如阿根廷進出口限制案就是這方面的成功案例。另外就是用于打擊外國政府對出口本國產(chǎn)品進行補貼的做法。旦三國對進口貿(mào)易的規(guī)定也有著不同之處。TBR適用于進口救濟時，申請人只能以產(chǎn)業(yè)的名義而不能以企業(yè)的名義向執(zhí)委會提起申請，這就相對減少了申請人的數(shù)量；而301條款和我國的《規(guī)則》對進口貿(mào)易時對申請人資格的要求與適用于出口貿(mào)易時對申請人資格的要求相比較，并不存在特別的限制與不同。也就是說TBR用于進口救濟方面只起補充作用，歐共體其他貿(mào)易救濟工具則起主要作用，而我國和美國的做法則是把救濟工具的選擇權(quán)賦予了申請人。

2．法律依據(jù)。在貿(mào)易報復制度中，有關機關面臨的首要問題是對外國(地區(qū))的某一做法進行判斷，判斷其是否構(gòu)成貿(mào)易壁壘，并最終決定是否需要采取貿(mào)易報復措施。而如何進行判斷，也就是我們在這里討論的對貿(mào)易壁壘認定的法律依據(jù)問題。

美國的301條款對貿(mào)易代表采取強制行動的條件及其例外，以及采取任意行動的條件均做出了規(guī)定。從“不公平貿(mào)易做法”的構(gòu)成認定的角度考察，美國貿(mào)易代表采取行動的要件也就是貿(mào)易代表據(jù)以認定外國政府的法律，政策或做法的法律依據(jù)。如前所述，“不公平貿(mào)易”做法可進行如下劃分：(1)外國的做法違反國際協(xié)定，或否定了美國依據(jù)國際協(xié)定所享有的權(quán)利；(2)外國不公正的做法，造成美國商業(yè)的限制；(3)外國的不合理的做法，造成美國商業(yè)的限制；(4)外國的歧視性做法。

根據(jù)TBR第2條第1款規(guī)定，“貿(mào)易壁壘”必須是國際貿(mào)易規(guī)則賦予了受影響的成員對其采取行動的權(quán)利的做法，而這種行動的權(quán)利要么存在于國際貿(mào)易規(guī)則明確禁止該做法，要么是指上述國際貿(mào)易規(guī)則賦予受影響的成員尋求消除該做法的權(quán)利?？梢姡繲BR認定某一外國(地區(qū))作法構(gòu)成貿(mào)易壁壘，其法律依據(jù)是“國際貿(mào)易規(guī)則”(internationaltraderule)。根據(jù)TBR第2條第2款第2句的規(guī)定，國際貿(mào)易規(guī)則既可以被規(guī)定在調(diào)整歐共體與第三國間貿(mào)易關系的任何貿(mào)易規(guī)定中，也可以被規(guī)定在以歐共體為一方的調(diào)整歐共體與第三國間的任何非貿(mào)易規(guī)定中。但是，無論如何，歐共體與第三國之間都存在明確的國際法義務。從美國和歐盟的上述規(guī)定可以看出，其都將WTO的各項協(xié)議作為認定貿(mào)易壁壘的法律依據(jù)，為爭端解決的國內(nèi)程序和國際程序的銜接提供了基礎，有利于本國國民通過國內(nèi)程序啟動國際爭端解決程序。而我國認定貿(mào)易壁壘的法律依據(jù)主要是《對外貿(mào)易壁壘調(diào)查規(guī)則》的第3條，與美歐相比較，我國規(guī)定主要有以下幾個特點：第一，從貿(mào)易壁壘認定依據(jù)的角度考察，我國認定貿(mào)易壁壘的法律依據(jù)既可以是國際法上的依據(jù)，即外國(地區(qū))政府與我國共同參加的多邊貿(mào)易條約或與我國簽訂的雙邊貿(mào)易協(xié)定；也可以是我國國內(nèi)法，即《規(guī)則》第3條第2款所作的規(guī)定，即使外國(地區(qū))政府與我國之間不存在上述多邊貿(mào)易條約或雙邊貿(mào)易協(xié)定，只要其做法滿足此規(guī)定，也視為貿(mào)易壁壘。這種立法與301條款相同而異于TBR。第二，將貿(mào)易條約或貿(mào)易協(xié)定而非以貿(mào)易規(guī)則作為壁壘認定依據(jù)，這點類似于301條款而不同于TBR。

