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論文摘要

長期以來，對于贈于合同究屬諾成合同還是實(shí)踐合同，理論上存在廣泛爭論，而在人們的思想上更各致一說，無法達(dá)成一致見解，合同法的出臺并未能使這場爭議平息，贈與合同為典型的無償合同，它在無償合同中的地位與買賣合同同在有償合同中的地位相當(dāng)，而實(shí)際上人們意識中存在這們兩種看法。一、當(dāng)贈與人表示它的意思時，不論是否采取書面方式，贈與即成立，這些贈與應(yīng)以買賣為范例，轉(zhuǎn)讓是必要的，但是即便沒有轉(zhuǎn)讓行為，轉(zhuǎn)讓也有完全的效力，并使贈與人負(fù)有轉(zhuǎn)讓義務(wù)，因此，根本不需要登記，其本身完全有效；二、贈與人將這些贈與轉(zhuǎn)讓后，應(yīng)為沒有采取書面形式，也未采取公正，即不能完全滿足合同的要義，所以合同法中規(guī)定的某些條款并不適合于贈與合同，這兩種截然相反的觀點(diǎn)促成了當(dāng)贈與人收回贈與時產(chǎn)生究糾，即贈與人行使任意撤回權(quán)的問題。

關(guān)鍵詞：贈與合同任意撤銷權(quán)

一、贈與合同的概念

贈與合同是贈與人將自己的財(cái)產(chǎn)無償?shù)亟o予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同，轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的一方為贈與人，接受財(cái)產(chǎn)的一主為受贈人。

二、贈與合同的特征

1、贈與合同是轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)所有權(quán)利的合同，贈與合同的目的，最常見的是發(fā)生財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，這使其無償服務(wù)合同和無償借貸合同區(qū)別開來，贈與的財(cái)產(chǎn)不限于財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，也包括其他權(quán)利。

（1）所有權(quán)以外的物權(quán)的讓與，如讓與抵押；

（2）無形財(cái)產(chǎn)權(quán)的讓與，如無償許可受贈人使用專利發(fā)明權(quán)；

（3）債權(quán)讓與，債務(wù)免除及債務(wù)承擔(dān)而不要求對價；

（4）有價證券及股權(quán)的無償贈與。

2、贈與合同為諾成合同

傳統(tǒng)理論認(rèn)為贈與是典型的實(shí)踐合同，即贈與的成立以贈與物的交付為要件，但這種對贈與合同的定性導(dǎo)致在司法操作中弱化了對受贈人正當(dāng)權(quán)益的保護(hù)，因此《合同法》中規(guī)定了保護(hù)受贈人利益的相關(guān)條款，從原則上規(guī)定贈與合同為諾成合同。

3、贈與合同無償單務(wù)合同

贈與合同是典型的無償合同，即贈與人不要求受贈人作出對待給付。

4、贈與合同是非要式合同

贈與合同可為書面形式，也可以為非書面形式，非書面的贈與在未履行之前各當(dāng)事人得以撤銷，對于某些財(cái)產(chǎn)，如不動產(chǎn)只有辦理相關(guān)登記手續(xù)，才發(fā)生贈與財(cái)產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)的效果，另外，經(jīng)過公證的贈與合同不得撤銷。

一般情況下，贈與合同經(jīng)雙方當(dāng)事人完全履行了合同義務(wù)則告終止，但是在特殊情況下，贈與合同可因當(dāng)事人一方（主要是贈與人）先行撤銷權(quán)，或者因?yàn)榉梢?guī)定的出現(xiàn)貧困狀況而終止合同。

三、贈與人的撤銷權(quán)

