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法院制度建設(shè)存在的問題范文第1篇

【關(guān)鍵詞】庭審網(wǎng)絡(luò)直播；示范法院；運行觀察

中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1007-0125（2017）06-0265-02

中國已經(jīng)進入新媒體時代，[1]司法公開已經(jīng)通過新方式實現(xiàn)對案件的公開，很大程度上改變了傳統(tǒng)司法公開的方式，給中國的司法公開帶來了新的曙光。本次實證觀察筆者主要采取上網(wǎng)采集數(shù)據(jù)信息，描述性統(tǒng)計分析的方式，以最高法院確定的第一批和第二批司法公開示范法院為樣本，并詳細介紹典型法院發(fā)展現(xiàn)狀，將各個示范法院的運行經(jīng)驗與存在的不足進行概括。

一、示范法院直播數(shù)據(jù)運行概覽

截至2017年2月24日，筆者統(tǒng)計了我國確立的兩批司法公開實驗法院的庭審網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)，采集來自于200家示范性法院庭審網(wǎng)絡(luò)直播建立情況。在第一批公開的示范性法院中48%沒有庭審直播欄目，有庭審直播欄目的占52%（圖一）。這52家法院中通過點擊庭審直播欄目鏈接到庭審直播網(wǎng)，除了鏈接到同一庭審直播平臺法院外，各個庭審直播平臺名字沒有相同的。其中有2家鏈接到中國庭審直播網(wǎng)；23家鏈接到省級平臺；5家內(nèi)容陳舊，至少在三個月沒有更新，時間更長的甚至達到一年；有欄目無內(nèi)容的有4家，此處的無內(nèi)容是指點進去沒有任何庭審網(wǎng)絡(luò)視頻的信息；18家鏈接到中基層法院庭審網(wǎng)絡(luò)視頻直播平臺（詳見圖二）。

第二批公開的示范性法院中有庭審視頻直播欄目的有50家，其中2家通過友情鏈接的方式鏈接到中國庭審公開網(wǎng)，48家沒有庭審直播欄目。有庭審視頻直播的法院中有16家鏈接到市一級的庭審視頻直播平臺；12家有欄目但是無法鏈接；鏈接到省一級平臺的有9家；鏈接到基層法院平臺的有6家；跳轉(zhuǎn)到中國庭審公開網(wǎng)的有3家；1家法院系統(tǒng)正在升級；1家內(nèi)容陳舊；1家法院做的是直播回放，內(nèi)容更新及時，但沒有庭審視頻直播；1家鏈接到微博呈現(xiàn)出的也是高水平的庭審直播畫面。通過數(shù)據(jù)得出，當前我國庭審視頻直播在第二批示范法院中僅占到38%。

二、不足概覽

（一）制度設(shè)計落后

庭審視頻直播制度設(shè)計落后，成本太高未效益最大化。庭審視頻直播設(shè)備高投入，后期利用率低?？勺粉櫟娜四樧R別攝像頭當做監(jiān)控設(shè)備使用。雖然有一部分利用上了，但利用的主要方式還是目前限于對庭審網(wǎng)絡(luò)直播過程中的利用，直播結(jié)束以后毫無痕跡，部分法院將已存儲電子數(shù)據(jù)設(shè)置有自動清除功能。當然視頻直播不能針對所有案件，但有時候針對所有案件實行錄播作為法院的電子存儲檔案收集管理還是大有裨益的。

（二）做成面子工程

庭審現(xiàn)場成了秀場，庭審過程中走過場，網(wǎng)站內(nèi)容名不符實。部分法院完全有可能是為了領(lǐng)導而安排一次庭審直播，通過實證，發(fā)現(xiàn)部分法院庭審視頻欄目下的庭審直播內(nèi)容是簡單放了幾張圖片，初看畫質(zhì)清晰，畫面生動，但是點開才發(fā)現(xiàn)竟然是圖片。還有一部分法院可能做得稍微好一點，給人的感覺非常生動，但仔細閱讀刊登的圖片和視頻，簡直就是兩張皮，相互之間沒有多大的關(guān)系，呈現(xiàn)出一種形式大于實質(zhì)內(nèi)容的狀態(tài)。部分法院的庭審視頻頗有戲劇性，看不到雙方的辯論，看不到當庭宣判?；蛘哒f是筆者經(jīng)歷有限，在調(diào)研過程中沒有發(fā)現(xiàn)一家法院是當庭宣判的，而且十分普遍的現(xiàn)象是往往一播了事，鮮有后續(xù)報道，完全是作秀式庭審。在實踐過程中還存在網(wǎng)站平臺僅僅有庭審視頻欄目，但是點進去沒有內(nèi)容，只有幾個小欄目框，部分有內(nèi)容但卻十分陳舊的現(xiàn)狀，更有甚者根本沒有此項鏈接。在調(diào)研過程中更發(fā)現(xiàn)幾家網(wǎng)站在自己的法院網(wǎng)站首頁設(shè)置庭審視頻直播欄目，點該欄目整個頁面會閃一下，然后再回到法院的首頁。

（三）缺乏有效的監(jiān)督

法院作為人民實施自我救濟的最后一道保障，其重要性自然不必多言。法院審理案件，自己實行庭審視頻直播，法院自己監(jiān)督自己，那么庭審視頻直播工作到底做得怎樣，有沒有走過場，每家法院庭審視頻直播的數(shù)量與全年法院案件的審理數(shù)量、結(jié)案率又有怎樣的差距，是在擴大還是在縮小，公眾都不得而知。另一方面就是在我國當前的庭審直播工作中，可能部分法院有所謂的評估，但是都作為內(nèi)部資料，公眾鮮有人能夠看見了解。通過法院的工作報告可以看出來，有一些數(shù)據(jù)每年都在增長，有一種叫做設(shè)備投入的資金幾乎年年在增加，增加的錢到哪里去了，納稅人的錢是不是花出了價值，或者是落水無聲毫無意義。人人都是有惰性的，法院也不例外，面對當前的現(xiàn)狀若不及時監(jiān)督，這種惰性必然會越來越嚴重，甚至會影響整個的制度建設(shè)工作。

三、經(jīng)驗提煉

（一）庭審直播立體化

庭審視頻直播具有其獨有的優(yōu)越性，但是在庭審視頻工程中缺乏與旁聽群眾的互動。法院網(wǎng)站建立過程中，示范法院通過對于本院的案件隱去當事人的信息進行具體介紹，然后在案件最下方設(shè)置了一個網(wǎng)址鏈接，通過鏈接進入到微博視頻播放存儲平臺，通過微博平臺對整個案件，庭審前的微博預告，庭審后的微博問答，法院將庭審視頻直播前后延伸，得到的效益是幾何增長。一方面，普通民眾對整個案件的流程了解更清晰，法律的隱性學習在潛移默化中滲入生活。另一方面，法院有限的服務(wù)器，通過建立鏈接的方式，對于法院服務(wù)器資源的合理利用也有大幅提高。

（二）平臺管理系統(tǒng)化

當前對于全省統(tǒng)一平臺建設(shè)的法院，通過實證，這些法院的網(wǎng)站建設(shè)十分規(guī)整。有利于當事人了解法院動態(tài)，方便法學研究者了解法院的具體工作情況，使得各個法院間通過統(tǒng)一平臺進行庭審視頻直播，上級起到了一定的監(jiān)督作用。自上而下整合平臺建設(shè)，采取規(guī)?；\營模式，實現(xiàn)地方法院直播平臺的整合，將直播平臺的建設(shè)主體適當上提，至少由高級法院統(tǒng)籌規(guī)劃，中級法院、基層法院務(wù)必要自建直播平臺。對于案件直播要求，應(yīng)該由最高法院制定庭審網(wǎng)絡(luò)視頻直播的系統(tǒng)性規(guī)范。統(tǒng)一性制度出臺前，力推庭審網(wǎng)絡(luò)視頻直播的高級法院可以先行制度建設(shè)，對于庭審直播的相關(guān)問題予以規(guī)范，充分考慮案件所在法院、辦案人員、訴訟參與人、社會公眾多方的利益訴求，確保庭審網(wǎng)絡(luò)視頻直播的規(guī)范化、科學化運行，賦予案件當事人真正實現(xiàn)“正義看得見”。必要情況下，政府購買服務(wù)制度很好地將政府從以往的決策者、實施者與監(jiān)管者三位一體的角色中轉(zhuǎn)變過來，實施者的角色分配給了社會組織[2]，法院承擔管理者角色也是一種新模式。

（三）庭審評估客觀化

當前在我國雖然也有各種司法評估報告，但是礙于我國疆域遼闊，對于基層法院、偏遠法院都很難做到全部被司法評估機構(gòu)所囊括。通過連續(xù)兩年的司法透明指數(shù)評估，有效地借助了第三方的力量，實現(xiàn)了借助外部智囊團助力法院司法公開工作的有效推行。在調(diào)研過程中通過對比數(shù)據(jù)發(fā)現(xiàn)，之前墊底的法院在評估之后下一年必定有著長足的進步。

四、結(jié)論

綜上所述，庭審網(wǎng)絡(luò)視頻直播的發(fā)展在我國已經(jīng)全面拓展，囿于各地差異，發(fā)展參差不齊，因此，各地要避免制度上的不足，不做面子工程，實現(xiàn)有效監(jiān)督，吸取庭審直播立體化、平臺管理系統(tǒng)化和走評估客觀化的道路，早日實現(xiàn)“天平工程”[3]。筆者旨在提高庭審網(wǎng)絡(luò)視頻直播水平，通過將全國200家示范法院的庭審網(wǎng)絡(luò)視頻直播作為實證研究對象，將庭審網(wǎng)絡(luò)視頻直播經(jīng)驗與缺失進行理論化的提取，為我國庭審網(wǎng)絡(luò)視頻直播工作提供有效參考。實現(xiàn)對西方國家司法公開的“彎道超車”[4]

參考文獻：

[1]鄒鋼.新媒體時代下的司法公信建設(shè)[C].最高人民法院司法公開與司法創(chuàng)新指南，人民法院出版社，2016：113.

[2]葛自丹.政府購買服務(wù)的法律規(guī)制[J].學術(shù)論壇，2016（3）.

[3]“天平工程”最早出現(xiàn)在2014最高人民法院兩會的工作報告中，是“國家司法審判信息系統(tǒng)工程”的簡稱，指最高人民法院向國家發(fā)展和改革委員會申報、各級法院協(xié)同建設(shè)的電子政務(wù)工程，包括制定規(guī)范化標準，開發(fā)應(yīng)用軟件，完善網(wǎng)絡(luò)和存儲環(huán)境，提供庭審支持、門戶監(jiān)管、系統(tǒng)安全等保障措施，建設(shè)全國統(tǒng)一的司法數(shù)據(jù)庫等。

[4]支振鋒.中國司法公開新媒體應(yīng)用研究報告（2015）[M].社會科學出版社，2016：27.

法院制度建設(shè)存在的問題范文第2篇

4月27至30日，市人大內(nèi)務(wù)司法委員會在市人大常委會副主任楊洪斌的帶領(lǐng)下，到市中院和基層法院對全市法院審判監(jiān)督工作進行調(diào)查，現(xiàn)將情況報告如下：

一、全市法院審判監(jiān)督工作的基本情況

審判監(jiān)督是對法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的錯誤裁判通過再審程序予以糾正的司法救濟機制。審判監(jiān)督工作的開展，對于法院切實糾正錯案，保障公民、法人或其它組織的合法權(quán)益，維護司法公正，實現(xiàn)司法為民，具有重要的意義。近年來，全市各級法院十分重視審判監(jiān)督工作，積極推進審判監(jiān)督改革，建立了案件質(zhì)量監(jiān)督管理機制，依法受理、審結(jié)了一批再審案件,促進了全市各級法院辦案質(zhì)量的提高。2004年1月至今年4月，全市法院共受理再審案件79件，審結(jié)77件；其中判決維持34件，改判16件，發(fā)回重審8件，其它19件。

1、正確把好立案關(guān)，保障確有錯誤的案件進入再審程序。按照“立審分立”的原則，對全市法院申訴復查、再審案件的審查立案，從審監(jiān)庭劃歸到立案庭統(tǒng)一管理和監(jiān)督。正確把握和暢通提起再審程序的主要途徑，按照提起再審程序的五種情形（有新的證據(jù)，足以原判決、裁定的；原判決、裁定認定事實的主要證據(jù)不足的；原判決、裁定適用法律確有錯誤的；違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的；審判人員在審理該案件時有貪污受賄，，枉法裁判行為的）,對當事人的申訴，人民檢察院的抗訴，人民法院對本院已發(fā)生法律效力的判決裁定發(fā)現(xiàn)確有錯誤，由立案庭統(tǒng)一受理審查，依照法定程序由院長提請審判委員會討論決定，啟動再審程序。一年來，全市法院依法共啟動再審程序79次。

2、加強組織、制度建設(shè)，為審監(jiān)工作的順利開展提供保障。一是認真落實“審監(jiān)分立”的要求，市中院和6個基層法院設(shè)立和健全審判監(jiān)督機構(gòu)，成立了審判監(jiān)督庭，配備了一些精干法官。二是進一步明確審判監(jiān)督職責范圍，將原屬于審判監(jiān)督庭職責的接待等工作分離出去，明確審判監(jiān)督庭承擔再審、抗訴、賠償確認等職責，使審判監(jiān)督庭“糾正錯誤裁判”這一職能更加明確和強化。三是進一步規(guī)范再審程序，制定一些規(guī)范庭前準備和庭審環(huán)節(jié)的制度，特別是實行庭前證據(jù)交換、無爭議事實庭前認定、繁簡分流等措施后，增強了庭審工作的透明度，保證了再審工作依法、有序進行。

3、加強案件質(zhì)量管理，減少再審案件的數(shù)量。首先，市各級法院重視對一審案件質(zhì)量的管理和監(jiān)督，市中院制定并實施《案件質(zhì)量評查規(guī)定》，對案件辦理的程序、實體、文書制作、審判紀律等10個方面，由評查專班審核把關(guān)，審核結(jié)果每季度在全院進行通報，年終據(jù)此進行獎懲。一年多來，市中院案件評查專班共核查各類訴訟案件1140余件，發(fā)現(xiàn)有質(zhì)量瑕疵的案件442個。其次，嚴肅認真地審理二審案件，市中院民一庭、民二庭、刑二庭等主要二審業(yè)務(wù)庭審慎糾正上訴案件中的錯誤，一年多來，各類二審案件656件，審結(jié)545件，其中維持原判266件，改判123件，發(fā)回重審75件，其他66件，較好地保證了審判質(zhì)量。再次，加強對案件審理流程的全程跟蹤監(jiān)督，每一件案件進入法院后，即由立案庭對立案、開庭、結(jié)案、執(zhí)行等各個階段的工作進行安排并全程跟蹤監(jiān)督，審判各個環(huán)節(jié)的相互制約和監(jiān)督，有效減少了超級別、超地域管轄立案和有案不立、亂立案的情形發(fā)生。這些工作的扎實開展，促進了全市法院辦案質(zhì)量的提高。

4、注重做好調(diào)解息訴工作，減輕再審工作的壓力。全市法院堅持“能調(diào)則調(diào)、多調(diào)少判”的原則，規(guī)定再審民事案件要優(yōu)先考慮調(diào)解結(jié)案，盡量促使當事人達成調(diào)解協(xié)議。即使調(diào)解不成的案件，也要做好疏導工作，特別是注意避免強判。一年來，全市法院調(diào)解結(jié)案民事再審案件達12件，使一些多年纏訴、多次上訪的案件得以解決，既減輕了再審工作的壓力，又取得了良好的社會效果。

五是加強人大轉(zhuǎn)辦交辦案件的辦理，促進了再審案件的質(zhì)量提高。市中院把認真辦理市人大轉(zhuǎn)辦、交辦的案件（包括交辦案件）作為促進審判監(jiān)督工作的動力，分管院長每件必看，承辦部門認真研究收件、市人大轉(zhuǎn)辦交辦的具體意見，對確有錯誤的案件，及時提請院長和審判委員會討論決定，啟動再審程序；院辦公室負責全程跟蹤督辦。這些辦理人大交辦轉(zhuǎn)辦案件的措施帶動和促進了再審案件的辦理質(zhì)量。一年多來，市中院共受理的市人大轉(zhuǎn)辦、交辦案件96件，已辦結(jié)73件。

