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根據(jù)《立案一庭與相關審判庭保全工作職責及銜接的暫行規(guī)定》(試行)的規(guī)定以及2006年4月22日院長協(xié)調會議精神,現(xiàn)階段立案一庭與相關審判庭保全工作職責及銜接暫按以下規(guī)定實行:
(一)對利害關系人提出的訴前保全申請,由立案一庭保全合議庭審查、核保、下達保全裁定并實施保全措施。
(二)訴前保全措施采取后,當事人在15日內(nèi)的,立案一庭保全合議庭負責將訴前保全所有材料移交立案人員,一并轉入審判庭審理。
(三)對當事人提出的訴訟保全申請,由審判庭案件承辦人負責審查。符合保全條件的,計算并通知當事人交納保全申請費,向申請人送達保全事項通知書,制作保全裁定同時填寫保全業(yè)務聯(lián)系單,保全事項及線索應當填寫清晰明確。審判庭案件承辦人將保全裁定、保全業(yè)務聯(lián)系單一并移交立案一庭保全合議庭內(nèi)勤,辦理好交接手續(xù)。
立案一庭保全合議庭內(nèi)勤接到審判庭移交的保全材料后進行審核,對符合接收條件的,作好登記并在保全業(yè)務聯(lián)系單回執(zhí)上簽字后交給審判庭案件承辦人。
(四)保全合議庭收案后,由審判長及時分配給保全實施人員,由保全實施人員負責按保全裁定送達的先后順序實施相關保全措施。如果需要其他部門配合實施保全工作的,由主管庭長負責協(xié)調,相關部門應按照要求積極配合保全實施工作。
如遇保全實施人員已經(jīng)全部外出實施保全工作,審判庭又移交來保全案件且情況緊急的,立案庭主管庭長可決定由該審判庭自行實施保全工作。
(五)保全措施實施完畢后,保全實施人員將所有保全實施材料交保全合議庭內(nèi)勤,由內(nèi)勤負責復印存檔并將原件移交審判庭案件承辦人簽收。
(六)當事人提出復議、變更保全措施、解封、續(xù)封等申請事宜均由審判庭案件承辦人負責審查辦理,交由立案一庭保全合議庭實施。
(七)訴訟中保全裁定全部由審判庭下達,裁定(含保全、復議、變更、續(xù)封、解封等裁定)的案號在該案案號后加杠區(qū)分,第一份裁定在案號后加-1,第二份裁定在案號后加-2,依此類推。
二、當事人在什么期間內(nèi)可以向法院提出保全申請?
利害關系人申請訴前保全,必須在前15天內(nèi)提出。當事人申請訴訟中保全,應當在時至生效判決作出前提出。當事人申請證據(jù)保全,應當在舉證期限屆滿前7日向法院提出。
三、當事人應該以什么形式向法院提出保全申請?
應當以書面形式提出,由于民事保全申請一般不需要副本,因此,審判人員更有必要要求申請人以書面形式提出申請。否則,被申請人完全有可能以保全措施是由法院依職權主動提起為由要求進行國家賠償,法院容易陷入要承擔責任的窘境。
四、民事保全申請書應該怎么寫?
民事保全申請狀是申請人向人民法院提出保全申請的書面依據(jù),保全申請書應當具備以下內(nèi)容:
(一)申請人和被申請人的基本情況:自然人應寫明姓名、性別、出生年月日、民族、籍貫、職業(yè)或者工作單位、住址;法人或者其他組織應寫明名稱、住所地、法定代表人或者主要負責人姓名和職務。
(二)申請事項應明確保全的對象,包括具體的保全請求的內(nèi)容和范圍。
(三)事實和理由應寫明申請保全的事實依據(jù)和原因,申請證據(jù)保全的還應寫明保全的目的。
(四)必要的證據(jù)。一般包括下列證據(jù):證明其權利即享有請求權的證據(jù);證明其權利正在遭受侵害的證據(jù);證明如果不采取保全措施將遭受難以彌補的損失的證據(jù)。
(五)申請人署名欄:自然人應親筆簽名;法人或者其他組織應寫明全稱,加蓋公章。
五、法官在審查當事人的保全申請時,主要從哪幾個方面加以審查?
根據(jù)最高人民法院的通知精神,并不是說只要當事人提出申請并提供擔保法院就應當為其下達保全裁定。合議庭在下達裁定前應對以下幾個方面進行審查后才能作出是否下達裁定的決定。
(一)申請人與被申請人之間存在民事爭議,申請人的合法權益正在或將要受到侵犯和損害。
(二)必須有保全的必要,有正在或即將發(fā)生的侵犯或損害行為發(fā)生,導致將來判決無法強制執(zhí)行或難以執(zhí)行。如果經(jīng)審查雖然有侵犯申請人權利或有損害申請人債權的情形發(fā)生,但是不影響將來判決的執(zhí)行,或者即使有影響但并非導致判決無法執(zhí)行或很難執(zhí)行的,或者所造成的損失并不嚴重,日后可以挽回的,都不能作出保全裁定。在這一點上,世界各國和地區(qū)的規(guī)定基本上相同。但是,我國在司法實踐中,對保全的必要性審查沒有予以足夠的重視。
(三)申請人提起的本案之訴有可能勝訴。法官在決定是否作出民事保全裁定時,應當對有關證據(jù)進行審查。如果發(fā)現(xiàn)申請人確實沒有勝訴可能的,就應當作出駁回申請的裁定,不管申請人是否提供了足夠的擔保。
(四)申請人應對其申請進行必要的舉證。我國《民事訴訟法》沒有明確予以規(guī)定,但《海事訴訟特別程序法》、《著作權法》、《商標法》以及相關的司法解釋都要求當事人提交有關證據(jù),供法院在作出決定之前進行必要的審查。在具體做法上,即要求申請人承擔釋明的義務,可以對申請人進行口頭審理。
六、針對財產(chǎn)的保全措施主要有哪幾種措施?
根據(jù)我國《民事訴訟法
》第94條和最高人民法院《民事訴訟法適用意見》第99-102條、第104-105條的規(guī)定,針對財產(chǎn)的保全措施有以下幾種:
(一)查封(扣押)。一般認為兩者的區(qū)分標準是執(zhí)行標的物的位置是否轉移。1998年最高人民法院《關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》第41條規(guī)定,對動產(chǎn)的查封,應當采取加貼封條的方式。不便加貼封條的,應當張貼公告;對有產(chǎn)權證照的動產(chǎn)或不動產(chǎn)的查封,應當向有關管理機關發(fā)出協(xié)助通知書,要求其不得辦理查封財產(chǎn)的轉移過戶手續(xù),同時可以責令被執(zhí)行人將有關財產(chǎn)權證照交人民法院保管。
(二)凍結。即法院責令有關銀行等金融機構不準當事人提取存款的措施。法院決定凍結利害關系人或當事人的存款時,應向有關銀行、信用社發(fā)送協(xié)助執(zhí)行通知書,有關銀行、信用社有義務協(xié)助采取凍結措施。
(三)變賣。即法院對不宜長期保存的物品予以處理或責令當事人及時處理由法院保存價款的措施。
七、保全裁定應該如何引用相關的法條?