我國傳統(tǒng)的民法觀念認(rèn)為，合同的成立與合同的生效并無區(qū)別，隨著實(shí)踐的發(fā)展和理論的深入，人們逐漸認(rèn)識到合同的成立與合同的生效并非一回事，合同的成立并非必然意味著合同的生效，合同成立合其效力狀態(tài)有四種情況，即有效、無效、效力可消滅，效力未定。對于效力可消滅的合同，法律賦予了當(dāng)事人一種撤銷權(quán)，撤銷權(quán)是指當(dāng)事人依照自己的意思消滅合同效力的權(quán)利，對一般合同而言，這種效力所以可以消滅主要原因是指當(dāng)事人在締約過程中，意思表示有瑕疵，這是基于撤銷權(quán)，由于贈于合同是一種極特殊的無償單務(wù)合同，為了充分保障贈與人的權(quán)利，法律另外賦予了贈與人兩種撤銷權(quán)：任意撤銷權(quán)和法定撤銷權(quán)。任意撤銷權(quán)是指在贈與合同中，贈與人在贈與的財(cái)產(chǎn)權(quán)利移轉(zhuǎn)之前享有消滅一般贈與合同效力的權(quán)利，贈與合同中的法定撤銷權(quán)是指當(dāng)事人的贈與合同中獨(dú)有的，在出現(xiàn)法定情況下享有的消滅合同效力的權(quán)利，贈與人通過行使撤銷權(quán)，可以消滅贈與合同的效力，使合同恢復(fù)到未訂立的狀態(tài)，贈與人不再受合同的約束。

1、贈與合同中基于締約的撤銷權(quán)

根據(jù)《合同法》的規(guī)定，基于締約的撤銷權(quán)其撤銷事由是贈與人意思表示瑕疵，包括以下幾種情形。

（1）贈與人因重大誤解而訂立合同。

（2）贈與合同訂立時顯失公平。

（3）贈與人在訂立合同時被欺詐若被脅迫。

（4）受贈人乘人之危促使贈與人訂立合同。

由《合同法》有關(guān)規(guī)定，贈與人在以上四種情況下行使撤銷權(quán)的方式是向人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)提出訴訟請求，僅僅向受贈人表示撤銷合同，不能發(fā)生撤銷的效力，在出現(xiàn)以上四種情況下，贈與人還可以變更贈與合同，贈與人要求變更的人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷，贈與人基于締約的撤銷權(quán)的排斥期間為一年，意即贈與人應(yīng)當(dāng)知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使撤銷權(quán)，一年內(nèi)沒有行使的撤銷權(quán)消失，合同生效撤銷權(quán)的存續(xù)期間為除斥期間，即一般不發(fā)生中斷、中止，贈與人在法定期間行使撤銷權(quán)的效力是消滅贈與合同的效力，贈與人可以不給付贈與財(cái)產(chǎn)，贈與財(cái)物已經(jīng)移轉(zhuǎn)的，可以要求受贈人退回。

2、贈與合同中的任意撤銷權(quán)

《合同法》第186條規(guī)定：“贈與人在贈與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前，可以撤銷贈與具有救災(zāi)、扶貧等社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同或者經(jīng)過公證的贈與合同，不適用前款規(guī)定“這一條款實(shí)際上規(guī)定了贈與人對贈與合同的任意撤銷權(quán)。

任意撤銷權(quán)是贈與合同中贈與人所特有的一種權(quán)利，在其他合同中當(dāng)事人沒有這種權(quán)利，這種撤銷權(quán)產(chǎn)生的事由是贈與人自己的自由意思的表示，即贈與人想要撤銷贈與便可撤銷，無需再考慮其他因素，另外，需要注意的是任意撤銷權(quán)必須在贈與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利移轉(zhuǎn)之前行使，具體是多長時間在所不問，這種期間非除斥期間，對于動產(chǎn)而言，贈與人一旦交付贈與物，即實(shí)現(xiàn)了贈與財(cái)產(chǎn)權(quán)的移轉(zhuǎn)，贈與人的任意撤銷權(quán)消滅，對于不動產(chǎn)雖然贈與人交付給受贈人使用，但如果沒有辦理過戶登記等手續(xù)的，贈與人仍可行使任意撤回權(quán)，但需注意的是，根據(jù)《民法通則》司法解釋，贈與房屋未辦理過戶手續(xù)，但贈與人根據(jù)書面贈與合同已將產(chǎn)權(quán)交給受贈人，受贈人根據(jù)贈與合同已占有使用該房屋的，可以認(rèn)定贈與有效，即在某些情況下，贈與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利雖未實(shí)現(xiàn)移轉(zhuǎn)，贈與人也不可行使任意撤銷權(quán)。