二、審判監(jiān)督工作中存在的困難和不足。

1、少數(shù)案件的辦案效率不高。由于多種原因?qū)е律贁?shù)案件反復審裁，有的長達十多年，至今尚未結(jié)案，當事人反復申訴上訪。

2、少數(shù)法官素質(zhì)難以適應(yīng)繁重的審判任務(wù)。客觀上講，目前我市兩級法院每年需要審理的各類案件多達上萬件，案件量大，涉及面廣，工作繁重；主觀上看，極少數(shù)法官或法律素養(yǎng)不高，或責任心不強，或作風不正，或思想不純，致使少數(shù)案件審理粗糙。

3、一些再審人員存在“怕得罪人”等錯誤認識。特別是在糾正本院裁判時，容易產(chǎn)生“自己人跟自己人過不去”、“有損法院形象”、“不利于單位內(nèi)部團結(jié)”等錯誤想法。

4、法律對再審案件的抗訴規(guī)定不很明確，致使法院與檢察院之間在法律認識上存在一些分岐，特別是在審級審限等問題上有不同認識，影響了審判監(jiān)督工作的順利進行。

三、幾點建議

1、要進一步加強審監(jiān)隊伍建設(shè)?！皩彵O(jiān)庭的法官是監(jiān)督辦案的法官，是監(jiān)督法官的法官?！笔懈骷壏ㄔ阂环矫媲袑嵓訌妼彵O(jiān)人員的教育培訓，特別是民商法律知識的學習，增強業(yè)務(wù)能力；另一方面，對業(yè)務(wù)能力不適應(yīng)審判監(jiān)督工作的法官及時進行調(diào)整，確保隊伍業(yè)務(wù)水平的高標準。要加強政治思想教育，提高職業(yè)道德素質(zhì)，增強敬業(yè)精神，從根本上解決“為誰辦案”的問題。要認真落實錯案責任追究制度，根據(jù)問題性質(zhì)、情節(jié)輕重對相關(guān)環(huán)節(jié)的責任人實行責任追究，切實增強辦案人員的責任心；要按照黨風廉政建設(shè)責任制的要求，加強廉政教育，加大違法違紀事件的查處力度，確保司法廉潔。

2、切實加強對審判監(jiān)督工作的領(lǐng)導和管理。市各級法院要繼續(xù)把工作的著力點放在提高一審、二審案件的質(zhì)量上，盡量減少再審案件的來源；要積極落實高法關(guān)于案件復查再審工作的要求，以對人民群眾高度負責的精神，耐心聽取當事人的申訴，細致審查申訴材料；要堅持院長接待日制度，對確有錯誤的案件，堅決啟動再審程序，切實解決“立案難”的問題；對不能進入再審程序的案件，要多做解釋、說服工作。要重視調(diào)解工作，特別是對那些復雜、疑難、社會影響大、矛盾易激化的案件，要多做當事人的思想工作，盡可能促使當事人達成調(diào)解協(xié)議，盡量避免強判，在最大程度上實現(xiàn)雙贏的結(jié)果。

法院制度建設(shè)存在的問題范文第3篇

【關(guān)鍵詞】財產(chǎn)刑；委托執(zhí)行；民事委托執(zhí)行

最高人民法院于2010年6月1日起施行的《關(guān)于財產(chǎn)刑執(zhí)行問題的若干規(guī)定》（以下簡稱《執(zhí)行規(guī)定》）明確了財產(chǎn)刑委托執(zhí)行方式。從內(nèi)容看，其延續(xù)了2000年12月19日施行的《關(guān)于適用財產(chǎn)刑若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《適用規(guī)定》）中關(guān)于財產(chǎn)刑委托執(zhí)行的相關(guān)要求，同時指明了受托法院的層級，在一定程度上使財產(chǎn)刑委托執(zhí)行措施趨于完善。但是，從1997年我國刑法典修訂以來十多年間財產(chǎn)刑的執(zhí)行情況來看，《適用規(guī)定》的委托執(zhí)行措施未能有效解決司法實踐中存在的問題。其主要原因在于，在沒有構(gòu)建獨立的財產(chǎn)刑委托執(zhí)行制度的情況下，單純引入民事委托執(zhí)行機制難以應(yīng)付財產(chǎn)刑執(zhí)行的復雜局面。筆者認為，完善的財產(chǎn)刑委托執(zhí)行機制須建立在民事委托執(zhí)行機制的基礎(chǔ)上，并準確認識財產(chǎn)刑委托執(zhí)行的獨特性，進而完善財產(chǎn)刑委托執(zhí)行制度?；诖?，結(jié)合我國現(xiàn)有的法律規(guī)范，本文擬以民事委托執(zhí)行制度為基礎(chǔ)，探究完善財產(chǎn)刑委托執(zhí)行制度的路徑。

一、財產(chǎn)刑委托執(zhí)行概述

民事委托執(zhí)行與財產(chǎn)刑委托執(zhí)行既有相似之處，也表現(xiàn)出不同的特點。但是，現(xiàn)行的法律規(guī)范忽略了該差異性，以簡單的法律邏輯掩蓋了財產(chǎn)刑委托執(zhí)行的獨特性，使其依附于民事委托制度之中而未能形成相對獨立的法律制度，從而限制了后者法律功能的充分發(fā)揮。因此，從根本上說，構(gòu)建滿足司法實踐需要的財產(chǎn)刑委托執(zhí)行制度，必須建立在對財產(chǎn)刑委托執(zhí)行和民事委托執(zhí)行全面比較研究的基礎(chǔ)之上。

（一）財產(chǎn)刑委托執(zhí)行的界定

作為實現(xiàn)判決內(nèi)容的一種執(zhí)行方式，委托執(zhí)行屬于國內(nèi)司法協(xié)助的范疇。因此，不管是民事執(zhí)行、行政執(zhí)行抑或刑事執(zhí)行，從跨區(qū)域的執(zhí)行方式來看，本無所謂民事、刑事抑或行政的委托執(zhí)行之分；建立在委托關(guān)系基礎(chǔ)上的各類訴訟中委托執(zhí)行應(yīng)當具有內(nèi)在的一致性。也許正是基于此，現(xiàn)行的財產(chǎn)刑執(zhí)行規(guī)定多參照民事執(zhí)行的相關(guān)要求。在筆者看來，對財產(chǎn)刑委托執(zhí)行的基本概念與民事委托執(zhí)行應(yīng)當表現(xiàn)出一定的同源性，可以根據(jù)民事委托執(zhí)行的基本理論和現(xiàn)有法律規(guī)范性文件的相關(guān)內(nèi)容給予界定。據(jù)此，財產(chǎn)刑委托執(zhí)行應(yīng)當是指，作出以財產(chǎn)刑為內(nèi)容的生效判決的人民法院，對于犯罪人的財產(chǎn)在本轄區(qū)以外的案件，委托財產(chǎn)所在地的同級人民法院代為執(zhí)行財產(chǎn)刑的執(zhí)行活動。

根據(jù)這一內(nèi)涵，財產(chǎn)刑委托執(zhí)行具有以下特征：（1）被執(zhí)行的財產(chǎn)應(yīng)當是犯罪人的合法財產(chǎn)。（2）該犯罪人的合法財產(chǎn)在作出生效判決的人民法院轄區(qū)以外，與犯罪人服刑地沒有關(guān)系。也就是說，犯罪人服刑地并不能決定是否采取委托執(zhí)行；影響委托執(zhí)行的主要標準是受刑人的財產(chǎn)所在地與執(zhí)行法院并不在同一個轄區(qū)。（3）受托法院是財產(chǎn)所在地的人民法院，并且為委托法院的同級人民法院。這一特征在此次《執(zhí)行規(guī)定》中得以明確，成為刑事法律規(guī)范性文件關(guān)于財產(chǎn)刑委托執(zhí)行的明確性規(guī)定，進一步理順了委托法院和受托法院的層級關(guān)系。（4）作出判決的執(zhí)行法院與財產(chǎn)所在地法院是委托關(guān)系，后者以自己名義對被執(zhí)行財產(chǎn)履行職權(quán)。“以自己的名義”是指受托法院為采取強制執(zhí)行措施而簽發(fā)的各種法律文書中應(yīng)當使用自己的名稱，而不需要以委托法院的名稱作為執(zhí)行主體。（5）同民事委托執(zhí)行一樣，委托法院可以根據(jù)犯罪人財產(chǎn)的分布情況，將執(zhí)行權(quán)分割委托，也可以全部委托受托法院；同時，受托法院接受委托以后，委托法院不得在受托法院轄區(qū)內(nèi)就該案件行使執(zhí)行權(quán)。

委托執(zhí)行是在跨轄區(qū)執(zhí)行案件不斷增多的背景下基于執(zhí)行效率的考慮而對執(zhí)行方式作出的改革，是基于司法實踐需要而作出的必然選擇。隨著流動人口的增加，犯罪人的犯罪地與其財產(chǎn)所在地相分離的情形日益增多，并且服刑人員執(zhí)行財產(chǎn)刑的狀況也難如人意。在此情況下，財產(chǎn)刑委托執(zhí)行的價值愈發(fā)明顯。雖然異地執(zhí)行方式也可以滿足跨轄區(qū)執(zhí)行的需要，但是，從近幾年的統(tǒng)計數(shù)據(jù)看，異地執(zhí)行給執(zhí)行法院帶來了一定的成本壓力，況且異地執(zhí)行極易遭受地方保護主義的干擾，從而沒有經(jīng)濟性、高效性等方面的明顯優(yōu)勢。因此，如果需要跨轄區(qū)執(zhí)行財產(chǎn)刑的話，委托執(zhí)行不失為一個相對合理的執(zhí)行方式。

（二）財產(chǎn)刑委托執(zhí)行與民事委托執(zhí)行的關(guān)系

依照民事執(zhí)行理論，委托執(zhí)行是指受理案件的執(zhí)行法院對于債務(wù)人或被執(zhí)行的財產(chǎn)在外地的案件，委托當?shù)厝嗣穹ㄔ捍鸀閳?zhí)行的一種活動，其是人民法院間的一種重要的司法互助制度。[1]其具有以下特點：（1）所涉案件的債務(wù)人（也可以是被執(zhí)行人）或被執(zhí)行的財產(chǎn)在外地。（2）受托法院是財產(chǎn)所在地的人民法院。（3）受理案件的執(zhí)行法院與財產(chǎn)所在地法院是委托關(guān)系，后者以自己名義履行職權(quán)。（4）委托法院可以將執(zhí)行權(quán)分割委托，也可以全部委托受托法院。（5）受托法院接受委托以后，委托法院不得在受托法院轄區(qū)內(nèi)就該案件行使執(zhí)行權(quán)。從內(nèi)涵和特征來看，兩種委托執(zhí)行在多個方面表現(xiàn)出了較大的相似性；但從法律關(guān)系的基礎(chǔ)來看，兩者又表現(xiàn)出了一定的差異。與民事財產(chǎn)糾紛中的平等的債權(quán)債務(wù)關(guān)系有所不同，財產(chǎn)刑屬刑罰的范疇，表現(xiàn)為國家與犯罪人之間的刑事法律關(guān)系。這種差異性決定了在以委托方式實現(xiàn)判決內(nèi)容的場合，財產(chǎn)刑執(zhí)行與民事執(zhí)行所適用的法律程序必然存在一定的區(qū)別。這種區(qū)別不但表現(xiàn)在財產(chǎn)刑委托執(zhí)行與民事委托執(zhí)行在判決依據(jù)、執(zhí)行標的等形式方面的不同，更多地表現(xiàn)在內(nèi)部結(jié)構(gòu)和運行機理方面。

1．財產(chǎn)刑委托執(zhí)行與民事委托執(zhí)行的共通性。財產(chǎn)刑委托執(zhí)行措施可以援引民事委托執(zhí)行的相關(guān)規(guī)定，源于兩者在多方面的共同點。首先，兩種委托執(zhí)行類型的理論基礎(chǔ)是相同的。委托執(zhí)行之所以能夠確立與適用，是以一國司法權(quán)的統(tǒng)一行使為理論基礎(chǔ)的，國內(nèi)法院的生效裁判在該國主權(quán)范圍內(nèi)的強制執(zhí)行力是統(tǒng)一的，國內(nèi)受委托法院無權(quán)拒絕外地法院的執(zhí)行委托。[2]基于此原理，不管是以財產(chǎn)刑為執(zhí)行內(nèi)容的刑事判決或裁定，還是以債權(quán)債務(wù)關(guān)系為基礎(chǔ)的民事判決或裁定，在我國大陸范圍內(nèi)，生效的法院判決和裁定的效力是統(tǒng)一的，其他法院都必須無條件承認并尊重該法律后果。因此，我國任何法院對于歸屬自己轄區(qū)范圍內(nèi)，但被判定為其他同級法院執(zhí)行范圍內(nèi)執(zhí)行標的的，不管是財產(chǎn)還是行為，在對方提出委托執(zhí)行時，必須接受委托，這是司法判決統(tǒng)一性的必然要求。其次，兩種委托執(zhí)行所依據(jù)的規(guī)范性文件的性質(zhì)是相同的，即只能是法院作出的生效的判決或裁定。根據(jù)《民事訴訟法》第201條和最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《民訴意見》）的相關(guān)規(guī)定，民事執(zhí)行委托只能依據(jù)法院制作的生效法律文書，對于生效的其他法律文書，諸如仲裁裁決書、公證債權(quán)文書等，由被執(zhí)行人住所地或者被執(zhí)行人的財產(chǎn)所在地人民法院執(zhí)行，不適用委托執(zhí)行。雖然現(xiàn)行法律規(guī)范沒有規(guī)定財產(chǎn)刑委托執(zhí)行中適用的法律文書的范圍，但是，因只有人民法院才是判處犯罪人刑罰的唯一國家機關(guān)，所以以財產(chǎn)刑為內(nèi)容的法律文書只能是生效的判決和裁定，兩種委托執(zhí)行方式的依據(jù)是相同的。最后，委托執(zhí)行主體都是作出生效判決法院里負責裁判執(zhí)行的部門，主體的相似性決定了兩種模式下的委托執(zhí)行可以資源共享。根據(jù)《民事訴訟法》第205條的規(guī)定，執(zhí)行工作由執(zhí)行員進行，人民法院可以根據(jù)工作需要設(shè)立執(zhí)行機構(gòu)。所以在民事委托執(zhí)行中負責委托執(zhí)行和受托執(zhí)行的部門都是法院內(nèi)部的執(zhí)行部門。兩種委托模式的執(zhí)行主體是相同的。