承辦人應依照訴訟文書樣式的要求制作裁定書,并根據(jù)不同的保全類型分別引用相關的法律規(guī)定和司法解釋。
(一)民事訴前財產(chǎn)保全裁定,應引用《中華人民共和國民事訴訟法》第九十三條、第九十四條、第九十九條、第一百四十條第一款第(四)項的規(guī)定。
(二)民事訴訟財產(chǎn)保全裁定,應引用《中華人民共和國民事訴訟法》第九十二條、第九十四條、第九十九條、第一百四十條第一款第(四)項的規(guī)定。
(三)民事訴訟證據(jù)保全裁定,應引用《中華人民共和國民事訴訟法》第七十四條、第一百四十條第一款第(十一)項和最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十三條第一、二款、第二十四條的規(guī)定。
(四)行政訴訟財產(chǎn)保全裁定,應引用最高人民法院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第四十八條第一、三款、第六十三條第一款第(八)項的規(guī)定。
(五)上列案件系涉外財產(chǎn)保全案件的,訴訟保全裁定應同時引用《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十一條第一款規(guī)定;訴前保全裁定應同時引用《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十一條第二款、第二百五十二條規(guī)定,并將原引用的《中華人民共和國民事訴訟法》第九十三條變更為第九十三條第一、二款規(guī)定:
八、解除保全裁定應如何引用相關的法條?
解除保全是指申請人申請解除對被申請人采取的保全措施和案件審理結案后,生效裁判文書無執(zhí)行內(nèi)容,被申請人申請解除對其采取的財產(chǎn)保全措施,以及訴前保全案件的申請人在法定期間內(nèi)未,法院依法解除保全措施的情形。
(一)解除申請人未的民事訴前財產(chǎn)保全裁定,應引用《中華人民共和國民事訴訟法》第九十三條第三款、第一百四十條第一款第(十一)項的規(guī)定。
(二)解除民事訴前、訴訟證據(jù)保全裁定,應引用《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十條第一款第(十一)項和有關解除訴前、訴訟證據(jù)保全的法律法規(guī)、司法解釋的規(guī)定。
(三)解除訴訟中的民事訴訟財產(chǎn)保全裁定,應引用《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十條第一款第(十一)項和最高人民法院《關于適用(中華人民共和國民事訴訟法)若干問題的意見》第109條的規(guī)定。
(四)解除結案后的民事訴訟財產(chǎn)保全裁定,應引用《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十條第一款第(十一)項的規(guī)定。
(五)解除訴訟中的行政訴訟財產(chǎn)保全裁定,應引用最高人民法院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第六十三條第一款第(十五)項、第九十七條和最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第109條的規(guī)定。
(六)解除結案后的行政訴訟財產(chǎn)保全裁定,應引用最高人民法院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第六十三條第一款第(十五)項的規(guī)定。
(七)上列案件系涉外保全案件的,訴前保全裁定應將原引用的《中華人民共和國民事訴訟法》第九十三條第三款變更為《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十二條規(guī)定。
九、訴前保全嚴格的實質條件?
由于訴前財產(chǎn)保全是在之前進行,人民法院對雙方的爭議尚未進行審理,對案件的實體爭議缺乏了解,容易使被申請人的權益受到損害。因此,法律對適用訴前財產(chǎn)保全規(guī)定了嚴格的條件。主要包括:
(1)必須情況緊急。這里的“情況緊急”是指債務人即將或正在轉移、處分其財產(chǎn),或者已經(jīng)將財產(chǎn)轉移等情況。這方面申請人應當提供相應的證據(jù),不能口說無憑。
(2)申請人必須提供擔保。申請人不提供擔保的,人民法院應當駁回申請。
(3)必須是債權債務關系非常明確,或對方承認、認可的權利義務關系。并且有關雙方的民事權利義務爭議必須有給付的內(nèi)容,即將來提起的訴訟必須是給付之訴,或者含有給付的內(nèi)容。
十、申請人應該向法院提供怎樣的擔保?
在司法實踐中,申請人向法院提供保全擔保主要有以下幾種形式:
一是現(xiàn)金擔保。申請人將由法院確定的金錢數(shù)額存到或劃撥到法院指定的帳戶上。
二是實物擔保。擔保物為不動產(chǎn)或者特定動產(chǎn)的,應當設置抵押權,并依法登記;擔保物為動產(chǎn)的,應當設置質押。
三是信譽擔保。這種擔保也就是保證,但是,對保證人的主體資格要進行嚴格審查。
四是權利質押。司法實踐中,申請人還可以土地使用權、票據(jù)權利作為擔保物設置擔保。最高法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第132條規(guī)定,“在案件審理或者執(zhí)行程序中,當事人提供財產(chǎn)擔保的,人民法院應當對該財產(chǎn)的權屬證書予以扣押,同時向有關部門發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書,要求其在規(guī)定的時間內(nèi)不予辦理擔保財產(chǎn)的轉移手續(xù)”。
十一、申請人提供擔保的數(shù)額有什么法律規(guī)定?
擔保書應寫明為被擔保人擔保的事由、額度、形式等,且擔保數(shù)額應當符合下列條件:(1)財產(chǎn)保全的申請人應當提供等于或者大于申請保全財產(chǎn)標的額的擔保。(2)證據(jù)保全的申請人應當提供等于或者大于案件標的額的擔保。(3)申請人同時申請財產(chǎn)保全和證據(jù)保全的,應當提供等于或者大于財產(chǎn)保全標的額與案件標的額之和的擔保。
十二、法院對哪些財產(chǎn)不能作為實施保全措施的對象?
從理論上講,凡是能成為執(zhí)行標的的被申請人的財物,都可以成為財產(chǎn)保全的對象。但是我國法律從實際出發(fā),使以下保全措施的對象受到限制。
一、金融機構的存款準備金和備付金不得采
取保全措施。
二、中國人民銀行及其分支機構的某些財產(chǎn)不得實施保全措施。
三、對軍隊、武警部隊、政法機關移交、撤銷企業(yè)和與黨政機關脫鉤企業(yè)的開辦單位的國庫款、軍費、財政經(jīng)費帳戶、辦公用房、車輛等其他辦公必需品,不得采取查封、扣押、凍結、拍賣等保全措施和執(zhí)行措施。
四、對棉糧油政策性收購資金形成的糧棉油不宜采取財產(chǎn)保全措施。
五、案外人的財產(chǎn)或者善意取得的與本案有關的財產(chǎn)不能進行財產(chǎn)保全措施。
六、被申請人及其所扶養(yǎng)家屬生活所必需的物品、完成義務教育所必需的物品和費用、用于身體缺陷所必需的輔助工具醫(yī)療物品。
七、被申請人及其所扶養(yǎng)家屬所必需的生活費用,當?shù)赜凶畹蜕畋U蠘藴实?,必需的生活費用依照該標準確定。
八、未公開的發(fā)明或者未發(fā)表的著作。
九、被申請人所得的勛章及其他榮譽表彰的物品。
十三、民事保全裁定具有哪些法律效力
民事保全裁定一經(jīng)作出,立刻產(chǎn)生法律效力。依照我國《民事訴訟法》、《海事訴訟特別程序法》以及有關的司法解釋的規(guī)定,民事保全裁定具有以下法律效力:(1)民事保全裁定的執(zhí)行力。民事保全裁定一經(jīng)作出,應當立即執(zhí)行。(2)對世效力。法院作出民事保全裁定之后,非經(jīng)法定程序,非經(jīng)法院裁定,任何人和單位都無權解除保全措施。最高人民法院《民事訴訟法適用意見》第108條規(guī)定,“人民法院裁定采取財產(chǎn)保全措施后,除作出保全裁定的人民法院自行解除和其上級人民法院決定解除外,在財產(chǎn)保全期限內(nèi),任何單位不得解除保全措施”。任何人和單位都有協(xié)助的義務。(3)如果屬于訴前作出裁定,應當在規(guī)定的時間內(nèi)向對本案有管轄權的法院。
十四、當事人對民事保全裁定不服能否提出申請復議?
