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土地抵押權(quán)論文范文第1篇

土地抵押權(quán)是指在土地抵押關(guān)系中，抵押權(quán)人對作為抵押物的土地使用權(quán)和土地附著物所享有的處分權(quán)和優(yōu)先受償?shù)南嚓P(guān)權(quán)利。

土地抵押權(quán)的法律特征：

1、土地抵押權(quán)具有擔保物權(quán)和土地它項權(quán)利雙重性質(zhì)；2、土地抵押權(quán)的標的為土地使用權(quán)；3、土地抵押附屬于土地使用權(quán)；4、土地抵押權(quán)的設(shè)定屬于要式行為；5、土地抵押權(quán)具有擔保物權(quán)的功用和效力。

土地抵押權(quán)的客體范圍：

1、劃撥國有土地使用權(quán)；2、出讓方式取得的國有土地使用權(quán)；3、抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)；4、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)的建筑物戰(zhàn)勝范圍內(nèi)的土地使用權(quán)。

土地抵押登記制度：

1、土地抵押登記的作用。2、土地抵押權(quán)登記程序。3、土地抵押權(quán)登記的效力。

土地抵押權(quán)的消滅：1、債務(wù)清償；2、抵押物消滅；3、土地抵押權(quán)實現(xiàn)；4、抵押權(quán)無效。

土地抵押權(quán)制度中需要思考的幾個問題：

1、土地抵押權(quán)的客體是否限于土地使用權(quán)；

2、關(guān)于“四荒”土地抵押；

3、土地抵押權(quán)登記效力能否對抗土地使用權(quán)收回；

4、劃撥土地使用權(quán)的房地產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)定是否應(yīng)征得批準劃撥該土地人民政府主管部門的批準或同意。

內(nèi)容提要：土地抵押權(quán)是附屬于土地使用權(quán)的一項土地他項權(quán)利，土地抵押制度也是人們在經(jīng)濟發(fā)展中一直探討的一個問題。本文先從土地抵押權(quán)的概念和法律特征談起，對土地抵押權(quán)的客體范圍、登記制度及土地抵押權(quán)的消失進行闡述，并對土地抵押權(quán)制度中幾個需要思考的問題略作探討。

關(guān)鍵詞：土地抵押權(quán)土地抵押權(quán)登記土地使用權(quán)

隨著社會主義市場經(jīng)濟的全局發(fā)展，土地在國民經(jīng)濟發(fā)展中越來越顯示其重要性，人們已不再單獨將土地作為一種資源來對待，而是將其當作一種資產(chǎn)進行科學的管理，以充分發(fā)揮其在國民經(jīng)濟中的經(jīng)濟杠桿作用。為此，筆者通過對土地管理知識的一些學習和了解，感到這是一門非常廣泛和深奧的學說，其中有許多知識需要我們進行學習，有許多問題需要我們進行思考和探討，在此本文就其中的土地抵押權(quán)進行闡述，并對土地抵押權(quán)制度中幾個需要思考的問題略作探討。

一、土地抵押權(quán)的概念

在我國，土地抵押是指土地使用權(quán)人在法律許可的范圍內(nèi)，在不轉(zhuǎn)移土地占有的情況下，將土地使用權(quán)作為債權(quán)的擔保；當債務(wù)人不履行債務(wù)時，債務(wù)人有權(quán)依法處分該土地使用權(quán)并由處分所得的價款優(yōu)先受償。其中，提供土地使用權(quán)作為擔保的，為抵押人，接受土地使用權(quán)擔保的債權(quán)人，為抵押權(quán)人。

土地抵押權(quán)是指在土地抵押關(guān)系中，抵押權(quán)人對作為抵押物的土地使用權(quán)和土地附著物所享有的處分權(quán)和優(yōu)先受償?shù)南嚓P(guān)權(quán)利。

從我國現(xiàn)行法律規(guī)定來看，土地抵押權(quán)是指的土地使用權(quán)抵押權(quán)，法律只允許對土地使用權(quán)進行抵押，而對土地使用權(quán)以外的其他土地他項權(quán)利，沒有明確規(guī)定。

二、土地抵押權(quán)的法律特征

首先，土地抵押權(quán)具有擔保物權(quán)和土地他項權(quán)利雙重性質(zhì)。土地抵押權(quán)作為抵押權(quán)的屬概念，應(yīng)當歸入擔保權(quán)或者擔保物權(quán)的范疇，《中華人民共和國擔保法》第34條第三項和第五項均把國有土地使用權(quán)和集體土地使用權(quán)作為可以抵押的財產(chǎn)，因此，從物權(quán)法的意義是說，土地抵押權(quán)是一種擔保物權(quán)；同時土地抵押權(quán)又是土地他項權(quán)利的一種，是設(shè)立于土地使用權(quán)之上的權(quán)利和負擔。因此，土地抵押關(guān)系的調(diào)整，不僅要適用擔保法的規(guī)定，而且要適用土地法的規(guī)定。

其次，土地抵押權(quán)的標的為土地使用權(quán)。土地使用權(quán)與抵押權(quán)是兩種不同的權(quán)利，但土地抵押權(quán)必須是基于土地使用權(quán)（利）才能成立，并以土地使用權(quán)作為實現(xiàn)抵押權(quán)的標的。土地抵押權(quán)成為他項權(quán)利，因其標的物為土地，地上物及某些土地權(quán)利，抵押在于確保債的經(jīng)濟價值的實現(xiàn)。故提供擔保之物必須具有交換價值。出讓土地使用權(quán)是使用者以出讓金錢為代價而取得的，因此，土地使用權(quán)可以成為抵押標的物。目前，我國尚無法律明確規(guī)定其他土地他項權(quán)利可以作為抵押，故土地抵押權(quán)的標的僅是土地使用權(quán)而非其他。

第三，土地抵押權(quán)附屬于土地使用權(quán)，但兩者又有著密切的聯(lián)系，土地抵押權(quán)的效力對土地使用權(quán)有著重大影響。一方面，它的發(fā)生要以土地使用權(quán)的存在和行使為條件，根據(jù)我國現(xiàn)行法律，作為利的土地使用權(quán)，因行政機關(guān)依照《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》規(guī)定，作出收回土地使用權(quán)的處罰而消滅時，在該土地使用權(quán)上設(shè)定的抵押權(quán)隨之消滅。另一方面，它的實現(xiàn)必然導致土地使用權(quán)歸屬的變動。

第四，土地抵押權(quán)的設(shè)定屬于要式行為。設(shè)立土地抵押權(quán)必須訂立書面的抵押合同，并進行土地抵押權(quán)抵押登記，抵押合同自登記之日起生效。我國對土地抵押權(quán)登記實行強制登記制度，抵押權(quán)登記應(yīng)當作為抵押合同生效的要件，當事人訂立書面抵押合同后未辦理登記的視為效力未定，效力未定的書面抵押合同，其效力經(jīng)登記而確定。

第五，土地抵押權(quán)具有擔保物權(quán)的功用和效力，它的目的是通過土地權(quán)益歸屬的變更來實現(xiàn)債權(quán)的保障，而不是直接滿足對土地的利用需求。因此，它不具有對土地占有使用的權(quán)益。從土地他項權(quán)利性質(zhì)來分，土地抵押權(quán)是擔保性他項權(quán)利，而其他諸如地上權(quán)，地役權(quán)等均歸屬于用益性他項權(quán)利。這也是土地抵押權(quán)不同于其他土地他項權(quán)利的重要特征

三、土地抵押權(quán)的客體范圍

1、劃撥國有土地使用權(quán)。所謂劃撥國有土地使用權(quán)，是指經(jīng)縣級以上人民政府依法批準，土地使用者在繳納土地補償費和安置補助費后取得的土地使用權(quán)。由于通過劃撥方式取得土地使用權(quán)是無償?shù)?，所以以土地使用?quán)作抵押應(yīng)符合下列條件。（1）土地使用者須領(lǐng)有國有土地使用證。（2）具有地上建筑物，其他附著物合法的產(chǎn)權(quán)證明。（3）以抵押劃撥土地使用權(quán)所獲收益抵交土地使用權(quán)出讓金。（4）經(jīng)縣級以上人民政府土地管理部門或者房產(chǎn)管理部門批準。

《中華人民共和國擔保法》第36條規(guī)定：以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的國有土地使用權(quán)同時抵押。由此可以看出，以劃撥方式取得的土地使用權(quán)不能單獨設(shè)定抵押權(quán)，但是，如果以劃撥土地上的房屋作抵押的，該劃撥土地使用權(quán)同時抵押。

2、出讓方式取得的國有土地使用權(quán)。所謂以出讓方式取得的國有土地使用權(quán)，是指國家以國有土地所有人的身份將土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)讓與土地使用者，并由土地使用者向國家交付土地使用權(quán)出讓金后取得的國有土地使用權(quán)。因此以出讓方式取得國有土地使用權(quán)人是有償取得使用權(quán)，對土地使用權(quán)有權(quán)作出處分，包括抵押。但根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，以出讓方式取得的國有土地使用權(quán)抵押的，應(yīng)當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。

3、抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山，荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)。根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，集體所有的土地使用權(quán)一般不能抵押。集體所有的土地使用權(quán)包括耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)。但是為了促進荒地的開發(fā)利用，《擔保法》對“四荒”的土地使用權(quán)規(guī)定允許抵押，但是必須要符合下列條件：第一、用來抵押的使用權(quán)必須明確為荒地使用權(quán)。第二、對該片荒地抵押人應(yīng)享有承包經(jīng)營權(quán)。第三、須取得發(fā)包方的同意。

4、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)的建筑物占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)。根據(jù)《擔保法》的規(guī)定，鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)的土地使用權(quán)不得單獨抵押。鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)的土地使用權(quán)只能隨其地上的建筑物一同抵押，而不能單獨抵押。當以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)的建筑物抵押時，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)應(yīng)同時抵押。該土地使用權(quán)抵押的設(shè)定條件類似于以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)抵押規(guī)則。

四、土地抵押權(quán)登記制度

1、土地抵押登記的作用

（1）抵押權(quán)的公示及生效的作用。土地抵押權(quán)屬于擔保物權(quán)，是一種對世權(quán)。因此，對土地抵押權(quán)的設(shè)立應(yīng)進行公示，向社會公眾展示土地抵押的設(shè)立、變更及消滅的法律狀況；并且登記制度對土地抵押權(quán)的生效起著決定性的作用。如前所述，抵押權(quán)的生效均以登記為必要條件。（2）警示效力。土地抵押權(quán)登記的目的在于告知公眾土地抵押權(quán)設(shè)立、變更以及消滅的法律信息。其目的，是讓公眾了解該抵押權(quán)的變動情況，自己決定是否進行有關(guān)的法律行為。因為根據(jù)民法的意思自治原則，法律對債權(quán)人對自己是否成為土地抵押權(quán)人以及成為第幾順序的抵押權(quán)人的事宜無權(quán)作出禁止性規(guī)定。如果在土地使用權(quán)上已經(jīng)存在著順位優(yōu)先的抵押權(quán)，抵押權(quán)人的權(quán)利實現(xiàn)就會存有風險，但如果進行土地抵押登記，就可以給抵押權(quán)人提供足夠的警示，使之了解設(shè)立后順位抵押權(quán)的風險，從而為其行為選擇提供全面的法律幫助。

2、土地抵押權(quán)登記程序。

根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，辦理抵押權(quán)登記，首先應(yīng)當由當事人根據(jù)不同的土地使用權(quán)情況進行地價評估，并鑒定書面的抵押合同，其次在鑒定抵押合同后15日內(nèi)，由抵押人和抵押權(quán)人持被抵押的土地使用權(quán)證、抵押合同、地價評估及確認報告、抵押人和抵押權(quán)人的身份證件共同到土地管理部門申請抵押登記（如一方到場申請抵押登記，必須持有對方授權(quán)委托文件）。最后，土地管理機關(guān)審查，進行登記注冊，核發(fā)《土地他項權(quán)利證書》。

3、土地抵押權(quán)登記的效力

根據(jù)《擔保法》的有關(guān)規(guī)定，土地抵押登記為抵押合同的生效條件，也就是說，以抵押登記為生效條件的土地抵押合同，自辦理抵押登記之日起生效，登記生效日即為抵押合同的生效日。抵押權(quán)登記后，抵押權(quán)人可以對抗一切的第三人。其效力具體表現(xiàn)為：（1）當同一土地使用權(quán)存在兩個或者兩個以上抵押權(quán)的，如果有的抵押權(quán)已經(jīng)登記，有的抵押權(quán)未登記，先登記的抵押權(quán)優(yōu)先于后登記的抵押權(quán)受償。（2）在土地抵押權(quán)存續(xù)期間，抵押人轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，如果抵押權(quán)已經(jīng)登記，抵押權(quán)人仍可行使抵押權(quán)。也就是說，抵押權(quán)一經(jīng)登記，無論抵押財產(chǎn)的受讓人是否屬于善意，抵押權(quán)人都可與之對抗行使追及權(quán)。（3）抵押合同成立后，抵押人又將土地使用權(quán)出租的，抵押權(quán)人行使抵押權(quán)導致土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移的，租賃合同不具有對抗抵押權(quán)受讓人的效力。（4）已經(jīng)設(shè)立抵押的土地使用權(quán)被查封，扣押等財產(chǎn)保全措施或執(zhí)行措施的，抵押權(quán)不受影響。（5）在抵押期間，抵押人的行為足以導致土地使用權(quán)的價值減少或者土地使用權(quán)滅失的，抵押權(quán)人有權(quán)予以制止；（6）債務(wù)人到期不履行債務(wù)時，抵押權(quán)人有權(quán)請求人民法院依法實施扣押，并自扣押之日起對由該土地產(chǎn)生的自然孳息、法定孳息享有收取權(quán)。（7）債務(wù)人到期未清償債務(wù)的，抵押權(quán)人有權(quán)通過拍賣、變變的方式將該土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓于第三人，并在轉(zhuǎn)讓所得的價款中優(yōu)先受償。

五、土地抵押權(quán)的消滅

土地抵押權(quán)消滅的情形有下面幾種：

1、債務(wù)清償。債務(wù)人到期清償債務(wù)或者債務(wù)人的擔保人或者債務(wù)人的清算組織在債務(wù)到期后已經(jīng)將債務(wù)清償完畢，該抵押權(quán)自行消滅。

2、抵押物消滅。抵押物消滅主要有三種情況（1）被抵押的國有土地使用權(quán)被國家收回或者期限屆滿。（2）被抵押的集體土地使用權(quán)所涉的土地被國家征用（3）土地使用權(quán)隨建筑物抵押的，該建筑物滅失。

3、土地抵押權(quán)實現(xiàn)。抵押人到期不履行債務(wù)或者在抵押合同期間宣告解散、破產(chǎn)，抵押權(quán)人有權(quán)依照國家法律，法規(guī)和抵押合同的規(guī)定處分抵押財產(chǎn)，并就處分抵押物的價款優(yōu)先受償，抵押物轉(zhuǎn)歸第三人。此時，抵押權(quán)實現(xiàn)，設(shè)立于土地使用權(quán)之上的抵押權(quán)也隨即消滅。

4、抵押權(quán)無效。抵押權(quán)因抵押合同或者主合同具有法定無效事由而被依法確認無效。抵押權(quán)無效是土地抵押權(quán)消滅的一種特殊情況。例如，以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)單獨設(shè)立抵押的，以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)的土地使用權(quán)單獨設(shè)立抵押的，以劃撥土地房地產(chǎn)設(shè)定抵押未經(jīng)政府主管部門同意審批的。又如破產(chǎn)企業(yè)擅自轉(zhuǎn)讓已經(jīng)抵押的土地使用權(quán)。按照《破產(chǎn)法（試行）》第49條的規(guī)定，在抵押期間，破產(chǎn)企業(yè)對已經(jīng)抵押登記的房地產(chǎn)進行轉(zhuǎn)讓時，應(yīng)當通知抵押人并告知受讓人該房地產(chǎn)已經(jīng)抵押的情況。破產(chǎn)企業(yè)未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，人民法院應(yīng)依法裁定該轉(zhuǎn)讓行為無效。

六、土地抵押權(quán)制度中需要思考的幾個問題

1、土地抵押權(quán)的客體是否限于土地使用權(quán)。

我國的土地抵押權(quán)實際是指的土地使用權(quán)抵押權(quán)，但是，隨著社會的發(fā)展，我國的法律能否突破這個界限，把土地抵押權(quán)的客體擴大到其他土地項權(quán)利，答案是肯定的。只要是能夠有償轉(zhuǎn)讓的土地他項權(quán)利，就應(yīng)允許抵押。例如，空中權(quán)和地下權(quán)。我國部分學者也贊成其他部分土地他項權(quán)利可以進行抵押①。

2、關(guān)于“四荒”土地抵押

《擔保法》第34條規(guī)定：抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)可以抵押。集體土地使用權(quán)被允許抵押的條件之一，必須是抵押人對該荒地擁有承包經(jīng)營權(quán)，筆者認為，該限制是不合理、不全面的。應(yīng)該將包括以購買、租賃、股份合作方式取得的四荒土地使用權(quán)規(guī)定為允許抵押的條件。對于四荒土地使用權(quán)，只要是有償取得的允許轉(zhuǎn)讓的，原則上都可以抵押。