本文認為，歐盟采取貿(mào)易規(guī)則，而非貿(mào)易條約或貿(mào)易協(xié)定的做法，有其優(yōu)越性。因為某些被外國(地區(qū))所違背的國際貿(mào)易規(guī)則完全有可能被規(guī)定在一些非貿(mào)易條約或者協(xié)定之中。根據(jù)我國現(xiàn)行立法，外國(地區(qū))作法雖然違背了對其有約束力的國際貿(mào)易規(guī)則，只要這些規(guī)則不是與我國締結(jié)的經(jīng)濟貿(mào)易條約或協(xié)定，則不能該規(guī)則作為認定貿(mào)易壁壘的依據(jù)，這顯然不利于貿(mào)易報復制度充分發(fā)揮其作用。值得一提的是，美國雖然以規(guī)則體系作為不公平貿(mào)易做法的認定依據(jù)，但是有關“不合理”的做法的認定依據(jù)的范圍是相當寬泛甚至是存在爭議的，我國若借鑒歐盟的做法可能更為妥當。

3．損害的認定標準。損害主要是指貿(mào)易壁壘對調(diào)查國經(jīng)濟所造成的不利影響或者是傷害，損害認定標準的科學性、明確性以及與WTO既有損害標準的一致和相悖，都直接影響著整個調(diào)查制度的運轉(zhuǎn)，進而影響到最終是否需要采取救濟措施，包括貿(mào)易報復措施。

美國301條款規(guī)定，外國法律政策或做法滿足“不公正”、“不合理”或者“歧視性”的標準時，還必須同時考慮是否對美國商業(yè)造成了限制，若不滿足后者，便不構(gòu)成不公平貿(mào)易做法。根據(jù)“限制”標準，申訴人應當證明對美國進口的增加，或者其在外國失去了市場機會。但是301條款最初的設計就是為了便于美國的私人進入國際爭端解決程序，如WTO爭端解決程序而設計的國內(nèi)程序。所以，當外國政府法律、政策和做法致使美國依WTO各項協(xié)議的享有的權(quán)利或利益遭到否定時，301條款并不要求申請人證明外國做法給美國商業(yè)造成了限制，此時只需證明外國政府的做法違反了WTO協(xié)議，或者美國依協(xié)議享有的利益遭到否定即可。

歐盟的TBR依據(jù)不同的申請程序分別采用了兩個概念來表述第三國的貿(mào)易壁壘對歐盟產(chǎn)業(yè)所造成的損害。在以歐盟產(chǎn)業(yè)名義提起申請的程序中采用的是“損害”(injury)這一概念，在以歐盟企業(yè)名義提起的申請程序中采用的則是“不利貿(mào)易影響”(adversetradeeffect)。根據(jù)TBR的規(guī)定，“損害”是指貿(mào)易壁壘在歐盟市場上在貨物或者服務方面對歐盟產(chǎn)業(yè)造成或者威脅造成的任何“重大損害”(materialinjury)?！安焕Q(mào)易影響”是指，貿(mào)易壁壘在任何第三國市場上再貨物或者服務領域給歐盟企業(yè)造成的不利貿(mào)易或者有造成不利影響的威脅，并且對歐盟經(jīng)濟或者歐盟境內(nèi)區(qū)域性經(jīng)濟或者經(jīng)濟活動造成“實質(zhì)性影響”(materialimpact)。而且。TBR對如何確定“損害”和“不利貿(mào)易影響”的認定標準進行了詳細的規(guī)定，以便申請人掌握和執(zhí)委會操作。具體表現(xiàn)為TBR的第2條第3款、第10條第1-3款(關于“損害”的規(guī)定)，和第2條第4款、第10條第4款和第5款(關于“不利貿(mào)易影響”的規(guī)定)。

我國的《規(guī)則》涉及損害標準的條款主要有第3條以及第7條，在不涉及貿(mào)易條約或貿(mào)易協(xié)議時的對損害的界定用語為“造成阻礙或限制”和“負面貿(mào)易影響”，但并無細化的規(guī)定，我國應當借鑒美歐立法對損害的標準予以細化，并盡量給出定義，使《規(guī)則》的可操作性得到加強。