2．財產(chǎn)刑委托執(zhí)行與民事委托執(zhí)行的不同點。財產(chǎn)刑的委托執(zhí)行以生效的有罪判決為前提，是為了實現(xiàn)刑罰目的而采取的強制措施，而民事委托執(zhí)行是為了實現(xiàn)公民的合法債權(quán)而采取的強制措施，這種法律關(guān)系上的差異決定了不能將兩者簡單等同。首先，執(zhí)行標的的范圍不同。財產(chǎn)刑委托執(zhí)行的執(zhí)行標的只能是被執(zhí)行人的合法財產(chǎn)，而不包括行為，這是由罰金刑的性質(zhì)決定的；但是，對于民事委托執(zhí)行而言，其執(zhí)行標的不僅包括了被執(zhí)行人的合法財產(chǎn)，還包括債務(wù)人非法處分的財產(chǎn)，以及相關(guān)行為。[3]其次，與民事執(zhí)行相比，財產(chǎn)刑執(zhí)行中沒有申請執(zhí)行人，由此決定了民事執(zhí)行有申請執(zhí)行和移送執(zhí)行兩種情形，而財產(chǎn)刑執(zhí)行只能是移送執(zhí)行。故而財產(chǎn)刑委托執(zhí)行中亦沒有申請執(zhí)行人。如果說民事糾紛中在債務(wù)人拒不履行裁判時，申請執(zhí)行人作為權(quán)利人可以向法院提出強制執(zhí)行的申請，那么在財產(chǎn)刑執(zhí)行中，其以執(zhí)行刑罰判決為目的，分處刑罰執(zhí)行兩端的是人民法院和犯罪人，缺少申請執(zhí)行人的身份，這樣在犯罪人拒不履行財產(chǎn)刑裁判的情況下，人民法院的執(zhí)行部門可以自行決定強制執(zhí)行，而無須他人申請。由此所造成的影響之一就是，民事委托執(zhí)行中“申請執(zhí)行人”所享有監(jiān)督權(quán)以及能夠發(fā)揮的積極作用在財產(chǎn)刑委托執(zhí)行中難以存在，換句話說，只有委托法院可以行使對受托法院的監(jiān)督，除此之外，沒有其他利益主體對委托法院執(zhí)行情況予以監(jiān)督。再次，財產(chǎn)刑中的罰金刑可以分期繳納和隨時繳納，且沒有規(guī)定行刑時效；而民事委托執(zhí)行存在明確的執(zhí)行期限和委托執(zhí)行期限的要求。如《民事訴訟法》第203條規(guī)定，人民法院自收到申請執(zhí)行書之日起超過6個月未執(zhí)行的，申請執(zhí)行人可以向上一級人民法院申請執(zhí)行。上一級人民法院經(jīng)審查，可以責令原人民法院在一定期限內(nèi)執(zhí)行，也可以決定由本院執(zhí)行或者指令其他人民法院執(zhí)行。第206條規(guī)定，受委托人民法院收到委托函件后，必須在15日內(nèi)開始執(zhí)行，不得拒絕。執(zhí)行完畢后，應(yīng)當將執(zhí)行結(jié)果及時函復委托人民法院；在30日內(nèi)如果還未執(zhí)行完畢，也應(yīng)當將執(zhí)行情況函告委托人民法院。這樣一來，由于兩種執(zhí)行制度中規(guī)定的執(zhí)行方式和時效不同，在委托法院和受托法院權(quán)限不明的情況下，如何處理分期繳納和隨時繳納的權(quán)限，如何處理無行刑時效的財產(chǎn)刑執(zhí)行與民事受托執(zhí)行期限的關(guān)系，都值得深入探討。最后，執(zhí)行財產(chǎn)的歸屬不同。財產(chǎn)刑委托執(zhí)行終結(jié)后，執(zhí)行財產(chǎn)應(yīng)當上繳國庫，而民事委托執(zhí)行獲得的執(zhí)行財產(chǎn)交由債權(quán)人。由于兩個法院尤其是跨省區(qū)的法院之間存在不同的利益訴求，所以上繳國庫后的利益分配將會直接影響著財產(chǎn)刑委托執(zhí)行的效果；而在民事委托執(zhí)行中，由于執(zhí)行財產(chǎn)為債權(quán)人所有，與委托法院和受托法院沒有關(guān)系，所以利益關(guān)系對委托執(zhí)行的影響相對較弱。

二、財產(chǎn)刑委托執(zhí)行所面臨的困境

在理論上，一般認為委托執(zhí)行較異地執(zhí)行可以明顯提高財產(chǎn)刑執(zhí)行的效率，樹立司法權(quán)威。但不可否認的是，這種執(zhí)行的高效性和司法資源的節(jié)約是基于委托法院的立場而言的；對于受托法院來講，由于在大多數(shù)情況下表現(xiàn)為一種義務(wù)性的幫助執(zhí)行，在缺少相應(yīng)的利益激勵機制下，反而可能成為后者的負擔。所以一方面財產(chǎn)刑委托執(zhí)行需要委托法院和受托法院的相互配合，而另一方面在機制不完備的情況下，這種“配合關(guān)系”可能成為影響執(zhí)行效果的主要因素。以有關(guān)學者所作的統(tǒng)計為例，M市10個基層法院2005年至2009年的委托執(zhí)行情況是：[4]（1）委托外地法院執(zhí)行的案件320件，收到受托法院執(zhí)行情況復函的23件，占7.18％；（2）接受委托執(zhí)行的案件522件，辦理142件，占27.01％，380件接受委托后未辦理，占72.79％；（3）辦理的142件受托案件，不具備執(zhí)行條件的131件，占實際辦理案件的92.26％；（4）執(zhí)行調(diào)查情況函復委托法院后，是中止執(zhí)行還是終結(jié)執(zhí)行，委托法院多無回復結(jié)果。委托和受托法院同樣都采取消極態(tài)度。而在廣東省佛山市中級人民法院完成的調(diào)研報告中，可以發(fā)現(xiàn)同樣的問題：[5]（1）法院以財產(chǎn)刑不屬于法院執(zhí)行機構(gòu)執(zhí)行范圍為由，拒絕接受委托。2005年1月至11月，佛山市兩級法院被外地法院拒絕委托的案件約占總數(shù)的23％。（2）刑事案件中，不少犯罪人的姓名、戶籍等個人資料均為自報，無法對其真實性進行核實。法院往往以“查無此人”為由退回。

上述統(tǒng)計結(jié)果在一定程度上反映了財產(chǎn)刑執(zhí)行所面臨的困境，而造成這種局面的原因，既有制度層面的問題，也有實踐層面的缺陷。

（一）委托執(zhí)行的制度性困境

所謂財產(chǎn)刑委托執(zhí)行的制度性困境，主要是指因法律不夠完備、規(guī)范模糊等因素所導致委托執(zhí)行措施難以充分發(fā)揮作用。簡而言之，即制度問題導致執(zhí)行受阻。在司法實踐中，該制度性困境既包括財產(chǎn)刑委托執(zhí)行與民事委托執(zhí)行的共性問題，也包括財產(chǎn)刑委托執(zhí)行中的特有問題。

具體來講，兩者的共性問題主要是：（1）委托執(zhí)行的監(jiān)督制約機制不健全。在受托法院接受委托以后，后續(xù)的執(zhí)行行為缺少委托法院的監(jiān)督制約。正如有觀點認為，“權(quán)力與責任相統(tǒng)一是制度設(shè)計的基本原則，隨著權(quán)力越來越少，委托法院自然而然就將委托案件的辦理責任推到了受托法院一邊。這表現(xiàn)在委托法院一旦將案件委托出去，甚至不待確認受托法院是否收到、委托手續(xù)是否完備合法，就匆匆在本法院的流程管理機制中報請結(jié)案”[6]。（2）缺少委托執(zhí)行的利益激勵機制。從司法實踐的執(zhí)行情況來看，“委托執(zhí)行案件的收發(fā)及辦理部門是執(zhí)行機構(gòu)，實踐中基本無法進入到本院的流程管理中，進而也就無法納入司法統(tǒng)計系統(tǒng)和執(zhí)行業(yè)績考評的范圍。而法院內(nèi)部對執(zhí)行法官工作量和工作成果的認定都是在流程管理中完成的。這必然導致執(zhí)行人員努力辦理納入司法統(tǒng)計案件的執(zhí)行而忽視受托案件的執(zhí)行”[7]。

財產(chǎn)刑委托執(zhí)行中存在的個性問題主要是：（1）被告人財產(chǎn)調(diào)查制度缺失，為受托方消極對待委托執(zhí)行提供借口。根據(jù)《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》（以下簡稱《執(zhí)行工作規(guī)定》）第112條的規(guī)定，委托人民法院明知被執(zhí)行人無確切住所，長期下落不明，又無財產(chǎn)可供執(zhí)行的；或者有關(guān)法院已經(jīng)受理以被執(zhí)行人為債務(wù)人的破產(chǎn)案件或者已經(jīng)宣告其破產(chǎn)的，應(yīng)當及時依法裁定中止執(zhí)行或者終結(jié)執(zhí)行，不得委托當?shù)厝嗣穹ㄔ簣?zhí)行。但是，從刑事訴訟法典的規(guī)定來看，一方面，對于犯罪嫌疑人不講真實姓名、住址，身份不明的，偵查羈押期限自查清其身份之日起計算，但是不得停止對其犯罪行為的偵查取證。對于犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分的，也可以按其自報的姓名移送人民檢察院審查起訴。這表明即使不知道犯罪分子的真實身份和財產(chǎn)狀況，也可以提起公訴并進行判決。如此一來，在判處財產(chǎn)刑時，一旦需委托執(zhí)行，很可能會造成受托法院無法查明事實而難以執(zhí)行。另一方面，根據(jù)《執(zhí)行工作規(guī)定》，申請執(zhí)行書中應(yīng)當寫明申請執(zhí)行的理由、事項、執(zhí)行標的，以及申請執(zhí)行人所了解的被執(zhí)行人的財產(chǎn)狀況。但是，刑事執(zhí)行中并沒有明確要求委托法院提供被執(zhí)行人財產(chǎn)所在地的財產(chǎn)清單，所以因無法查明財產(chǎn)狀況而難以執(zhí)行的情形不可避免。（2）財產(chǎn)刑委托執(zhí)行中申請執(zhí)行人主體不明，導致委托執(zhí)行的申請主體及其所應(yīng)承擔的義務(wù)缺失，影響財產(chǎn)刑委托執(zhí)行的效果。最高人民法院在2000年3月8日頒布實施的《關(guān)于加強和改進委托執(zhí)行工作的若干規(guī)定》中指出，申請執(zhí)行費和執(zhí)行中實際支出的費用，在案件委托后，由受托法院直接向當事人收取。委托法院已經(jīng)預收的，應(yīng)當在辦理委托手續(xù)后3日內(nèi)，將預收的費用退給申請執(zhí)行人，由其直接向受托法院繳納。但是，在財產(chǎn)刑執(zhí)行中，并沒有明確申請執(zhí)行人的身份問題，隨之而來的問題是，在委托執(zhí)行中，受托法院在接受案件后沒有相應(yīng)的資金來保障執(zhí)行的順利進行；如果讓受托法院自己承受執(zhí)行成本，又會影響委托執(zhí)行的積極性。

（二）委托執(zhí)行的實踐性困境

財產(chǎn)刑委托執(zhí)行的實踐性困境，主要是指因法律之外的因素對委托執(zhí)行所造成的不利影響。概括而言，即人為因素導致執(zhí)行不力。具體表現(xiàn)在兩個方面：首先，因委托程序的規(guī)范性不足所導致的問題。從委托方的角度看，委托法院委托執(zhí)行的法律文書不規(guī)范，在一定程度上導致執(zhí)行困難，影響受托法院接受委托。根據(jù)《執(zhí)行工作規(guī)定》的規(guī)定，委托法院應(yīng)當向受委托法院出具書面委托函，并附送據(jù)以執(zhí)行的生效法律文書副本原件、立案審批表復印件及有關(guān)情況說明，包括財產(chǎn)保全情況、被執(zhí)行人的財產(chǎn)狀況、生效法律文書履行的情況，并注明委托法院地址、聯(lián)系電話、聯(lián)系人等。而對于委托手續(xù)不全的，執(zhí)行期限自受托法院收到齊全手續(xù)之日起算。從而將補足手續(xù)之前的期限排除在執(zhí)行期限之外。這樣，在司法實踐中，時常會出現(xiàn)受托法院以委托法院提供的案件材料不符合法定標準為由消極對待委托，在客觀上導致委托執(zhí)行效率低下。其次，地方保護主義盛行使受托方消極對待委托執(zhí)行，在一定程度上影響委托執(zhí)行的效果。在現(xiàn)行體制下，執(zhí)行局作為法院內(nèi)部的職能部門沒有獨立性，面對盤根錯節(jié)的地方利益，極易受到法院和其他部門地方保護主義的滋擾。從司法實踐看，由于受托法院與被執(zhí)行人同處一地，因此拖延執(zhí)行，把本地區(qū)和本部門的狹隘利益置于國家整體利益之上，以維持與本地區(qū)其他單位間的“融洽”關(guān)系的現(xiàn)象頗為突出。[8]最后，執(zhí)行機關(guān)對財產(chǎn)刑執(zhí)行不夠重視，受托法院對受托執(zhí)行案件的重要性認識不足。有研究調(diào)查發(fā)現(xiàn)，在民事委托執(zhí)行中，受托法院和經(jīng)辦人將受托執(zhí)行案件與非受托執(zhí)行案件區(qū)別對待的現(xiàn)象比較普遍，對受托案件并沒有給予足夠的重視，甚至會將受托執(zhí)行案件視為額外的工作負擔。[9]這種情況在財產(chǎn)刑委托執(zhí)行中同樣存在。事實上，不管是基于傳統(tǒng)觀念還是刑罰適用的比重，生命刑和自由刑較財產(chǎn)刑更容易成為社會公眾和司法機關(guān)關(guān)注的焦點，而對財產(chǎn)刑的執(zhí)行，社會公眾和執(zhí)行機關(guān)并未給予應(yīng)有的重視。比如直到2010年最高人民法院才以司法解釋的方式明確了財產(chǎn)刑的執(zhí)行主體，這足以說明整個司法系統(tǒng)對財產(chǎn)刑執(zhí)行的認識有待于進一步提升。在這種觀念支配下，財產(chǎn)刑委托執(zhí)行不受重視就在所難免了。

對上述問題的分析表明，財產(chǎn)刑委托執(zhí)行的困境源于制度性和實踐性兩個層面的不足。但是，如果說民事委托執(zhí)行因其制度相對健全而表現(xiàn)出來的問題更多是實踐性問題的話，[10]那么財產(chǎn)刑委托執(zhí)行所表現(xiàn)出來的問題則更多是由制度性缺陷造成的。

三、財產(chǎn)刑委托執(zhí)行制度之立法完善

面對財產(chǎn)刑委托執(zhí)行的困境，必須從立法完善和規(guī)范操作兩個方面展開，而前者顯得尤為關(guān)鍵。此外還需注意的是，在構(gòu)建財產(chǎn)刑委托執(zhí)行制度中，要把財產(chǎn)刑委托執(zhí)行制度與民事委托執(zhí)行所具有的關(guān)聯(lián)性，作為制度建設(shè)的立足點予以充分利用。筆者認為，完善財產(chǎn)刑委托執(zhí)行制度立法需堅持兩個基本規(guī)則：一是遵循財產(chǎn)刑執(zhí)行的特點；二是彌補民事委托執(zhí)行的不足。以此為基礎(chǔ)，財產(chǎn)刑委托執(zhí)行制度應(yīng)涵蓋財產(chǎn)刑委托執(zhí)行程序和相關(guān)配套制度建設(shè)。

（一）財產(chǎn)刑委托執(zhí)行制度有待單獨規(guī)定的主要內(nèi)容

為保證執(zhí)行程序的順利開展，我國了一系列有關(guān)執(zhí)行措施的相關(guān)規(guī)定，其中包括財產(chǎn)刑執(zhí)行方面的司法解釋等。由于這些規(guī)定并沒有對民事執(zhí)行與財產(chǎn)刑執(zhí)行予以系統(tǒng)比較研究，所以呈現(xiàn)出來的是較為零散的財產(chǎn)刑執(zhí)行規(guī)范。根據(jù)最高人民法院此前的《執(zhí)行規(guī)定》和《適用規(guī)定》，對財產(chǎn)刑執(zhí)行主體、執(zhí)行的起始時間、執(zhí)行減免程序、訴訟保全措施、財產(chǎn)調(diào)查制度、執(zhí)行財產(chǎn)的上繳等問題都作了原則性規(guī)定，并且明確指出，人民法院辦理財產(chǎn)刑執(zhí)行案件中該司法解釋沒有規(guī)定的，參照民事執(zhí)行的有關(guān)規(guī)定。據(jù)此，本部分關(guān)于財產(chǎn)刑委托執(zhí)行制度的立法完善，將以民事委托執(zhí)行制度為參照，以財產(chǎn)刑委托執(zhí)行的獨特性為主線，在對現(xiàn)有法律規(guī)范性文件進行梳理的基礎(chǔ)上，對財產(chǎn)刑委托執(zhí)行制度中沒有規(guī)定或者不明確的內(nèi)容如委托執(zhí)行中委托文書問題、費用承擔、權(quán)限分配、執(zhí)行期限以及再委托等進行簡要闡釋。