3、土地抵押權(quán)登記效力能否對抗土地使用權(quán)收回

土地抵押權(quán)附屬于土地使用權(quán)，在土地使用權(quán)被收回的情況下，土地抵押權(quán)自行消滅。這是我國法律關(guān)于二者之間法律效力的規(guī)定。但筆者認為，現(xiàn)行法律規(guī)定，限制了土地使用權(quán)抵押的獨立性，使抵押的擔保功能降低，交易的安全難以保障。理由主要有以下幾方面。其一，在土地使用權(quán)出讓合同有效期間提前收回土地使用權(quán)的行為是一種民事行為，是土地所有人解除土地使用權(quán)出讓合同的合同行為。土地所有人的收回行為不能對抗抵押人。因為抵押是物權(quán)行為。而土地使用權(quán)收回是債權(quán)行為，根據(jù)“物權(quán)優(yōu)于債權(quán)”的原理，抵押權(quán)自應(yīng)當?shù)玫絻?yōu)先受償。其二，土地使用權(quán)設(shè)有抵押并登記后，該抵押即有公信力，它可對抗任何第三人。抵押公信力旨在保護商業(yè)信譽及維護善意抵押權(quán)人的交易安全。這種公信力不僅是民法中的誠信原則的組成而分，且是各部門立法的基礎(chǔ)。因此，一旦發(fā)生違反這種公信力的行為時，該行為的效力應(yīng)當次于具有公信力的抵押效力。其三，土地使用權(quán)設(shè)定抵押并經(jīng)登記后，抵押權(quán)人即：（1）可以登記的先后次序享有抵押登記利益（2）可以對抗任何第三人的主張。（3）可以排斥次登記或尚未登記的但已“收回”的（土地使用權(quán)）效力?；谏鲜鲂ЯΓ敯l(fā)生土地使用權(quán)收回情形時，抵押權(quán)人當然可以主張經(jīng)登記的權(quán)利，并排斥未登記的權(quán)利主張或其他債權(quán)，先于其他權(quán)利享有優(yōu)先受償權(quán)。

4、劃撥土地使用權(quán)的房地產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)定是否應(yīng)征得批準劃撥該土地的人民政府主管部門的批準或同意。

前面已論及劃撥的國有土地使用權(quán)不能單獨設(shè)定抵押權(quán)，如果該土地使用權(quán)土地之上有房屋并且房屋所有人以該房屋設(shè)定抵押，該房屋占用范圍內(nèi)的國有土地使用權(quán)同時抵押。但該法律規(guī)定產(chǎn)生的后果是抵押人無法履行其債務(wù)時，必然會出現(xiàn)土地的轉(zhuǎn)讓問題。而抵押人自身因為對土地使用權(quán)無權(quán)作出處分，因此，必須要經(jīng)過有關(guān)政府土管部門的審批，轉(zhuǎn)讓方為有效?，F(xiàn)在的擔保法和房地產(chǎn)管理法對此沒有加以明確規(guī)定，筆者認為是立法的一個缺憾。劃撥土地上的房地產(chǎn)未征得政府同意即可去進行抵押，在法理上也是講不通的。抵押是對物的一種處分，未征得權(quán)利人的同意就以自己并不享有處分權(quán)的物去進行抵押，顯然是違反了有關(guān)物權(quán)原理。劃撥土地的處分權(quán)在國家，政府仍然是地的主人，建筑在這種土地上的房產(chǎn)實際是與地產(chǎn)一起形成了一種國家與土地單位的共有關(guān)系。共有的財產(chǎn)未征得共有人的同意擅自作出處分，其處分行為應(yīng)屬無效。因此，劃撥土地的房地產(chǎn)未征得政府同意進行抵押應(yīng)該是無效的。從實踐看，未經(jīng)批準即可以劃撥土地的房地產(chǎn)進行抵押也會帶來一些不良的后果。其一，離開土地的房屋價格不好確定，其價值只減不增，從而使得房屋價值難以評估，而評估抵押物的價值是抵押的一個程序，不能準確地評估抵押物，必將影響到抵押權(quán)的設(shè)定和實現(xiàn)。其二，國家對劃撥土地可以根據(jù)需要收回，如其設(shè)定抵押物發(fā)生收回，必將嚴重損害抵押權(quán)人的利益。而經(jīng)過有關(guān)部門批準設(shè)定的抵押一般是不會轉(zhuǎn)讓回收的。其三，影響國家對土地使用權(quán)的正常管理和統(tǒng)一安排。根據(jù)城市房地產(chǎn)管理法的規(guī)定，國家出讓土地必須符合土地利用總體規(guī)劃。城市規(guī)劃和年度建設(shè)用地計劃，應(yīng)有計劃，有步驟地進行，而將劃撥土地的房地產(chǎn)抵押實際上就難以執(zhí)行這些規(guī)定，因為在實現(xiàn)抵押權(quán)時無論是協(xié)議方式還是法院訴訟后強制拍賣開式，都將影響國家對土地的管理，否則又會影響抵押權(quán)人的利益。如果在設(shè)定抵押權(quán)時，將政府有關(guān)部門審批作為必要條件，這些問題就都可以解決。

參考文獻資料：

一、《國土資源管理實務(wù)全書》（中國物資出版社）謝經(jīng)榮主編

第五章第八節(jié)地產(chǎn)抵押

二、《中國土地資源全書》（四川人民出版社）車夫主編

第五篇土地他項權(quán)利

三、《房地產(chǎn)抵押貸款如何避風險》（《中國土地》2001年11期）

姬泓夏軍著

土地抵押權(quán)論文范文第2篇

    

    關(guān)鍵詞：抵押權(quán)、優(yōu)先受償性、不可分性、次序升進、所有人抵押

    

    

    我國正在制定《中華人民共和國物權(quán)法》(以下簡稱為《物權(quán)法》)，需要人人獻計獻策，以便未來的《物權(quán)法》成為優(yōu)秀的法典。本著這種想法，本文檢討我國現(xiàn)行法的有關(guān)規(guī)定，評論《中華人民共和國物權(quán)法征求意見稿》(以下簡稱為《物權(quán)法征求意見稿》)的若干條文，形成如下文字，既拋磚引玉，又接受批評。

    

    

    一、關(guān)于所謂抵押權(quán)的優(yōu)先受償

    

    性通說斷言抵押權(quán)等物權(quán)具有優(yōu)先受償性，或者說優(yōu)先受償?shù)男ЯΓ稉７ā逢P(guān)于抵押的界定(第33條)似乎是接受了這種觀點，《物權(quán)法征求意見稿》完全承繼(第252條)。但稱抵押權(quán)具有優(yōu)先受償性，或者說優(yōu)先受償?shù)男ЯΓ瑢嶋H上不夠準確。因為“受償”系債權(quán)的屬性和功能，物權(quán)則以物權(quán)人直接支配標的物并實現(xiàn)其利益為特質(zhì)，無請求債務(wù)人清償?shù)膬?nèi)容，何談受償?實際上，是抵押權(quán)擔保的債權(quán)在受償，而且是優(yōu)先受償，而非抵押權(quán)本身優(yōu)先受償。

    

    問題接踵而至，債權(quán)以具有平等性為特色，稱被抵押權(quán)擔保的債權(quán)優(yōu)先受償不是對債權(quán)以平等為原則的否定嗎?為什么不繼續(xù)堅持債權(quán)平等性的原則，通過承認抵押權(quán)具有優(yōu)先受償性來解決問題呢?只要我們檢索一下民法制度，就不難發(fā)現(xiàn)，在一些領(lǐng)域，法律基于若干特殊理由承認一些債權(quán)平等的例外，達到它所追求的衡平。例如，在建設(shè)工程合同中的工程價款債權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)(《中華人民共和國合同法》第286條)；消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，買受人對所購商品房的債權(quán)優(yōu)先于建設(shè)工程承包人的工程價款債權(quán)受償(最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》第2條)；職工工資和勞動保險費用債權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)(《中華人民共和國民事訴訟法》第204條第1款第1項)；破產(chǎn)費用債權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)(《中華人民共和國民事訴訟法》第204條第1款)；稅款債權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)(《中華人民共和國民事訴訟法》第204條第1款第2項)；等等。抵押權(quán)等擔保權(quán)附著在債權(quán)后，使此類債權(quán)具有優(yōu)先受償權(quán)只是其中一例。

    

    被抵押權(quán)擔保的債權(quán)具有優(yōu)先受償性的機理，可作如下描述：抵押權(quán)作為物權(quán)之一種仍然具有優(yōu)先性，該性質(zhì)不因抵押權(quán)擔保債權(quán)而消失。抵押權(quán)擔保債權(quán)實際上是抵押權(quán)和債權(quán)相結(jié)合，或者說是抵押權(quán)附著在債權(quán)上，因此種結(jié)合或曰附著，抵押權(quán)的優(yōu)先性傳染給債權(quán)，使債權(quán)發(fā)生性質(zhì)和效力的變化，由原來的平等性轉(zhuǎn)化為優(yōu)先性，這類似于兩種物質(zhì)結(jié)合發(fā)生化學反應(yīng)，使物質(zhì)的性質(zhì)改變。優(yōu)先性體現(xiàn)在債權(quán)上，不是該債權(quán)的存在就排斥其他債權(quán)繼續(xù)存在，而是該債權(quán)在順位上名列前茅，順位在先者先實現(xiàn)，債權(quán)的實現(xiàn)就是獲得清償，于是，債權(quán)的優(yōu)先性就是優(yōu)先受償性。

    

    既然如此，對于抵押權(quán)等擔保權(quán)的效力表述，此次制定《物權(quán)法》應(yīng)當稱之為具有優(yōu)先性，而不宜說抵押權(quán)具有優(yōu)先受償性。

    

    

    二、對抵押權(quán)的不可分性的態(tài)度

    

    對于抵押權(quán)的不可分性，《擔保法》的立法計劃中可能未加考慮，但其關(guān)于抵押權(quán)保全的規(guī)定中，卻有一句反映了抵押權(quán)不可分性的部分內(nèi)容，這就是第51條第2款后段規(guī)定的“抵押物價值未減少的部分，仍作為債權(quán)的擔保。”不過，這只是抵押權(quán)的不可分性的部分內(nèi)容，屬于所謂“抵押物的各個部分擔保債權(quán)的全部”。抵押權(quán)的不可分性的內(nèi)容，還包括所謂“抵押物的全部擔保債權(quán)的各個部分”，這在《擔保法》上沒有蹤影?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》(以下簡稱為法釋[2000]44號)第71條關(guān)于“主債權(quán)未受全部清償?shù)?，抵押?quán)人可以就抵押物的全部行使其抵押權(quán)”(第1款)，“抵押物被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)人可以就分割或者轉(zhuǎn)讓后的抵押物行使抵押權(quán)”(第2款)的規(guī)定，以及第72條第2款前段關(guān)于“主債務(wù)被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的，抵押人仍以其抵押物擔保數(shù)個債務(wù)人履行債務(wù)”的規(guī)定，是就“抵押物的全部擔保債權(quán)的各個部分”的角度立論的，填補了《擔保法》的漏洞。

    

    其實，抵押權(quán)的不可分性，可有不同角度的表達。除了就抵押物與被擔保債權(quán)之間的關(guān)系立論的行文外，還可以就抵押權(quán)與被擔保債權(quán)之間的關(guān)系立論，抵押權(quán)的不可分性因之而表述為“被擔保的債權(quán)分，抵押權(quán)不分?！盵1]法釋[2000]44號第71條第1款關(guān)于“主債權(quán)被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的，各債權(quán)人可以就其享有的債權(quán)份額行使抵押權(quán)”的規(guī)定，以及第72條第2款前段關(guān)于“主債務(wù)被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的，抵押人仍以其抵押物擔保數(shù)個債務(wù)人履行債務(wù)”的規(guī)定，屬于從“被擔保的債權(quán)分，抵押權(quán)不分”的角度所作的表述，只不過第72條第2款的規(guī)定是以債權(quán)的反面———債務(wù)———為基點的。

    

    必須指出，法釋[2000]44號第72條第2款后段關(guān)于“第三人提供抵押的，抵押權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)未經(jīng)抵押人書面同意的，抵押人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔擔保責任”的規(guī)定，是對抵押權(quán)的不可分性的排除。對此，筆者表示贊同。其道理在于，債務(wù)承擔人的責任財產(chǎn)可能少于原債務(wù)人的責任財產(chǎn)，并由此導致債務(wù)承擔人不能全部或全部不能清償?shù)盅簷?quán)人的債權(quán)，抵押權(quán)人選擇行使抵押權(quán)的路徑來實現(xiàn)其債權(quán)，抵押人因此而喪失抵押物的所有權(quán)，至少受到抵押物的使用價值的損失，暫時的損害。尤其在原債務(wù)人的責任財產(chǎn)不足以清償數(shù)個并存的債權(quán)時，抵押人的追償權(quán)也部分或全部地失去實際效用，遭受終局性的損失。在抵押人不同意債務(wù)承擔的情況下，令抵押人承受此類的損失，是不合理的，一部良法應(yīng)當給這樣的抵押人必要的保護。法釋[2000]44號第72條第2款后段的規(guī)定，符合這個精神，值得肯定。

  總之，抵押權(quán)的不可分性有利于債權(quán)的保障殊多，對于抵押權(quán)制度的推展上具有決定性的作用[1]，因而，《擔保法》忽視抵押權(quán)的不可分性，需要反思。法釋[2000]44號第71條和第72條規(guī)定了抵押權(quán)的不可分性，值得肯定?！段餀?quán)法征求意見稿》沒有注意到法釋[2000]44號第71條和第72條規(guī)定的積極價值，仍然帶著《擔保法》在這方面的缺陷，不明智，不適當，應(yīng)當立即糾正。未來的《物權(quán)法》應(yīng)當全面而適當?shù)匾?guī)定抵押權(quán)的不可分性。

    

    同時也要指出，抵押權(quán)的不可分性并非抵押權(quán)的本質(zhì)要求所必須具有的性質(zhì)，只是法律為加強抵押權(quán)的擔保作用而特別賦予的，其法律規(guī)范不是強行性規(guī)定，當事人可以特約予以排除[1]。這在法國已經(jīng)著有判例[2]，在日本也有持贊同意見的學說[3]。既然法律確認抵押權(quán)的不可分性系基于周到保護抵押權(quán)人的立法政策所致，對抵押人的合法權(quán)益應(yīng)當予以適當?shù)恼疹櫍蛯儆诹⒎ㄕ叩念}中應(yīng)有之義。如此衡平的結(jié)果便是，在若干場合，需要有條件地排除抵押權(quán)的不可分性。法釋[2000]44號第72條第2款后段的排除雖然必要，但還不足夠。在這點上，物權(quán)法沒有必要否認意思自治原則的作用，應(yīng)當比較廣泛地承認當事人以約定排除抵押權(quán)的不可分性。就是說，未來的《物權(quán)法》應(yīng)當規(guī)定：抵押合同可以約定，抵押權(quán)只存在于一個抵押物的一部分上①，可以約定一個抵押物只擔保著債權(quán)的一部分[4]。

    

    

    三、對抵押權(quán)物上代位采取何種法律構(gòu)成

    

    抵押權(quán)不以利用抵押物的實體為目的，而是以取得標的物的交換價值為內(nèi)容，屬于價值權(quán)。正因如此，抵押物即使改變其原有形態(tài)或性質(zhì)，但只要還維持著交換價值，就不會影響抵押權(quán)的實行。換言之，抵押物的變形物或代表物在實質(zhì)上就仍是抵押權(quán)的客體，抵押權(quán)的效力就仍然及于此類變形物或代表物上，除非立法政策反其道而行之。我國現(xiàn)行法沒有逆行，而是承認了抵押權(quán)的上述性質(zhì)和效力，即承認了抵押權(quán)的物上代位性(《擔保法》第58條、法釋[2000]44號第80條第1款、第49條第3款)?！段餀?quán)法征求意見稿》予以承繼(第251條)，值得肯定。在這樣的背景下，未來的《物權(quán)法》應(yīng)當規(guī)定抵押權(quán)的物上代位性，似乎沒有反對的理由，但仍有如下問題需要再斟酌。

    

    其一，關(guān)于代位物的范圍

    

    我國現(xiàn)行法對抵押權(quán)的物上代位的規(guī)定，使用的表述為在抵押物滅失、毀損或者被征用的情況下，抵押權(quán)人可以就該抵押物的保險金、賠償金或者補償金優(yōu)先受償(《擔保法》第58條、法釋[2000]44號第80條第1款)，遺漏了抵押物的另外的變形物類型，如抵押物為房屋，而該房屋被毀，變成一堆磚、瓦、門、窗、椽等。由于磚、瓦、門、窗、椽是各個動產(chǎn)而非不動產(chǎn)，亦非不動產(chǎn)的一部分，所以，抵押權(quán)的效力及于它們的根據(jù)，不是抵押權(quán)對抵押物本身的作用力，也不是抵押權(quán)的效力及于抵押物的一部分，還不是抵押權(quán)對抵押物的保險金、賠償金或者補償金的優(yōu)先效力，只能是抵押權(quán)物上代位效力及于抵押物的變形物的原理。有鑒于此，未來的《物權(quán)法》規(guī)定代位物的范圍，若采取列舉的方式，就要全面且清晰；若采取概括式，就直接使用代位物和變形物的術(shù)語。