我國《民事訴訟法》規(guī)定,無論是申請人還是被申請人對財產(chǎn)保全的裁定不服的,可以申請復議一次。被申請人應按照保全申請的格式向法院提出異議或變更保全措施的書面申請,一般來說,會有三種情形可能對申請民事保全的裁定提出不服的意見;首先,如果申請被駁回,申請人顯然會提出異議;其次,如果法院作出采取民事保全措施的裁定,被申請人有可能會提出異議;再次,如果民事保全的裁定書上對第三人的財產(chǎn)或權利采取保全措施,第三人也會提出異議。對于后面兩種情形,如果法院認為提出的異議有道理,就會作出撤銷民事保全裁定的裁定,解除民事保全措施。
十五、如果保全裁定錯誤,造成被申請人的損失由誰進行賠償?
只要法院不依職權提起保全程序,就不可能存在進行國家賠償?shù)膯栴}。
我國《民事訴訟法》第95條規(guī)定,“申請有錯誤的,申請人應當賠償被申請人因財產(chǎn)保全所遭受的損失”。
十六、人身也可以成為保全措施的對象嗎?
這種情況就是限制出境措施。限制出境是指被申請人系外國人、無國籍人、享有他國永久居住權的中國公民在中國境內(nèi)因有未了結民事案件,依照《中華人民共和國外國人入境出境管理法》第二十三條第(二)項規(guī)定,可以限制被申請人出境;被申請人系中國公民在中國境內(nèi)因有未了結民事案件,依照《中華人民共和國公民出境入境管理法》第八條第(二)項規(guī)定,可以限制被申請人出境的情形。
申請人請求限制被申請人出境,應當在案件后審理期間向法院提交書面申請,并按規(guī)定提供相應的擔保。
一、糾紛的形成及處理
2005年11月28日,山東某貿(mào)易有限公司(以下簡稱WB公司)與香港某有限公司(以下簡稱CS公司)簽訂了從馬來西亞進口30000噸鐵礦砂的合同,合同約定鐵礦砂鐵含量不低于61.5%,二氧化硅含量不高于6.5%.合同簽訂后WB公司依約申請中國建設銀行某分行(以下簡稱“建設銀行”)開出可轉讓信用證,第一受益人為CS公司,第二受益人為馬來西亞某運輸公司即馬來西亞出口商(下稱MR公司),第一受益人的通知行為香港匯豐銀行上海分行(下稱匯豐銀行)。2006年2月貨物裝船后,MR公司將全套議付單據(jù)寄給作為轉證行的上海匯豐銀行,由作為第一受益人的香港CS公司換單后將單據(jù)寄開證行建設銀行要求付款。在議付單據(jù)到達開證行尚未付款前,貨物先期到達日照港,在卸貨過程中WB公司發(fā)現(xiàn)貨物表面與合同約定明顯不符,申請人遂委托當?shù)氐闹袊虣z機構檢驗貨物,中國商檢出具的檢驗報告結果為鐵含量56.75%,二氧化硅含量9.98%,與出口商提供的SGS檢驗報告大相徑庭。WB公司一邊向賣方提出貨物存在嚴重質量問題,同時通過開證行以不符點為由拒付了信用證。第一受益人CS公司作為中間貿(mào)易商也對第二受益人的做法很憤慨,表示讓WB公司與其配合共同向MR公司索賠,但在WB公司及CS公司向第二受益人提出降價的要求時,遭到了第二受益人的拒絕。
根據(jù)WB公司側面了解的情況,馬來西亞出口商因貨在裝貨港被人盜賣,為滿足數(shù)量要求,將堆場的泥土一塊裝上湊數(shù)。三方就價格及賠償問題協(xié)商一月之久未果,后馬來西亞出口商通過議付行發(fā)電開證行建設銀行要求立即退回全部單據(jù)。經(jīng)了解,CS公司和MR公司都不是有實力的公司,一旦退單,再追索損失幾無可能,所以必須對提單及其項下貨物采取保全措施,當然由CS公司出面申請法院保全最好,因為其與馬來西亞公司有直接的買賣合同,但CS公司系一香港公司,在大陸申請必須辦理營業(yè)執(zhí)照、委托手續(xù)等的公證,需要約十天的時間,根本來不及,而且CS公司與MR公司的買賣合同約定有仲裁條款,申請訴前保全法院不一定會支持,所以只能由WB公司申請法院對單據(jù)及其項下貨物保全。WB公司與CS公司雖然在買賣合同中也有仲裁條款,但一旦法院提出異議,雙方隨時可以變更;WB公司與MR公司雖無合同關系,在申請中,為確保法院能支持請求,在申請書中以CS公司與MR公司合謀欺詐構成共同侵權為由將馬來西亞公司與CS公司均列為被申請人。因在建設銀行扣押提單時間上已來不及,WB公司選擇在上海匯豐銀行扣押提單,次日上午向法院提交了扣押議付單據(jù)并查封貨物的申請及擔保,第三日上午法院趕到匯豐銀行上海分行將信用證項下議付單據(jù)全部扣押。馬來西亞MR公司得到匯豐銀行關于議付單據(jù)被扣的消息后,馬上通過使館、商會等給法院、申請人及匯豐銀行施壓,要求退還單據(jù)、解封貨物,同時委托律師向法院提出書面異議,以WB公司與MR公司雙方無合同關系、單據(jù)所有權歸馬來西亞公司、扣押超標的等為由要求解除保全措施,同時也表示愿意三方坐下來協(xié)商處理。
在法院就MR公司的復議申請進行研究答復期間。申請人WB公司一邊和MR公司協(xié)商,一邊督促CS公司辦理相關申請手續(xù),以備一旦法院下達解封手續(xù),由CS公司申請法院繼續(xù)保全,并將此意見明確告訴MR公司。三方經(jīng)過近半個月的談判,最終達成了和解協(xié)議,MR公司賠償WB公司11萬美元。
二、案件主要涉及的兩個法律問題
仲裁協(xié)議項下的訴前保全問題