1．關(guān)于委托文書問題。委托法院提供的法律文書不規(guī)范以及受托法院以材料不符合規(guī)定為由拒絕接受委托是民事委托執(zhí)行中時常出現(xiàn)的問題。財產(chǎn)刑執(zhí)行程序?qū)朊袷挛袌?zhí)行制度以后，其委托執(zhí)行的開展必然需要遵循民事執(zhí)行規(guī)定。但是，財產(chǎn)刑執(zhí)行與民事執(zhí)行在法律文書上的差異決定了必須對前者委托執(zhí)行程序中需提交的相關(guān)材料予以說明。如根據(jù)《最高人民法院關(guān)于委托執(zhí)行若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《委托執(zhí)行規(guī)定》）第5條，委托法院需要提供委托執(zhí)行函的規(guī)范性文件，但是由于財產(chǎn)刑執(zhí)行中沒有執(zhí)行申請人，相應(yīng)地就缺少了委托執(zhí)行所需要的申請執(zhí)行書和申請執(zhí)行人地址、聯(lián)系電話等必備的材料。因此，在財產(chǎn)刑委托執(zhí)行中，必須由相應(yīng)的司法解釋對委托法院需要提供的材料予以明確，避免雙方法院產(chǎn)生不必要的爭執(zhí)。

2．執(zhí)行費用承擔。在民事委托執(zhí)行中，執(zhí)行費用的繳納義務(wù)主體是當事人，受托法院和委托法院并不承擔執(zhí)行的相關(guān)費用。但是在財產(chǎn)刑執(zhí)行中，由于不存在申請執(zhí)行人問題，讓被執(zhí)行人承擔執(zhí)行費用沒有明確的法律依據(jù)，因此司法實踐中財產(chǎn)刑委托執(zhí)行費用不能直接按民事執(zhí)行規(guī)定收取。為了更好地平衡委托法院和受托法院的關(guān)系，建議相關(guān)的規(guī)范性文件對執(zhí)行費用作出明確規(guī)定，避免委托執(zhí)行陷入委托法院“甩包袱”和受托法院“拒包袱”的窘境。

3.委托執(zhí)行中雙方法院執(zhí)行權(quán)限的分割。最高人民法院《關(guān)于加強和改進委托執(zhí)行工作的若干規(guī)定》中明確指出，委托法院除監(jiān)督和催辦受托案件的執(zhí)行以及對中止、終結(jié)執(zhí)行作出裁定，對執(zhí)行依據(jù)是否有錯誤進行審查和審查案外人對執(zhí)行依據(jù)指定交付的標的物提出的異議外，不得自行進行其他執(zhí)行行為。與以往的規(guī)定相比較，此次司法解釋擴大了受托法院的執(zhí)行權(quán)限，從而有利于受托法院充分行使權(quán)力。但是由于民事執(zhí)行與財產(chǎn)刑執(zhí)行的內(nèi)容不同，所以在委托執(zhí)行中，民事執(zhí)行程序規(guī)定的委托法院和受托法院的執(zhí)行權(quán)限分割范圍在財產(chǎn)刑執(zhí)行中可能難以直接適用。如《刑法》第53條規(guī)定，在遭遇不能抗拒的災(zāi)禍繳納確實有困難的情況下，法院可以酌情減少或免除罰金。那么，減少或免除被執(zhí)行人罰金的決定權(quán)應(yīng)當屬于委托方還是受托方，刑事立法尚屬空白。即使在《執(zhí)行規(guī)定》中也僅僅是規(guī)定了由執(zhí)行法院審查是否符合減免條件，并作出相應(yīng)裁定，但是并沒有指出這里的執(zhí)行法院是委托法院還是受托法院。筆者認為，立法應(yīng)當對財產(chǎn)刑委托執(zhí)行的具體權(quán)限作出明確規(guī)定，尤其是對于民事委托中不存在的法律權(quán)限的分配。當然權(quán)力分配一定要保證司法判決的統(tǒng)一和效力的連續(xù)。對于前述問題，減免罰金的審查裁定權(quán)應(yīng)當由委托法院行使，而不是受托法院。因為減免罰金的裁定是對生效判決內(nèi)容的具體變更，作為接受委托執(zhí)行刑罰的法院，其只能執(zhí)行生效判決，而沒有權(quán)力改變司法判決的內(nèi)容。所以在法律上受托法院只能提出關(guān)于減免罰金的書面意見轉(zhuǎn)交委托法院處理，由后者審查后作出書面答復，然后據(jù)其執(zhí)行。

4．關(guān)于轉(zhuǎn)委托的問題?！段袌?zhí)行規(guī)定》第10條指出，受托法院發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人在受托法院轄區(qū)外另有可供執(zhí)行財產(chǎn)的，可以直接異地執(zhí)行，一般不再行委托執(zhí)行。根據(jù)情況確需再行委托的，應(yīng)當按照執(zhí)行案件的程序辦理，并通知案件當事人。由此確立民事委托執(zhí)行中對于受托法院轄區(qū)外的執(zhí)行財產(chǎn)，受托法院以異地執(zhí)行為原則，轉(zhuǎn)委托即再行委托為例外的處理規(guī)定。但是從中可知在轉(zhuǎn)委托中，受托法院并不需要將委托事宜告知原委托法院，而只通知案件當事人即可。但在財產(chǎn)刑委托執(zhí)行中缺少申請執(zhí)行人主體，如果再不通知原委托法院的話，后者即可能喪失對財產(chǎn)刑委托執(zhí)行的監(jiān)督制約權(quán)，這不利于防范地方保護主義。因此，如果財產(chǎn)刑委托執(zhí)行以后，受托法院發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人財產(chǎn)在轄區(qū)以外的，仍應(yīng)堅持異地執(zhí)行的原則；如果確需再行委托的，應(yīng)當書面通知原委托法院，并將案卷材料附送后受托法院和原委托法院，以保證執(zhí)行程序的連貫性。

總之，現(xiàn)行的民事和刑事法律規(guī)范中的財產(chǎn)刑委托執(zhí)行規(guī)定并不能充分滿足司法實踐的需要，為了更好地應(yīng)對實務(wù)工作的紛繁復雜，需要我們準確區(qū)分民事委托執(zhí)行和財產(chǎn)刑委托執(zhí)行的異同，完善立法，提高法律規(guī)范的可操作性。

（二）財產(chǎn)刑委托執(zhí)行制度的配套建設(shè)

由于不同的單位或個人都有不同的利益需求，因此，在規(guī)范不夠完善的情況下，委托執(zhí)行效果的不盡如人意是正常的。更何況財產(chǎn)刑委托執(zhí)行需援引民事執(zhí)行的相關(guān)規(guī)定，而后者亦存在著缺陷與不足，這些都會直接影響財產(chǎn)刑的委托執(zhí)行效果（當然，兩者之間的區(qū)別也決定了財產(chǎn)刑委托執(zhí)行中問題的個性）?？梢哉f，財產(chǎn)刑委托執(zhí)行的程序性規(guī)定只是解決“執(zhí)行難”的中心措施，除此之外，還應(yīng)該加強委托執(zhí)行的相關(guān)配套設(shè)施建設(shè)。筆者認為，財產(chǎn)刑委托執(zhí)行的保障性制度建設(shè)主要包括以下三個方面。

一是確立犯罪嫌疑人、被告人財產(chǎn)調(diào)查制度，為委托執(zhí)行提供事實基礎(chǔ)。目前，雖然《執(zhí)行規(guī)定》第4條規(guī)定了人民法院應(yīng)當依法對被執(zhí)行人的財產(chǎn)狀況進行調(diào)查，但是，在刑事訴訟程序中，犯罪嫌疑人、被告人財產(chǎn)調(diào)查沒有被明確規(guī)定為一項法律制度，司法機關(guān)在財產(chǎn)刑量刑和執(zhí)行過程中難以合理裁量和執(zhí)行。其后果不僅表現(xiàn)在財產(chǎn)刑空判問題嚴重，而且體現(xiàn)在委托執(zhí)行中，委托執(zhí)行法院不能提供準確的被執(zhí)行人財產(chǎn)狀況，這樣以來，受托法院只能依靠自己的執(zhí)法力量去調(diào)查被執(zhí)行人的財產(chǎn)狀況，財產(chǎn)刑委托執(zhí)行效果不佳就在所難免。筆者認為，鑒于民事執(zhí)行程序中，申請執(zhí)行人在提出強制執(zhí)行申請時，需要附帶所掌握的被申請人的財產(chǎn)狀況，那么，在刑事訴訟中，作為執(zhí)法機關(guān)的法院應(yīng)該提供能夠作為執(zhí)行依據(jù)的被執(zhí)行人的財產(chǎn)狀況。而這有賴于刑事訴訟程序中犯罪嫌疑人、被告人財產(chǎn)調(diào)查制度的建立。

二是協(xié)調(diào)委托法院和受托法院的權(quán)責關(guān)系，建立合理的績效管理機制。委托法院和受托法院處于財產(chǎn)刑委托執(zhí)行的兩端，任何一端權(quán)力職責的失衡都會影響兩方機構(gòu)的協(xié)調(diào)配合，影響委托執(zhí)行的效果。“如果責任全在原審法院，則受托法院‘花費自己精力為別人辦事’的顧慮就無法消除，草草了事、委托執(zhí)行沒有效果亦無法避免，最終案件的有效執(zhí)行還是回到了異地執(zhí)行的老路子上。如果責任全在受托法院，則原審法院‘甩包袱’的動機越來越無法遏制，而這必然引起受托法院的不平衡心理和抵觸情緒。”[11]因此，既必須要防止委托法院將財產(chǎn)刑委托之后撒手不管，也要避免受托法院承擔義務(wù)過重而喪失積極性。對此，明確委托法院和受托法院的職責平衡至關(guān)重要，即建立以受托法院為主、委托法院為輔的執(zhí)行關(guān)系，依靠被執(zhí)行人財產(chǎn)調(diào)查制度的建立，一方面明確規(guī)定委托執(zhí)行案件一經(jīng)委托，便成為受托法院的收案案件，并列入本院的目標考核責任制，以此提升受托法院執(zhí)行委托案件的責任性與積極性；[12]另一方面，在委托法院一方，將受托法院是否接受委托以及在法定期限內(nèi)受托法院的執(zhí)行情況作為責任考核的內(nèi)容，以此來提高委托法院對受托法院的監(jiān)督和制約。

三是完善財產(chǎn)刑委托執(zhí)行中的監(jiān)督制約機制。如果說在民事委托執(zhí)行中還有申請人作為利益攸關(guān)方對委托執(zhí)行進行監(jiān)督的話，那么在財產(chǎn)刑委托執(zhí)行中，不管是人民法院還是同級檢察院，抑或是上級司法機關(guān)，都未能有效實現(xiàn)對執(zhí)行機關(guān)的監(jiān)督和制約?，F(xiàn)行立法和司法解釋也未能對監(jiān)督問責制度予以規(guī)定。事實上，迄今為止，對財產(chǎn)刑委托執(zhí)行的監(jiān)督更多停留在理論研究的層面。如有觀點認為，在委托執(zhí)行中，高級法院應(yīng)該發(fā)揮積極的作用。對委托執(zhí)行的辦理結(jié)果，受托法院同時上報上級法院，由高級法院定期通報交辦和辦理結(jié)果情況，使上級法院監(jiān)督、問責有據(jù)。同時，將委托執(zhí)行的辦理情況，納入上級法院對下級法院執(zhí)行工作績效考評的內(nèi)容，制定具體標準。并且由高級法院執(zhí)行機構(gòu)明確具體部門負責委托執(zhí)行工作的統(tǒng)計、通報、督辦、考評、查究與問責。[13]值得關(guān)注的是，最高人民法院《委托執(zhí)行規(guī)定》進一步明確了高級法院在監(jiān)督、管理、協(xié)調(diào)本轄區(qū)內(nèi)委托執(zhí)行方面的具體職責，以加強系統(tǒng)內(nèi)監(jiān)督的方式督促委托執(zhí)行的依法進行。但是，我們認為，在財產(chǎn)刑委托執(zhí)行時，還應(yīng)當充分發(fā)揮檢察機關(guān)的法律監(jiān)督職能。根據(jù)《刑事訴訟法》第224條的規(guī)定，人民檢察院對執(zhí)行機關(guān)執(zhí)行刑罰的活動是否合法實行監(jiān)督。如果發(fā)現(xiàn)有違法的情況，應(yīng)當通知執(zhí)行機關(guān)糾正。這里的刑罰活動應(yīng)當是涵蓋財產(chǎn)刑在內(nèi)的所有刑罰種類。因此，對于超過一定期限尚未能夠有效執(zhí)行的財產(chǎn)刑案件，人民法院在結(jié)案之前應(yīng)當將執(zhí)行情況抄送人民檢察院接受監(jiān)督。只有這樣，將上級人民法院的監(jiān)督和同級檢察機關(guān)的監(jiān)督充分結(jié)合起來，才能有效地發(fā)揮體制內(nèi)的監(jiān)管力量，促進財產(chǎn)刑執(zhí)行的實現(xiàn)。

【注釋】

[1]參見陳桂明主編：《民事訴訟法》，中國人民大學出版社2009年版，第322頁。

[2]參見趙鋼、陳少華：《委托執(zhí)行應(yīng)當成為異地執(zhí)行的一般原則》，載《現(xiàn)代法學》1997年第3期。

[3]同注[1]，第324頁。根據(jù)民事訴訟法典的規(guī)定，對于裁判和其他法律文書制定的行為，被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行的，人民法院可以強制執(zhí)行和委托他人完成；如果該項行為義務(wù)必須由被執(zhí)行人自己完成而又拒絕完成的，可以追究其相應(yīng)的刑事責任。

[4]參見肖俊濤：《委托執(zhí)行：現(xiàn)狀、原因與改革》，載《公民與法》2011年第2期。

[5]廣東省佛山市中級人民法院、北京師范大學刑事法律科學研究院：《關(guān)于財產(chǎn)刑執(zhí)行的調(diào)研報告》，載朱和慶、趙秉志主編：《財產(chǎn)刑執(zhí)行的調(diào)查與研究》，人民法院出版社2007年版，第19頁。

[6]申欣欣：《委托執(zhí)行的實踐反思與完善》，載《北京政法職業(yè)學院學報》2010年第3期。

[7]同注[6]。

[8]參見吳志華：《委托執(zhí)行的特點及其制度完善》，載《人民司法》1998年第1期。

[9]參見童兆洪主編：《民事執(zhí)行調(diào)查與分析》，人民法院出版社2005年版，第292頁。

[10]同注[9]，第297頁。

[11]同注[6]。

法院制度建設(shè)存在的問題范文第4篇

「關(guān)鍵詞派生訴訟，案例評論，司法解釋

股東派生訴訟（DerivativeAction），是由英國人在衡平法院首創(chuàng)，后來在英美法系和大陸法系其他國家陸續(xù)借鑒確立，對保護公司的利益和間接保護股東利益產(chǎn)生重要作用的一種訴訟制度。大陸法系國家在引入這一制度時，基于公司本位的理念出發(fā)又稱其為股東代表訴訟 （Shareholder‘sRepresentativeActionDerivativeLitigation）。其基本的運作原理是公司因某種原因怠于向公司利益的侵害人提起訴訟追究賠償責任，股東基于其股份所有人的地位，代表公司提起的訴訟。我國公司法頒布后不久，理論界結(jié)合公司法的制度建設(shè)對各種問題進行了系列性的討論，派生訴訟便是其中最具影響力的受到持續(xù)關(guān)注的問題之一。七八年過去了，作者近期就這個問題作了一些簡單的訪問，確知我國公司的股東們還不甚清楚派生訴訟的運行機理，司法系統(tǒng)對此種訴訟認識不盡一致，受理和即判的態(tài)度大相徑庭。最高人民法院審判委員會曾經(jīng)試圖制定一項規(guī)范的司法解釋以彌補公司法和民事訴訟法的缺失，但終因?qū)徟袑嵺`經(jīng)驗不夠，無法準確概括而暫時擱置。但是，我國的個別基層和中級人民法院不僅受理而且恰當?shù)貙O少數(shù)派生訴訟的個案作了判決，使投資者所期望的公司法的公平價值得到了司法的維護，社會效果很好。派生訴訟在國外產(chǎn)生已有近一百五十年的歷史了，在小股東維權(quán)方面已然形成為常規(guī)的公司法律制度，從廣義的角度看它也是公司管治制度的必要組成部分，在公司法整體修訂完畢以前，我們既然能在公司法主體法之外在上市公司強制采用獨立董事制度，（1）當然也可以對派生訴訟的司法適用安排出合理的制度通道，以應(yīng)小股東利益保護和公司運行規(guī)范化的現(xiàn)實急需。上述的背景介紹，是作者撰寫本文的目的。