4．國家或地區(qū)利益。根據(jù)美國的301條款，整個貿(mào)易報復制度的運作都必須嚴格服從美國的國家利益，而并不應當以特定當事人的利益作為判斷標準。貿(mào)易代表決定是否報復和如何報復時，必須衡量是否適當(appropriate)，如果外國已經(jīng)采取令人滿意的措施或者已經(jīng)采取行動補償美國；以及采取301條款的報復措施對美國經(jīng)濟產(chǎn)生的不利影響將大于報復措施所得的利益時；又或者是采取貿(mào)易報復措施將損害美國的國家安全時，均不應進行貿(mào)易報復。當然在要求行為國提供補償時，301條款也會兼顧到相關企業(yè)和消費者等的利益。TBR第12條第1款則規(guī)定如果采取行動不符合歐共體利益，執(zhí)委會不得采取行動；執(zhí)委會必須將采取行動可能帶來的后果與它對歐共體更加廣泛的經(jīng)濟利益和商業(yè)利益的影響進行權(quán)衡掂量?？梢姡瑲W共體利益在調(diào)查中也起著至關重要的作用。而我國的“規(guī)則”并沒有直接提及“國家利益”這一概念，只是在終止調(diào)查程序時規(guī)定到，若終止調(diào)查程序不符合“公共利益”，則不能終止調(diào)查程序。但公共利益并不等于國家利益，我國應借鑒美歐做法，在立法中明確提出“國家利益”的概念，以凸顯其重要性。

(二)貿(mào)易報復制度前期調(diào)查中程序問題的比較分析

1．申請者的范圍。我國的《規(guī)則》第5條規(guī)定：“國內(nèi)企業(yè)、國內(nèi)產(chǎn)業(yè)或者代表國內(nèi)企業(yè)、國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的自然人、法人或其他組織(以下統(tǒng)稱申請人)，可以依照本規(guī)則的規(guī)定向商務部提出貿(mào)易壁壘調(diào)查的申請?！鼻翱钏Q的“國內(nèi)企業(yè)、國內(nèi)產(chǎn)業(yè)”，是指在被訴貿(mào)易壁壘涉及的產(chǎn)品生產(chǎn)或服務供應有直接關系的企業(yè)或產(chǎn)業(yè)。與此相對應的，美國301條款允許任何利害關系方提起申請；而TBR第2條第5款則將“共同體產(chǎn)業(yè)”定義為所有共同體生產(chǎn)者與供應者，包括：生產(chǎn)或供應與被訴貿(mào)易壁壘設計的產(chǎn)品或服務相同或類似的生產(chǎn)商或服務供應商；生產(chǎn)或供應與前述商品或服務相競爭(competingdirectlywiththatproductorservice)的生產(chǎn)商或服務供應商；消費、加工被訴貿(mào)易壁壘涉及產(chǎn)品或消費、使用被訴貿(mào)易壁壘涉及的服務的生產(chǎn)商、服務供應商；合作生產(chǎn)的生產(chǎn)商、服務供應商，如果其合作生產(chǎn)量已經(jīng)在該產(chǎn)業(yè)的生產(chǎn)總量中占了較大比例。顯然歐盟、美國對于提起申請者的定義范圍，遠遠寬于我國規(guī)定的“有直接關系者”。為了便于使有關方得到及時、公正的救濟，本文認為應在未來的立法中，放寬可提起申請者的范圍。

2．有關證據(jù)的規(guī)定。TBR第3條第2款、第4條和第2款和第6條第2款都要求申請人提出申請時必須提交充分的證據(jù)(sufficientevidence)，包括貿(mào)易壁壘的存在及其對歐盟產(chǎn)業(yè)或企業(yè)產(chǎn)生“損害”或“不利貿(mào)易影響”的解釋性清單(illustrativelist)。如果申請人未能提供充分證據(jù)，執(zhí)委會則不予立案。301條款對申請人提交證據(jù)的要求則相對較低，只要求滿足對請求的支持即可。而我國的《規(guī)則》第8條對證據(jù)的提交予以了規(guī)定，“申請書應當盡可能附具下列證據(jù)材料并說明其來源：(一)證明被申請調(diào)查的措施或者做法存在的證據(jù)材料；(二)證明被申請調(diào)查的措施或者做法造成的負面貿(mào)易影響的證據(jù)材料。”但我國并沒有在法律中對“負面貿(mào)易影響”予以具體說明，這在某種程度上加大了當事人舉證的難度，我國應借鑒歐盟立法對其進行細化規(guī)定。