《中華人民共和國民事訴訟法》第九十三條規(guī)定,采取訴前保全措施的,保全申請人必須在法院采取訴前財產(chǎn)保全措施后15日內(nèi)提起訴訟,否則法院就應解除或撤銷保全裁定。這一規(guī)定似乎意味著進行訴前保全后,申請人必須以訴訟的方式來解決糾紛,這樣就使得當事人若希望在申請仲裁前進行財產(chǎn)保全成為不可能。而保全程序在仲裁程序中同樣是重要的,在申請仲裁前如無法進行財產(chǎn)保全,就有可能會給對方當事人轉移財產(chǎn)的機會,最終造成仲裁裁決執(zhí)行的困難。而我國《海事訴訟法》中則規(guī)定海事請求保全執(zhí)行后,有關海事糾紛未進入訴訟或者仲裁程序的,當事人就該海事請求,可以向采取海事請求保全的海事法院或者其他有管轄權的海事法院提起訴訟,但當事人之間訂有訴訟管轄協(xié)議或者仲裁協(xié)議的除外。這一規(guī)定使得訴前保全與仲裁程序很好地銜接起來,申請人申請了訴前保全后可以進入仲裁程序,從而更好地保護申請人的權益。筆者認為,從《民事訴訟法》的立法本意來講,15日內(nèi)提起的“訴訟”應包括“仲裁”,《海事訴訟法》的規(guī)定就是最好的詮釋,而且在司法實踐中,對選擇仲裁后當事人申請訴前保全措施法官一般也會支持。我國正在對民事訴訟法進行修改,醞釀著民事訴訟法典的出臺,海事請求保全的這些合理規(guī)定一定會被民事訴訟法典所采納,使我國的財產(chǎn)保全制度更趨明確、完善。
(二)對信用證項下單據(jù)尤其是已議付單據(jù)能否扣押
筆者認為,在信用證項下單據(jù)沒有議付的情況下,因貨物所有權及代表貨物所有權的提單屬于受益人,一般也是買賣合同的出口方的動產(chǎn),毫無疑問對單據(jù)是可以扣押的,但如果國外議付行已議付,則需進一步探討。
國際商會第500號出版物《跟單信用證統(tǒng)一慣例》(下稱UCP500)第10條規(guī)定:“議付意指被授權議付的銀行對匯票及/或單據(jù)付出的對價。僅審核單據(jù)而不付出對價不能構成議付?!薄禪CP500》中雖然對“議付”一詞作了定義, 但對議付行在議付后享有什么權利在《UCP500》中規(guī)定的很模糊,實際上“議付”究竟是買入抑或是“抵押”性質的融資, 已議付的單據(jù)所有權屬于議付行還是受益人,在國際銀行界也沒有統(tǒng)一的認識。這被歸屬于國內(nèi)法律管轄的問題。各國法律界對此的認識也是不同的,一種觀點認為議付行議付單據(jù)后,因為支付了對價,相應取得了單據(jù)和單據(jù)所代表的貨物的所有權,議付行向受益人追索時必須從開證行拿回受益人提交的已議付單據(jù)并退單給受益人。另一種觀點則認為議付行議付單據(jù)后,受益人的單據(jù)只是以“抵押”方式抵押給了議付行,單據(jù)和單據(jù)所代表的貨物仍屬于受益人的動產(chǎn),議付行只是抵押權人,不擁有對單據(jù)和單據(jù)所代表貨物的所有權,議付行也不須等取得退回的單據(jù)后,再向受益人行使追索權。筆者認為,解決了所有權問題,能否扣押就簡單了,除非法律有明確的或禁止性的規(guī)定。一般來說,對議付單據(jù)的所有權認定問題,應從當事人意思自治的角度出發(fā),主要看受益人提交的押匯申請書以及議付行與受益人簽署的押匯協(xié)議是如何約定的。如果按雙方的意思,議付行議付單據(jù)就取得了單據(jù)和單據(jù)所代表的貨物的所有權,則法院就不能扣押單據(jù),如果僅取得單據(jù)的抵押權,則可以扣押,當然銀行仍可以抵押權人的身份主張優(yōu)先受償權。
律師實習的個人心得體會1
人生苦短,歲月流長。無謂的感嘆已毫無意義,不覺中四十天的暑假即將結束,一個多月的實習生活也隨之成為了美好回憶。在此,我首先要感謝辛主任能同意我在事務所實習,給我提供了這種學習實踐的平臺;感謝李老師和楊律師對我的指導,讓我有自己動手將所學知識用于實踐的機會,讓這種對工作的渴望成為了現(xiàn)實;感謝小姚姐和趙律師對我的幫助與關懷,以及其他律師的尊重和理解,讓我能愉快的度過這個暑假。
在這一個多月里,我學到了許多學校里很難學到的東西:為人、處世和工作,特別是大大提高了處理事務的能力和把所學知識運用于實踐的能力。在李老師和楊律師的指導下,我參加庭審三次,外出取證五次、立案三次,參加調解一次,同時書寫了大量的法律文書。其中,法庭記錄五份,調查筆錄六份,取保候審申請書及保證書六份,行政答辯狀一份,民事賠償協(xié)議書一份,民事起訴狀三份,詞一份,人身損害賠償清單兩份,通知證人出庭申請書一份,民事裁定上訴狀一份,刑事附帶民事起訴狀一份,訴訟財產(chǎn)保全申請書一份。另外,我還獨立接待咨近二十次,涉及執(zhí)行問題、離婚和解除同居關系、賠償、人身傷害及工傷等各方面。對這段重要的人生經(jīng)歷,也是最可貴的學習經(jīng)歷,我做了如下總結:
一、社會關系方面
律師作為法律服務工作者,他的本質屬性是社會服務,因此律師所要處理的社會關系,往往大于純法律關系。除了基本的家庭親友關系、同事關系外,要下大工夫在當事人、證人、公檢法獄政部門等他們身上。對商人來說,顧客是上帝;而對律師來說,這些人都是上帝,哪個也惹不起,哪個也不能得罪。從比較功利的角度來看,他們都是衣食父母。
1、家庭親友關系。一支超強戰(zhàn)斗力的作戰(zhàn)部隊,必然有堅實的后勤保障,一個要叱咤職場的律師,當然要有和睦的家庭關系和穩(wěn)定的親友關系。律師是相當辛苦的一種職業(yè),長期奔波于當事人、證人與法院之間,需要大量的時間和充沛的精力。要是哪個律師經(jīng)常后院起火,常被家庭和親友的瑣事煩的焦頭爛額,心情老是悶悶不樂,那他哪有精力再去研究當事人委托的案件,哪有時間再去接新案子呢?但要是律師能事先處理好這些關系,不僅會節(jié)約大量時間和精力,同時也產(chǎn)生了一個穩(wěn)定的案源??芍^一箭雙雕,何樂而不為?