一、派生訴訟的原理及與直接訴訟的區(qū)別

從公司法的發(fā)展史看，公司法的歷史的確就是股東訴訟的歷史，特別是英美法系國家其公司法的主體部分本身就是累計的判例構(gòu)成的。公司負載了股東與股東、股東與公司、公司與債權(quán)人、股東與債權(quán)人、公司與政府、公司與董事、股東與董事等諸種社會關(guān)系，在這些社會關(guān)系方面發(fā)生任何的不適和不平衡都要通過訴訟的方式加以調(diào)節(jié)。通常情況下，訴訟由受害的一方提起，加害的一方作為被告，兩造之間依照法定的程序展示沖突，法律關(guān)系簡單明了，訴訟的后果也不涉及其他主體，即使在集團訴訟（ClassAction）的情況下照樣如此。由此可見，公司作為一個在法律上享有獨立地位的組織，其權(quán)利受到侵害時它的董事會就應(yīng)當盡其努力通過各種方式恢復公司的利益，包括向侵害人提起訴訟。董事們是公司機關(guān)的成員，領(lǐng)導公司并就公司的各項事務(wù)作出決策，他們對公司和股東來講處于受信人的位置。公司的大股東依據(jù)股份多數(shù)決定原則往往能夠?qū)臼┘又卮笥绊懮踔林苯記Q策公司事務(wù)。當公司的董事、大股東因其決策的經(jīng)營行為或其他謀求私利的行為以及不作為的行為損害了公司的利益，甚或其他第三人對公司施加了侵權(quán)行為并造成了公司的損失，而公司的管理層出于種種原因不愿起訴侵權(quán)者，導致公司受損的利益無法恢復，并間接使股東的利益遭受損害，股東基于其在公司的投資，自行代表公司向侵權(quán)者提起訴訟，是為派生訴訟。

1843 年，在英國發(fā)生的福斯訴哈波特爾（2）一案揭開了股東派生訴訟制度產(chǎn)生的首頁，但法官否定了股東有代表公司提起訴訟的權(quán)利，這一判例確定的原則被維持近 40年之久。1881年，美國否定了英國判例法的原則并確立了歷史上有名的衡平規(guī)則94（EquityRules94），允許小股東為公司利益提起派生訴訟。該規(guī)則規(guī)定：（1）在開始派生訴訟之前，打算提起派生訴訟的股東應(yīng)當向所有的股東提出正式要求，要求他們解決引起爭議的問題。（2）提起該種訴訟的原告股東也須對董事會提出同樣的請求，以為窮盡內(nèi)部救濟。（3）然后原告才可以鎖定有關(guān)的事實，并陳述當事人之間無串通共謀以便開始聯(lián)邦訴訟程序而不是州訴訟程序。此后，派生訴訟在美國取得了較大規(guī)模的發(fā)展，成為小股東監(jiān)督公司經(jīng)營活動預防大股東濫權(quán)的重要的法律手段，而在派生訴訟的創(chuàng)立地英國，這一制度的發(fā)展大大落后于不公平妨礙訴訟的發(fā)展規(guī)模，盡管衡平法院更樂于把受托人的標簽貼在處于受信任地位的任何人，特別是大股東和董事。[1]（P571）訴訟的目的在于使受到侵害的合法利益得到恢復和保護。派生訴訟盡管以受損害公司利益的恢復為其彰顯的目的，但其隱含的并且是本質(zhì)的利益則歸屬于股東全體，當然包括提起訴訟的股東。從訴訟的情由講，股東提起派生訴訟和提起不公平妨礙訴訟（UnfairPrejudice，就是股東直接訴訟）的選擇的事實根據(jù)并不全是截然有別，兩種訴訟的真諦是小股東利益保護的殊途同歸而已。19世紀末期，派生訴訟在美國聯(lián)邦法院大量受理，大股東對公司并對小股東的誠信義務(wù)被法院穩(wěn)固地確立，大股東的多數(shù)投票權(quán)被限定在不得搶奪公司的商業(yè)機會、不得與公司的利益相沖突、禁止關(guān)聯(lián)交易的區(qū)間。同時，派生訴訟體制本身也形成了自身運行的規(guī)則，與股東直接訴訟逐漸劃清了理論和實踐的分野界限。派生訴訟在美國長期屬于由依據(jù)衡平法（EquityRule）（3）發(fā)展起來的一種訴訟制度，其規(guī)則散存于浩如煙海的案例之中。到了20世紀，美國的一些州在其公司法中規(guī)定派生訴訟程序，50年代美國律師協(xié)會制定的《示范公司法》第七章第四分章也規(guī)定了“派生的程序”，1991年對該法進行全面的修訂時進一步加以完善。1966年美國聯(lián)邦政府在增補《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第23條（4）時新增了第 23.1條，對股東派生訴訟作出專門規(guī)定。1987年又對該條作了一些技術(shù)性調(diào)整。依據(jù)美國派生訴訟制度的規(guī)定，派生訴訟既適用于股票上市公司的集團訴訟，也適用于封閉式公司的小股東的維權(quán)訴訟行為。20世紀中葉以后，許多大陸法系國家借鑒美國的制度，創(chuàng)建了符合本國實際需要的派生訴訟制度。

股東派生訴訟與直接訴訟的最主要的區(qū)別在于侵權(quán)人實施的侵權(quán)行為的后果是否直接及與股東本身，以及訴訟的后果是歸屬訴訟提起人還是其持有股份的公司。侵權(quán)行為的對象就是股東，有時甚至是特定的股東，則由股東提起不公平妨礙訴訟或請求法院責令大股東購買其股份或申請法院頒布“公正合理清盤令”以解散公司；如果侵權(quán)行為是直接加害于公司，股東所受的損失是因為公司利益受損而引起的間接傳輸后的損失，則小股東可提起派生訴訟。具體講，小股東提起不公平妨礙訴訟的請求原因從英國法院的判例來看，主要有以下方面：（1）大股東利用資本多數(shù)決原則操縱股東會通過不利于小股東的公司章程修改決議；（2）支付過高酬金給董事；（3）支配股東不公平地將某一董事（通常是小股東）排擠出董事會；（4）在公司進行收購與合并業(yè)務(wù)時，董事會和大股東向小股東誤導信息；（5）大股東或支配董事利用控制權(quán)掠奪公司的商業(yè)機會；（6）在公司持續(xù)虧損的情況下，大股東不理會小股東的反對，堅持繼續(xù)實施虧損經(jīng)營方案；（7）在公司持續(xù)有盈利的情況下，董事會無正當理由拒絕派付股利；（8）董事在執(zhí)行職務(wù)時違反其忠誠義務(wù)或謹慎義務(wù)給公司造成損害。不公平妨礙訴訟中的集團訴訟 （ClassAction）一般只會在公眾公司中出現(xiàn)，因為封閉式公司的股東人數(shù)不可能達到集團訴訟的規(guī)模程度。[2]（P5）在不公平妨礙訴訟進行的程序中，主要的被訴對象是實施不公平妨礙行為的董事或大股東，但公司法人通常也須以名義上的被告身份（nominaldefendant）參加訴訟，因為公司法人有可能承擔法官判決所定之義務(wù)[2]（P104），這與派生訴訟中公司以名義被告身份參與訴訟的情況大相徑庭。小股東提起派生訴訟的事實原因主要有：（1）董事、大股東違反對公司的誠信義務(wù)和勤勉義務(wù)，使公司遭受損失；（2）董事、大股東支配公司與其發(fā)生關(guān)聯(lián)交易，損害公司的合理利益；（3）董事、大股東非法利用公司的資源為其謀取私利，如占用公司的資金或讓公司為董事、大股東的其他債務(wù)提供擔保；（4）董事、大股東掠奪公司的商業(yè)機會謀取私利；（5）公司為董事支付過高的報酬，致使公司的利潤下降；（6）其他人損害公司的利益。

二、派生訴訟運行體制解析

（一） 行使訴權(quán)股東的持股條件及其他制約股東派生訴訟一旦提起，對公司的正常運營及管理肯定會帶來負擔，甚至會給公司的形象和聲譽帶來負面影響，因此在賦予小股東派生訴訟的權(quán)利的同時，也要從股東與公司之間利益聯(lián)系的密切度上設(shè)定恰當?shù)摹昂炞C”條件以阻卻那些無意義甚或惡意的訴訟。這就是說提起派生訴訟的股東應(yīng)當滿足一定的持股條件，才有權(quán)提起訴訟。首先，是關(guān)于股東持股的數(shù)量方面。我國臺灣地區(qū)公司法第214條規(guī)定，提起代表訴訟的股東必須是持有公司發(fā)行股份總數(shù)5%以上的股東，德國要求代表訴訟提起者持有公司股份的10%，或者持有股本總額的市值在200萬馬克以上。美國和日本在股東持股數(shù)量方面沒有任何限制，意即持有一股的股東就可提起派生訴訟程序。其次，是關(guān)于股東持股的時間方面。在這方面，美國奉行“同時擁有股份原則”，即提起派生訴訟的股東從針對公司的不法行為發(fā)生時起至訴訟判決時止得持續(xù)擁有公司的股票。如果不法行為處在一個連續(xù)的過程，在此過程中取得公司股票的人可以提起派生訴訟，這一規(guī)則的理論依據(jù)是“違法行為持續(xù)理論”。法律禁止不法行為發(fā)生后取得股份的人擁有派生訴訟的提起權(quán)，但是依據(jù)某種法律事件而成為股東的人除外，如通過繼承、司法判決的執(zhí)行而取得股份的人可以提起派生訴訟。日本商法則排除了不法行為發(fā)生的時間點對股東派生訴訟提起權(quán)的影響，因為對小股東來講由于其往往并不介入公司的管理，讓其確知不法行為發(fā)生的具體時間是困難的，以此為據(jù)確定派生訴訟提起權(quán)實質(zhì)上是為股東行使權(quán)利設(shè)置了障礙，商法第267條僅僅規(guī)定股東持股時間超過六個月就可以以書面方式請求公司通過訴訟追究董事的責任，公司在收到請求后30日內(nèi)未提起訴訟的，股東可代表公司提起訴訟。我國臺灣地區(qū)的公司法第214 條規(guī)定，提起派生訴訟的股東必須持有公司股票達一年以上，德國規(guī)定為三個月以上，證明其持股時間時僅要求該持股人出具一份在公證人面前所作的具結(jié)宣誓就可以了。

但是，為了防止敲詐訴訟的產(chǎn)生和泛濫，美國還從起訴人人格和訴訟前置程序兩方面設(shè)定了限制性條件。起訴人不得提出惡意的派生訴訟，在集團性派生訴訟中起訴人必須公平地代表其他股東的利益。起訴人不得與個別股東形成合謀而損害其他股東的利益，不得與公司的董事會有合謀行為，（5）不得與律師合謀以派生訴訟為要挾，私下向公司或被告索取金錢。此外，起訴人還應(yīng)具有必要的商務(wù)或法律的經(jīng)驗，以便能夠處理派生的集團訴訟中的復雜關(guān)系，并能適當?shù)刂鲝埞镜睦嬉蟆3]（P67）就前置程序而言，主要是要求起訴人在向法院提起訴訟之前，應(yīng)當首先向公司董事會提出請求，讓公司以其自己的名義和行為向不法行為的實施者提出起訴，這種請求由公司董事會（上市公司由獨立董事組成的訴訟委員會）進行審查，如果董事會拒絕請求，或在合理的期限內(nèi)董事會未作答復，也未自行起訴不法行為人，起訴人才可以向法院提出派生訴訟。前置程序的設(shè)置可以使公司的董事會發(fā)現(xiàn)和了解公司管理中存在的問題，獲得時間上的先機，對股東所提的問題加以研究，作出恰當?shù)臎Q策，甚至通過董事會和股東之間的溝通可以消除誤會，從而過濾掉某些不成熟的派生訴訟和阻止某些敲詐性的派生訴訟發(fā)生，強化董事會的權(quán)威。

制度從來就是在權(quán)利的對抗中發(fā)展的，為了平衡前置程序的消極影響，美國派生訴訟制度又演化出法院對“窮盡內(nèi)部救濟程序”的豁免，只要起訴人向法官說明啟動內(nèi)部救濟程序是“無益的”（Futile）充分的理由，法院可能豁免起訴人的前置程序。“窮盡內(nèi)部救濟”的前置程序?qū)嶋H上為許多國家的派生訴訟制度所接受，只是其系統(tǒng)和完善的程度大大低于美國，并且大陸法系由于在公司的管治制度中實行董事會和監(jiān)事會雙元制結(jié)構(gòu)，監(jiān)事會本身具有代表公司進行訴訟的職責和權(quán)力，因而“窮盡內(nèi)部救濟”的請求得向公司的監(jiān)事會提出。法國公司法沒有對股東提起派生訴訟設(shè)定任何的限制條件，不僅如此，還宣稱：一切章程條款，其結(jié)果是給行使公司訴訟權(quán)利附加事先征求股東大會意見或獲得其批準的條件的，或包含了事先放棄行使此種訴訟權(quán)利的規(guī)定的，均視為未曾訂立。股東大會的任何決定均不得具有取消對有過錯的董事提起訴訟以獲得賠償?shù)男Я?。但考慮到董事因其過錯行為而長期處于被訴的擔心和恐慌，無法兢兢業(yè)業(yè)地為公司工作，法律規(guī)定了專門的訴訟時效，除董事的行為自被揭發(fā)之日起算且事后被認定構(gòu)成犯罪的情況其訴訟時效為10年外，其余訴訟時效均為3年，自招致?lián)p失的行為發(fā)生之日起算。[4] （P465-466）

（二）各訴訟主體的地位及職責

訴訟關(guān)系是由參加訴訟的各個當事人之間形成的法律程序關(guān)系。在派生訴訟中，參加的當事人主要有窮盡或豁免內(nèi)部救濟的股東、公司企業(yè)、不法行為實施者三種。

1.股東。

派生訴訟的整個程序是由股東發(fā)動的，提起派生訴訟的股東在訴訟中處于原告的地位。但派生訴訟是股東代表公司向被告人主張權(quán)利，其訴權(quán)的來源和訴權(quán)本身是公司的，股東推進訴訟的全部目標是公司利益的恢復。然而，股東畢竟是兩造中的一方，股東如果在訴訟中喪失股東資格，公司的利益就與他無關(guān)，學界的主流觀點是，繼受股東地位的人不可以繼受派生訴訟中的原告地位。在派生訴訟中，提起訴訟的股東與侵權(quán)人之間的關(guān)系是平等的，股東需要自己就侵權(quán)的事實和后果向法庭舉證，盡管他的利益在根本上和公司的利益保持一致，但正是因為公司不愿意起訴被告人才引起了派生訴訟，因此原告股東很難指望公司在訴訟中對他給以支持。

原告股東得自行負擔訴訟的各項費用，有時還須提供訴訟擔保，以供在原告方敗訴時對被告及公司進行賠償。在美國，上市公司的股東派生訴訟往往案情復雜，且被認為是“尋求共同救濟的集團訴訟”（6），耗時長久，訴訟標的金額巨大，無論原告還是被告都要負擔巨大的訴訟費成本。1944年，紐約州修訂后的公司法第 267條規(guī)定，如果提起派生訴訟的股東，其所持有的股份、表決權(quán)之信托證書或受益人利益所代表的股份，在公司已發(fā)行的任何種類股份的總額中不足5%，且市場價值不到5萬美元的話，則要根據(jù)被告的請求和法庭的命令提供訴訟費用擔保。之后，另外一些州也相繼修訂其公司法，提高了進行派生訴訟的門檻。這種規(guī)定， 事實上構(gòu)成了派生訴訟的另類條件，對訴訟提起人和律師合謀利用集團訴訟機制進行濫訟設(shè)置了防火墻。日本于20世紀50年代從美國引入派生訴訟，但因股東維權(quán)意識不強和費用太高而長期未能發(fā)揮作用。1993年日本將代表訴訟的受理費一律降為8200日元，標的額一律定為95萬日元，結(jié)果使訴訟案件大幅上升。 [5]（P106-107）韓國則將訴訟標的額一律定為1000萬韓元，以此計算訴訟費。日本《商法典》第267條規(guī)定，股東派生訴訟的被告提出請求并證明原告存在惡意時，法院得依被告之請求命令原告提供相當?shù)膿！Ｎ覈_灣地區(qū)公司法也有類似的規(guī)定，且對被告減去了證明原告存有惡意的義務(wù)。