3、贈與合同中的法定撤銷權(quán)

法定撤銷權(quán)是贈與合同中獨(dú)有的撤銷權(quán)，一般合同中當(dāng)事人不享有這種權(quán)利，其分三種情形。

（1）受贈人嚴(yán)懲侵害贈與人或者贈與人的近親屬。

（2）受贈人對贈與人有撫養(yǎng)義務(wù)而不履行。

（3）受贈人不履行合同中的義務(wù)。

四、任意撤銷權(quán)的性質(zhì)

一般情況下，合同依法成立后，債務(wù)人即負(fù)有給付義務(wù)，相應(yīng)地，債務(wù)人享有給付請求權(quán)，除非法定解除事由存在，否則，債務(wù)人不得違反其負(fù)有的給付義務(wù)，取消已存在的合同關(guān)系，若如此，則債權(quán)的請求力、強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)力將大打折扣，但對于贈與合同而言，由于其具有無償性，贈與人對價而支付利益，受贈人不負(fù)擔(dān)任何對待給付義務(wù)即可獲得利益，雙方地位均違反均衡正義，就是“反一方當(dāng)事人”即利益出讓方負(fù)給付義務(wù)，不符合交易公平，不符合正義，亦不符合人性，因此法律應(yīng)盡可能采取各種措施優(yōu)遇贈與人，維護(hù)其利益從而使贈與人與受贈人之利益趨于平衡，立法賦予贈與人任意撤銷權(quán)就是這些優(yōu)遇贈與人措施的一種，由于立法賦予贈與人任意撤銷權(quán)，這就使得贈與人可以在贈與物的權(quán)利移轉(zhuǎn)前撤回業(yè)已成立的贈與合同，從而不受業(yè)已存在的贈與合同拘束，也就是說，任意撤回權(quán)之宗旨在通過緩和贈與合同的約束力來實(shí)踐優(yōu)遇贈與人的目的，最終獲致公平正義，在合同能否因當(dāng)事人的合意而成立的問題上，贈與合同只能在諸成性與實(shí)踐性上作出選擇，即成為諾成合同或?yàn)閷?shí)踐合同，若贈與合同為實(shí)踐合同，則在贈與物權(quán)利移轉(zhuǎn)前，因合同根本未成立，贈與合同的法律效力根本未發(fā)生，贈與人不負(fù)有給付義務(wù)為不言而喻之理，實(shí)踐性的贈與合同在贈與物權(quán)利未移轉(zhuǎn)以前不成立的事實(shí)已足以保護(hù)贈與人的利益，根本無須畫蛇添足般地賦予其所謂的任意撤銷權(quán)，若強(qiáng)要如此，則任意撤銷權(quán)也是失其客體、失其意義，沒有任何價值。這也正是在贈與合同的性質(zhì)上來要物性或要式性的民法中不設(shè)任意撤回權(quán)的原因所在，而在贈與合同為諾成合同時，雖然贈與合同經(jīng)贈與人與受贈人達(dá)成合意即可成立，但如果立法同時也賦予贈與人以任意撤回權(quán)，則在贈與物權(quán)利移轉(zhuǎn)以前，即在動產(chǎn)交付以產(chǎn)、不動產(chǎn)辦理登記以前，贈與人可以任意撤回，使贈與合同的效力溯及既往地歸于消滅，從而不受贈與合同的約束，這樣優(yōu)遇贈與人從而實(shí)現(xiàn)贈與人與受贈人之間利益平衡的價值判斷即可實(shí)現(xiàn)。因此可以這樣說，任意撤回權(quán)完全是立法在將贈與認(rèn)為諾成合同，贈與的無償性保護(hù)贈與人利益而專門創(chuàng)設(shè)的制度，是旨在彌補(bǔ)諾成性的贈與合同對贈與人要求過苛而設(shè)計(jì)的救濟(jì)性手?jǐn)?，這說明，只有在贈與合同具有諾成性的前提下，鑒于贈與合同的單務(wù)無償性賦予贈與人以不履行贈與合同所歸定義務(wù)為內(nèi)容的撤回權(quán)才有必要，任意撤回權(quán)才有存在的意義，也即為，贈與合同完全成立即生效為前提，正是在任意撤回權(quán)的行使以合同的有效為前提及其行使將導(dǎo)致贈與合同效力的消滅，這從另一個角度說明，在厘清贈與合同時，必須將其任意撤回權(quán)利制度聯(lián)系起來，否則就難以獲致正確的結(jié)論，對于經(jīng)過公證的贈與以及具有社會公益道德義務(wù)的贈與而言，其與一般的諾成合同在效力上并無區(qū)別，而對非公證的贈與以及非具有社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與而言，在未撤回前，其與一般債亦并無不同，受贈人仍享有請求權(quán)，請求贈與人履行其給付義務(wù)。