2、同事關系。世上沒有永恒的敵人,也沒有永恒的朋友,只有永恒的利益。但要是加入一份感情在里面,那這句話就大錯特錯了。人是感情最為豐富的一種高級動物,沒有感情的人幾乎是不存在的,除了植物人和精神病人。同事關系是工作中最基本的社會關系,是社會最基礎的人際關系之一。律師在我們這里作為從業(yè)人員較少的一種職業(yè),同事也就不應該限于自己所在事務所里的人,而是本區(qū)域內(nèi)所有法律服務工作者。雖然法律明確規(guī)定:同一事務所里的律師不能同時為原、被告雙方。但根據(jù)現(xiàn)實需要,同所的律師出現(xiàn)兩軍對壘法庭的情況也很常見。這樣以來,使這種同事關系更加復雜化。在所里大家需要團結融洽、和睦相處;而在法庭上為了自己當事人的利益爭得面紅耳赤,互相給對方難堪。那他們平時在事務所里表現(xiàn)出來的和氣是真的嗎?若是,那這些律師需要多么大的氣量;若不是,那如此虛偽又要多累呢?但我寧可相信他們是前者,那也是大家共同追求的目標。
3、與當事人、證人的關系。律師接受當事人的委托,就要盡職盡責為當事人牟取最大利益,而如何取得當事人和證人的信任對律師開展工作十分重要。在實踐中,有些當事人處于對對自身利益的考慮而隱瞞一些事實,很容易導致律師的工作誤入歧途,陷于兩難境地。證人也時常因對某些社會關系的顧忌而拒絕作證或提供虛假證言。這些對律師來說都是非常危險的。因此,如何讓當事人毫無顧忌的把事實講清楚,讓證人放下顧慮能為當事人作證,證明客觀事實的存在,這便體現(xiàn)出律師的執(zhí)業(yè)水平和綜合素質。對這一點,我從楊律師那里學到了許多有用的東西:
(1)端正態(tài)度、擺正身份、作好應對一切困難的思想準備;預見事情將會出現(xiàn)的最壞結果并設計好解決方案。
(2)注意觀察社會環(huán)境與生活細節(jié),尋找到與當事人(證人)共同的話題,拋磚引玉,進而進入主題;夾敘夾議,以聊天的形式搜集最有價值的線索。
(3)換位思考,從當事人(證人)的角度考慮問題,以情動人,以理服人。
4、與公檢法獄政機關的關系。從工作性質上來說,律師與警察、檢察官、法官及其他司法工作人員都不是為自己的利益而奔波。盡管他們各自代表了一方利益,但這種利益只與案件本身有關,也正是這種利益沖突將這些不同職務的人聯(lián)系在了一起。對于一個案件來說,無論是在偵查起訴、審理還是執(zhí)行階段,律師是介入時間最長的一種人。他們要跟與此案相關的各行政、司法機關打交道,而此過程中也常因對案件的認識不同發(fā)生一些爭議。對這種情況的出現(xiàn),律師無能為力,或者說是不可避免的,但如何處理又體現(xiàn)一個律師的水平。雖然法律規(guī)定律師應當為當事人的利益盡職盡責,但理論與實踐總是有差距的。在處理這些矛盾時應該注意區(qū)分輕重緩急,最好先禮后兵,決不可因小失大,搞僵了與這些國家職能部門的關系。因為人總是有感情的,感情是會延續(xù)的,如果那樣后果將不堪設想,留下的后遺癥是會給律師帶來長期的麻煩。
二、法律運用問題
由于我接觸法律才兩年,有許多課程還沒有學習,加上平時學得并不太扎實,因此在法律規(guī)定和法學理論上仍有許多問題;以前又未參加真正的實踐,所以在實踐方面更是一片空白。就像剛來那幾天一樣,我似乎覺得自己每時每刻都在學新東西,接觸到的一切都是新鮮的。關于法律知識和運用方面,我感觸較深或記憶深刻的有以下幾方面:
1、基層人民法院的法庭審理規(guī)則問題
在一個月的實習過程中,我參加刑事審判2次,民事審判1次,參與立案2次,大體看到了基層人民法院的辦案實際情況。也許是我過于理想化,沒有從審判實際出發(fā)考慮問題,也許這正是學生的純真與幼稚。但無論怎么理解,問題的確是客觀存在的,這是誰也無法否認的。在我印象里較深的有:
(1)基層人民法院所設立的人民法庭的管轄權問題。根據(jù)《最高人民法院關于人民法庭若干問題的規(guī)定》第三條規(guī)定:人民法庭根據(jù)地域大小、人口多少、案件數(shù)量和經(jīng)濟發(fā)展狀況等情況設置,不受行政區(qū)劃的限制。而在實踐中又該以何為依據(jù)呢?派出人民法庭與基層人民法院內(nèi)設庭之間又是怎樣的關系呢?就麥積區(qū)人民法院對周邊區(qū)域的管轄而言,開發(fā)區(qū)法庭、北道埠法庭、馬跑泉法庭之間不以行政區(qū)劃為限,那他們的管轄權又是以何為標準的呢?發(fā)生管轄權沖突時該如何解決的?不會只是你簽字不管了我再管吧?而實際就是這么做的。我認為至少應該由法院院長簽字才說得過去吧!況且當事人怎么知道他的案子屬于哪個法庭管轄?反正我是沒弄清楚,是因為法院內(nèi)部自己制定的規(guī)章制度嗎?還有特別奇怪的是法院行政庭怎么還在審理離婚一類的民事糾紛?待以后有時間再仔細研究了。
(2)關于法庭秩序問題。根據(jù)規(guī)定,人民法院在開庭審理案
開庭時書記員要首先宣讀法庭紀律,可我參加的幾次開庭,無論是刑事審判還是民事審判,都未發(fā)現(xiàn)書記員向法庭作過任何有關法庭紀律的表述,即使是隨便的提醒。也許他們認為這沒有必要,但我覺的這正為其它不規(guī)范行為埋下了隱患,這是其一。
第二,除審判長外,其他審判人員以及公訴人員隨意出入法庭。在刑事審判中,法警幾乎都是老的早該退休的爺爺輩人,假如有被告人逃跑或轟鬧法庭,這些人員能干些什么?不是我瞧不起這些前輩們,只是審判工作真的需要更有力的安全保障。就這樣他們還比較心急,呆在法庭沒幾分鐘就沒影了,要帶被告人候審或需要交換證據(jù)時,審判長法錘敲幾下才能把人叫來。在民事審判中,書記員在法庭辯論階段竟然退庭了!
第三,參加法庭審理的人員幾乎都沒有關閉通訊工具,甚至有人在當庭接電話。這種情況你說還審理什么呀?內(nèi)外隨時保持聯(lián)系,如何確保能法庭查清的是事實?
(3)法官自審自記現(xiàn)象。出現(xiàn)這種情況的原因還是在上面第(2)條。書記員隨意出入法庭,法庭記錄又不能不做,所以只能由審判員大人代勞了。根據(jù)《最高人民法院關于人民法庭若干問題的規(guī)定》第15條規(guī)定:人民法庭審理案件,必須有書記員記錄,不得由審判案件的法官自行記錄。我個人認為,要是書記員或是其他審判人員確實有十分迫切的事情需要解決,法庭可以宣布休庭幾分鐘,這絲毫不會影響法庭對案件的公正審理,應該是可行之法。
2、執(zhí)行難問題
原來在學校學習理論知識時,常從新聞報道或學術文章上看到關于一些案件的執(zhí)行情況,執(zhí)行難似乎進入標題的可能性比較大。但是還不以為然,認為那些情況只是個案,絕大多數(shù)判決應該是可以順利執(zhí)行的,而從我在所里實習這段時間遇到的情況來看,執(zhí)行難的確是一個很值得關注的問題。
記得一天有位當事人來咨詢:他因故借給村小學一筆款,后學校因沒錢還債而被他告上法庭。法院很快有了判決結果:學校敗訴還款。但是,因學校沒錢而使得法院判決成了一張空頭支票,當事人陷入無期的等待。案子放在執(zhí)行庭已經(jīng)4年了,可法院給當事人的答復是村小學沒有帳戶,也沒有其他可執(zhí)行的財產(chǎn),要當事人自己想辦法。面對這種情況,你說該怎么辦呢?