    

    其二，關(guān)于物上代位的法律構(gòu)成

    

    同樣由于我國現(xiàn)行法對抵押權(quán)的物上代位的規(guī)定，使用的表述為在抵押物滅失、毀損或者被征用的情況下，抵押權(quán)人可以就該抵押物的保險金、賠償金或者補償金優(yōu)先受償(《擔保法》第58條、法釋[2000]44號第80條第1款)，可知采用了物上代位于變形物或代表物上的法律構(gòu)成論?！段餀?quán)法征求意見稿》予以承繼(第251條)。這同德國等國家的民法及其理論奉行的法定債權(quán)質(zhì)的法律構(gòu)成論不一致。未來的《物權(quán)法》究竟選擇哪種法律構(gòu)成論?是現(xiàn)在就必須決定的事項。為了使選擇建立在理性的基礎(chǔ)之上，下文對有代表性的立法例及其學說作一簡要的考察，然后得出自己的結(jié)論。

    

    《德國民法典》規(guī)定，要求定期給付的權(quán)利與土地所有權(quán)相結(jié)合的，抵押權(quán)的效力擴及于此項定期給付的請求權(quán)(第1126條前段)。為土地所有權(quán)人或者土地自主占有人的利益而將屬于抵押權(quán)的標的物付諸保險的，抵押權(quán)的效力擴及于因保險契約而發(fā)生的對保險人的債權(quán)(第1127條第1項)。將房屋付諸保險的，保險人或者被保險人如曾向抵押權(quán)人通知損害的發(fā)生，并且自收到通知之時起經(jīng)過一個月的期間，則保險人向被保險人所為保險金額的支付，即可對抵押權(quán)人發(fā)生效力。抵押權(quán)人，在上述期間內(nèi)，得對保險人的支付保險金額，聲明異議(第1128條第1項前段)。其他情形，適用關(guān)于債權(quán)質(zhì)權(quán)之規(guī)定；但保險人，就土地登記簿中所應(yīng)知道之抵押權(quán)，不得主張其不知(第1128條第2項)。瑞士民法“關(guān)于抵押權(quán)，就租金請求權(quán)、保險金請求權(quán)、公用征收補償金請求權(quán)上，承認有物上代位?！盵5]采取法定債權(quán)質(zhì)的法律構(gòu)成。

    

    抵押權(quán)存在于抵押物的變形物———保險金請求權(quán)、賠償金請求權(quán)、補償金請求權(quán)———之上，若采取債權(quán)質(zhì)說，那么按照中國現(xiàn)行法的架構(gòu)，要么是抵押人和抵押權(quán)人雙方達成了在保險金請求權(quán)、賠償金請求權(quán)、補償金請求權(quán)設(shè)立質(zhì)權(quán)的協(xié)議，要么是法律直接規(guī)定在保險金請求權(quán)、賠償金請求權(quán)、補償金請求權(quán)上當然產(chǎn)生質(zhì)權(quán)。但事實不是這樣，中國現(xiàn)行法直接規(guī)定抵押權(quán)的效力存在于保險金、賠償金、補償金上，而不是質(zhì)權(quán)存在于它們之上，亦非質(zhì)權(quán)存在于保險金請求權(quán)、賠償金請求權(quán)、補償金請求權(quán)。由此可知，對于抵押權(quán)的物上代位，在其法律構(gòu)成上，中國現(xiàn)行法未采取法定債權(quán)質(zhì)說。

    

    此次制定《物權(quán)法》，有無必要采取法定債權(quán)質(zhì)說?筆者初步認為，因以保險金請求權(quán)、賠償金請求權(quán)、補償金請求權(quán)為標的物的擔保物權(quán)屬于債權(quán)質(zhì)，故債權(quán)質(zhì)說比較符合邏輯。但基于抵押權(quán)為價值權(quán)，抵押權(quán)的效力當然追及于抵押物的價值變形物上[6]，當然追及于作為抵押物的變形物的保險金請求權(quán)、賠償金請求權(quán)、補償金請求權(quán)上，更為簡潔。所以，兩種方案均有其道理。

   

    至于是物上代位于賠償金、保險金、補償金“現(xiàn)物本身”，還是物上代位于保險金請求權(quán)、賠償金請求權(quán)、補償金請求權(quán)上，筆者曾經(jīng)贊同前者[7]。但因?qū)τ谫r償金、保險金等“現(xiàn)物本身”的效力，不是物上代位問題，而是擔保權(quán)的直接效力的問題，即，是擔保權(quán)的追及效力問題[6]，故現(xiàn)在修正以往的意見，改為抵押權(quán)物上代位于保險金請求權(quán)、賠償金請求權(quán)、補償金請求權(quán)上的觀點。

    

    既然是抵押權(quán)物上代位于保險金請求權(quán)、賠償金請求權(quán)、補償金請求權(quán)上，那么，為了減少迂回曲折，為了降低風險，法律應(yīng)當規(guī)定抵押權(quán)人有通知義務(wù)，即，抵押權(quán)人應(yīng)當將抵押權(quán)存在的事實及時地通知給有關(guān)保險公司、賠償義務(wù)人、補償義務(wù)人，以便這些義務(wù)人知曉并實際向抵押權(quán)人支付保險金、賠償金、補償金；若怠于通知，這些義務(wù)人不負任何民事責任，抵押權(quán)人向抵押人主張抵押權(quán)的追及效力。

    

    

    四、土地使用權(quán)抵押與附合物、混合物、加工物

    

    (一)土地使用權(quán)抵押與附合物

    

    所謂附合物，日本民法及其學說稱為附屬物，是從屬于不動產(chǎn)的附合之物(第242條)。附屬物是因為附屬失去獨立的存在，而且被不動產(chǎn)的所有權(quán)吸收[6]。并認為，附屬物被《日本民法典》第370條規(guī)定的附加物所包含，至于是否與附加物的外延相同，則存在兩種對立的學說。經(jīng)濟一體說認為，《日本民法典》第370條所說的“附加后成為一體”具有經(jīng)濟一體性的意思，所以，附加物不只是《日本民法典》第242條規(guī)定的附屬物，也包含《日本民法典》第87條規(guī)定的從物的意思[8]。構(gòu)成部分說則主張，“附加后成一體的物”僅僅是指“附屬物”，作為物的具有獨立性的“從物”不包含在其中[9]。近江幸治教授贊同前者。從附加物和附屬物的中文文義來看，兩者似乎相同，尤其是附屬物系失去獨立存在之物，它已經(jīng)被不動產(chǎn)的所有權(quán)所吸收，而從物是獨立于不動產(chǎn)之物，所以，假如中國民法使用附屬物的概念，那么本文贊同附屬物和附加物的外延相同，都不包括從物的觀點。 

     

 

   中國民法采用了附合物的稱謂。雖然《擔保法》未規(guī)定抵押權(quán)的效力是否及于附合物，但法釋[2000]44號填補了這一漏洞，明確規(guī)定抵押物因附合使其所有權(quán)歸第三人所有的，抵押權(quán)的效力及于補償金；抵押物所有人為附合物的所有人的，抵押權(quán)的效力及于附合物；第三人與抵押物所有人為附合物的共有人的，抵押權(quán)的效力及于抵押人對共有物享有的份額(第62條)。正值制定《物權(quán)法》，究竟是采納法釋[2000]4號第62條的方案，還是仍然如同《擔保法》那樣不規(guī)定抵押權(quán)的效力及于附合物，抑或其他方案?

    

    由于附合物與抵押物的所有權(quán)合而為一，抵押權(quán)不因?qū)Φ盅何锏母胶隙麥纾?，只有抵押?quán)的效力及于附合物，在附合物就是抵押物且歸抵押人和第三人共有時，抵押權(quán)的效力及于抵押人的共有份額，才符合法理。結(jié)論就是，《物權(quán)法》應(yīng)當采納法釋[2000]4號第62條的方案，明確規(guī)定抵押權(quán)的效力及于附合物。

    

    在土地使用權(quán)作為抵押物的情況下，有無抵押權(quán)的效力是否及于附合物或曰附屬物的問題?如果附合物為樹苗、農(nóng)作物種子、花草等，它們被栽種于土地之中時，是與土地使用權(quán)附合嗎?筆者認為，它們是與土地使用權(quán)所作用的土地附合，那么它們成為土地的組成部分，具有土地使用權(quán)的客體的地位。如果從價值的角度看，土地使用權(quán)客體的價值提高，土地使用權(quán)本身的價值很可能也隨之增加，似乎可以說抵押權(quán)的效力及于這些樹苗等附合物。但是，另一面，樹苗等與土地附合，成為土地使用權(quán)客體的組成部分，在民法的構(gòu)成上，畢竟不是成為土地使用權(quán)本身的成分，加之作為土地使用權(quán)客體的土地新添了附合物，士地使用權(quán)的交換價值未必因此而提高，所以，為慎重起見，不宜把土地使用權(quán)客體的附合物作為土地使用權(quán)抵押的效力所及的對象。

    

    具有獨立使用價值、可以作為獨立交易客體的房屋等建筑物，在我國法律上不是土地的成分，而是獨立于土地的不動產(chǎn)。一種意見認為，它們是與地上權(quán)(土地使用權(quán))“附合”[10]。不過，這只是形象的說法，有助于理解建筑物因地上權(quán)的存在而不屬于土地的成分。實際上，建筑物是獨立之物，既獨立于土地，也獨立于地上權(quán)(土地使用權(quán))，不是地上權(quán)(土地使用權(quán))的成分。這樣，土地使用權(quán)抵押的效力不當然及于它。

    

    (二)土地使用權(quán)抵押與混合物

    

    《擔保法》未涉及抵押權(quán)的效力是否及于混合物，法釋[2000]44號填補了這一漏洞，明確規(guī)定抵押物因混合使其所有權(quán)歸第三人所有的，抵押權(quán)的效力及于補償金；抵押物所有人為混合物的所有人的，抵押權(quán)的效力及于混合物；第三人與抵押物所有人為混合物的共有人的，抵押權(quán)的效力及于抵押人對共有物享有的份額(第62條)。此次制定《物權(quán)法》，究竟是采納法釋[2000]44號第62條的方案，還是仍然如同《擔保法》那樣不規(guī)定抵押權(quán)的效力及于加工物，抑或其他方案?

    

    由于抵押物發(fā)生混合，抵押物的所有權(quán)覆蓋于混合物全部，抵押權(quán)不因抵押物有混合現(xiàn)象而消滅，所以，只有抵押權(quán)的效力及于混合物，在混合物就是抵押物且歸抵押人和第三人共有時，抵押權(quán)的效力及于抵押人的共有份額，才符合法理。就是說，《物權(quán)法》應(yīng)當明確規(guī)定，抵押權(quán)的效力及于混合物。

    

    抵押物系土地使用權(quán)時，存在著混合物的問題嗎?從混合發(fā)生于動產(chǎn)之間的概念可知，無論是土地使用權(quán)本身，還是士地使用權(quán)客體———土地，都不發(fā)生混合現(xiàn)象，所以，土地使用權(quán)抵押場合，不存在抵押權(quán)的效力及于混合物的問題。

    

    (三)土地使用權(quán)抵押與加工物

《擔保法》欠缺抵押權(quán)的效力是否及于加工物的規(guī)定，法釋[2000]44號填補了這一漏洞，明確規(guī)定抵押物因加工使其所有權(quán)歸第三人所有的，抵押權(quán)的效力及于補償金；抵押物所有人為加工物的所有人的，抵押權(quán)的效力及于加工物；第三人與抵押物所有人為加工物的共有人的，抵押權(quán)的效力及于抵押人對共有物享有的份額(第62條)。此次制定《物權(quán)法》，究竟是采納法釋[2000]4號第62條的方案，還是仍然如同《擔保法》那樣不規(guī)定抵押權(quán)的效力及于加工物，抑或其他方案?

    

    首先說明，第三人和抵押人對加工物共有，如果加工物與抵押物以外的物合而為一，抵押權(quán)的效力不及于加工物，除非法律另有規(guī)定或者當事人另有約定。只有加工物與抵押物合而為一時，抵押權(quán)的效力才及于抵押人對該共有物享有的份額。

    

    其次，由于加工物與抵押物的所有權(quán)合而為一，抵押權(quán)不因?qū)Φ盅何锏募庸ざ麥?，所以，只有抵押?quán)的效力及于加工物，在加工物就是抵押物且歸抵押人和第三人共有時，抵押權(quán)的效力及于抵押人的共有份額，才符合法理。

    

    抵押物系土地使用權(quán)時，存在著加工物的問題嗎?從加工的對象限于動產(chǎn)的要求看，無論是對土地使用權(quán)本身，還是對土地使用權(quán)客體———土地，都不存在加工現(xiàn)象，所以，在土地使用權(quán)抵押的情況下，不存在抵押權(quán)的效力及于加工物的問題。

    

    

    五、土地使用權(quán)抵押與從物

    

    土地使用權(quán)的從物，比較少見，但不宜說沒有。如果有，土地使用權(quán)抵押的效力是否及于它們?《擔保法》未加規(guī)定，《物權(quán)法草案征求意見稿》亦然，法釋[2000]44號明確規(guī)定：“抵押權(quán)設(shè)定前為抵押物的，抵押權(quán)的效力及于抵押物的從物。但是，抵押物與其從物為兩個以上的人分別所有時，抵押權(quán)的效力不及于抵押物的從物?！?第63條)制定《物權(quán)法》，究竟采取什么方案呢?在抵押權(quán)設(shè)定之前，抵押物的從物已經(jīng)存在，由于從物幫助抵押物發(fā)揮效用，兩物之間具有的依存關(guān)系決定，所以，抵押權(quán)的效力應(yīng)當及于該從物。因此，制定《物權(quán)法》，應(yīng)當采取法釋[2000]44號第63條的規(guī)定。奉行“經(jīng)濟一體說”的日本學者，把《日本民法典》第370條所說的“附加后成為一體”的物，解釋為包括從物，從而得出抵押權(quán)的效力當然及于從物的結(jié)論。日本的判例也承認抵押權(quán)的效力及于從物②。

    

    抵押權(quán)設(shè)定后新產(chǎn)生從物，抵押權(quán)的效力是否也及于該從物呢?中國現(xiàn)行法沒有規(guī)定，有法律專家持否定觀點[11]。正值制定《物權(quán)法》，需要設(shè)計合理的方案，故有必要考察有關(guān)立法例及其理論，通過分析再得出結(jié)論。

    

    在法國，民法典把有交易能力的不動產(chǎn)的附屬物視為不動產(chǎn)(第2118條第2項)，規(guī)定抵押權(quán)的效力及于對作為抵押物的不動產(chǎn)的所有改良(第2133條)。在這種背景下，具有“根據(jù)性質(zhì)區(qū)分的不動產(chǎn)”和“根據(jù)用途區(qū)分的不動產(chǎn)”的嚴格區(qū)別的理論，從物屬于“根據(jù)用途區(qū)分的不動產(chǎn)”范疇，被包含在“對不動產(chǎn)的所有改良”之中，抵押權(quán)的效力及于作為抵押物的不動產(chǎn)，也及于已被不動產(chǎn)化了的從物(第2133條)[6]。

    

    在德國民法上，采用“構(gòu)成部分”(“附加于主物的物，已經(jīng)和主物一體化了”)和“從物”嚴格區(qū)別的理論，認為從物保持著獨立性，故抵押權(quán)的效力不當然及于從物。在這里，從抵押權(quán)的特殊性考慮，從物從屬于主物，是依照處分主物之人的意思，寫入了特別規(guī)定之中(第1120條)。這種規(guī)定也包括設(shè)定抵押權(quán)后的從物[6]。

    

    日本舊民法擔保篇模仿《法國民法典》，規(guī)定抵押權(quán)的效力及于對不動產(chǎn)的增加或改良(第200條)。像法國民法典那樣，從物被包含在“對不動產(chǎn)的增加或改良”中，抵押權(quán)的效力及于這樣的從物，即使此類從物產(chǎn)生于抵押權(quán)設(shè)定之后。但是，《日本民法典》在設(shè)置第370條時，對日本舊民法債權(quán)擔保篇第200條的規(guī)定作了文字修改。同時，其第87條又模仿德國民法典第一草案，接受了“構(gòu)成部分”和“從物”嚴格區(qū)分的理論，割裂了與日本舊民法債權(quán)擔保篇第200條的同一性，造成《日本民法典》內(nèi)部的矛盾。對此，我妻榮教授等主張按照《德國民法典》第1120條的處置方法，在不動產(chǎn)存在分離物的情況下，遵循“經(jīng)濟一體說”，抵押權(quán)的效力及于從物，且不問從物產(chǎn)生于抵押權(quán)的前后[6]。但也有學者認為，《日本民法典》第370條所說的附加物只有附屬物的意思，不包含作為獨立之物的從物，但是第87條第2項所謂“從物隨從主物的處分”，是指抵押權(quán)設(shè)定后到抵押權(quán)實行時止期間內(nèi)，抵押權(quán)的效力及于附加的從物[12]。有的判例也持這種立場③。