五、任意撤回權(quán)的行使及效力

根據(jù)我國《合同法》第186條規(guī)定，贈與人行使任意撤銷權(quán)必須具備以下三個條件：第一，贈與合同已依贈與人與受贈人之間的合意而成立，這一要件是任意撤銷權(quán)必須以贈與合同被確認(rèn)為諾成合同為前提的必然要求；第二，贈與物權(quán)利尚未轉(zhuǎn)移，即對動產(chǎn)而言，贈與人尚未交付該動產(chǎn)，對不動產(chǎn)而言，贈與人尚未辦理移轉(zhuǎn)登記，在不動產(chǎn)業(yè)已交付，但未辦理移轉(zhuǎn)登記的情形，由于贈與物權(quán)尚未移轉(zhuǎn)，贈與人仍可撤銷；第三，必須是非經(jīng)公證的贈與以及非具有社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與。

六、任意撤銷權(quán)的效力

既然撤銷權(quán)在性質(zhì)上是一種訴權(quán)，債權(quán)人行使撤銷權(quán)后產(chǎn)生的效果就應(yīng)當(dāng)根據(jù)法院作出的撤銷權(quán)判決予以確定，在法院作出撤銷判決之前債務(wù)人的有害行為仍然有效。根據(jù)《合法法》解釋一的規(guī)定，人民法院貪污撤銷的，該行為自始無效，然而撤銷權(quán)的效果不僅涉及債務(wù)人和第三人，同時也涉及債權(quán)人自身，具體來說其效力具體表現(xiàn)如下：

1、對債務(wù)人的效力

債務(wù)人的行為一旦被撤銷，則該行為自始無效，而且是絕對的無效，如果是單方的免除債務(wù)，一經(jīng)撤銷視為債務(wù)自始沒有被免除，如果是轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，即使受讓人已經(jīng)通過登記取得了該財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，則轉(zhuǎn)讓行為被撤銷以后，應(yīng)當(dāng)撤銷登記，如果是以設(shè)定其他物權(quán)為標(biāo)的，一旦撤銷也自始視為未設(shè)定，如果是轉(zhuǎn)讓債權(quán)，則撤銷以后，債權(quán)復(fù)歸于債務(wù)人，如果債務(wù)人已與他人達(dá)成買賣合同但尚未交付財(cái)產(chǎn)，則該合同將因被撤銷自始無效。

2、對第三人（受益人）的效力

在債務(wù)人不當(dāng)處分財(cái)產(chǎn)的行為被撤銷后，如果財(cái)產(chǎn)已經(jīng)被受益人占有或受益的，應(yīng)當(dāng)撤銷權(quán)人迫還其財(cái)產(chǎn)和收益，如果原物不能迫還，則應(yīng)折價賠償。