2.公司。

在英美法系中，判例確立的原則認為，股東是為了公司的利益提起訴訟的，但公司的股東會或董事會并不批準本次訴訟，因而它無法成為具體的訴訟中的原告。公司又是派生訴訟中的必要的當事人，不僅訴訟的結(jié)果與其有關(guān)，且在訴訟進行中公司也有義務(wù)說明侵權(quán)的事實，提供相關(guān)的證據(jù)，并表達出它對訴訟的態(tài)度。為了使法院的判決能對公司直接產(chǎn)生拘束力，英美國家在派生訴訟中將處于真正原告地位的公司看作是名義上的被告。在大陸法系，代表訴訟中的公司被視為同起訴人利益一致的原告，公司是否參加訴訟要根據(jù)具體的案情由法院決定。日本《商法典》第268條第2款規(guī)定，公司可以參加訴訟，但在當它會延遲訴訟或法院負擔顯著增大時，則不在此限。即使公司不參加訴訟，按照日本《民事訴訟法》第201條第2款規(guī)定，“對于為了他人的利益而擔當原告或被告的確定判決，對于該他人也有效力”看，派生訴訟的判決當然對公司產(chǎn)生效力。為了讓公司有機會了解派生訴訟發(fā)生的情況，并使訴訟結(jié)果及于公司有合理的理由，法律要求訴訟提起人應(yīng)在提起訴訟后的最短時間內(nèi)將訴訟的事實告知公司，不管公司是否參加訴訟，如果判決給公司造成財產(chǎn)損失的，公司有權(quán)申請再審。無論公司是以原告身份或以名義被告身份參加派生訴訟，各國法律都確認派生訴訟的判決對公司及其全體股東具有即判力和拘束力，其他股東要受“一事不二審”規(guī)則的約束，不得重復就同一事項提起其他訴訟。

3.被告。

股東派生訴訟中的被告就是被原告股東指控曾經(jīng)對公司施加不法侵害的董事、監(jiān)事、大股東、經(jīng)理人及其他任何人。公司的董事、監(jiān)事、大股東、經(jīng)理人等依法對公司和小股東負有忠誠義務(wù)和勤勉義務(wù)，他們在管理和運營公司中如有過錯即會對公司造成損失，應(yīng)向公司負賠償責任。但由于他們在公司中的特殊地位，公司的股東會、董事會、監(jiān)事會往往怠于起訴，即使小股東依內(nèi)部救濟程序提出請求也未必使然。因此，他們往往是大多數(shù)派生訴訟案件的被告。其他人包括政府機關(guān)，因為合同的履行、偶發(fā)侵權(quán)事件、施政行為等對公司的利益造成損害，也應(yīng)負上賠償之責，在公司機關(guān)不愿意起訴的情況下，其他股東有權(quán)提起派生訴訟。派生訴訟中的被告同其他直接訴訟中的被告當事人的地位沒有什么不同，他們需要自負律師費用，向法庭提交涉案的事實證據(jù)，提出抗辯，依程序之規(guī)定推進訴訟。（7）

（三）法官的特殊裁量權(quán)

在派生訴訟中，法官擁有更大的裁判空間以決定訴訟的進程及若干重大事由，這是由派生訴訟本身的特殊性所決定的。在案件的受理階段，法官首先對訴訟提起人申請“窮盡內(nèi)部救濟”程序豁免的事由作出判斷并獨立決定是否準予豁免；法官針對派生訴訟的起訴書所指控的事實和陳述的理由，結(jié)合公司的“訴訟委員會”的辯解作出派生訴訟案件是否實質(zhì)性進入訴訟階段的決定；法官在審查“集團訴訟的證明”中，對所訴案件作出是否為集團訴訟的結(jié)論，并依不同的程序?qū)Π讣M行審理； 在被告提出請求或者同時證明原告的起訴存有惡意時，法官需決定讓原告提供訴訟費用擔保；派生訴訟為集團訴訟的，在訴訟進程中，如果法官認為起訴人不能公正和充分地代表其他股東的利益時，可以隨時終止案件的審理；對公司是否參加訴訟，法官可獨立地加以決定；在訴訟雙方提出和解或原告提出撤訴時，法官得依具體情勢作出是否同意和解或撤銷訴訟的決定。

（四）訴訟結(jié)果的歸屬

派生訴訟的結(jié)果通常有原告勝訴、原告敗訴、和解撤訴三種情況。

1. 原告勝訴。原告勝訴即表明公司的合法利益曾遭受被告不法行為的侵害，公司的利益將依判決之執(zhí)行而得到恢復，起訴之股東和其他股東均從其中間接受惠，這是不言而喻的。但是，原告作為公司派生訴訟的代表，在訴訟中支付甚巨，勞心勞力，如果不能給予必要的補償就會喪失公平，進而會毀掉派生訴訟制度。況且，在派生訴訟中，被告如果是公司的大股東，公司利益的恢復使他（它）又成了最大的受惠者，派生訴訟幾乎就變成了“訴訟游戲”。因此，各國法律都規(guī)定要對提起派生訴訟的股東給予合理的賠償或補償。

（1）法院判令被告直接向原告股東賠償。在美國，某些情況下法官可以根據(jù)原告股東持股比例判令被告將賠償利益直接給付原告（在集團訴訟中給付于全體參加訴訟的處于原告地位的股東當事人），而不是給付于公司，這些情況包括：A.如果被告還是多數(shù)股東且控制整個公司時，賠償付給公司無異使被告在敗訴時獲得巨大利益；B.大部分股東是作為訴因的違法行為的教唆者或支持者，此時將賠償付給公司等于是讓違法行為者及其支持者獲益；C大部分股東是無資格起訴的股東，例如是起訴后才取得股票的股東，他們并未因被告的違法行為在事實上遭受損害，賠償付給公司就使得這些股東額外獲利；如果原公司因合并而消滅，則賠償應(yīng)直接給付給原公司的股東，否則合并后存續(xù)公司的股東將獲得不當?shù)美＃?）我國臺灣地區(qū)《公司法》第215條規(guī)定，當代表訴訟所依據(jù)之事實顯屬實在，經(jīng)終局判決確定時，被訴之董事對于起訴之股東因此所受之損害，負賠償責任。

（2）由公司向原告股東補償。日本《商法典》第268條規(guī)定，股東勝訴時，在訴訟過程中除了訴訟費用以外所支出之必要費用以及所支付的律師報酬，該股東可以請求公司在其支出之費用范圍內(nèi)以及報酬額范圍內(nèi)支付相當之數(shù)額。美國早期判例主張只有公司從派生訴訟中獲得財產(chǎn)利益時，原告股東才可以從公司就其支付的必要費用請求獲得補償。但美國現(xiàn)代的判例則傾向于認為只要公司從派生訴訟中獲得實質(zhì)性利益，即使從中未獲得特定數(shù)量的金錢財產(chǎn)，仍應(yīng)許可原告股東獲得合理補償。（9）

2.原告敗訴。原告股東在派生訴訟中終局敗訴，無論其提起訴訟是出于善意抑或其與律師惡意串通進行糾纏性訴訟，其在訴訟費用的支付上肯定是自食苦果，律師也不可能獲得期望的報酬。不僅如此，輸?shù)粼V訟的原告還要對無端被扯進訴訟事務(wù)的被告和公司承擔損害賠償責任。

法院制度建設(shè)存在的問題范文第5篇

內(nèi)容提要: 盡管證券投資者保護制度的確立在很大程度上彰顯了我國證券市場法治化的進一步深入及對中小投資者保護的進一步加強，然而該制度組成規(guī)則的不明確及某些內(nèi)容的缺失也同時產(chǎn)生出一種不和諧的聲音，如制度功能定位之不周及因制度缺失而體現(xiàn)的行業(yè)自律性差等，因此，以市場約束為導向，以該制度應(yīng)有的效應(yīng)為基柚，以制度引進的精神與形式之契合來匡正目前所存在的缺憾已成為當務(wù)之急。

2005年7月《證券投資者保護基金管理辦法》（以下稱為“《辦法》”）的通過，標志著我國已構(gòu)筑起了以《個人債權(quán)及客戶證券交易結(jié)算資金收購意見》（以下簡稱“《收購意見》”）、《個人債權(quán)及客戶證券交易結(jié)算資金收購意見實施辦法》等文件為基礎(chǔ)的，以中小投資者保護為中心的基金保護法律制度。后續(xù)修訂的《證券法》第134條所規(guī)定的“國家設(shè)立證券投資者保護基金，證券投資者保護基金由證券公司繳納的資金及其他依法籌集的資金組成，其籌集、管理和使用的具體辦法由國務(wù)院規(guī)定”這一內(nèi)容，更是使這一制度披上了合法性與正當性的外衣。雖然這一制度的“閃亮登場”給原來一直處于低迷狀態(tài)的證券市場注入了一支法律的“強心針”，同時也迎來了學界與實務(wù)界人士一片如潮之好評，但筆者認為，這一新生制度無論是在理論上，還是在實踐上并非是至善至美的，公正的評判是，它仍存在這樣或那樣值得我們檢討、反思與改進的地方。對此，筆者分析如下。

一、功能上的定位——一個目標定位欠完整性的問題

“法律必須回應(yīng)現(xiàn)實發(fā)展的要求”決定了任何制度的構(gòu)建都承載著特定歷史時期的使命與社會公眾的迫切訴求。對于證券投資者保護基金制度之功能，《辦法》在第1~2條開宗明義地表明：“為建立防范和處置證券公司風險的長效機制，維護社會經(jīng)濟秩序和社會公共利益，保護證券投資者的合法權(quán)益，促進證券市場有序、健康發(fā)展，制定本辦法；證券投資者保護基金是指按照本辦法籌集形成的、在防范和處置證券公司風險中用于保護證券投資者利益的資金?！奔?，不難發(fā)現(xiàn)，我國投資者保護基金的功效有二：其一是經(jīng)濟補償功能；其二是信心支撐功能。

盡管上述功能的定位在很大程度上契合了保護基金事后賠償?shù)膶嵸|(zhì)，但是它也人為地掩蓋了一個“公開的秘密”，即作為與存款保險制度及保險購買人保護制度相應(yīng)的證券投資者保護制度的真正功能并不在于事后的賠償性救濟，而在于破產(chǎn)預防。這一立論就揭示出了一個潛在的命題，即該制度的主旨是圍繞事先性監(jiān)管與行業(yè)自律所展開的。實際上，各個國家的存款保險公司所蘊含的對銀行業(yè)之監(jiān)管權(quán)也是對這一理論的反證；然而，《辦法》并沒有賦予中國證券投資者保護基金有限責任公司（后稱“基金公司”）專門性的針對證券行業(yè)的監(jiān)管權(quán)，而只是在其職責部分的第7條設(shè)定了4項間接相關(guān)的內(nèi)容：一是監(jiān)測證券公司風險，參與證券公司風險處置工作；二是組織、參與被撤銷、關(guān)閉或破產(chǎn)證券公司的清算工作；三是發(fā)現(xiàn)證券公司經(jīng)營管理中出現(xiàn)可能危及投資者利益和證券市場安全的重大風險時，向證監(jiān)會提出監(jiān)管、處置建議；四是對證券公司運營中存在的風險隱患會同有關(guān)部門建立糾正機制。這樣一種職能的定位至少說明在對證券公司經(jīng)營危機的救助上，“基金公司”是被動善后型，而非主動出擊型。盡管法律規(guī)則的目的在于定分止爭，但是從秩序持續(xù)性的維護與和諧關(guān)系的營造來說，“事前的防范勝于事后的救濟”是法律制度設(shè)計中真正常青性的主旋律。如美國證券投資者保護公司（SIPC）在運作的30余年時間中，理賠總額也不過43億美元，這說明建立投資者保護基金的根本功能是通過制度效應(yīng)恢復和提升投資者對證券市場之信心[1]。因此，筆者認為，在未來該制度的完善與創(chuàng)新中，我國有必要增補證券投資者保護基金制度相應(yīng)的監(jiān)管功能，從而使之與其經(jīng)濟補償功能及信心支撐功能相輔相成地組合成一個系統(tǒng)性的整體。

二、組織模式設(shè)計——一個“得形而忘意”的問題

根據(jù)設(shè)立模式之不同，國外證券投資者保護基金大體可分為兩種運作模式，即獨立模式和附屬模式。前者即指成立獨立的投資者賠償公司，由其負責投資者賠償基金的日常運轉(zhuǎn)，如目前的美國、英國、愛爾蘭、德國等國家都是采取這一模式，而其中又以美國SIPC最具代表性。該公司成立于1972年12月30日，為一個非營利性的會員制公司，所有符合美國1934年《證券交易法》第15（b）條的證券經(jīng)紀商和自營商都可成為該公司的會員。從其組織結(jié)構(gòu)看，該公司的董事會由7名董事組成，其中5位董事經(jīng)參議院批準后由美國總統(tǒng)委任。為了保證代表性及公司預期職能的發(fā)揮，在這5位董事中，3位來自證券行業(yè)，其它2位來自社會公眾。另外的2名董事則分別由美國財政部長與美聯(lián)儲委員會聯(lián)合指派。在公司的權(quán)力架構(gòu)中，有一大亮點更是值得我們關(guān)注，即基于切實保障中小投資者的權(quán)益，公司董事會的主席與副主席由總統(tǒng)從社會公眾人士中進行任命[2]。后一模式即由證券交易所或證券商協(xié)會等自律性組織發(fā)起成立賠償基金，并負責該基金的日常運轉(zhuǎn)工作。采取此模式的有加拿大、澳大利亞等國家及我國香港、臺灣地區(qū)。那么，這兩種樣板孰優(yōu)孰劣呢？筆者認為，法律是一種地方性的知識，一個民族的法律制度是與這個民族的生活方式緊密相聯(lián)的；因此，究竟采用何種模式可能是一個因民族的共同意識和共同精神而異的選擇問題，然而無論如何論之，選擇的結(jié)果必須應(yīng)能順應(yīng)本民族發(fā)展的內(nèi)在要求。就基金的管理模式而言，它在很大程度上取決于一個國家金融市場的狀況、金融風險意識水平、邊緣性的法律制度環(huán)境及制度所能體現(xiàn)出的效率。晚近以來，設(shè)立統(tǒng)一的基金并交由單一的組織管理，在擴容資金，降低管理成本的同時為投資者提供“一站式”的索賠服務(wù)已為大勢所趨[3]。