    

    但是，在現(xiàn)代社會，抵押權(quán)的效力全部及于作為抵押物的不動產(chǎn)上，不一定產(chǎn)生適當?shù)慕Y(jié)果。與其為了動產(chǎn)的財產(chǎn)價值得到很大提高，倒不如提出割裂抵押權(quán)效力的一般性的社會經(jīng)濟的要求。況且，從當事人的意思觀察，即使是抵押人也沒有預見到有關(guān)的從物當然地成為抵押物的情形。不過，判例尚未認可割裂抵押權(quán)的效力[6]。

    

    中國臺灣學者認為，抵押權(quán)設(shè)定后出現(xiàn)的從物是否為抵押權(quán)的效力所及，涉及到抵押權(quán)人和一般債權(quán)人之間的利益平衡。在這種情況下，涉及兩個利益：一是抵押權(quán)人的利益。從經(jīng)濟目的看，從物輔助抵押這個主物發(fā)揮效能，抵押物與其從物之間具有依存關(guān)系，如果不讓抵押權(quán)的效力及于從物，就意味著抵押權(quán)實行時不得一并拍賣抵押物與其從物，勢必減損抵押物的價值，影響抵押權(quán)人的利益。二是一般債權(quán)人的利益。抵押權(quán)設(shè)定后增加的從物，若為抵押權(quán)的效力所及，抵押權(quán)人就從物的變價優(yōu)先受償，等于從抵押人的一般擔保財產(chǎn)中劃出一部分，歸于抵押物中，共同擔保因而減少，一般債權(quán)人難免蒙受損失。為兼顧各方當事人的利益，原則上應(yīng)認為抵押權(quán)的效力及于抵押權(quán)設(shè)定后增加的從物，若因此而影響到一般債權(quán)人的共同擔保時，則抵押權(quán)人于實行抵押權(quán)時，雖然可以把抵押物與從物一同拍賣，但就該從物無優(yōu)先受償權(quán)。一般債權(quán)人主張抵押權(quán)人無優(yōu)先受償權(quán)的應(yīng)負舉證責任[13]。

  六、土地使用權(quán)抵押與從權(quán)利

    

    土地利用權(quán)的從權(quán)利，包括相鄰通行權(quán)、相鄰排水權(quán)、地役權(quán)等。在中國臺灣的民法上，其學說認為，為保全抵押物的經(jīng)濟效用，對抵押物的從權(quán)利從寬解釋，不僅本質(zhì)上的從權(quán)利，其本質(zhì)上雖非從權(quán)利，但抵押物存在上所必須的權(quán)利亦包括在內(nèi)，例如以建筑物抵押時，建筑物對基地的利用權(quán)，如地上權(quán)、租賃權(quán)、借貸權(quán)等，亦應(yīng)認為系從權(quán)利。而為抵押權(quán)的效力所及[14]。至于該項權(quán)利是否具有讓與性亦非所問[14]。蓋土地與建筑物雖為各別獨立的不動產(chǎn)，但建筑物的使用，既不能脫離土地而存在，則于建筑物就基地有利用權(quán)時，自應(yīng)予以維護，始無害于社會經(jīng)濟④。再如，以農(nóng)地抵押時，其灌溉用水之權(quán)，亦可解釋為農(nóng)地的從權(quán)利[9]。對抵押物的從權(quán)利從寬解釋，顯然使抵押物的經(jīng)濟效用達到最大化，抵押權(quán)的效力因而得到了強化，抵押權(quán)實行之后，抵押物的受讓人就不會因他人享有抵押物的從權(quán)利而受到種種牽制、妨害，從而順暢地利用抵押物，使效益最大化。在這種背景下，應(yīng)當持有這種立場。所以，筆者認為，中國大陸民法應(yīng)當對抵押物的從權(quán)利從寬解釋，土地使用權(quán)作抵押物時亦應(yīng)如此。

    

    正因土地使用權(quán)的從權(quán)利能使土地使用權(quán)的效用彰顯和強化，所以，只要立法者堅持權(quán)利本位的思想，擬使抵押權(quán)保持完整權(quán)利的狀態(tài)，那么，土地使用權(quán)抵押的效力及于土地使用權(quán)的從權(quán)利，就是當然的結(jié)論。《擔保法》對此未作規(guī)定，《物權(quán)法草案征求意見稿》亦然，筆者認為應(yīng)當明確上述觀點。

    

    在中國臺灣的民法上，從權(quán)利在抵押權(quán)設(shè)定時登記與否，不影響它們?yōu)榈盅簷?quán)的效力所及[14]。

    

    

    七、關(guān)于所有人抵押

    

    未來的《物權(quán)法》是否確立所有人抵押，在很大程度上與采取抵押權(quán)次序固定原則還是奉行次序升進原則有關(guān)。如果采取抵押權(quán)次序升進原則，抵押物所有權(quán)人無因清償債務(wù)而自己取得先次序抵押權(quán)的余地，犧牲了該抵押物的擔保價值，對抵押物的所有權(quán)人不利。如果承認所有人抵押，則可以彌補這些不足。因為在抵押物所有人清償先次序抵押權(quán)所擔保的債權(quán)時，該抵押權(quán)即移轉(zhuǎn)給抵押物所有權(quán)人，或者抵押權(quán)人因購買、繼承等原因而取得抵押物所有權(quán)時，則所有權(quán)人可以將該項先次序抵押權(quán)再用作其他債權(quán)的擔保，融通資金，實現(xiàn)更大的利益；同時也可以抵御后次序抵押權(quán)人實行其抵押權(quán)，保全住抵押物的所有權(quán)。有鑒于此，未來的《物權(quán)法》若確認次序升進原則，就應(yīng)當同時承認所有人抵押。

    

    所有人抵押可以通過當事人的設(shè)定而產(chǎn)生，就是所有人為自己的利益在其所有物上設(shè)定抵押權(quán)。該抵押權(quán)自始即為歸抵押物的所有人享有，屬于原始的所有人抵押[14]。

    

    所有人抵押還可以基于法定原因而取得，如先次序抵押權(quán)擔保的債權(quán)因抵押物所有權(quán)人的清償而消滅時，法律可規(guī)定抵押物所有權(quán)人取得該先次序抵押權(quán)；抵押權(quán)人取得抵押物的所有權(quán)時，法律可規(guī)定他取得抵押權(quán)；抵押權(quán)絕對拋棄的情況下，法律也可以規(guī)定在符合一定條件時抵押物所有權(quán)人取得抵押權(quán)[15]。

注釋：

    

    ①《擔保法》第35條的規(guī)定其實就包含著這層意思。

    

    ②例如，大連判1919.3.15，民錄25輯473。

    

    ③東京高判1978.12.26，案時383號第109號。

    

    ④中國臺灣“最高法院”1959年臺上字第1457號判決：1959年臺上字第227號判決。

    

    

    

    參考文獻：

    

    [1]鄭玉波.論抵押權(quán)之不可分性[a].鄭玉波.民法物權(quán)論文選輯•下[c].五南圖書出版公司，1984.608，612，612.

    

    [2][日]神戶大學外國法研究會.法蘭西民法(v)[m].245.[3]柚木馨.擔保物權(quán)法[m].197；我妻榮.擔保物權(quán)法[m].92.

    

    [4]崔建遠.抵押權(quán)若干問題之我見[j].法律科學，1991，(5)：52；王利明，崔建遠.合同法新論•總則[m].中國政法大學出版社，1996.555.

    

    [5][日]柚木馨.注釋民法(9)•物權(quán)(4)[m].有斐閣，1982.

    

    [6][日]近江幸治.祝婭，王衛(wèi)軍，房兆融譯.擔保物權(quán)法[m].法律出版社，2000.40，41，113，116，116，116，117.

    

    [7]王利明，崔建遠.合同法新論•總則[m].中國政法大學出版社，1996.551.

    

    [8][日]我妻榮.新訂擔保物權(quán)法[m].巖波書店，1971.258、270；於保不二雄.附加物以及從物和抵押權(quán)[j].民商法雜志，第29卷第5號，20頁以下；林良平.抵押權(quán)的效力[a].新版•民法演習•2[m].184以下；鈴木祿彌.物權(quán)法講義[m].創(chuàng)文社，1985.168.

    

    [9]柚木馨.高木多喜男.擔保物權(quán)法[m].有斐閣，1982.248；高木多喜男.擔保物權(quán)法[m].有斐閣，1984.112.

    

    [10]謝在全.民法物權(quán)論•中冊[m].三民書局，2003.56；蘇永欽.走入新世紀的私法自治[m].中國政法大學出版社，2002.257.

    

    [11]李國光，奚曉明，金劍鋒，曹士兵.《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》理解與適用[m].吉林人民出版社，2000.248.

   [12]柚木馨.高木多喜男.擔保物權(quán)法[m].有斐閣，1982，255-256.

    

    [13]王澤鑒.民法學說與判例研究•第3冊[m].中國政法大學出版社，1998.366-369.

    

    [14]謝在全.民法物權(quán)論•中冊[m].三民書局，2003.436，436，435-436.

土地抵押權(quán)論文范文第3篇

土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押權(quán)屬于擔保物權(quán)的范疇，同時，又是土地的他項權(quán)利的一種，是設(shè)立于土地的使用權(quán)之上的權(quán)利負擔，其具有擔保物權(quán)和土地的他項權(quán)利的雙重性質(zhì)，故農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押關(guān)系不僅要適用擔保法的調(diào)整，還要適用《土地管理法》、《森林法》、《草原法》、《農(nóng)村土地承包法》等有關(guān)土地資源法律的調(diào)整。然而，現(xiàn)行的土地承包經(jīng)營權(quán)抵押制度仍處于雛形發(fā)展階段，許多的規(guī)定散見于上述法律之中，存在許多不科學、不完善、矛盾之處，且可操作性差，影響了其功效的發(fā)揮。本論文試就土地承包經(jīng)營權(quán)擔保中的若干問題進行探討，以期對將來完善農(nóng)村土地的承包經(jīng)營權(quán)抵押立法及實踐操作有所禆益。

二、家庭承包取得的的土地承包經(jīng)營權(quán)可抵押性

中國對集體土地使用權(quán)抵押采取嚴格限制的態(tài)度，根據(jù)《擔保法》，僅允許“四荒”土地使用權(quán)可以抵押，對耕地、宅基地、自留地、自留山等集體土地使用權(quán)則不允許抵押[②]，同時中國實行的農(nóng)村土地承包經(jīng)營制度，并采取家庭承包的方式[③]，這樣就把家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)排除在可抵押的財產(chǎn)范圍之外。筆者認為，應(yīng)允許家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)抵押，而不應(yīng)禁止。

1、家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)允許抵押的理論基礎(chǔ)

反對家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的主要理由就是中國目前尚未建立農(nóng)民的社會保障體系，而土地實際上給農(nóng)民提供了一種特殊的社會保障，如果允許農(nóng)民用土地承包經(jīng)營權(quán)進行抵押，則有債權(quán)到期后，抵押人無力履行債務(wù)，實現(xiàn)抵押權(quán)時，而有使農(nóng)民“失去”土地之虞，亦即使農(nóng)民失去基本的生存條件。其實，允許農(nóng)民將家庭承包的土地承包經(jīng)營權(quán)抵押，這與保護耕地、保障農(nóng)民的基本生存條件并不矛盾，在實理抵押權(quán)時，并不必然導致耕地流失和農(nóng)民喪失基本生存條件的結(jié)果。因為中國對土地實行用途管制制度[④]，實現(xiàn)抵押權(quán)時，土地承包經(jīng)營權(quán)的受讓人不得改變土地的用途和屬性。同時也可以對抵押人及其所在集體農(nóng)民的利益予以適當?shù)谋Ｗo，如立法時可以規(guī)定在抵押人喪失土地的承包經(jīng)營權(quán)后，享有耕地的優(yōu)先承租權(quán)[⑤]，并對實現(xiàn)抵押權(quán)時土地承包經(jīng)營權(quán)受讓人的主體資格進行必要的限制，防止無能力及無心從事農(nóng)地經(jīng)營的人浪費土地資源和利用炒賣手段漁利，這樣可以達到保護耕地和保障農(nóng)民基本生存條件的目的。

同時我們應(yīng)該看到，中國加入WTO后，正在快速地向真正的市場經(jīng)濟過渡，加速了與世界普遍的經(jīng)濟規(guī)則接軌，而目前實行的家庭承包制度，將土地按人口均分，好壞遠近搭配，造成承包經(jīng)營的土地過于零散，阻礙了土地利用效率的提高，易造成土地資源的浪費，難以形成規(guī)模進行經(jīng)營，農(nóng)產(chǎn)品成本居高不下，缺乏市場競爭能力。另一方面，《土地承包法》的頒布后，穩(wěn)定了土地的承包經(jīng)營權(quán)關(guān)系，刺激了農(nóng)民對土地投資的熱情，但在農(nóng)村，承包經(jīng)營的土地在農(nóng)民所擁有的財產(chǎn)里，占有相當大的比例，如果不允許其抵押，其財產(chǎn)的價值得不到充分的發(fā)揮，又無法找到其他合適的財產(chǎn)向金融機構(gòu)抵押獲得融資，難以籌措足夠的資金投入承包經(jīng)營的土地用于發(fā)展農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，使農(nóng)業(yè)生產(chǎn)長期在低水平和簡單的生產(chǎn)結(jié)構(gòu)中徘徊，資源沒能得到很好的利用。如果允許農(nóng)民家庭承包的土地承包經(jīng)營權(quán)進行抵押融資，則使農(nóng)村土地的流轉(zhuǎn)加速，有助于土地向種田能手集中，促進農(nóng)村土地和勞動力兩大生產(chǎn)要素得到更為合理的配置，擴大農(nóng)業(yè)經(jīng)濟的規(guī)模和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整，提高農(nóng)業(yè)的生產(chǎn)力水平，也有利于農(nóng)業(yè)在世界的農(nóng)貿(mào)市場上發(fā)揮比較優(yōu)勢。

另外，隨著中國城鎮(zhèn)化建設(shè)進程的加速，在今后的幾十年時間里，農(nóng)村人口將因此離開土地、離開農(nóng)村。在沿海商業(yè)發(fā)達的地區(qū)，農(nóng)民另有謀生的途徑的，往往沒有足夠的精力從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，但還要承擔土地的稅費，并要保證土地不能荒廢，雇請他人維持土地的生產(chǎn)能力，實際上土地已成為一種負擔，如果允許家庭承包的土地承包經(jīng)營權(quán)抵押，可以促使部分農(nóng)民擺脫土地的束縛，增加了轉(zhuǎn)營其他行業(yè)的機會，使這部分人口徹底的離鄉(xiāng)棄土，間接上也使農(nóng)民的土地保障轉(zhuǎn)為現(xiàn)金的保障。

可見允許家庭承包的土地承包經(jīng)營權(quán)抵押，這是中國現(xiàn)代化進程現(xiàn)實的需要。

2、家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)允許抵押的法律依據(jù)

依《土地管理法》第2條3款規(guī)定：“土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓”。這就在法律上確認了含集體土地使用權(quán)在內(nèi)的土地使用權(quán)可以依法流通轉(zhuǎn)讓。這里所指的集體土地使用權(quán)，同時也自然包含通過家庭承包經(jīng)營而取得的土地使用權(quán)[⑥]，該法雖沒有明確家庭承包經(jīng)營的土地使用權(quán)可以抵押，但“可以依法轉(zhuǎn)讓”則蘊含有對承包經(jīng)營土地的處分權(quán)，而抵押同轉(zhuǎn)讓、出租一樣均屬于處分的范疇。賦予農(nóng)村土地承包經(jīng)營者對土地的處分權(quán)，則是承包經(jīng)營權(quán)物權(quán)化的必然結(jié)果[⑦].