根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》和《最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題工作的規(guī)定(試行)》的相關規(guī)定,被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行法律文書確定的義務時:
(1)人民法院有權向銀行、信用合作社和其他有儲蓄業(yè)務的單位查詢被執(zhí)行人的存款情況,有權凍結、劃撥被執(zhí)行人的存款,但查詢、凍結、劃撥存款不得超出被執(zhí)行人應當履行義務的范圍。
(2)人民法院有權扣留、提取被執(zhí)行人應當履行義務部分的收入。但應當保留被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需費用。
(3)人民法院有權查封、扣押、凍結、拍賣、變賣被執(zhí)行人應當履行義務部分的財產(chǎn)。但應當保留被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需品。而《民事訴訟法》第233條規(guī)定人民法院采取本法第二百二十一條、第二百二十二條、第二百二十三條規(guī)定的執(zhí)行措施后,被執(zhí)行人仍不能償還債務的,應當繼續(xù)履行義務。債權人發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有其他財產(chǎn)的,可以隨時請求人民法院執(zhí)行。那么,人民法院依靠特別授權都無法查明的東西,怎么能讓當事人自己去查清呢?難道真要當事人拿著法院的判決書去到大街上叫賣嗎?艱難的訴訟道路盡頭等你的將是一紙空文,在程序上正義是實現(xiàn)了,可當事人得到了嗎?
3、頻發(fā)的離婚案件
隨著經(jīng)濟的發(fā)展和人們思想的進步,現(xiàn)代人快速的生活節(jié)奏也導致了婚姻家庭關系的高速更新。在我在所里這段時間,幾乎每個律師手里都有離婚案件,什么原因呢?以我的能力幾句話也說不清楚,但我對這些案件進行了簡單分類,大體有三類:未領取結婚證(同居)、領證但未共同生活、夫妻生活多年。
(1)同居關系。《婚姻法》第8條關于結婚登記的規(guī)定,是強制性規(guī)范而不是任意性規(guī)范。因此,未登記而以夫妻名義同居生活的,法律不承認其關系,不受法律保護。(當然法律規(guī)定有1994年2月1日前后之分,但目前現(xiàn)實生活中遇到的大多數(shù)都是1994年后的情況。)對于解除同居關系,主要還是涉及兩方面的問題:子女和財產(chǎn)。對子女問題,法律明確規(guī)定非婚生子女與婚生子女享有同等的權利,根據(jù)《最高人民法院關于人民法院審理未辦結婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》,在解除同居關系時對待子女的方法和離婚時所對應的各種情況相同。對于財產(chǎn),又要看是不是有彩禮:若有,彩禮應該退還,但數(shù)額較小時可以不在退還;若沒有彩禮,分清各自所得,不存在共同財產(chǎn),但可以比照離婚處理共同財產(chǎn)的規(guī)定進行。
(2)領取結婚證但未共同生活。根據(jù)《婚姻法》第8條的規(guī)定男女雙方只要親自到婚姻登記機關進行結婚登記,領取《結婚證》,即確立夫妻關系。結婚登記,是確立夫妻關系的唯一的標志和法律程序。登記后,不論是否同居,或者是否舉行婚禮,都不影響夫妻關系的確立。一經(jīng)結婚登記,就受到國家法律的承認了保護,一方或雙方都不得自行解除。即使在登記后未同居和未舉辦結婚儀式的情況下,一方或雙方另行結婚就會觸犯刑法。遇到這種情況,一方或雙方要求解除同居關系的,如果雙方都同意解除,可以到原婚姻登記機關申請離婚登記,交回結婚證,領取離婚證;如果是一方要求解除婚姻關系而另一方不同意的,則可向人民法院提起離婚訴訟,由人民法院按照《婚姻法》第31條規(guī)定的精神進行判決。這時,一般不存在子女問題;但可能涉及彩禮的返還問題。
(3)夫妻生活多年。這種離婚案件就是最普通意義上的離婚,對這種情況的處理法律規(guī)定的比較詳細。最明確的規(guī)定有《婚姻法》第四章和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(二)》,當然還有其他法條和司法解釋的相關規(guī)定。
4、法律文書的寫作
(1)寫作態(tài)度問題。
在學校里雖然我認真學習過一學期的法律文書寫作課程,也練習過許多文書的寫作,但對我今天在律師事務所的工作幾乎沒多少幫助。原因有二:
其一,學校講授和練習的法律文書寫作集中于公、檢、法各職能部門的文書類型,雖然對律師所用文書也有所涉及,但只是帶過而已,似乎沒怎么重視這塊,而且所講內(nèi)容均跟刑事訴訟有關。也許我們老師認為我們最多只能進入國家職能部門,當不了律師吧!
第二,法律風險的要求不同。在學校里看著案例寫文書,當然寫的好了得的分數(shù)自然高,可幾乎沒怎么考慮法律風險問題,寫錯了大不了少得點分數(shù)而已,不會有什么責任問題。而在所里寫東西就大不一樣了,無論是格式上還是內(nèi)容上都需要慎重下筆。格式體現(xiàn)一位律師的基本素質和技能,出現(xiàn)瑕疵將會導致當事人、法官對律師產(chǎn)生不稱職的影響;內(nèi)容關乎當事人的切身利益,發(fā)生紕漏直接導致當事人的實體權利得不到應有保障。那就不僅僅是律師的聲譽問題,而是當事人會不會追究你法律責任的問題。
到事務所后,李老師和楊律師為我提供了大量書寫各種法律文書的機會,使我很快學會了許多常見法律文書的寫作技巧。就寫作這一點,使我既愛又恨。給我寫作的機會是鍛煉我的能力,可每次分到的任務都不是那么容易完成,甚至我從未見過或是聽過的文書也要試著寫。我總不能說我不會寫吧,畢竟還在大學里呆了兩年,不會寫就不該到這地方來。既然來了就得按要求去做。所以,克服這種不會寫的心理是非常重要的,只要你努力去做了,結果總比自己想象的要好。實踐中我也是這么做的,李老師和楊律師在大體肯定的前提下不忘對細節(jié)進行指導、對技巧進行點撥,對我寫作能力的提高起了很大作用。
(2)寫作技能問題。
在律師所提供的各種法律服務中,書寫法律文書是一項對律師的法律功底、邏輯思維、文字表達能力等均有較高要求的工作,是衡量律師法律專業(yè)素質的一個重要尺度。在我認為律師寫作文書的技能主要體現(xiàn)在以下幾方面:
第一,要充分領會當事人的意圖和目的。在下筆之前首先應該占有資料和事實,注意加強與當事人的交流和溝通,不能自以為是,現(xiàn)實中發(fā)生的許多事情是不合常理和你無法預測的。當然也不能一味的依從當事人的意志和愿望,還要融入自己的見解和知識,發(fā)揮本人的聰明才智,用法律的語言將當事人的意志和愿望完整的、甚至是創(chuàng)造性的表達出來。要是沒有充分表達,或者錯誤表達了當事人意圖和目的的法律文書,不論寫的多么完美,也同樣是南轅北轍,毫不可取,甚至還要給律師本人招惹麻煩。
第二,在書寫格式上,要遵循法定或通行格式。公安部、最高人民法院、最高人民檢察院都頒布過關于法律文書格式的規(guī)范,律師在書寫時一定要參照,特別是向各級人民法院、人民檢察院呈送的訴訟文書和正式的合同協(xié)議、遺囑等一定注意遵循法定或通行的格式。切忌律師閉門造車,自創(chuàng)一套,否則不僅會帶來程序上的麻煩,甚至導致你寫的東西無效,成為廢紙一堆。另外,在書寫上要注意相應得要求,涂改之處一定要當事人摁印確認。
第三,在文書內(nèi)容上,一定要以法律為依據(jù),以事實為準繩。律師在進行法律文書寫作之前首先應該對可能涉及的法律規(guī)定進行確認;認真研究案件事實情況,對涉案的法律關系仔細分析和定性。在內(nèi)容上努力做到準確、全面、深刻。尤其是在法律上要經(jīng)得起推敲和考驗。切忌事實表達錯誤、法律運用錯誤或有重大缺陷。同時要求主題明確,法律邏輯清晰,表達簡練流暢。
5、其他問題:
鑒于理解程度和其他原因,還有對許多問題的看法或感觸等下次我再總結了,但提綱我大致列一下:
(1)關于如何很好的接待法律咨詢;
(2)公安機關經(jīng)常成為咨詢者意圖起訴對象的原因;
(3)犯罪低齡化的原因及與社會環(huán)境的關系;
(4)當前基層司法機關是如何保證程序合法的。
三、后記
在學校,我是一名勤于思考、善于學習的學生。
在家里,我是一個尊敬長輩、孝敬父母的孩子。
在所里,我是一個怎樣的人呢?該成為怎樣的人?我思索過,但無法回答。
人生充滿了酸甜苦辣,成功與失敗,歡樂與痛苦。即便如此,每個人也都應該在不同的舞臺上去盡力展示不同的自我,不論是否有觀眾在喝彩或詛咒。因此,我也強迫自己登上舞臺,但我并不擅長歌舞,我努力模仿著,是否是在耍猴戲也不一定,舞者的水平只有觀眾看得最清楚。我不奢望能給觀眾留下美好的回憶,但我期盼自己沒給大家?guī)硗纯嗯c不便。
最后,向你們各位獻上我最美好的祝福:祝大家工作順利,身體健康,天天都有好心情。
律師實習的個人心得體會2
20_年5月4日,我申請在某某律師事務所實習。光陰似箭、日月如梭,實習期在忙忙碌碌中度過。在指導老師和律師所精心指導下,經(jīng)過一年腳踏實地、勤勤懇懇、埋頭苦干的學習,本人深感確實收獲頗豐。
實習期間,我對律師及律師職業(yè)有了更深刻的認識,具體包括:
一、對律師職業(yè)的認識更深刻。
經(jīng)過一年的實習,對律師職業(yè)有了更加深刻的了解和體會。律師是維護權利的職業(yè)。具體為:1、維護當事人的合法權益。這是律師最為基本的職責;2、維護法律正確實施,維護社會公平和正義。這是新《律師法》對律師的基本要求;3、推動社會的和諧與進步。實踐證明,律師參與訴訟、仲裁有利于推動糾紛解決,有利于配合法院依法查明案件事實和正確適用法律,公正解決糾紛;4、維護社會的公平與正義。律師在維護社會公平和正義方面負有職業(yè)上的責任。律師是法律專業(yè)人士,而法律的核心是公平和正義。維護當事人的合法權益,維護法律正確實施,維護社會公平和正義,這不僅是《律師法》對律師的基本要求,也是一名合格律師在執(zhí)業(yè)過程中必須始終遵循的基本原則。在今后的法律人生涯中,我會將思想付諸行動,忠于事實,忠于法律。
二、對律師職業(yè)道德了解更深入。
律師職業(yè)道德的核心在于誠信。律師誠信是律師職業(yè)道德重要的基本原則。律師宣傳時,要做到規(guī)范宣傳。律師收費過程中,要做到規(guī)范收費。案件過程中,應當保守當事人及國家秘密。辦理案件過程中,要注意處理好法官、檢察官、警察、仲裁員其他法律職業(yè)人員關系。
三、對律師執(zhí)業(yè)技能感悟更深刻。
最為根本的就是“以事實為依據(jù),以法律為準繩”。一切案件都要以案件客觀事實和證據(jù)、以現(xiàn)行法律規(guī)定為準。要以一種“心中永遠充滿正義,目光不斷往返于事實和法律之間”的心態(tài)去辦理案件。對于案件客觀事實,一定要注意證據(jù)的收集與運用,因為事實是建立在證據(jù)基礎上,事實是靠證據(jù)來證明的。因此,對證據(jù)的收集、提交、運用、質證是很關鍵的。證據(jù)越充分、越完整、越客觀,對案件客觀事實的還原就越有力。對于案件適用的實體法律、法規(guī)、司法解釋,一定要研究透。對其立法目的、立法背景、立法精神,適用范圍、條件等務必要吃透,對程序法律問題一定要非常的嫻熟。因為程序公正是實體公正的保障。沒有程序,實體公正則無法啟動、無法推進。
四、我對法律職業(yè)和法律人的理解更透徹。
在實習中,通過從事具體的律師實務,對法律職業(yè)或者說法律人的理解不斷加深,也越來越體會到理論與實踐的差異,理想與現(xiàn)實的沖突,在往后執(zhí)業(yè)過程中應該特別注意和克服這些差異和沖突,學會用社會主義法治理念指導現(xiàn)實的法務工作。學習法律實務,辦理各種案件,與不同的人打交道,在為當事人提供法律服務的同時,也豐富了自己的知識??慈松賾B(tài),觀社會風云,這正是律師行業(yè)的魅力所在。社會在發(fā)展,情勢在變化,新的問題,需要新的思維,只有不斷的努力學習,勇于實踐,才能做與時俱進的合格律師。
實習期間,我對律師的實務及案件的流程有了更深刻、更直觀的認識,具體包括:
一、學會了律師在受理案件后的實際操作程序并且協(xié)助他們填寫卷宗、對卷宗進行編碼以及整理卷宗并草寫一些力所能及的法律文書,然后請律師審查并給予指導。我們邊整理邊看,在這些已經(jīng)審結的案件中有很多典型案例,其中涉及到事實的認定,證據(jù)的采信,責任的認定等等,在整理卷宗過程中,對各種該歸檔的文書的分類有了詳細的了解,也對民事案件從立案到審結的程序及流程有了一定程度上的熟悉。雖然寫的都是一些比較簡單的文書,還是照著模板寫的,但還是出了不少錯誤,所以一遍遍的檢查核對就在所難免了。由此我們也體會到了律師也是普通人,他們也要做大量的瑣碎的工作。他們的生活以及法律工作并不如我們以前想象的那么簡單,里面的辛酸和汗水也是常人所無法想象的。
二、旁聽案件。對案件的審理并不像我們想象的那樣充滿了激情的辯論,并不精彩也不動人心魄。以前在學?;顒又形覀儏⒓拥哪M審判是刑事方面的案件,比較注重程序,法庭審理比較嚴肅,但在實際中的民事審判后很多程序性的問題都省略了,覺得庭審嚴格但有靈活的一面。