對于組織模式問題，很顯然，我國吸納了獨立公司模式，如《辦法》第9~11條規(guī)定：“基金公司設(shè)立董事會。董事會由9名董事組成。董事長由證監(jiān)會推薦，報國務(wù)院批準；董事會為基金公司的決策機構(gòu)，負責制定基本管理制度，決定內(nèi)部管理機構(gòu)設(shè)置，任免高級管理人員，對基金的籌集、管理和使用等重大事項作出決定，并行使基金公司章程規(guī)定的其他職權(quán)；基金公司董事會按季召開例會。董事長或三分之一以上的董事聯(lián)名提議時，可以召開臨時董事會會議。董事會會議由全體董事三分之二以上出席方可舉行。董事會會議決議，由全體董事二分之一以上表決通過方為有效。”客觀來說，模式只是一個形式問題，制度構(gòu)建的要害在于其所能夠達到的預期結(jié)果，在于這個制度是由什么樣的規(guī)范來充實，在于是由什么樣的程序來保證，即不以“形式論”，而以“目的論”。因此，從這個角度來估量，若我們意圖對中國目前的這種模式作出一個比較客觀且公正的定論，那么就必須透過形式來把握其內(nèi)容。在中國金融法治化的過程中，由于欠缺本土化的金融制度與金融法治資源，美國金融法及其創(chuàng)新所折射出的理念一直是我們廉價的亦步亦趨的對象，如1995年我國金融業(yè)經(jīng)營大分的格局就沾有美國1933年《銀行法》的印跡，2003年金融業(yè)大分而小合的調(diào)整便或多或少地折射出1999年美國《金融服務(wù)現(xiàn)代化法案》“分久必合”的精神。雖然借鑒或模仿使我們的立法者與決策者在一定程度上達到了“既省心又省力”的事半功倍之效果，然而由于“西學東漸”并沒有實質(zhì)性地置換或改良內(nèi)藏于中華民族心理的傳統(tǒng)價值觀念，所以往往我們只是“得形而忘意”。《辦法》所創(chuàng)制的獨立模式及其實踐便是我們再次“踏進同一條河流”的又一個縮影。其原因如下：其一是董事會組成不當。雖然《辦法》規(guī)定“基金公司”董事會為9人組成，然而企業(yè)登記資料卻顯示，該公司的董事會由來自中國證監(jiān)會、央行、財政部及上證所、中國證券登記公司的8名董事構(gòu)成[4]。盡管我們可以推知這種偶數(shù)的配置可能是出于各方力量均衡之考慮，但是它卻會導致在票數(shù)相同時議而不能決的結(jié)果。雖然依慣例，在此境下，董事長可多投一票，但是此舉卻與公司法的基本原理相悖，因為從公司法原理考究，董事長只是董事會的召集人和法定代表人，其表決權(quán)重應(yīng)與其它董事無異[5]；其二是角色定位的不準。證券投資者保護基金公司創(chuàng)立之目的在于保護中小投資者，維護與強化投資者對市場的信心，因而該公司董事會成員及其法定代表人便應(yīng)具有強烈的“主權(quán)在民”與“平民化”色彩。也正是基于這一初衷，在美國SIPC里便專門設(shè)置了社會公眾型的董事席位，且董事會正副主席都必須由平民化的社會公眾擔任。然而，遺憾的是，我國“基金公司”里的董事會成員清一色地由具有“品級”的官員充任，這不僅體現(xiàn)了強烈的“官為民作主”的傳統(tǒng)“父母官”理念，而且也間接地向本就先天發(fā)育不良的證券市場傳遞了一種“政府導向而非市場導向”的聲音。雖然我們可以從“基金公司”資本金來源上為這種官僚化的組織結(jié)構(gòu)的正當性提供一種辯護，但要注意的是，未來公司基金的補充還要更多地依于會員會費的繳納。筆者認為，目前的這種單一化的權(quán)力架構(gòu)不僅直接削弱了社會公眾的話語權(quán)和基金可能運行的獨立性，而且也在一定程度上彰顯出了不同職能部門之間在利益均沾上的尋租心態(tài)與嚴重依賴政府之心理。

針對我國“有形而無意”的獨立模式，作者的修正意見是，既然美國版本為我們參考與印證的對象，那么我們所需要仿造的不止是“形”，而更應(yīng)是其“神”，因此，有必要對目前“基金公司”的董事會進行“平民化”與“親民化”的改革。為了達到此目的，可進行如下設(shè)想：其一是在目前法定的9個董事會成員中，進行官方與非官方董事的適度抗衡性配置，如官方董事4個，非官方董事5個；其二是“平民化”的董事可考慮從社會公眾、證券公司、證券行業(yè)自律組織中進行選拔；其三是確立話語權(quán)平民化把握的理念。公司的法定代表人為公司對外意思表示的主體，因而為了體現(xiàn)“基金公司”一定限度的自律及親民化，作者認為我國也有必要確立基金公司董事長從平民化董事中進行選任之原則。實際上，無論采取何種方式，其終極目的都在于再造出一種抗衡機制，從而實實在在地體現(xiàn)投資者的話語權(quán)，并進而傳導出保護基金應(yīng)有的功能。

三、資金不足與費用分擔不公——一個“巧婦難為無米之炊”及顯失公平的問題

依據(jù)《辦法》第12~14條之規(guī)定，“基金公司”的資金主要源于以下幾項：一是上海、深圳證券交易所在風險基金分別達到規(guī)定的上限后，交易經(jīng)手費的20%納入基金；二是所有在中國境內(nèi)注冊的證券公司，按其營業(yè)收入的0.5~5%繳納基金。經(jīng)營管理、運作水平較差、風險較高的證券公司，應(yīng)當按較高比例繳納基金。各證券公司的具體繳納比例由基金公司根據(jù)證券公司風險狀況確定后，報證監(jiān)會批準，并按年進行調(diào)整。證券公司繳納的基金在其營業(yè)成本中列支；三是發(fā)行股票、可轉(zhuǎn)債等證券時，申購凍結(jié)資金的利息收入；四是依法向有關(guān)責任方追償所得和從證券公司破產(chǎn)清算中受償收入；五是國內(nèi)外機構(gòu)、組織及個人的捐贈；六是其他合法收入。

雖然從上述六大內(nèi)容來看，“基金公司”的資金來源廣泛，但相對于龐大的證券市場來說，在遭受風險之時，與可能的損失相權(quán)，這些資金也會表現(xiàn)得捉襟見肘。而且，目前的現(xiàn)實狀態(tài)已表現(xiàn)出了一些端倪：其一是據(jù)現(xiàn)實情況的測算，2005年《辦法》第12條所規(guī)定的前三項收入來源僅20多億人民幣，且在成立以來，證券保護基金為處置風險券商已支出了近300億元款項[6]。其二是雖然國務(wù)院給投資者保護基金確定了680億人民幣的額度，并先由央行進行墊付，但“天下沒有免費的午餐”，這筆款項最終是要償還的[7]。實事上，《辦法》第13條也證明了這一點，該條規(guī)定：“基金公司設(shè)立時，財政部專戶儲存的歷年認購新股凍結(jié)資金利差余額，一次性劃入，作為基金公司的注冊資本；中國人民銀行安排發(fā)放專項再貸款，墊付基金的初始資金。專項再貸款余額的上限以國務(wù)院批準額度為準。”其三是雖然《辦法》安排的債券融資可一解“基金公司”資金不足的燃眉之急，但是債必須本息償付的本質(zhì)屬性決定了其資金的非長久占有性。這一特點無疑也在一定程度上增加了“基金公司”的財務(wù)包袱。

此外，費用分擔上的安排也存有欠公平之嫌，如雖然《辦法》原則性地借用“經(jīng)營管理、運作水平、風險度”等作為券商具體費用承擔比例考核的因子，但是在欠缺比較客觀且具可操作性證券風險級別評估體系的情形下，以上因子的準確性與真實性是無從考證的，這就可能使這些有形的標準處于一種形同虛設(shè)的尷尬境地。從國外的經(jīng)驗來看，為了保證適度充足的金融資源能發(fā)揮最大化的效果，一般都對投資者保護基金設(shè)定一個資金數(shù)量的上限，或設(shè)定費用征收持續(xù)的時間，如德國即規(guī)定，若賠償基金現(xiàn)有資金足以支付投資者的債權(quán)請求，在監(jiān)管當局同意后，則會員機構(gòu)可減少或停止繳納會費；葡萄牙為了防止會員機構(gòu)負擔過重，則對會員的年度會費最高額進行限定；然而不言自明的是，我國目前的證券投資者保護基金制度對此還缺乏全局性的思考。

針對以上不足問題，筆者的建議如下：其一是將對違規(guī)券商及高層管理人員的罰沒資金納入收入來源的范疇[8]，如法國投資者賠償計劃就規(guī)定，違規(guī)的投資公司將向基金支付罰金，罰金歸入賠償基金之中；其二是既然會費（我國不作此稱謂）是收入的主要源流之一，那么如何提取會費便是一個需要斟酌的問題。雖然采取“一刀切”的方式有利于量化管理，但是也有背于公正合理之原則。目前，我國采取的是以“營業(yè)收入”為標準。筆者認為，在該問題上，我們可以本著權(quán)利義務(wù)相配的原則，務(wù)實地采取綜合化標準來確定會費的多寡?？紤]的指標包括券商的資產(chǎn)規(guī)模、券商客戶的數(shù)量、雇員數(shù)量、利潤額的高低、券商的經(jīng)營管理水平及風險情況等，如此不僅可以兼顧費用分攤之公平，而且也可以弱化證券機構(gòu)可能僥幸存在的逆向選擇風險；其三是公平地收取所得稅。目前，我國對國有股與法人股的所得不征稅，而只對流通股征收所得稅，這一顯失公平的做法是值得探討的。從理與法出發(fā)，應(yīng)考慮對非流通股的資本所得征稅，并全額撥入投資者保護基金，甚至可以考慮從非流通股資產(chǎn)中強行撥出部分資產(chǎn)作為投資者保護基金之可能[9]；其四是確立基金適度與充足之原則。由于證券投資者保護基金的最終目的在于強化投資者對證券市場的信心，若資金過多，則不僅會造成有限資源的一定浪費，而且也加重了券商的負擔。所以，在保證資金比較充裕的情況下，對費用的征收有必要確立“靈活性原則”。如基金總額已達一個理想度，則可以減征或少征或停征。

四、受保護者之識別與賠償范圍——一個沒有妥善解決的前置性問題

顧名思義，證券投資者保護基金意在保護適格的投資者，這是為其（宏觀上）立法的一個先決性問題。基于此，證券市場成熟的國家一般都有明確之界定，如美國《證券投資者保護法》（SIPA）第16（2）條就明確規(guī)定：“若某當事主體在日常經(jīng)營活動中從其證券賬戶或為其賬戶而取得證券用于出售、質(zhì)押或執(zhí)行交易之目的，且該證券由債務(wù)人保管，則對其賬戶下的證券具有請求權(quán)?！蛻簟辉~包括任何對債務(wù)人具有源自這些證券的出售或轉(zhuǎn)換的人，抑或任何為購買證券而在債務(wù)人處存放現(xiàn)金之人，但不包括已構(gòu)成債務(wù)人資本的份額請求權(quán)，或后于債務(wù)人或其它債權(quán)人之任何請求權(quán)?！盵10]這一定性說明立法所要保護的“人”是基于交易和投資目的而將現(xiàn)金或證券托管于證券公司的人，即那些與證券公司存在傳統(tǒng)意義上信托義務(wù)關(guān)系之投資者，而非出于其它目的而將現(xiàn)金或證券出借給證券公司的人。

由于證券投資者保護基金之目的在于保護處于弱勢地位的中小投資者，所以在進行證券公司“客戶”或“適格投資者”身份識別時，就不能作扁平化的處理，而必須附載“除外條款”，以將處于強勢地位的機構(gòu)投資者與具有利害關(guān)系的當事者剔除在外。如我國香港《證券及期貨（投資者賠償申訴）規(guī)則》第2條即規(guī)定下列主體不具有受償資格：持牌法人；被認可之金融機構(gòu)；被認可之交易所、控制人或結(jié)算所；被認可的自動化交易服務(wù)提供者；獲授權(quán)之保險人、被認可集體投資計劃的經(jīng)理人或經(jīng)辦人；擔任法團的違責中介人的雇員或相聯(lián)者；特區(qū)政府或海外政府；以上法團的受托人或保管人。再者，就利害關(guān)系人而言，被排除的對象大體包括：證券公司之大股東或?qū)嶋H控制股東或關(guān)聯(lián)企業(yè)；證券公司之合伙人、董事、監(jiān)事或高級管理人員，及一定情形下的配偶或其他近親屬；非為投資者提供投資服務(wù)，而只出于自身經(jīng)營需要之經(jīng)紀人。除此之外，在具體的操作中，有些國家或地區(qū)還根據(jù)自身的實際情況進行了細化的規(guī)定，如美國SIPC就不對未依1934年《證券交易法》注冊的投資行為提供保護；我國香港交易所賠償基金規(guī)定，只有交易所的會員公司之客戶才有獲得賠償?shù)馁Y格；加拿大投資者保護基金（CIPF）亦只對其會員提供保護。

基金的賠償必須有所指，必須有它在實踐中所實現(xiàn)的價值，此即在于適度彌補因證券公司破產(chǎn)或其它事因而致投資者受損之情形，而并不在于一般性的投資風險，其核心在于保護中小投資者的利益。因此，在規(guī)劃基金保護制度時，還必須考慮一個關(guān)鍵性問題，即賠償額度及在什么情況下投資者才能接受保護性賠償?shù)膯栴}。實際上，為了防范逆向選擇的道德風險及強化投資主體對證券公司“倒逼式”的約束作用，賠償必須是限制性而非全額性的。這種限額的確定必須綜合考慮以下因素：本國/地區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展水平與金融市場發(fā)展階段、個人投資者平均投資額、投資者利益保護與道德風險控制之間的平衡、市場秩序之維持、基金負擔能力及過去之補償經(jīng)驗等[11]。如歐盟《投資者賠償計劃指引》規(guī)定，每位投資者的最高賠償限額為20 000歐元，若實際索賠小于20 000歐元，則為索賠額的90%。我國臺灣地區(qū)單個投資者的最高補償額為100萬新臺幣，單個證券公司所有客戶的最高補償額為1億新臺幣。（注釋1：有些國家或地區(qū)對現(xiàn)金賠償或證券賠償限制分別進行處理，如丹麥對現(xiàn)金的賠償限額為40 000歐元，而對證券賠償?shù)南揞~為20 000歐元。）還有的國家出于對中小投資者的保護，進行比較籠統(tǒng)性的規(guī)定，如日本的保護基金就不對個人與機構(gòu)投資者進行區(qū)分，僅規(guī)定最高賠償金額為1000萬日元[12]。此外，為了規(guī)范市場，投資者因下述情況所受損失不在賠償之列：由于市場價格變動而造成的損失，因投資建議失誤而遭受的損失，因通貨膨脹之影響而招致的損失，因不可抗力所受之損失及因股票發(fā)行人破產(chǎn)而使投資者所持股票市值縮水之損失等。

那么，在上述兩個問題上，我國相關(guān)法律是如何設(shè)計的呢？盡管無論是從頒布的時間上，還是從正式的程度看，《辦法》無疑相對具有一定的上位層級性，然而對于受償投資者適格之身份識別及賠償范圍事項，該文件卻表現(xiàn)得有些語焉不詳了。相反，前期作為鋪墊性的《收購意見》、《個人債權(quán)及客戶證券交易資金收購實施辦法》及《關(guān)于證券公司個人債權(quán)及客戶證券交易結(jié)算資金收購有關(guān)問題的通知》等文件反倒對這些先決性的問題規(guī)定得比較詳盡，如在收購對象上，它包括客戶的證券交易資金與個人債權(quán)。根據(jù)文件之精神，客戶證券交易結(jié)算資金指經(jīng)紀業(yè)務(wù)的客戶為保證足額交收而在證券公司存入的資金；出售有價證券所得到的所有款項（減去經(jīng)紀傭金和其他正當費用）；持有證券所獲得的股息、現(xiàn)金股利、債券利息；上述資金獲得的利息；金融機構(gòu)處置以前法院已判決的屬于收購范圍內(nèi)的客戶證券交易結(jié)算資金。而“個人債權(quán)”則指居民以個人名義在依法設(shè)立的金融機構(gòu)開立賬戶或進行金融產(chǎn)品交易，并有真實資金投入所形成的對金融機構(gòu)的債權(quán)。（注釋2：從這一個概念可推知，適格受償?shù)膫鶛?quán)特指個人債權(quán)，而不包括機構(gòu)性或組織性的債權(quán)。此外，在個人債權(quán)認定上，我國采用了雙標準原則，即債權(quán)憑證真實與資金投入真實的標準。）具言之，它包括以下內(nèi)容：一是個人客戶直接借貸給金融機構(gòu)，并持有借貸合同或單據(jù)的債權(quán)；二是居民個人持有金融機構(gòu)發(fā)行的各類債權(quán)憑證，包括國債代保管單和以該金融機構(gòu)名義開具的債權(quán)憑證；三是居民個人持有的存放于金融機構(gòu)相關(guān)賬戶上被金融機構(gòu)挪用、用于回購質(zhì)押的有價證券（含國債、股票、其他合法債券）；四是居民個人委托證券公司運營的財產(chǎn)，即委托財產(chǎn)，包括委托理財（含三方監(jiān)管委托理財）。然而，有以下情形之一而被認定為機構(gòu)資金的，不屬于個人債權(quán)的收購范圍：一是個人賬戶資金和證券來自有關(guān)機構(gòu)或機構(gòu)控制賬戶，但個人與機構(gòu)之間不存在投資或債務(wù)關(guān)系的；二是非實名開戶或開戶人屬于機構(gòu)關(guān)聯(lián)人員，開戶人也提供不出合法資金來源證明；三是因該資金向有關(guān)機構(gòu)及機構(gòu)控制賬戶支付過收益的（證券公司挪用個人委托資產(chǎn)支付其他機構(gòu)委托理財收益的情況除外）；四是有其他證據(jù)證明該賬戶屬于機構(gòu)。在債權(quán)具體處置的過程中，還應(yīng)遵循以下原則：其一是多人以單一個人名義（個人集合）對被處置證券公司形成的債權(quán)，按單一個人債權(quán)予以收購；其二是各種基金會中由個人捐贈的資金，屬于基金會的合法財產(chǎn)，基金會將該財產(chǎn)投入金融機構(gòu)形成的債權(quán)，為機構(gòu)債權(quán)；其三是收購實行名實相符的原則，凡個人以機構(gòu)名義或機構(gòu)以個人名義對金融機構(gòu)形成的債權(quán)，不納入收購范圍；其四是多名個人資金集合后以單一個人或虛擬自然人名義與證券公司簽訂委托理財協(xié)議，認定為個人委托理財，按單一個人債權(quán)處理；但若同一合同項下該部分個人同時又分別與證券公司或其所屬證券營業(yè)部直接簽訂協(xié)議，則以個人直接協(xié)議為依據(jù)進行個人債權(quán)的登記、甄別確認和收購。