首部規(guī)定土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的是《農(nóng)村土地承包法》。但該法明確規(guī)定可以抵押的土地承包經(jīng)營權(quán)為通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的[⑧]，至于通過家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)，該法第32條規(guī)定：“可以依法采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或其他方式流轉(zhuǎn)”。流轉(zhuǎn)方式里并沒有明確規(guī)定土地承包經(jīng)營權(quán)可以抵押，那么是否意味著禁止家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)抵押呢？其實不然。首先從民法理論層面考慮，既然法律沒有禁止，只要不違反公序良俗、損害公共利益，應(yīng)是允許的；其次從實踐操作上看，法律既然允許通過家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)可以轉(zhuǎn)讓，而實現(xiàn)抵押權(quán)的方式也就是通過拍賣、變賣等方式，將土地的承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓，并就處分的價款優(yōu)先受償，因此，允許家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)抵押，并不違背立法的本意，也沒有超過法律規(guī)定的允許流轉(zhuǎn)方式的范圍。當然，因轉(zhuǎn)讓承包經(jīng)營權(quán)要經(jīng)發(fā)包方同意，而抵押則蘊含轉(zhuǎn)讓的風險，也應(yīng)經(jīng)發(fā)包方同意方可進行。

如前所述，家庭承包經(jīng)營的土地零散，銀行允許這部分土地的承包經(jīng)營權(quán)進行抵押，勢必造成農(nóng)民承擔的抵押成本的提高及銀行本身金融風險的增大，而且通過家庭承包經(jīng)營的土地多為耕地，其種植的作物，都有一定的周期性，而抵押權(quán)實現(xiàn)時往往耗時過長，這樣容易造成耕地拋荒的后果，立法時應(yīng)對實現(xiàn)抵押權(quán)耗時的技術(shù)問題做出規(guī)定。同時，銀行可以通過建立土地承包經(jīng)營權(quán)的風險評價機制，對允許抵押的土地承包經(jīng)營權(quán)實行一定的限制，如規(guī)定接受抵押的連片土地的最小面積，最低剩余年限等措施防范金融風險，而不應(yīng)在立法上予以禁止。

三、土地承包經(jīng)營權(quán)的消滅與抵押的沖突

土地承包經(jīng)營權(quán)的消滅，是指出現(xiàn)某種法律事實時，土地的承包經(jīng)營者失去對承包土地的經(jīng)營權(quán)，在此情形下，若土地的經(jīng)營權(quán)已設(shè)定抵押，就會產(chǎn)生承包經(jīng)營權(quán)的消滅與土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的沖突。因土地承包經(jīng)營權(quán)消滅的原因各異，其對抵押權(quán)的影響亦有所不同。

1、國家因公益目的征收承包經(jīng)營的土地

在因公共利益的目的，建設(shè)需要占用農(nóng)地的，經(jīng)國家土地行政管理部門批準，將農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的情況下，原集體土地使用權(quán)歸于消滅，因此，設(shè)定于該權(quán)利之上的承包經(jīng)營權(quán)的抵押權(quán)亦隨之消滅。抵押權(quán)作為物權(quán)的追及力在此不能發(fā)揮效力，因國家不能成為抵押人，這與一般抵押中抵押物轉(zhuǎn)讓時抵押權(quán)的物上追及力是不同的。同時，這種情況下，抵押人并無過錯，故作為抵押人的土地承包人不承擔賠償責任。顯然，這對抵押權(quán)人而言是顯失公平的?！稉７ā凡]有規(guī)定這種情況下抵押權(quán)人權(quán)利救濟的方式，僅最高人民法院的司法解釋對此作出了規(guī)定，在抵押物滅失、毀損或被征用的情況下，抵押權(quán)人可就該抵押物的保險金、賠償金或補償金優(yōu)先受償[⑨].此即為抵押權(quán)的物上代位性。法律構(gòu)成上，抵押權(quán)的物上代位性并非直接存在于金錢等賠償物上，而是存于抵押人所具有的請求權(quán)上[⑩].故抵押權(quán)人有權(quán)在擔保債權(quán)的范圍內(nèi)，就土地征收的補償金優(yōu)先受償，這種物上代位具有法定債權(quán)的性質(zhì)，因抵押權(quán)之登記而具有公信力，征地機關(guān)非經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得將屬于抵押人所有的補償金交付與抵押人，或應(yīng)為抵押人提存，并通知抵押權(quán)人。如果被擔保的債權(quán)已屆清償期，抵押權(quán)人可以直接向征地機關(guān)請求給付，未屆清償期，可以向法院請求將補償金予以保全。

根據(jù)《土地管理法》規(guī)定，國家因建設(shè)需要征收農(nóng)地的情形下，按土地的原用途給予補償，其補償費含土地補償費、安置補助費及地上附著物、青苗補償費。由于土地補償費歸農(nóng)村集體經(jīng)濟組織所有，而安置補助費作為安置人員的專項費用支出[11]，是提供給失地之后農(nóng)民的生活保障，對這兩部分補償金，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。只有地上附著物及青苗補助費歸土地的原承包經(jīng)營者所有，也就是說抵押權(quán)人僅能就歸抵押人所有的青苗、地上附著物的補償費優(yōu)先受償，行使物上代位權(quán)。在國家提高征收土地的補償標準情況下，歸屬于土地承包經(jīng)營者所有的補償金，抵押權(quán)人亦有權(quán)在擔保債權(quán)的范圍內(nèi)，獲得優(yōu)先受償。

2、發(fā)包方收回承包經(jīng)營的土地

依中國現(xiàn)行的法律，發(fā)包方有權(quán)在下列兩種情況下依法收回承包經(jīng)營的土地：承包經(jīng)營耕地的單位或個人連續(xù)2年棄耕拋荒[12]和承包期內(nèi)，承包方全家遷入設(shè)區(qū)的市，轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)戶口的[13].此時，若承包經(jīng)營的土地上已設(shè)定了抵押權(quán)，因抵押權(quán)依附于承包經(jīng)營權(quán)，作為主權(quán)利的權(quán)利消滅時，設(shè)置于其上的抵押權(quán)是否隨之消滅？土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押權(quán)登記效力能否對抗承包經(jīng)營權(quán)的收回？筆者認為，現(xiàn)行的法律規(guī)定，限制了土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的獨立性，使抵押擔保的功能降低，交易安全難以保障。若土地的承包經(jīng)營權(quán)被收回而導致抵押權(quán)的消滅，抵押權(quán)人得不到任何的救濟，明顯有違誠信之原則，不利于抵押權(quán)的保護，故不應(yīng)認為抵押權(quán)消滅。首先在土地的承包經(jīng)營期內(nèi)收回承包經(jīng)營權(quán)是一種民事行為，是土地的所有人或法定的使用權(quán)人解除承包合同的合同行為，而抵押權(quán)是物權(quán)行為，根據(jù)物權(quán)優(yōu)于債權(quán)的原理，抵押權(quán)應(yīng)當優(yōu)先受償，故其收回行為不能對抗抵押權(quán)人。其次，土地的承包經(jīng)營權(quán)設(shè)立抵押并登記后，該抵押即具有公信力，其公信力旨在維護商業(yè)信譽及維護抵押權(quán)人的交易安全，可對抗任何的第三人，一旦發(fā)生違反公信力的行為時，該行為的效力不能對抗具有公信力的抵押行為的效力?；谏鲜龅男ЯΓl(fā)生土地承包經(jīng)營權(quán)收回的情形時，抵押權(quán)人可以主張經(jīng)登記的效力，排斥未登記權(quán)利的主張和其他債權(quán)，并優(yōu)于其他的權(quán)利受償。

在出現(xiàn)上述土地承包經(jīng)營權(quán)因懲罰性收回或者承包方因身份的轉(zhuǎn)變，不再具備承包資格而收回的情形下，此時土地的承包經(jīng)營權(quán)已被收回，而附于其上的抵押權(quán)如何實現(xiàn)呢？筆者認為，有以下途徑可供選擇：一是土地所有權(quán)人或者法定的使用權(quán)人（即原發(fā)包方）可對該土地再次進行發(fā)包，其所得的承包費應(yīng)優(yōu)先償還抵押權(quán)人的債權(quán)，如果發(fā)包的年限長于原剩余的年限，抵押權(quán)人可按剩余年限的比例受償。這樣處理并不損害發(fā)包方的利益，因其已從前一次的發(fā)包中獲得相應(yīng)的承包費；二是抵押權(quán)人可以請求法院對土地剩余年限內(nèi)的承包經(jīng)營權(quán)進行拍賣或變賣，從拍賣或變賣所得的價金中優(yōu)先受償；三是抵押權(quán)人可以放棄行使抵押權(quán)而直接要求原抵押人承擔賠償責任。

四、土地承包經(jīng)營權(quán)抵押與其附著物抵押關(guān)系

由于中國未建立地上權(quán)制度，土地的承包經(jīng)營權(quán)押與地上附著物抵押關(guān)系只能借鑒參考房地產(chǎn)抵押制度。《擔保法》第36條規(guī)定：“以依法取得的國有土地使用權(quán)抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的國有土地使用權(quán)同時抵押，經(jīng)出讓方式取得的國有土地使用權(quán)抵押的，應(yīng)當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。”那么以承包經(jīng)營取得的土地使用權(quán)抵押時，是否意味著應(yīng)當將地上附著物（如林木）同時抵押？另地上附著物抵押時，其土地的使用權(quán)是否必須同時抵押[14]？地上附著物的所有權(quán)人和土地的承包經(jīng)營權(quán)人為充分發(fā)揮其不動產(chǎn)抵押的擔保效益和融資功能，在與抵押權(quán)人協(xié)商合意將附著物所有權(quán)、土地的使用權(quán)分別設(shè)立抵押，對此情形，法律上是否有不可逾越的障礙？

筆者認為，只要符合法律規(guī)定抵押的形式要件，以承包經(jīng)營獲得的土地使用權(quán)與地上附著物所有權(quán)分別抵押，為當事人真實意思表示的，均應(yīng)為有效。理由如下：

首先，在房地產(chǎn)法律關(guān)系中，為了維持既存的房屋價值的完整與經(jīng)濟價值，房屋與其所占用的土地在物理上不能分離，但在土地的承包經(jīng)營場合，附著物并非一定要依附于土地才具有經(jīng)濟價值，承包經(jīng)營土地的目的是為了在土地上添置林木等附著物，而獲得這些林木等附著物的所有權(quán)，而林木等附著物的價值恰恰在于其脫離土地之后成為商品之后才具有的。退而言之，即使土地的使用權(quán)與未脫離土地的附著物的所有權(quán)的歸屬主體應(yīng)保持一致，只是意味著土地的使用權(quán)與地上附著物的所有權(quán)一并轉(zhuǎn)讓，在邏輯上并不能說明土地的使用權(quán)抵押或附著物的所有權(quán)抵押時，也要適用同樣的原則，只是在實現(xiàn)抵押權(quán)時，為了更好的發(fā)揮總體之價值，將土地的使用權(quán)與附著物的所有權(quán)一并向同一主體轉(zhuǎn)讓，抵押權(quán)人無權(quán)就另一部分抵押變現(xiàn)的價值優(yōu)先受償。

其次，中國現(xiàn)行法律并林木等附著物視為土地的附合物或從物，視為土地使用權(quán)的一部分（如《森林法》及《森林法實施條例》就將林地使用權(quán)與林木的所有權(quán)規(guī)定為兩種獨立的林權(quán)），而是將兩者作為獨立的不動產(chǎn)，他們構(gòu)成相互獨立的物權(quán)客體。所以用土地的使用權(quán)抵押時并不必然導致林木等附著物同時抵押，反之亦然。

再次，承包經(jīng)營所獲得的土地使用權(quán)，含有對土地的開發(fā)利用的權(quán)利，具有資源使用權(quán)的特征，承包經(jīng)營的目的，并不完全是通過在土地上種植林木而獲得林木的所有權(quán)，有時是通過對土地的資源開發(fā)利用而收益，這種情況下，土地的使用權(quán)通常并不含有其上已附著的林木等附著物的所有權(quán)。另外，土地的承包經(jīng)營權(quán)人并不當然取得經(jīng)營的土地的附著物的所有權(quán)，土地的承包經(jīng)營者的權(quán)利義務(wù)是按承包合同設(shè)立的，如果合同對承包經(jīng)營土地上生長的附著物歸屬作出特別約定的情況下，附著物的所有權(quán)的歸屬應(yīng)從合同的約定。可見在此兩種情形下，土地的使用權(quán)與附著物的所有權(quán)均歸屬于不同的主體。

第四，土地承包經(jīng)營權(quán)的年限一般長于附著林木的生長年限，在承包經(jīng)營期內(nèi)，一般能輪作二至三次，附著的林木砍伐后，其土地的使用權(quán)仍存在，仍可進行下一輪的種植，可見土地的使用權(quán)的存在年限與附著物所有權(quán)在土地上的存在年限并不一致。

綜上所述，中國現(xiàn)行的法律實行土地的所有權(quán)與其上所種植的林木附著物所有權(quán)相分離、土地所有權(quán)與土地使用權(quán)分離，一定條件下，土地的使用權(quán)與其上附著物所有權(quán)也可分離的制度，這與房地產(chǎn)法律規(guī)定土地使用權(quán)與房屋所有權(quán)一體化原則是有區(qū)別的。法律應(yīng)允許承包經(jīng)營的土地使用權(quán)與其上附著物所有權(quán)分別設(shè)抵，由此土地的承包經(jīng)營權(quán)設(shè)立抵押后，亦允許地上新增附著物進行抵押。

由于土地承包經(jīng)營權(quán)的主要價值就是于承包經(jīng)營土地上耕作或種植的收益，若在已設(shè)抵押承包經(jīng)營權(quán)的土地上新增林木等附著物設(shè)定抵押的情況下，可能會降低了承包經(jīng)營土地的價值，則會給土地承包經(jīng)營權(quán)抵押權(quán)人的利益造成損害。在此情形下，為避免給抵押權(quán)人的利益造成損失，在能證明原抵押的土地因新增附著物抵押而使土地的價值降低的情況下，原抵押權(quán)的效力可及于新增附著物變價的一部分，其與降低額相等。

五、設(shè)立土地承包經(jīng)營權(quán)抵押期限制度

中國的《擔保法》多次提到抵押期間，但并未對“抵押期間”作出規(guī)定，這并非是立法的疏漏，而是有意為之的，該法第52條規(guī)定“抵押權(quán)與債權(quán)同時存在，債權(quán)消滅的，抵押權(quán)也消滅”，可見，中國的物權(quán)擔保是無抵押期限的。

筆者認為，應(yīng)允許土地承包經(jīng)營權(quán)抵押合同的當事人約定抵押期限。首先，土地承包經(jīng)營權(quán)的價值在于在承包的土地上耕作、種植并獲得收益，隨著承包經(jīng)營剩余年限的減少，其財產(chǎn)的價值可能亦會隨之減少，另一方面，土地作為一種資源，其上林木、青苗都具有一定的生長期或收益期，如果抵押權(quán)人不及時行使抵押權(quán)，使抵押物長期處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，無法對林木或青苗進行及時的更新，則會對抵押人的財產(chǎn)權(quán)益造成損害。其次，《擔保法》雖沒有明確規(guī)定抵押期限，但也沒有明文禁止當事人約定抵押期限，同時該法第39條規(guī)定，抵押合同允許當事人約定“當事人認為需要約定的其他事項”，這種表述實際上是允許當事人自由設(shè)定抵押期限的，根據(jù)合同意思自治原則，只要當事人認為這種約定符合其利益，那么只要沒有損害社會、他人的權(quán)益，應(yīng)予認可。再次，土地的承包經(jīng)營權(quán)作為一種用益物權(quán)，其本身就有期限性，其權(quán)利僅能在一定的期限內(nèi)存續(xù)，而抵押權(quán)作為設(shè)立于其上的擔保物權(quán)，同樣具有一定的期限性，當事人自行約定抵押期限，只是對抵押期限作出限制，這種約定，符合抵押權(quán)的本質(zhì)屬性。第四，設(shè)立抵押權(quán)的期限制度，抵押人可以很清楚地預見到自己承包經(jīng)營的土地上抵押權(quán)的存續(xù)期限，使抵押人可以有預期地對抵押的土地合理地安排使用，同時也可以促使抵押權(quán)人及進行使抵押權(quán)，迅速了結(jié)債權(quán)、債務(wù)關(guān)系，有利于抵押的土地的效能的發(fā)揮。

由于現(xiàn)行法律并沒有建立抵押權(quán)的除斥期間制度，抵押期限屆滿，抵押權(quán)人怠于行使權(quán)利的，其性質(zhì)該如何認定？根據(jù)合同的意思自治原則，債權(quán)人有設(shè)定抵押權(quán)的自由，亦有拋棄的自由，設(shè)定抵押期限，完全可視為一種附期限拋棄抵押權(quán)的行為，期限屆滿，抵押權(quán)人怠于行使抵押權(quán)，將產(chǎn)生抵押權(quán)消滅的法律后果。但是法律應(yīng)規(guī)定當事人約定抵押期限的最短期限和最長期限，即不得短于債務(wù)的清償期，亦不得超過承包經(jīng)營權(quán)的最長年限，否則約定無效，應(yīng)按法律規(guī)定的最長期限計算。

筆者認為，當事人設(shè)定抵押期限除應(yīng)在合同中予以約定外，還應(yīng)明確記載于抵押權(quán)的登記文件上。抵押期限的約定必須經(jīng)過登記對外公示，才能對外產(chǎn)生效力，如果沒有登記，則不能對第三人產(chǎn)生法律效力，僅在當事人之間發(fā)生效力。因為抵押權(quán)的期限限制與設(shè)立抵押權(quán)本身一樣，都屬物權(quán)變動的范疇，應(yīng)以法定的方式對外公示才能產(chǎn)生對抗第三人的法律效力[15].