3、對債權(quán)人的效力

在債權(quán)人行使撤銷權(quán)使債務(wù)人處分財(cái)產(chǎn)的行使，而于撤銷權(quán)人不予被告或請求而有所表示時，解釋為撤銷權(quán)消滅的問題，這就說明，與立法將贈與規(guī)定為實(shí)踐合同從而使得贈與人可以任意毀約相比，賦予贈與人以任意撤銷權(quán)實(shí)際上也可以不欲履行的贈與人額外的作為義務(wù)，為其增加了諸多的困擾。

就撤銷權(quán)的行使而言，由于撤銷權(quán)為形成權(quán)，撤銷為有相對人的單獨(dú)行為，因此，贈與人撤回的意思表示到達(dá)受贈人即可發(fā)生撤銷的效力，并且此項(xiàng)撤銷權(quán)，于贈與物權(quán)利移轉(zhuǎn)前均得為之，解釋上不因除斥期間屆至消滅，也無消滅時效的適用，撤銷權(quán)的行使必須由享有撤銷權(quán)人以自己的名義向法院提起訴訟，以請求法院撤銷債務(wù)人的不當(dāng)處分財(cái)產(chǎn)的行為。如債權(quán)為連帶債權(quán)，則所有的債權(quán)人可以共同行使撤銷權(quán)，也可以由連帶債權(quán)人中的一人提起訴訟，如果數(shù)個債權(quán)人因同一債務(wù)人的行為而受到損害，則每個債權(quán)人均有權(quán)提起訴訟請求撤銷債務(wù)人的行為?！逗贤ā方忉屢坏?5條第2款規(guī)定，兩個或者兩個以上債權(quán)人以同一債務(wù)人為被告，就同一標(biāo)的提起撤銷權(quán)訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。

3、撤銷權(quán)的使用范圍

根據(jù)《合同法》第74條，撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限，這就是說，撤銷權(quán)行使的效力并不是涉及債務(wù)人處分行為的全部財(cái)產(chǎn)，而應(yīng)僅限于保全債權(quán)的范圍，對債務(wù)人不當(dāng)處分財(cái)產(chǎn)的行為超出債權(quán)保全必要的部分，不應(yīng)發(fā)生撤銷的否力，否則，勢必會不正當(dāng)?shù)馗缮鎮(zhèn)鶆?wù)人正當(dāng)生為的自由。

4、撤銷權(quán)的行使主體

債權(quán)人的撤銷權(quán)由債權(quán)人行使，因此只要是債務(wù)人實(shí)施有害債權(quán)行為前有效成立的債權(quán)，債權(quán)人均可行使撤銷權(quán)。如果債權(quán)人為多數(shù)人，則債權(quán)人可以共同行使撤銷權(quán)，也可以由每個債權(quán)人獨(dú)立行使撤銷權(quán)，其結(jié)果都對全體債權(quán)人的利益發(fā)生效力，債權(quán)人行使撤銷應(yīng)以什么人為被告？《合同法》解釋（一）第24條規(guī)定，債權(quán)人依照《合同法》第74條的規(guī)定提起撤銷權(quán)訴訟時只以債務(wù)人為被告，未將受益人或者受讓人列為第三人的，人民法院可以追加該受益人或者受讓人為第三人。