另外，在補償幅度上，我國對結(jié)算資金與個人債權(quán)采取了分類處置的方法，即對個人儲蓄存款及客戶證券交易結(jié)算資金的合法本息全額收購；而對“人個債權(quán)”則是，2004年9月30日（含2004年9月30日）以前發(fā)生的收購范圍內(nèi)的其他個人債權(quán)的本金部分按照以下標準收購：同一個人（即同一身份證號的個人，下同）債權(quán)金額累計在10萬元（含10萬元）人民幣以內(nèi)的，予以全額收購；同一個人債權(quán)金額累計在10萬元（不含10萬元）人民幣以上部分，則依九折價格收購。

不可否認的是，以《辦法》為中心的規(guī)范性文件為我國證券投資者保護基金制度的兩個前置性問題勾勒了一幅較好的藍圖，但亦不可回避的是，這一已初具規(guī)模的制度仍處于一個“摸著石頭過河”的時期，其離規(guī)則之精致仍存在一段遙不可及的差距。作者認為，其不足有以下幾點：其一是賠償范圍的排它性過少。眾所周知，“入市有風險，投資者需慎重”，所以“基金公司”的賠償責任情形并非是無所不包的（再說，其也沒有這個實力），然而對于這一實體性的問題，在上述諸文件中，只有《辦法》在第4條第2款規(guī)定：“投資者在證券投資活動中因證券市場波動或投資產(chǎn)品價值本身發(fā)生變化所導致的損失，由投資者自行負擔?！边@一內(nèi)容無疑與通行的國際實踐及證券投資者必要的風險自負的原則相背離；其二是賠償所涉的金融工具外延相對狹小。據(jù)《收購意見》等文件的規(guī)定，目前所涉的投資工具還只包括股票、債券等基礎(chǔ)性的金融工具，而不包括衍生性的金融投資產(chǎn)品。顯然，這一定性與我國金融日益國際化的現(xiàn)實不符，如2007年6月通過的《合格境內(nèi)機構(gòu)投資者境外證券投資管理試行辦法》及其通知已將投資產(chǎn)品擴展到掛牌交易的股票、債券、存托憑證、房地產(chǎn)信托憑證、公募基金、結(jié)構(gòu)性投資產(chǎn)品及金融衍生品等。這無疑導致了中國證監(jiān)會內(nèi)部規(guī)則的沖突與協(xié)調(diào)問題；其三是個人債權(quán)優(yōu)先收購之正當性問題。盡管以上文件并沒有白紙黑字地涉及優(yōu)先收購問題（或許立法者認為這是一個理所當然的問題），但是若出現(xiàn)《辦法》所指的破產(chǎn)情形，新修訂的《企業(yè)破產(chǎn)法》又并沒有優(yōu)先權(quán)規(guī)定之時，則此處“心知肚明而法卻不明”的優(yōu)先收購權(quán)之正當性就面臨著法律的挑戰(zhàn)與質(zhì)疑；（注釋3：盡管法律的無語并不會對結(jié)果產(chǎn)生實質(zhì)性的影響（因為最終政府的決策會超越于法律之上），且盡管這種反映民意的結(jié)果也符合了社會正義（非司法正義）的普遍要求，但是在“依法治國”的今天，這種逆法而為的做法無疑是在侵蝕著我們苦心經(jīng)營起的法治理念與意識。）其四是賠償對象與額度上的欠妥當性。投資保護基金的支付無疑是通過扶弱抑強的方式體現(xiàn)公平，也正是出于這一考慮，許多國家或地區(qū)都將與證券公司具有利害關(guān)系的關(guān)聯(lián)方排除于受償對象之外，而我國在對“個人債權(quán)”正當性識別時，卻對此沒有加以甄別，而是采取“一視同仁”的處理方法；同時，對結(jié)算資金采取全額賠償?shù)淖龇ㄒ膊焕谝种瓶赡馨l(fā)生的道德風險，如美國就規(guī)定對現(xiàn)金的請求權(quán)不得超過10萬美元。此外，即使對于個人債權(quán)，《收購意見》及其實施辦法貫徹了限額補償?shù)脑瓌t，但要注意的是《收購意見》是以2004年9月30日為時間段的，那么在后期的操作中就又會面臨一個難題，即發(fā)生于該時段后期的個人債權(quán)補償又依何種標準進行呢？而該文件卻沒有了下文。

針對這些亟待解決的問題，筆者的建議如下：其一是適度地確立不屬于賠償保護范圍之事項，從而將因投資者個人之因素、市場價格變動及通貨膨脹等事由所遭受的損失排除在外。此外，為了規(guī)范市場，在賠償對象上亦有必要將證券公司的合伙人、董事、監(jiān)事、高級經(jīng)理人員及這些人員的近親屬排除在賠償對象之外；其二是由于證券投資者保護基金保護的是投資于證券的投資者，所以在目前證券金融品種日益繁多的今天，對于“證券”的解釋我們就不能局限于基礎(chǔ)性的投資工具，而必須考慮到市場中證券之種類，務(wù)實地擴展至衍生性的金融投資工具。只有如此，才能達到所有正當?shù)淖C券投資者都能受到公平保護之結(jié)果；其三是務(wù)實地處理好“個人債權(quán)”優(yōu)先性問題。由于相對于新修訂的《破產(chǎn)法》來說，《辦法》等文件屬于下位法的范疇，所以要確實厘清“優(yōu)先權(quán)”問題單憑中國證監(jiān)會一已之力還達不到應(yīng)有的效果。因此，筆者的建議是，在司法解釋實然地優(yōu)于正式的法律解釋的情形下，可由最高人民法院對這一問題作出明確的解釋，從而提供相應(yīng)的正當性支撐；其四是確立限額賠償之原則。投資者入市之目的在于可能性的贏利，這說明因市場風險而可能遭受損失也是投資者意料之中的。在證券機構(gòu)可能被整頓、撤銷或破產(chǎn)也屬于市場風險的大前提下，盡管從穩(wěn)定市場的角度出發(fā)，“基金公司”對損失進行“買單”自是情理之中的事情，但是若投資者游離于損失之外，則不僅人為地制造了一種利益與風險相衡不公的結(jié)果，而且在“事不關(guān)已，高高掛起”的心理狀態(tài)下，市場發(fā)展的方向也有可能與決策者預設(shè)的方向背道而馳。因此，我國有必要確立限額賠償之原則，而不應(yīng)對“結(jié)算資金”另眼相待。

五、一個較長的結(jié)論

法律的功能并不全在于促使公民形成一種整齊劃一的“依法辦事”之風格；相反，對于市場來說，它更多地在于傳導一種信用、信心與信念，或者說是一種公共性的知識與經(jīng)驗。可以說，這種法治理念就是對市場需要“證券投資者保護立法”的真正動因。投資者是證券市場的主體，維護其合法權(quán)益當仁不讓地是各國證券法的立法宗旨與證券監(jiān)管的首要任務(wù)。然而，有時天并不遂人愿，即便在美國這樣極發(fā)達及投資者保護法律相對成熟的國家，投資者的合法權(quán)益也會受到不法侵害。同時，歷史和現(xiàn)實向我們展示了這樣一個事實，即證券市場上的中小投資者權(quán)益相對容易受到各種違法違規(guī)行為的損害。因此，作為一種社會治理、正當利益保障及正義伸張的工具，盡管法律不是萬能的，但是在缺乏法律卻萬萬不能的現(xiàn)實訴求下，如何通過預構(gòu)的法律制度來保障中小投資者的利益便是經(jīng)濟金融化下立法者所必須深思的問題。

作為有限的資金資源余缺調(diào)配的市場，證券市場更是需要法律的輔助與支撐，在一定程度上，法律制度的完善與否是一國證券市場正常、規(guī)范、順暢與健康運作的重要條件，而這又是與作為中介組織的證券公司之間存在有息息相聯(lián)之關(guān)系，因為證券公司與一般企業(yè)不同，證券公司是溝通投資者與證券市場交易活動不可缺乏的媒介。證券公司相關(guān)制度的確立與實施直接觸動投資者的利益，如證券公司破產(chǎn)制度就載有通過制定或授權(quán)制定法律的形式來保護投資者權(quán)益的相關(guān)內(nèi)容，及通過立法來解決證券公司破產(chǎn)與投資者保護程序銜接的問題。當下，盡管我們已初步擁有了“以《辦法》為核心，以其它個人債權(quán)收購文件為輔”的保護證券投資者的規(guī)范體系（這一事實說明學界人士、證券市場廣大的參與者及監(jiān)管部門都已深刻地意識到了投資者保護立法工作的重要性），然而“部門規(guī)章”畢竟不是比較嚴格意義上的法律。而且，在證券市場調(diào)控中，我國對不法侵害投資者權(quán)益的行為還欠缺有效的救濟手段，加之，現(xiàn)有的關(guān)于投資者保護的規(guī)定大多停留于政策層面，隨意性比較大。因此，繼往開來地講，制定一部好的、正式的法律來保護投資者的合法權(quán)益已是一個刻不容緩的問題。事實上，從世界范圍看，金融發(fā)達國均以專門立法的形式來規(guī)范投資者保護基金的設(shè)立與運作問題，如1970年美國出臺了《證券投資者保護法案》，1998年德國制定了《存款保護和投資者賠償法案》，2001年英國頒布的《金融服務(wù)與市場化法》將存款保險制度、保險購買人制度與證券投資者保護制度“合三為一”，從而構(gòu)建了立體性的金融服務(wù)賠償計劃。勿庸置疑，這些成功的經(jīng)驗必將給我們提供參考、印證、指引與學習的材料，且《證券法》明確了證券投資者保護基金的法律地位，并授權(quán)國務(wù)院制定具體辦法。證監(jiān)會、財政部、人民銀行聯(lián)合頒布的《證券投資者保護基金管理辦法》在經(jīng)過實踐的檢驗后也給我們未來的附帶有整合與創(chuàng)新性的立法提供了實事求是性質(zhì)的資源。由于美國金融法一直是我國借鑒與移植的對象，同時鑒于證券公司破產(chǎn)清算制度與證券投資者補償制度的密切聯(lián)系，在規(guī)則整合中，我們應(yīng)更多地考慮借鑒美國SIPA的成功做法，并糅合其它國家相關(guān)立法的比較優(yōu)勢，對證券投資者保護基金的籌集、管理及運用同證券公司的破產(chǎn)清算、財產(chǎn)分配統(tǒng)一性地進行規(guī)定，并賦予保護基金管理機構(gòu)啟動、參與和組織證券公司破產(chǎn)清算程序的權(quán)力，即在普通破產(chǎn)清算程序的基礎(chǔ)上，確立以投資者利益保護為核心的特殊程序和制度。

盡管在市場經(jīng)濟的大背景下，法律文明之間的繼受日益是一種常態(tài)與制度設(shè)計之必要，但歸根結(jié)底，立法所體現(xiàn)的是一種地方性的知識與經(jīng)驗，因而筆者認為盡管在立法過程中，我們可以大刀闊斧地改革或“照葫蘆畫瓢”地套用西方已有的立法，但是我們不能只關(guān)注西方的法律規(guī)則，而必須關(guān)注這些規(guī)則所透射出的理念與精神。對此，哈耶克曾言：“從法律規(guī)則中，并不能推論出任何所謂的正義，相反，法律規(guī)則的淵源是來自于我們關(guān)于何謂正義的理解?！币虼?，如何既“得形”而又“得意”就成為我們這一代中國人所必須認真對待的使命。盡管從證券投資者保護之有效性、前瞻性、可預期性、嚴謹性、實用性、開放性及可操作性來看，我國宜采用專門立法之模式，但是在世界法律資源共享中，我們也必須注意到中國有中國特殊的問題，如我國的證券市場尚處發(fā)展初級階段，包括公司治理、制度建設(shè)、市場構(gòu)架、證券民事責任等在內(nèi)的多方面深層次的問題都有待在實踐中摸索與完善。此外，還有一個問題也是值得我們思考的。我國人口眾多，國民金融風險意識普遍低下，國民素有“官為民做主”的“仆從”意識，同時加上“穩(wěn)定壓到一切”向來是我們的基本國策之一，因此即使我國在文本上已確立了比較完善的投資者保護法律體系，但是在損失分攤的明示擔保制度下，“政府的隱性擔保制度”能否得以根除仍然可能是存在“投鼠忌器”的難題。

實際上，該論題也再次以“冰山一角”的方式反映出了我國規(guī)則供給中的粗放性問題，如《辦法》6個章節(jié)只容納了區(qū)區(qū)的32個條文，《收購意見》更是給人“一事一論”的特事特辦之感覺（也不符合規(guī)則供給之范式）；又如2006年5月的《證券投資基金管理公司督察長管理規(guī)定》（共40條）意在于通過督察長來監(jiān)督檢查基金和公司運作的合法合規(guī)情況及公司內(nèi)部風險控制問題，然而該文件恰恰忽略了“督察長”如何選任這一前置性問題。法律規(guī)則的明確性直接決定了規(guī)則的可操作性與可控制性，因為規(guī)則之不明不僅直接滋長了后期產(chǎn)出大量補充性文件而使其泛濫之流弊，而且也產(chǎn)出了讓法律人深惡痛絕的規(guī)則沖突或無法可依的問題，如《辦法》第19條（注釋4：該條的規(guī)定為“基金公司使用基金償付證券公司債權(quán)人后，取得相應(yīng)的受償權(quán)，依法參與證券公司的清算”。）就人為地制造了一個無法避讓的法律障礙，即在“基金公司”補償投資者之后，其對證券公司的代位權(quán)相對于一般債權(quán)人來說，是否同樣具有優(yōu)先性的問題。這一問題的法律安排在很大程度上直接勾連著該制度效能之釋放。因此，可以說，如何現(xiàn)實地精雕細刻出明確化的規(guī)則也是事關(guān)證券投資者保護的一個至關(guān)重要的問題。

注釋:

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[9]劉潔.海外投資者保護基金制度及借鑒[J].證券市場導報，2005（8）：10-18.

[10]Thomas A. Hargett，Protection Provided （or Not Provided） to American Investors by the Securities Investors Protection Act，Corporate Law and Practice Course Handbook Series，PLI Order No. B0-0158，August2001，P. 494.