六、結(jié) 論

中國的《農(nóng)村土地承包法》賦予了土地的承包經(jīng)營者對土地的經(jīng)營權(quán)享有流轉(zhuǎn)的權(quán)利，而抵押則是土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的主要方式之一。在現(xiàn)階段，承包經(jīng)營的土地在農(nóng)民的財產(chǎn)里，占有相當大的比重，應(yīng)允許家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)進行抵押，以充分發(fā)揮土地的效能，調(diào)整農(nóng)業(yè)的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，但應(yīng)對土地的承包經(jīng)營權(quán)抵押設(shè)置必要的限制。

土地的承包經(jīng)營權(quán)在國家征收和發(fā)包方依法收的情形下導致消滅。土地的承包經(jīng)營權(quán)設(shè)立抵押時，前者的抵押權(quán)隨之消滅，根據(jù)抵押權(quán)之物上代位性，其效力將及于國家征收的補償金上，但并非直接存在于金錢上，而是存于抵押人所具有的請求權(quán)上，當然非專屬于抵押人所有的補償金，抵押權(quán)人無權(quán)受償；發(fā)生后者情形下，根據(jù)物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)的原理，抵押權(quán)慶當優(yōu)先受償，收回行為不能對抗抵押權(quán)人。

土地的承包經(jīng)營權(quán)是一種特殊的物權(quán)，在一定條件下，其與地上附著物的所有權(quán)是可相分離的，兩者為獨立不動產(chǎn)物權(quán)，分別設(shè)立的抵押均應(yīng)為有效，實現(xiàn)抵押權(quán)時，為發(fā)揮總體之價值，可將兩權(quán)向同一主體轉(zhuǎn)讓。

土地承包經(jīng)營權(quán)為附期限的物權(quán)，其設(shè)立的抵押權(quán)同樣具有存在的期限。由于法律未建立抵押期限制度，如果抵押權(quán)人怠于行使抵押權(quán)，則使土地的承包經(jīng)營權(quán)長期處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，造成資源的浪費，應(yīng)允許當事人自由設(shè)定抵押期限，抵押期限屆滿，將視為抵押權(quán)人放棄抵押權(quán)，產(chǎn)生抵押權(quán)消滅的法律后果。

總之，土地承包經(jīng)營權(quán)抵押制度的不完善，已影響了農(nóng)村土地總體效能的發(fā)揮，亟待日后的立法對上述問題作出明確的規(guī)定，以利于實踐操作。

參考文獻

[①]見2003年8月29日頒布的《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》第2條、第16條

[②]見1995年6月30日頒布的《中華人民共和國擔保法》第34條第5項、37條第2項

[③]見2003年8月29日頒布的《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》第3條

[④]見2004年8月28日頒布的《中華人民共和國土地管理法》第4條

[⑤]劉凱湘、張勁松：《抵押擔保若干問題研究》，載《中國民商法律網(wǎng)》，2004年8月27日瀏覽

[⑥]見2003年8月29日頒布的《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》第1條，該條明確賦予承包經(jīng)營土地農(nóng)民的土地使用權(quán)

[⑦]劉凱湘、張勁松：《抵押擔保若干問題研究》，載《中國民商法律網(wǎng)》，2004年8月27日瀏覽

[⑧]見2003年8月29日頒布的《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》第49條

[⑨]見最高人民法院2000年12月8日頒布的《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋》第80條

[⑩]劉得寬：《民法諸問題與新展望》，中國政法大學出版社，2002年版，P404

[11]見1998年12月27日頒布的《中華人民共和國土地管理法實施條例》第26條

[12]見2004年8月28日頒布的《中華人民共和國土地管理法》第37條

[13]見2003年8月29日頒布的《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》第26條第4款

土地抵押權(quán)論文范文第4篇

房屋和土地一并抵押的規(guī)定只是為了解決土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)分屬于不同的權(quán)利人時的利益沖突，不是要強行擴張抵押權(quán)的效力。在因?qū)崿F(xiàn)抵押權(quán)而拍賣抵押的土地使用權(quán)或房屋所有權(quán)時，房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)可以一起拍賣，但是，抵押權(quán)的效力不能及于未約定的部分，抵押權(quán)人對未約定的部分不能優(yōu)先受償。關(guān)鍵詞：抵押權(quán)效力、土地使用權(quán)、房屋所有權(quán)、合并抵押抵押權(quán)效力的范圍取決于當事人設(shè)定抵押權(quán)的約定和登記。房屋和土地一并抵押的規(guī)定，只是為了解決土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)分屬于不同的權(quán)利人時的利益沖突，不是要強行擴張抵押權(quán)的效力。在因?qū)崿F(xiàn)抵押權(quán)而拍賣抵押的土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)時，房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)可以一起拍賣，但是，抵押權(quán)的效力不能及于未約定的部分，抵押權(quán)人對未約定的部分不能優(yōu)先受償。

一、合并抵押不成立法定抵押權(quán)

法律規(guī)定土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)一并抵押的，并不成立法定抵押權(quán)。所謂法定抵押權(quán)，是指不需要當事人設(shè)定抵押的合意，也不需辦理抵押登記，而根據(jù)法律規(guī)定直接發(fā)生抵押效力的抵押權(quán)。觀諸世界各國的抵押權(quán)制度，法定抵押權(quán)的情形主要有下列幾種：

1、公法性質(zhì)的法定抵押權(quán)。如瑞士《民法典》第836條規(guī)定，基于公法或其他對土地所有人有普遍約束力的，并由各地州法規(guī)定的不動產(chǎn)抵押權(quán)，除另有規(guī)定外，雖未登記，仍生效力。此類抵押權(quán)是為了確保國家稅收等權(quán)利的實現(xiàn)。

2、基于和抵押人之間的特殊關(guān)系的法定抵押權(quán)。比如法國《民法典》第2121條規(guī)定，夫妻一方對另一方的財產(chǎn)，未成年人與受監(jiān)護的成年人對監(jiān)護人或者法定管理人的財產(chǎn)，國家、省、市鎮(zhèn)行政公共機構(gòu)對稅收人員和會計人員的財產(chǎn)等享有法定抵押權(quán)。這類法定抵押權(quán)的目的是為了保護夫妻一方，未成年人或者國家、省、市鎮(zhèn)等的合法效益，確保其對夫妻另一方、監(jiān)護人、特殊的國家工作人員的債權(quán)的實現(xiàn)。因為在上述主體關(guān)系中，夫妻另一方、監(jiān)護人、稅收人員或者會計人員在很大程度上掌握著另一方的財產(chǎn)，存在利用這種優(yōu)勢侵吞另一方利益從而增加自己財產(chǎn)的極大風險與可能，所以，法律有必要給與特殊的保護。

法定抵押權(quán)的目的在于對特殊債權(quán)給予特別保護，除特別的公法上的債權(quán)外，其原因大多在于，該債權(quán)的產(chǎn)生是抵押物保值、增值的重要前提。如果沒有該債權(quán)，就不會有抵押物的現(xiàn)存價值，所以，如果不規(guī)定法定抵押權(quán)，就會導致特定債權(quán)人的財產(chǎn)充當了其他債權(quán)人的擔保，從而破壞了債權(quán)人之間的利益平衡；而且，也不利于激發(fā)債權(quán)人對抵押物保值、增值的積極性。所以，法律規(guī)定了法定抵押權(quán)，允許該債權(quán)人不經(jīng)合意、不需登記，就可以獲得抵押權(quán)。但是，我國土地和房屋一并抵押的規(guī)定，卻顯然與上述兩種情況無關(guān)，它解決的不是債權(quán)和抵押物的價值的關(guān)系問題，而是土地和土地之上建筑物的關(guān)系問題。

二、房地合并抵押絕對化會造成嚴重的后果

1、土地和地上建筑關(guān)系的民法模式

關(guān)于土地和土地上建筑的關(guān)系，近代民法大致有兩種模式：以德國為代表的立法模式認為，土地與建筑物是一個物，建筑物是土地的重要成分。德國《民法典》第94條規(guī)定，附著于土地上的物，特別是建筑物，以及與土地尚未分離的出產(chǎn)物，屬于土地的主要組成部分。因此，不存在土地和地上物分別登記，分別流轉(zhuǎn)，以至出現(xiàn)權(quán)利主體不一致的情況。以日本為代表的立法模式認為，建筑物和土地是兩個獨立的不動產(chǎn)。我國臺灣地區(qū)也是這種模式。由于土地和房屋在法律上屬于不同的物，但事實上二者又無法分離，建筑物必須依附于一定的土地，當土地和房屋所有權(quán)不能歸屬于一人時，就只能通過地上權(quán)的關(guān)系來處理，也就是通過土地所有人為建筑物所有人設(shè)定地上權(quán)的方式解決建筑物的占地問題。在當事人沒有達成約定的情況下，視為已有法定地上權(quán)的設(shè)定。如我國臺灣民法典第876條規(guī)定，土地及其土地上之建筑物，同屬于一人所有，而僅以土地或僅以建筑物為抵押者，于抵押物拍賣時，視為已有地上權(quán)之設(shè)定，其地租由當事人協(xié)議定之，協(xié)議不諧時，須申請法院定之。

2、我國采取的民法模式

我國大陸和日本及我國臺灣相同，堅持認為土地和地上的房屋屬于不同的物。由于我國堅持土地公有制，而房屋卻一直是私有財產(chǎn)，土地和房屋的分離有歷史的合理性。在土地公有制不可動搖的前提下，堅持房屋與土地的分離，對于實現(xiàn)房屋的流轉(zhuǎn)，維護房屋所有人的合法權(quán)益是非常必要的。并且，這種土地和房屋的分離，隨著房屋和土地的分別登記日益得到強化。但是，事實上二者又無法分離，如果土地使用權(quán)和房屋不能歸屬于一人時，就需要像臺灣那樣通過法定的土地權(quán)利來解決房屋所有人和土地使用權(quán)人之間的利益沖突。但是，我國不但沒有規(guī)定法定地上權(quán)，反而為了回避權(quán)利沖突，規(guī)定了房、地一起抵押的做漢。1990年國務(wù)院頒布的《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》第二十四條規(guī)定，地上建筑物、其他附著物的所有人或者共有人，享有該建筑物、附著物使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)。土地使用者轉(zhuǎn)讓地上建筑物、其他附著物時，其使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓，但地上建筑物、其他附著物作為動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的除外。1994年《中華人民共和國房地產(chǎn)管理法》第31條規(guī)定，房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押時，房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時轉(zhuǎn)讓、抵押。1995年的《中華人民共和國擔保法》第三十六條規(guī)定，以依法取得的國有土地上房屋抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的國有土地使用權(quán)同時抵押。

3、我國采取立法的原因

立法者為什么采取這種做法，而不是法定地上權(quán)的做法來解決土地和房屋權(quán)利的沖突，不得而知。我認為主是為了方便司法。因為在一般情況下，土地和房屋在自然上不可區(qū)分，所以當權(quán)利人將土地使用權(quán)或者房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)讓或者抵押時，將它們一并轉(zhuǎn)讓或納入抵押，這對司法者來說操作最為簡便易行。但是，這種簡單的做法恐怕還有以下幾個原因：

1）、當時立法者乃至整個學界對法定地上權(quán)制度缺乏深入的研究。1990年《城鎮(zhèn)土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》頒布實施的時候，我國的土地使用權(quán)剛剛開始有限度的流轉(zhuǎn)，民法研究非常膚淺，法定地上權(quán)的精湛設(shè)計對大多人來說聞所未聞。

2）、我國實行土地公有制，私人不擁有土地所有權(quán)，私有的房屋是建立在土地使用權(quán)（類似傳統(tǒng)的地上權(quán)）基礎(chǔ)之上的，而土地使用權(quán)年限相比來說較短，如果在土地使用權(quán)上再設(shè)定土地使用權(quán)或者地上權(quán)，恐怕成本過高，而且，理論上也存在很多難點。

3）、當時土地使用權(quán)制度主要是解決土地的有償使用問題，對土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)更多的是限制。使用權(quán)流轉(zhuǎn)導致的土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)分屬于不同主體的情況基本上還沒有進入立法者的視野。所以，從管理的角度來說，房地合并抵押的簡單劃一的做法是最方便的。

4、盲目采取房地合并抵押產(chǎn)生的后果

這種做法顯然只是掩蓋了矛盾，而不是解決了矛盾。一方面，土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)分離的現(xiàn)實沒有改變；另一方面，法律不是為此現(xiàn)實提供解決辦法，而是不顧這一現(xiàn)實，采取將土地和房屋強行捆綁在一起的做法，這就造成了制度內(nèi)部的邏輯紊亂。隨著新建房屋的不斷增多，隨著房屋流轉(zhuǎn)的日益頻繁，我國土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)的權(quán)利沖突也就日益嚴重，尤其是在我國房地分別登記的情況下，再盲目地絕對堅持房地合并抵押的做法就會產(chǎn)生嚴重的后果。

1）、無法確定土地權(quán)利抵押權(quán)設(shè)定的時間和順位，對交易安全造成危害。房地合并抵押并沒有確定房屋抵押登記或者土地使用權(quán)抵押登記哪一個要優(yōu)先進行，導致了土地使用權(quán)抵押后，地上房屋隨之抵押；其后，房屋所有權(quán)抵押的，其范圍內(nèi)的土地使用權(quán)也隨之抵押。由于兩次抵押是在不同的登記機關(guān)辦理的，都屬于第一順位的抵押登記。但是，二者實際上又是重復的。根據(jù)一般的登記法理，登記順位是由納入登記簿的先后決定的，由于這兩個抵押權(quán)是分別登記在不同的登記簿上，所以，在它們之間也就不存在誰是第一順位的問題。兩次登記的當事人都有主張自己是第一順位的理由。所以，確定誰是第一順位的，都對另一方不公平。

2）、給債務(wù)人利用重復擔保進行欺詐提供了可乘之機?，F(xiàn)實中很多房地產(chǎn)開發(fā)商在將土地使用權(quán)抵押貸款后，在房屋建成后再到房產(chǎn)部門辦理抵押貸款。根據(jù)《擔保法》第三十五條的規(guī)定，抵押人所擔保的債權(quán)不得超出其抵押物的價值。財產(chǎn)抵押后，該財產(chǎn)的價值大于所擔保債權(quán)的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。但是，房屋抵押時，其價值的計算并沒有除去已被抵押的土地使用權(quán)的價值，因此，在土地使用權(quán)部分是重復抵押的，這很顯然違反了《擔保法》第三十五條的規(guī)定。即使我們從學理出發(fā)允許重復抵押，但是，重復抵押的進行，后順位的抵押權(quán)人只有在前抵押順位的抵押權(quán)人獲得優(yōu)先受償后才能就其余額優(yōu)先受償。所以，一般來說，考慮到后順位的抵押權(quán)實現(xiàn)的風險要遠遠大于前順位的抵押權(quán)的風險，后順位的抵押權(quán)人會提高對債務(wù)人的貸款利率，這就要求其能夠明確的知曉自己作為后順位的地位，從而注意自己的風險，適當提高貸款的利率。但是，在我國現(xiàn)有分別登記的情形下，后順位的抵押權(quán)人卻無從知曉自己的風險。債務(wù)人沒有支付重復抵押的代價，卻獲得了重復抵押的收益，這對后順位抵押權(quán)人是不公平的。債務(wù)人的做法也違背了權(quán)利義務(wù)相一致的公平原則。

3）、在當事人明確約定只抵押土地使用權(quán)或者房屋所有權(quán)的情況下，仍然強行規(guī)定房地合并抵押的做法，大大限制了當事人的意志自由，削弱了當事人的物權(quán)合意在物權(quán)變動中的作用，不利于當事人合理的安排自己的交易生活，分配自己的交易風險。眾所周知，抵押的范圍是和債務(wù)人的代價緊密相關(guān)的，抵押人僅僅以土地使用權(quán)作抵押還是以土地使用權(quán)以及地上的房屋所有權(quán)一并抵押來擔保債務(wù)，和債務(wù)的內(nèi)容，尤其和債務(wù)人支付的利息等是密切相關(guān)的。擔保物的價值越高，債權(quán)人的風險越小，主債務(wù)人承擔的代價相應(yīng)越小。反之，擔保物的價值越低，債權(quán)人的風險越大，主債務(wù)人的代價相應(yīng)增加。所以，抵押物的范圍和價值是和債權(quán)人的風險、債務(wù)人的代價成正比的。在債務(wù)人的代價未變的情況下，片面擴張抵押物的范圍，增加抵押物的價值，減少債權(quán)人的風險，對債務(wù)人是非常不公平的。所以，從權(quán)利義務(wù)相一致的公平角度來講，對當事人未設(shè)定抵押的部分，如果承認其也屬于抵押范圍，是不合適的。