三、還跟著律師到法律援助中心、工商局、派出所等部門調查取證。在調查取證過程中我們深深體會到辯護律師通過閱卷所獲得的案件材料非常有限,法律對律師向被害人、證人取證有很多限制。
四、其他,諸如蓋章,整理案件的資料,復印材料,送文件等。在一年的實習時間里,我們配合所里內(nèi)勤,幫忙做一些力所能及的事情。
五、空閑時間經(jīng)常向律師拿一些案例學習,看看他們最后是怎么處理雙方爭議的焦點。我們最有體會的是參加了案件的開庭審理,細致的了解了庭審的各環(huán)節(jié),認真觀摩了律師舉證、辯論等全過程。
為加強和鞏固實習效果,我做了以下事情:
一、循序漸進。實習階段一般時間都較短,不可能面面俱到,還受到此階段收案情況的影響。對此,我們從整理卷宗,打號,蓋章,整理案件的資料,復印材料,送文件等一般雜務開始,然后通過參加庭審旁聽,填寫與修改法律文書,熟識程序的全過程。
二、理論指導實踐,理論結合實踐。課堂上的理論與實際的工作常有脫節(jié)的地方,這常是我們的疑問。這讓我們深深認識到法學是一門實踐性很強的學科,法學教育和實踐的確是有一段距離的。對此,我們抓住每一次機會提高自身業(yè)務素質,促進知識向踐行的轉化。
三、階段總結。隨時記錄自己的心得體會,也許是粗淺的認識,也許是一點點小小的意見與建議。但就是這一點點經(jīng)驗與真知,才是真正的收獲。及時與不同實習單位的同學互通信息、相互交流實習心得,及時分析實習中存在的問題,并切實采取相應的措施。
總的來說,在實習期間,我深刻地感受到了律師的責任和壓力。很多法律現(xiàn)象和法律事實,不是單純依靠法學理論和法律條文能夠解決的,法律本身的漏洞和法律制度的弊端,個人是無法克服的,需要整個法律界以及全社會為之努力,才可能改變。作為一名律師,既要尊重事實、也要恰當運用法律,更重要的是在事實與法律之間尋求平衡。這不僅需要扎實的基本功,還需要有駕馭社會的藝術。然而,我在以下方面仍需改進:
1、業(yè)務學習
一年來,通過從事具體的律師業(yè)務,自己對法律的理解不斷加深,也越來越體會到理論與實踐的差異。一條看似明確的法律規(guī)定,運用到現(xiàn)實中,問題卻是層出不窮,一個看似簡單的實際問題,反饋到法律上,往往卻是模棱兩可,而在自己進入律師行業(yè)以前對這種現(xiàn)象可能是既看不見,也想不到,而這正是律師賴以生存的空間。實習一年,自認為在業(yè)務上的收獲不是理解了多少法條,學得了多少技巧,而是明白了終身學習能力對于一個律師業(yè)務發(fā)展和業(yè)務能力的重要性。以前的學習只是給從事律師職業(yè)打了一些基礎,或者說是僅僅為了邁過律師職業(yè)的門檻。社會飛速發(fā)展,新的情勢不斷出現(xiàn),法律持續(xù)更新,現(xiàn)在是一個學習型的社會,根本不存在一勞永逸的學習,律師行業(yè)更是如此,沒有自我更新能力的律師注定是要被淘汰的。終身學習能力對一個律師的生存至關重要。
2、執(zhí)業(yè)態(tài)度
一年來,跟隨所里各個律師辦理業(yè)務,勤奮和認真是他們的共同特點,這給我感受很深,我想這是一個律師應有的執(zhí)業(yè)態(tài)度,在這一點上我要檢討自己的惰性和準備不足,這反映自己對律師工作的認識和從事律師職業(yè)仍顯準備不足。律師不僅不是一個輕松休閑的職業(yè),而且還是一個充滿挑戰(zhàn)、需要付出艱辛的工作,獨立、勤奮和認真是一個律師必須具備的執(zhí)業(yè)態(tài)度。人固有惰性和依賴心理,但為了所從事的職業(yè)和自我實現(xiàn),必須克服這種惰性和依賴,以自我實現(xiàn)成為習慣,而不是惰性和依賴。
3、人際交往
良好的人際交往能力是一個優(yōu)秀律師的重要素質。自己在人際交往方面存在缺陷,一年實習期,這方面并未得到多大改善,緊張、無序、混亂、拘謹?shù)膱雒嬉廊蝗绻?,這應該是缺乏自信的表現(xiàn)。對此,在以后的執(zhí)業(yè)過程中,自己要盡可能多學習,充實自己,提升自信心,人際交往從日常生活做起,從身邊做起,得體表現(xiàn)自己,做到不卑不亢,不急不躁,在人際交往中找到自己,實現(xiàn)自己。
4、執(zhí)業(yè)規(guī)劃
一年來,自己所從事的非訴業(yè)務更多一些,這幫助我擴大了視野,增長了見識,對律師業(yè)務也有了更全面和深入的認識。但訴訟業(yè)務才是律師業(yè)務的基礎,也是非訴業(yè)務的基礎,訴訟更能準確地理解法律,運用法律,規(guī)避風險,在接下來的執(zhí)業(yè)中,自己應當加強訴訟業(yè)務的鍛煉,主動參與訴訟業(yè)務,以期更全面的發(fā)展。在專業(yè)化方面,自己一年實習期從事的業(yè)務基本屬于民商事領域,在今后的執(zhí)業(yè)過程中應當適當?shù)赝卣箤I(yè)面,以擴大視野和見識,但重點仍然應當放在民商事領域。
經(jīng)過一年的實習,我對自己的人生有了更加清晰的規(guī)劃和追求。想要做一名優(yōu)秀的律師,從成為合格的實習律師開始,我一直告誡自己要耐得住清貧和寂寞,要踏踏實實做事,認認真真做人,我一直在努力堅守自己的信念。我認為只有這樣才能將利益和誠信分得清,不為利益而毀掉自己的誠信。
經(jīng)過一年的實習,我領會了最根本的律師職業(yè)道德與準則。我知道要想成長為一名合格的執(zhí)業(yè)律師,應該時刻謹記律師職業(yè)道德與準則。誠信做人,認真做事,忠于事實,忠于法律,全心全意為當事人提供質的法律服務。在我今后的律師職業(yè)生涯中,爭取將每一個案件做成精品,不求達到令每一個當事人滿意,但至少要盡力做到無愧我心,無愧我心中對法律的信仰。
經(jīng)過一年的實習,我掌握了最根本的案件處理流程,在協(xié)助指導律師處理具體案件的過程中,不僅學會如何起草各種法律文書,還學會了如何分析案情。實習期間所遇到的好多案件,不是單純依靠法學理論和法律條文能夠解決的,法律本身的漏洞和法律制度的弊端,是個人無法克服的,需要整個法律共同體以及整個社會為之傾注心血,才可能改變的。作為一名律師,首先要尊重事實,其次要恰當運用法律,更為重要的是要在事實與法律之間尋求平衡。
經(jīng)過一年的實習,我還深刻的認識到,終身學習能力對于一個律師業(yè)務發(fā)展和業(yè)務能力的重要性。以前的學習只是給從事律師職業(yè)打了一些基礎,或者說是僅僅為了邁過律師職業(yè)的門檻。社會飛速發(fā)展,新的情勢不斷出現(xiàn),法律持續(xù)更新,現(xiàn)在是一個學習型的社會,根本不存在一勞永逸的學習,律師行業(yè)更是如此,沒有自我更新能力的律師注定是要被淘汰的。要成長為一名合格執(zhí)業(yè)律師,不僅要不斷學習業(yè)務理論知識,還要不斷學習與之相關聯(lián)的各學科知識。