3．申請的撤回。TBR第5條第2款規(guī)定，申請人可以撤回申請，執(zhí)委會可以據(jù)此終止程序，但終止程序不符合共同體利益的除外。我國的《規(guī)則》第9條規(guī)定“申請人可以在商務部做出立案決定之前撤回申請”，但是，此時當事人撤回申請可能有違我國國家利益和公共利益，我國應當增加相應的規(guī)定。

4．調(diào)查中的專家咨詢程序。依301條款的規(guī)定，在調(diào)查過程中貿(mào)易代表向相關的委員會(如貿(mào)易政策與談判咨詢委員會、國際貿(mào)易委員會等)尋求信息和征求意見是一個必經(jīng)程序。TBR第7條專門規(guī)定了咨詢程序(consultationprocedure)，要求設立以執(zhí)委會代表為主席的，由各歐共體成員國代表所組成的咨詢委員會(AdvisoryCommittee)，并就執(zhí)委會的行動以及該行動對歐共體共同商業(yè)政策的影響發(fā)表意見，這也是強制性的規(guī)定。但我國《規(guī)則》第20條對成立專家咨詢組的規(guī)定是任意性的，咨詢內(nèi)容的范圍也僅限于調(diào)查中涉及的技術性和法律性問題。但貿(mào)易報復等救濟措施的采取影響到我國與涉案國家之間的關系，也影響到我國的國際聲譽，事關重大，將必要時的咨詢程序規(guī)定為強制性的必經(jīng)程序似乎更為慎重。

5．調(diào)查程序中的司法審查制度。在TBR實踐中，由于“共同體利益”的靈活性，歐盟委員會等機構(gòu)在行使自由裁量權(quán)時難免帶有政治色彩(特別是在發(fā)動調(diào)查后采取救濟措施時)，因此，歐盟法院司法審查的保障，在一定程度上削弱了權(quán)力被濫用的可能。我國商務部對貿(mào)易壁壘進行調(diào)查的行為，其本質(zhì)上是一種行政行為，根據(jù)WTO的要求以及我國加人WTO議定書的承諾，應允許對其進行司法審查，進而提供相應的救濟。因此，本文認為我國也應當考慮建立調(diào)查過程中的司法審查機制。

(三)啟動WTO爭端解決程序和貿(mào)易報復措施最終作出的不同規(guī)定中美歐均在法律中規(guī)定，在調(diào)查階段結(jié)束后，若涉及雙邊或多邊爭端解決程序(如WTO爭端解決程序)，應當依據(jù)調(diào)查的結(jié)果決定是否啟動爭端解決機制。不同的是，TBR規(guī)定調(diào)查結(jié)束后由執(zhí)委會與成員進行磋商決定是否啟動爭端解決機制，但并沒有規(guī)定磋商的期限性質(zhì)，這無疑造成了效率低下的后果。而美國的301條款則規(guī)定如果調(diào)查涉及貿(mào)易協(xié)定，并且在該貿(mào)易協(xié)定所規(guī)定的磋商期結(jié)束或者磋商開始后150日之前沒有達成雙方接受的解決方案，貿(mào)易代表應當依貿(mào)易協(xié)定規(guī)定的正式爭端解決程序，要求立即開始該程序。@但我國的規(guī)則第29條將雙邊磋商與啟動多邊爭端解決機制并列作為救濟措施，并無先后之分，對于磋商和爭端解決機制的協(xié)調(diào)，我國應當進一步予以明確。

對于涉及WTO協(xié)議的申請案件，若要對存在貿(mào)易壁壘或者實施不公平貿(mào)易做法的其他WTO成員方采取報復措施，中美歐都須獲得DSB的授權(quán)并接受嚴格監(jiān)督。從貿(mào)易報復的內(nèi)容來看，中美歐所采取的報復措施都基本相同，包括中止或撤回根據(jù)貿(mào)易協(xié)定所做的貿(mào)易減讓、對外國的貨物或服務施加關稅或其他進口限制等等。但我國《對外貿(mào)易法》第37條僅就被報復國是與我國“締結(jié)或者共同參加經(jīng)濟貿(mào)易條約、協(xié)定的國家或者地區(qū)”的情況予以規(guī)定，這無疑是不全面的，也是應當完善的。