三、片面要求房地合并抵押，是對抵押和轉(zhuǎn)讓的混淆

上文已經(jīng)提到，我國關(guān)于房地合并抵押的規(guī)定，是為了解決土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)分屬于不同主體導致的矛盾。但是，只有在土地使用權(quán)或者房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)讓時，包括當事人約定轉(zhuǎn)讓以及債務(wù)人無法清償債務(wù)，法院為了實現(xiàn)抵押權(quán)而拍賣土地使用權(quán)或者房屋所有權(quán)進行的轉(zhuǎn)讓，才會出現(xiàn)這種情況。但是，轉(zhuǎn)讓和抵押畢竟不同。轉(zhuǎn)讓是現(xiàn)實的轉(zhuǎn)讓，而抵押只是以抵押物充當債權(quán)的擔保，如果到期債務(wù)人無法清償債務(wù)，就對抵押物實行拍賣，以拍賣所得的價款優(yōu)先受償。如果到期債務(wù)人履行了債務(wù)，抵押權(quán)作為從屬性權(quán)利，也就歸于消滅，抵押物所有人可以要求注銷抵押權(quán)登記。也就是說，抵押權(quán)的設(shè)定只是意味著在債務(wù)人無法清償債務(wù)時變賣抵押物以實現(xiàn)抵押權(quán)的可能性，并不一定會發(fā)生權(quán)利的轉(zhuǎn)移。在沒有轉(zhuǎn)移的情況下，所謂房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)易其主體的問題就不會發(fā)生。所以，即使我們承認房地合并轉(zhuǎn)移的必要性，也并不能以此作為合并抵押的理由。更何況，房地合并轉(zhuǎn)移的合理性還有待于商榷呢？

四、當事人僅僅約定就房屋或土地設(shè)定抵押權(quán)時，強行規(guī)定抵押權(quán)效力擴張到未約定抵押的土地使用權(quán)或房屋，是對抵押權(quán)性質(zhì)的誤解

抵押權(quán)是一種價值權(quán)利，它所支配的是抵押物的價值。即使我們承認實現(xiàn)抵押權(quán)時應(yīng)將土地和房屋一并拍賣，也并不能得出抵押權(quán)人可以就全部的變賣價值優(yōu)先受償。抵押物價值的實現(xiàn)和抵押物的價值絕對不是一回事，不能因為抵押物的價值的變現(xiàn)需要同時轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)和地上建筑物，就可以違背當事人的約定，任意擴張抵押權(quán)可以支配的抵押物價值的范圍。在這方面，土地上已經(jīng)建有房屋但是僅僅約定抵押土地使用權(quán)的，和土地使用權(quán)抵押后又建有房屋的處理方法應(yīng)該是一致的。因為二者設(shè)定抵押權(quán)的合意都只是針對土地使用權(quán)或者地上的房屋所有權(quán)，二者都牽涉抵押權(quán)實現(xiàn)時如何避免土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)異其主體的問題。根據(jù)《擔保法》第三是五條的規(guī)定，城市房地產(chǎn)抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押物。需要拍賣該抵押的房地產(chǎn)時，可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。單獨以土地使用權(quán)設(shè)定抵押的，也應(yīng)參照此規(guī)定辦理。也就是說抵押權(quán)的范圍仍然是單獨設(shè)定抵押的土地使用權(quán)，但是在實現(xiàn)抵押權(quán)，需要拍賣土地使用權(quán)時，可以將土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)一起拍賣，但對未設(shè)定抵押權(quán)的部分，抵押權(quán)人沒有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

例如：當事人甲用自己建有房屋的土地使用權(quán)，以擔保丙的債務(wù)為目的為債權(quán)人乙設(shè)定抵押權(quán)，甲乙二人約定僅就土地使用權(quán)部分設(shè)定抵押，并且在土地管理部門辦理了登記?，F(xiàn)在債務(wù)人丙到期無法清償債務(wù)，抵押權(quán)人乙主張。盡管房屋所有權(quán)部分沒有約定，也沒有辦理登記，但根據(jù)法律規(guī)定，土地上原有的房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)應(yīng)該一并抵押，抵押權(quán)人應(yīng)該就拍賣所得的房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)的價值總和優(yōu)先受償。而抵押人則認為，抵押權(quán)的范圍只是針對約定抵押并辦理登記的土地使用權(quán)部分，對房屋所有權(quán)，雖然可以一同拍賣，但是債權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。

上述案例中，法院最終判決原告乙“土地上原有的房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)應(yīng)該一并抵押，抵押權(quán)人應(yīng)該就拍賣所得的房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)的價值總和優(yōu)先受償”的訴訟請求不予支持，這既符合法理，也符合我國法律的有關(guān)規(guī)定。

五、當事人僅僅約定就房屋或土地設(shè)定抵押權(quán)時，強行規(guī)定抵押權(quán)擴張到未約定抵押的土地使用權(quán)或者房屋所有權(quán)，是對《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》、《房地產(chǎn)管理法》、《擔保法》有關(guān)房地合并轉(zhuǎn)讓、抵押的規(guī)范性質(zhì)的誤解

1、我國對于房地抵押的法律規(guī)定

檢諸《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》第二十四條、《中華人民共和國房地產(chǎn)管理法》第31條、《中華人民共和國擔保法》第三十六條的相關(guān)規(guī)定（前文已述），《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》沒有涉及抵押問題，而僅僅規(guī)定了土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，所以，適用這一條并沒有法律依據(jù)；而另外兩條所規(guī)定的情形，只是針對抵押、轉(zhuǎn)讓房屋所有權(quán)的情形。房屋所有權(quán)人抵押、轉(zhuǎn)讓房屋所有權(quán)的，因為房屋必須建立在一定的土地之上，必須有一定的土地權(quán)利基礎(chǔ)，不能是空中樓閣，所以，為了簡化房地產(chǎn)交易關(guān)系，法律規(guī)定了土地使用權(quán)的一并轉(zhuǎn)讓和抵押。但是，法律并沒有規(guī)定轉(zhuǎn)讓、抵押土地使用權(quán)的時候，必須將土地上的建筑物一并抵押和轉(zhuǎn)讓。

2、我國房地抵押、轉(zhuǎn)讓的法律分析

1）、按照法理來說，抵押、轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)和抵押、轉(zhuǎn)讓房屋所有權(quán)都有一個單獨抵押、轉(zhuǎn)讓還是房地一起抵押、轉(zhuǎn)讓的問題，為什么《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》、《房地產(chǎn)管理法》只規(guī)定房屋轉(zhuǎn)讓時，土地使用權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓，立法者當時的立法意圖到底是什么，我們很難猜得到。不過《擔保法》此條所處的位置或許可以給我們一些解釋。一般的說，條文都不是孤立存在的，一個規(guī)范總要有一個規(guī)范群，立法者不會無緣無故的組成一個規(guī)范群，規(guī)范群內(nèi)部的邏輯聯(lián)系恰恰可以窺出立法者的立法意圖。所以，在民法解釋學上，體系解釋是一個非常重要的方法。有意思的是，如果僅僅單獨設(shè)定房屋或者土地使用權(quán)的抵押，土地使用權(quán)或者房屋所有權(quán)也隨之抵押的話，就是抵押權(quán)效力的擴張。本條應(yīng)該規(guī)定在《擔保法》第三章第三條抵押的效力一節(jié)，方才合乎邏輯。但是，本條并沒放在此處，而是放在了抵押和抵押物那一節(jié)，在這一節(jié)所要解決的問題不是抵押權(quán)擴張的問題，而是什么情況下，哪些財產(chǎn)可以充當?shù)盅何锏膯栴}?！稉７ā返谌鶙l規(guī)定，以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的國有土地使用權(quán)同時抵押。本條第二款規(guī)定，以出讓方式取得的國有土地使用權(quán)抵押的，應(yīng)當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。衡量這兩款，第二款僅僅規(guī)定出讓土地使用權(quán)的抵押，言外之意，對劃撥國有土地使用權(quán)并不允許抵押。但是，再回來參考第一款，如果劃撥土地使用權(quán)的房屋抵押的，那么，該房屋占用范圍內(nèi)的劃撥國有土地使用權(quán)也就應(yīng)該同時抵押。這在第三款的印證下更加鮮明。第三款針對集體鄉(xiāng)鎮(zhèn)村企業(yè)的體積土地使用權(quán)問題做出了特別規(guī)定，不允許單獨抵押，但是，如果以企業(yè)建筑物抵押的，占用范圍內(nèi)的集體土地使用權(quán)同時抵押。所以，我認為，主張《擔保法》的本條規(guī)定擴張了抵押權(quán)的效力，可能是一個誤讀，本條的目的或許更多的是為了解決劃撥國有土地地用權(quán)或者集體土地使用權(quán)的抵押或者流轉(zhuǎn)問題，而不是在于擴張抵押權(quán)的效力。

2）、房屋土地的同時抵押是不是《擔保法》的強制性規(guī)定，大可懷疑?！稉７ā返谖迨鍡l規(guī)定，需要拍賣該抵押的房地產(chǎn)時，可以依法將地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。根據(jù)本條的規(guī)定，首先，房屋和土地的合并轉(zhuǎn)讓并不是強制性的，而是引導性的。當事人可以通過特約改變這一規(guī)定。改變的方法就是為房屋所有人設(shè)定土地的承租權(quán)，使他人的房屋所有權(quán)建立在對土地使用權(quán)人的承租權(quán)基礎(chǔ)之上，從而利用承租權(quán)機制解決房屋的土地權(quán)屬問題。其次，本條明確規(guī)定了，即使為了避免房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)分屬于不同主體所導致的矛盾，要求土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)同時拍賣，也并不因此就導致抵押權(quán)效力的擴張，抵押權(quán)效力仍然局限于抵押權(quán)設(shè)定的范圍，對未約定抵押的部分，抵押權(quán)人并沒有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

因此，房屋和土地一并抵押的規(guī)定只是為了解決土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)分屬于不同的權(quán)利人時的利益沖突，不是要強行擴張抵押權(quán)的效力。在因?qū)崿F(xiàn)抵押權(quán)而拍賣抵押的土地使用權(quán)或房屋所有權(quán)時，房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)可以一起拍賣，但是，抵押權(quán)的效力不能及于未約定的部分，抵押權(quán)人對未約定的部分不能優(yōu)先受償。參考文獻資料：

1、新編《房地產(chǎn)法》法律出版社2006年

土地抵押權(quán)論文范文第5篇

    論文摘要:為了探究抵押權(quán)追及效力制度之設(shè)計,運用比較分析法、文獻分析法等方法,對大陸法系與我國抵押權(quán)追及效力制度進行比較分析,并對與該制度設(shè)計有關(guān)的幾個問題——抵押人能否轉(zhuǎn)讓抵押物、動產(chǎn)抵押問題、代價清償和滌除權(quán)、物上代位權(quán)等進行剖析。研究表明:我國抵押權(quán)追及效力制度,應(yīng)在承認抵押人有權(quán)轉(zhuǎn)讓抵押物前提下,將抵押物分為已登記的不動產(chǎn)、準不動產(chǎn)和未登記的其他動產(chǎn),合理運用善意取得制度,在賦予抵押權(quán)人追及權(quán)和買受人一定限度取得所有權(quán)的同時,以最大限度求得各方利益平衡。

    抵押權(quán)的物上追及力,是指抵押權(quán)所具有的使抵押權(quán)人得跟蹤抵押財產(chǎn)而行使抵押權(quán)的法律效力。抵押權(quán)的追及效力涉及抵押物的轉(zhuǎn)讓和出租兩個問題,其本旨乃在于對抵押權(quán)人利益的保護。本文限于篇幅只討論抵押物轉(zhuǎn)讓時抵押權(quán)的追及效力。在抵押權(quán)追及效力制度的設(shè)計過程中,涉及到三種權(quán)利(抵押人轉(zhuǎn)讓權(quán)、抵押權(quán)人追及權(quán)、買受人所有權(quán))和三方當事人的利益(抵押人、抵押權(quán)人、買受人),可以說是一個三難選擇。如果一味地選擇只保護抵押權(quán)人的追及權(quán),則這種制度難謂合理。抵押權(quán)追及效力制度的立法價值應(yīng)定位在最大限度地平衡三方利益上。2007年3月16日通過的《中華人民共和國物權(quán)法》(以下簡稱《物權(quán)法》)第191條并沒有很好地解決抵押人、抵押權(quán)人和受讓人三者之間的利益平衡。學界提出了很多解決辦法,諸如抵押登記、代價清償、滌除權(quán)、擴大物上代位性適用范圍等措施。筆者通過對抵押權(quán)追及效力的比較研究,在澄清與抵押權(quán)追及效力相關(guān)的幾個問題的基礎(chǔ)上,指出《物權(quán)法》第191條的缺陷,并提出相應(yīng)對策。

    一、抵押權(quán)追及效力制度的比較研究

    在抵押權(quán)追及效力制度的構(gòu)建上,大陸法系各國的做法略有不同。日本民法仿意大利民法設(shè)有代價清償制度,仿法國民法設(shè)有滌除制度。代價清償制度是一項以抵押權(quán)人為主動方的制度,第三買受人不能依據(jù)自己的需要來除去抵押權(quán),這是代價清償制度行之極少的根本原因所在。滌除制度是以買受人為主動方的,抵押權(quán)人追及到買受人時,買受人可以要求行使滌除權(quán)。如果抵押權(quán)人拒絕接受滌除金額時,就必須申請增價拍賣,當無人應(yīng)買時,則須以該價格自行買下抵押物。由于滌除制度被惡意濫用,2003年7月25日,日本國會通過了擔保物權(quán)法修正案,其中對日本民法上的滌除制度作了較大的修改,修正的核心是廢除增價拍賣制度。此外,為保護抵押權(quán)人的期限利益,規(guī)定滌除請求必須于抵押權(quán)擔保的債權(quán)到期后方能提出,而抵押權(quán)人準備實行抵押權(quán)時,亦無須通知滌除權(quán)人。同時,取得抵押不動產(chǎn)的地上權(quán)、永佃權(quán)者被排斥于滌除權(quán)人范圍之外。動產(chǎn)上設(shè)定抵押后,在日本法上,一方面無登記亦得對抗惡意第三人,另一方面雖為登記,不妨害第三人善意取得。然為預防第三人善意取得,所有人為抵押動產(chǎn)之讓與或供其他債務(wù)之擔保時,并有告知其抵押權(quán)標的于相對人的義務(wù),否則應(yīng)受處罰。瑞士民法在其第828~830條規(guī)定了滌除權(quán)制度。德國民法未采用滌除制度,它有完善的登記制度,第三人在購買該不動產(chǎn)時,自然可以發(fā)現(xiàn)物上存在的抵押權(quán)負擔,作為理性人,他會要求出讓人先清除抵押權(quán),然后購買無負擔的不動產(chǎn)。如果購買了有抵押權(quán)負擔的不動產(chǎn),第三人有替代清償?shù)臋?quán)利,即替代抵押債務(wù)人向抵押權(quán)人清償,由此取得抵押權(quán)及其相應(yīng)債權(quán),表現(xiàn)為憑清償可以要求交付抵押權(quán)證書和其他證書,然后憑證書可以要求更正土地登記簿或者注銷抵押權(quán)。臺灣地區(qū)民法則規(guī)定:第三取得人可以依權(quán)利瑕疵擔保規(guī)定,請求出賣人除去抵押權(quán),或者清償債務(wù)以使抵押權(quán)消滅而代位行使其債權(quán),或于拍賣時為應(yīng)買人,以保持其所有權(quán)。在動產(chǎn)上設(shè)定抵押后,抵押人轉(zhuǎn)讓該動產(chǎn),按照臺灣《動產(chǎn)擔保交易法》第5條的規(guī)定,抵押權(quán)如未經(jīng)登記,則不得對抗善意第三人,抵押權(quán)已經(jīng)登記的,則可以對抗善意第三人。

    我國關(guān)于抵押權(quán)追及效力制度的設(shè)計有四次:第一次是1988年《民通意見》第115條,該條要求抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物須經(jīng)抵押權(quán)人同意。第二次是《擔保法》第49條,該條規(guī)定抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的,應(yīng)當通知抵押權(quán)人并告知受讓人,否則轉(zhuǎn)讓行為無效。第三次是《擔保法解釋》第67條,該條規(guī)定:“抵押權(quán)存續(xù)期間,抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的,如果抵押物已經(jīng)登記的,抵押權(quán)人仍可以行使抵押權(quán);取得抵押物所有權(quán)的受讓人,可以代替?zhèn)鶆?wù)人清償其全部債務(wù),使抵押權(quán)消滅。受讓人清償債務(wù)后可以向抵押人追償。如果抵押物未經(jīng)登記的,抵押權(quán)不得對抗受讓人,因此給抵押權(quán)人造成損失的,由抵押人承擔賠償責任?！钡谒拇问恰段餀?quán)法》第191條,該條規(guī)定:“抵押期間,抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的,應(yīng)當將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有,不足部分由債務(wù)人清償。抵押期間,抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意,不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn),但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外?！?/p>

    以上國外各大陸法系主要國家和地區(qū)關(guān)于抵押權(quán)追及效力制度的設(shè)計和我國《物權(quán)法》第191條規(guī)定相比較可見,國外幾乎均承認有限制的抵押人轉(zhuǎn)讓權(quán),并將抵押物分為登記和未登記區(qū)別對待,我國在1988年《民通意見》第115條規(guī)定經(jīng)債權(quán)人“同意”才可轉(zhuǎn)讓,在《擔保法解釋》67條亦有限制地承認抵押人轉(zhuǎn)讓權(quán),但在《物權(quán)法》191條幾乎不承認抵押人轉(zhuǎn)讓權(quán),該條也未見將抵押物分為動產(chǎn)不動產(chǎn)或登記未登記而區(qū)別對待。另外,國外在平衡各方利益時,設(shè)定了有限追及權(quán)、代價清償權(quán),追及不到有請求抵押人賠償權(quán),還有善意取得保護、滌除權(quán)。學界還有擴大了的物上代位權(quán)等。相比而言,我國《物權(quán)法》第191條仍存在以下問題:(1)沒有明確抵押人有權(quán)轉(zhuǎn)讓抵押物,仍以抵押權(quán)人同意與否作為抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物的前提。(2)在設(shè)定抵押權(quán)人的追及效力時,對抵押物未區(qū)別對待。(3)無視善意取得制度的存在。針對上述問題,筆者認為:我國在設(shè)計抵押權(quán)追及效力制度時,應(yīng)澄清和解決好以下幾個問題。

    二、抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物不需要征得抵押權(quán)人的同意

    抵押物由抵押人占有,抵押權(quán)設(shè)定后,抵押人作為所有人仍“有權(quán)轉(zhuǎn)讓抵押物”。但抵押人的轉(zhuǎn)讓權(quán)應(yīng)當受到限制,否則會使抵押權(quán)形同虛設(shè)。在限制的策略上,我國是采取抵押權(quán)人是否“同意”的辦法,抵押權(quán)人同意,則在附條件的情況下該轉(zhuǎn)讓有效,未經(jīng)抵押權(quán)人同意,除非受讓人代價清償,抵押人不得轉(zhuǎn)讓。那么,抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物究竟是否需要征得抵押權(quán)人同意?