5、撤銷權(quán)的行使期限

撤銷權(quán)必須在一定的期限內(nèi)行使，根據(jù)《合同法》第75條規(guī)定，“撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)所謂具有社會公益性質(zhì)的贈與，是指贈與的目的是為了促進(jìn)社會公共利益的發(fā)展，對于此類性質(zhì)的贈與，若允許贈與人任意撤銷，則不利于倡導(dǎo)扶貧濟(jì)國的社會風(fēng)尚，所謂具有道德義務(wù)性質(zhì)的習(xí)與，是指贈與目的的是為了履行道德上的義務(wù)，如對于無法定撫養(yǎng)義務(wù)的親屬，因撫養(yǎng)而為之贈與等，如對于無法定撫養(yǎng)義務(wù)的親屬，因撫養(yǎng)而為之贈與等，限制這種性質(zhì)贈與任意撤回權(quán)的目的也在于此，此外，法律規(guī)定經(jīng)過公證的贈與，不得撤回，其主要原因在于贈與人對贈與已作過深思熟慮，并非貿(mào)然應(yīng)允，故應(yīng)使其受其意思表示的拘束，并且公主是由國家機(jī)關(guān)所實(shí)施的，具有權(quán)威性與較強(qiáng)的證明力，不應(yīng)由當(dāng)事人隨意否認(rèn)其效力，對于是否只有未經(jīng)證明的贈與才能撤回，各地區(qū)的立法也不一致，如既使贈與采用書面形式，贈與人也可以予以撤回，惟有當(dāng)贈與采用比書面形式要求更高的公證時，贈與人才不得行使撤回權(quán)，這一體現(xiàn)了弱化贈與合同效力的價值判斷的立法修正得到了學(xué)者的認(rèn)同，如無償契約不符合均衡正義，在義務(wù)人未履行前，效力愈弱愈好，對于書面贈與亦得撤銷的結(jié)果，自是樂觀其成，此外，需要注意的是，在一般贈與中，只要符合上條件，任意撤回權(quán)即可行使任意撤回權(quán)，則不能一概而論，在附負(fù)擔(dān)贈與中，由于負(fù)擔(dān)并非對價，由此一般認(rèn)為，附負(fù)擔(dān)贈與仍屬無償、單務(wù)合同，又由于附負(fù)擔(dān)贈與仍為贈與，以贈與人履行贈與為制度的重心，據(jù)此，贈與人有先為給付的義務(wù)，因此，在贈與人交付贈與物前，贈與人尚不得任意撤回或請求受贈人履行。

6、任意撤銷權(quán)行使的方式

雖然立法作出了將贈與確定為諾成合同的選擇，但由于任意撤銷權(quán)的存在，使得受贈人取得贈與物完全依賴于贈與人的主動履行，其結(jié)果與實(shí)踐合同的效力極為相似，有準(zhǔn)要物行為之觀，不過，不可否認(rèn)的是，雖然賦予債務(wù)人以任意撤回權(quán)與直接將贈與規(guī)定為實(shí)踐合同的做法殊途同歸，同樣具有使贈與人任意毀約的意義，但這兩種立法例在適用上還是存在著一定差異的，在規(guī)定為實(shí)踐合同的情形，在贈與物權(quán)利移轉(zhuǎn)前，因贈與合同尚未生效，受贈人無法為任何請求，亦無任何權(quán)利可供主張，而贈與人只要不履行債務(wù)即可達(dá)到毀約的目的，不必對愛贈人的履行請求有任何回應(yīng)，其沉默無違反誠信原則或被擬制為一定內(nèi)容之意思表示的疑慮，而在賦予贈與人任意撤回權(quán)的情形，因涉及形成權(quán)的行使，不免有其權(quán)利之行使是否違反誠信原則，以及該撤銷權(quán)是否與一般形成權(quán)一樣，可由相對人催告或請求其為無效后，受益人返還財(cái)產(chǎn)如何處置？可否直接歸債權(quán)人所有，或者至少保證債權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)。目前我國并無明確的法律規(guī)定，從法理的角度而言，債債權(quán)人行使了撤銷權(quán)，只表明債務(wù)人處分財(cái)產(chǎn)的行為無效，并不能必然導(dǎo)致處分財(cái)產(chǎn)歸債權(quán)人所有，它只能仍然屬于債務(wù)人，此外，債權(quán)人的撤銷權(quán)在性質(zhì)上不導(dǎo)致權(quán)利人對受益人返還財(cái)產(chǎn)的優(yōu)先權(quán)利，該財(cái)產(chǎn)只能被并入債務(wù)人的其他財(cái)產(chǎn)中，行使撤銷權(quán)的債權(quán)人如果沒有享有其他性質(zhì)的優(yōu)先權(quán)，則應(yīng)與其他普通債權(quán)人一起受償。

參考書目

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