    以抵押權(quán)人同意與否作為抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物的前提,其目的是保證抵押權(quán)的實現(xiàn),但這樣做就等于不要抵押人的轉(zhuǎn)讓權(quán),實踐中抵押權(quán)人一般是不會同意的,這種規(guī)定又回到了1988年《民通意見》第115條,未關(guān)注到抵押人的利益。具體可分為兩種情況討論:

    (1)當?shù)盅何锸遣粍赢a(chǎn)時,分兩種情形:第一種,抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物事先征得抵押權(quán)人同意的,根據(jù)意思自治,各方當事人利益如何平衡就不是法律關(guān)注的問題,抵押權(quán)人甚至可以主動放棄抵押權(quán);第二種,抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物未經(jīng)抵押權(quán)人同意已經(jīng)轉(zhuǎn)讓的,該轉(zhuǎn)讓行為效力待定。由于不動產(chǎn)抵押權(quán)要登記,抵押人轉(zhuǎn)讓已登記的不動產(chǎn)抵押物給買受人時,應(yīng)推知買受人已知該物上有抵押權(quán)負擔,此時可推斷買受人具有惡意。抵押權(quán)人既可在債務(wù)清償期屆滿后隨時行使追及權(quán),也可以放棄追及權(quán)從而放棄抵押權(quán),也可以在要求抵押人提前清償債務(wù)或要求買受人代價清償或提存或重新提供新?lián)５惹闆r下,追認該轉(zhuǎn)讓行為有效。還有一種情形,抵押人私自轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)抵押物于買受人后,在債務(wù)清償期屆滿,抵押權(quán)人未行使追及權(quán),也未追認轉(zhuǎn)讓行為,但債務(wù)人還清債務(wù)消除抵押權(quán),從而使轉(zhuǎn)讓行為有效?？梢?已登記的不動產(chǎn)抵押物的轉(zhuǎn)讓,與抵押權(quán)人是否同意無關(guān),但該轉(zhuǎn)讓行為屬效力待定,抵押權(quán)人追認,則如何轉(zhuǎn)讓都行,甚至不用附任何條件。在私法自治的理念下,《物權(quán)法》第191條的規(guī)定,要么純屬多余,要么就不周延。抵押權(quán)人不追認,則該不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓無效,抵押權(quán)人有絕對追及權(quán),而且此時買受人不可主動代價清償或行使滌除權(quán)。抵押權(quán)人有決定權(quán)。這種絕對追及權(quán)來源于不動產(chǎn)抵押登記的公示性以及不動產(chǎn)抵押時買受人無可能善意取得。

    (2)當?shù)盅何锸莿赢a(chǎn)時,同樣,抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物事先征得抵押權(quán)人同意的,不是法律關(guān)注的問題。抵押權(quán)人不同意,由于抵押物由抵押人占有,抵押人私自轉(zhuǎn)讓抵押物給善意買受人時,善意買受人就依據(jù)善意取得了該抵押物的所有權(quán),抵押權(quán)人仍可以向惡意買受人行使追及權(quán),其結(jié)果與抵押權(quán)人的同意與否毫無關(guān)系。

    上述分析可見,不論是動產(chǎn)抵押還是不動產(chǎn)抵押,抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物事先征得抵押權(quán)人同意,則抵押權(quán)如何實現(xiàn),各方利益如何分配就不是抵押權(quán)追及效力制度所要關(guān)注的問題。抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物事先未征得抵押權(quán)人同意但已經(jīng)轉(zhuǎn)讓了抵押物的,該轉(zhuǎn)讓行為屬效力待定行為?！八?無論是《擔保法》還是《物權(quán)法》,規(guī)定抵押人通知或告知的義務(wù),還是要求抵押權(quán)人必須同意,均無必要。”

    三、動產(chǎn)抵押權(quán)追及效力制度的設(shè)計

    在不動產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán)后,抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物給買受人,買受人只需查閱登記簿便知。如買受人堅持購買該不動產(chǎn),則抵押權(quán)人行使追及權(quán)至少對買受人是公平合理的。不動產(chǎn)抵押權(quán)的公示形式是登記,這與不動產(chǎn)物權(quán)的普遍公示形式一致,沒有沖突。

    但在動產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán),為保證抵押權(quán)人行使追及權(quán)而規(guī)定動產(chǎn)抵押權(quán)公示形式也要求登記,這與動產(chǎn)物權(quán)的普遍占有公示形式不一致。動產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán),抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物給買受人,抵押人沒有主動告知義務(wù),事實上抵押人一般不會告知,則買受人只能根據(jù)占有人是抵押人而推定抵押人為所有人(事實上抵押人就是所有人),買受人是善意的。此時出現(xiàn)前文提到的第二次沖突,立法究竟是保護抵押權(quán)人的追及權(quán)還是保護善意買受人取得所有權(quán)?根據(jù)善意取得原理,立法者應(yīng)選擇保護善意買受人利益。因為保護善意買受人的利益就是保護交易安全和秩序,促進經(jīng)濟發(fā)展。抵押權(quán)人利益就是小利益,犧牲小利保護大利是明智抉擇。如此,則抵押權(quán)人的追及權(quán)被切斷,抵押權(quán)受到重創(chuàng)。沒有動產(chǎn)抵押,抵押權(quán)的保護是通暢的,有動產(chǎn)抵押,則抵押權(quán)制度有所混亂。動產(chǎn)抵押是否需要?雖然動產(chǎn)抵押存在“先天”公示不足之缺陷,以致羅馬法和前期的大陸法幾未規(guī)定動產(chǎn)抵押,但現(xiàn)代社會中動產(chǎn)與不動產(chǎn)的價值界線逐漸模糊,重要的生產(chǎn)設(shè)備、大型交通工具、原材料等動產(chǎn)的價值反而成為企業(yè)資產(chǎn)的主體,應(yīng)該對這些財產(chǎn)進行融資。而且,利用動產(chǎn)抵押既是社會需要,又是立法發(fā)展趨勢,立法者不能熟視無睹。所以,動產(chǎn)抵押不可廢。我國《物權(quán)法》也規(guī)定了動產(chǎn)抵押。動產(chǎn)抵押是雙刃劍,合理應(yīng)用,則會增強抵押權(quán)的功能,否則就會削弱抵押權(quán)的功能,并導致抵押權(quán)追及效力制度一片混亂。解決動產(chǎn)抵押問題,其重點在解決好動產(chǎn)抵押權(quán)的公示和追及力問題。

    動產(chǎn)抵押權(quán)的公示形式有三種立法例:(1)登記成立主義要求用動產(chǎn)設(shè)定抵押權(quán)時一定要登記。但動產(chǎn)品種繁多,易于移動,價值大小不一,交易頻繁,而登記之公示機能無法隨同物權(quán)變動立刻顯現(xiàn)并為第三人知曉,采行登記成立主義顯然并不恰當。如“要求每一項動產(chǎn)都進行登記,登記機關(guān)將不堪重負,當事人也不勝其煩”。而且即使登記了,在交易中又有哪個買受人愿意為一個價值不大的物品而費時費力去查閱登記簿,一定要查閱則會減少交易的次數(shù)。縱使動產(chǎn)抵押權(quán)登記成立,抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)于善意買受人,此時只能保護善意買受人利益,則動產(chǎn)抵押登記公示的效力就不復存在。由此看來,成立要件主義既不切實際,也有悖于民法相關(guān)原理。為了增加登記的公示性,日本和我國的臺灣省有人主張對于適合打刻、烙印、粘貼標簽等的補強公示方法的動產(chǎn)抵押,只有經(jīng)過補強其標的物的特定性后,才能被視為具有了登記公示的手段。筆者認為,這些方法都不可取。因為烙印是在標的物上烙一個讓任何人一看皆知的痕跡,這有可能在物理上破壞標的物價值,部分動產(chǎn)如玉器、珍貴郵票、衣服、球類、電器等的使用價值會因烙印的存在而下降甚至喪失;標簽是在標的物上貼上紙張或類似質(zhì)地的東西,雖對標的物本身價值影響不大,但由于抵押物被抵押人占有,很容易被惡意的抵押人撕去,從而使其提示效果蕩然無存?？梢?登記成立要件主義不可取。

    (2)登記對抗主義要求動產(chǎn)抵押權(quán)在抵押合同生效時成立,當事人自由選擇是否登記,但未登記不得對抗善意第三人。我國是登記對抗主義。未登記就不得對抗善意第三人,但已登記的就可以對抗善意第三人了嗎?從上文分析可知,動產(chǎn)抵押權(quán)即使登記了,因其欠缺公示性,最終還是要保護善意第三人的利益。所以,登記對抗主義也沒有其存在的合理性。

    (3)混合主義一般是在價值較大的飛機、汽車、輪船等動產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán)時采登記成立主義,其他動產(chǎn)采登記對抗主義?；旌现髁x在飛機、汽車、輪船等動產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán)時采登記成立主義的做法筆者是贊同的,因這些動產(chǎn)價值較大,為交易安全所有人也愿意去登記(可見188條也存在問題),買受人也愿意去查閱。但在其他動產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán)采登記對抗主義,筆者是反對的,理由如上所述,動產(chǎn)繁多,價值小,抵押人不愿登記,即使登記,買受人也不愿查閱或者因為查閱而放棄交易,這是不切實際的?？梢?混合主義也存在缺陷。

    為了解決動產(chǎn)抵押權(quán)的公示問題,孫鵬、楊會在《論動產(chǎn)抵押物的轉(zhuǎn)讓》一文中提出一個觀點:“將抵押動產(chǎn)上的其他物權(quán)公示方法統(tǒng)一為登記。同時,為了增強登記的公示效果特別是凸現(xiàn)其公信力,應(yīng)當消除當事人在登記決策方面的自主性和任意性,推行物權(quán)變動(包括抵押權(quán)設(shè)定)的強制登記主義”。但作者同樣考慮到對動產(chǎn)抵押權(quán)統(tǒng)一強制登記不切實際,又提出可以借鑒日本和我國臺灣地區(qū)的經(jīng)驗,擴大動產(chǎn)抵押權(quán)登記范圍至“準不動產(chǎn)”。“準不動產(chǎn)”一般是指價值較大的動產(chǎn)。此法可堪適用,但除擴大的“準不動產(chǎn)”須強制登記外,其余動產(chǎn)抵押,仍存在公示不足,這部分動產(chǎn)不能強制登記。根據(jù)社會需要這部分動產(chǎn)也不能不允許抵押,如此只能留下缺憾。但我們可以借鑒日本做法,從制度層面減少其缺憾(前文)。一方面,其余動產(chǎn)的抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物時負有告知買受人抵押負擔之義務(wù),否則,抵押人既要賠償?shù)盅簷?quán)人,同時也要受到懲罰;另一方面,債權(quán)人此時也須謹慎選擇,一旦選擇用其余動產(chǎn)抵押,則意味著債權(quán)人也同時選擇了風險。

    至于動產(chǎn)抵押權(quán)人的追及權(quán),按上述分析,可把動產(chǎn)分為“準不動產(chǎn)”和其余動產(chǎn),對“準不動產(chǎn)”上抵押權(quán)人的追及權(quán),可以直接適用不動產(chǎn)抵押權(quán)追及權(quán)規(guī)則——賦予抵押權(quán)人絕對追及權(quán)。對其余動產(chǎn),在要求抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物時負有告知義務(wù)的前提下,可將買受人分為善意和惡意,對惡意的買受人抵押權(quán)人有絕對追及權(quán),對善意的買受人,抵押權(quán)人不能再行使追及權(quán),抵押權(quán)人只能要求抵押人賠償,再給抵押人以懲罰性民事制裁。

    四、可保留代價清償而舍棄滌除權(quán)

    在代價清償時,由抵押權(quán)人向買受人出價,買受人按抵押權(quán)人的要求支付代價后,抵押權(quán)消滅;在滌除權(quán)時,則由買受人向抵押權(quán)人出價,抵押權(quán)人同意,抵押權(quán)消滅,抵押權(quán)人不接受買受人提出的滌除代價時,抵押權(quán)人須提出增價拍賣。代價清償是以抵押權(quán)人為主動方的,而滌除權(quán)則以買受人為主動方的。在抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物給買受人后,若抵押物為已登記的不動產(chǎn)或準不動產(chǎn),則在抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物后,抵押權(quán)人的追及權(quán)具有優(yōu)先性。在抵押權(quán)人享有絕對追及權(quán)的前提下,抵押權(quán)人也可以同意買受人代價清償消滅抵押權(quán),或以其他方式(新?lián)?、提存、放棄抵押?quán)等)解決問題。在買受人不能代價清償或不能滿足抵押權(quán)人要求時,抵押權(quán)人可繼續(xù)行使追及權(quán)。此時即使買受人存在二次出價可能,也不會對買受人不公,因買受人被推定有惡意。所以,代價清償?shù)拇嬖谑呛侠淼?但并非抵押權(quán)人行使追及權(quán)時的首選或惟一選擇。至于滌除權(quán),筆者認為,當?shù)盅何餅橐训怯浀牟粍赢a(chǎn)或準不動產(chǎn)時,買受人沒有行使滌除權(quán)的道理,因為買受人已知抵押物上已有抵押權(quán),則在抵押權(quán)人行使追及權(quán)時,買受人無權(quán)向抵押權(quán)人主動出價。若抵押物為未登記的其他動產(chǎn),買受人為惡意時,抵押權(quán)人同樣享有絕對追及權(quán)。同理,抵押權(quán)人也可以要求買受人代價清償?shù)?但買受人無權(quán)行使滌除權(quán);買受人為善意時,前述抵押權(quán)人的追及權(quán)喪失,不存在代價清償和滌除。

    據(jù)上分析,代價清償有其存在的合理性。而滌除權(quán),因其不合理,加之有可能被濫用,我國設(shè)計抵押權(quán)追及制度時,可廢棄不用。

    五、物上代位性不適用于抵押權(quán)追及效力制度

    為了很好的解決抵押權(quán)追及力,平衡各方利益,有人提出擴大抵押權(quán)物上代位性的適用范圍。傳統(tǒng)民法物上代位僅適用于抵押物毀損或滅失,但《日本民法典》卻擴大了其適用范圍,承認了對轉(zhuǎn)讓抵押物所得價款的物上代位。這樣既可以使抵押權(quán)人的利益不致受損,同時善意受讓人又能取得無抵押權(quán)負擔的所有權(quán),對轉(zhuǎn)讓抵押物的抵押人來說既可防止其逃避擔保責任,又能保障他以抵押物進入交易,就社會公共利益而言有利于增加社會財富且符合鼓勵交易之政策取向。筆者認為,這種設(shè)計較為理想化,不切實際。首先,抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物的價款和自己其他貨幣作為種類物難以區(qū)分;其次,抵押人一旦揮霍了轉(zhuǎn)讓價款,抵押權(quán)人代位權(quán)就難以實現(xiàn)。即使價款還在,提前清償或提存都是較好的選擇。

    六、結(jié)語

    綜上所述,筆者認為,我國《物權(quán)法》抵押權(quán)追及效力制度可作如下設(shè)計:

    (1)動產(chǎn)可分為準不動產(chǎn)和其他動產(chǎn)。準不動產(chǎn)是指價值較大的動產(chǎn),包括飛機、汽車、輪船、發(fā)動機、電動機、原動力機、載貨機動車、原料、半制品、農(nóng)林魚牧產(chǎn)品、牲畜等。

    (2)當事人以不動產(chǎn)和準不動產(chǎn)抵押的,應(yīng)辦理抵押登記,抵押權(quán)自登記時成立。

    (3)抵押期間,抵押人轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)或準不動產(chǎn)于買受人未取得抵押權(quán)人追認,則抵押權(quán)人對抵押物享有追及權(quán)。抵押權(quán)人也可以允許買受人代價清償,從而消除抵押權(quán)。