前言：想要寫出一篇令人眼前一亮的文章嗎？我們特意為您整理了5篇司法評估指導意見范文，相信會為您的寫作帶來幫助，發(fā)現(xiàn)更多的寫作思路和靈感。

司法評估指導意見范文第1篇

[關鍵詞]量刑規(guī)范；估堆式量刑；量刑均衡

[中圖分類號]D924 [文獻標識碼] A [文章編號] 1009 — 2234（2014）03 — 0078 — 02

量刑規(guī)范化在司法實踐中開始實施，是司法將量刑引入審判中的一大進步，它在一定程度上限制了法官的自由裁量權，同時也使民眾對司法充滿信心并保障了當事人的訴訟權利，使案件更加透明更加公正，使審判結果更加讓人信服，案件上訴率和抗訴率也就逐漸降低，從而維護司法公正與司法平等。柳林縣法院自量刑規(guī)范開展以來，不斷摸索與積累經(jīng)驗，取得顯著效果，從而達到司法的和諧。

一、柳林縣人民法院對量刑規(guī)范化的探索

量刑規(guī)范化是指將抽象的量刑規(guī)則與具體的案件事實相結合尋找一個切合案件的規(guī)范點從而對案件進行量行。柳林縣人民法院從量刑規(guī)范化工作開展以來，注重抓好以下環(huán)節(jié)方面的工作：一是積極與偵查機關溝通協(xié)調。法院在案件過程中對被告人定罪是遵循“以事實為依據(jù)，以法律為準繩”①，因而在實踐工作中如果遇到有關量刑中出現(xiàn)的有利情節(jié)，還是積極加強同公安機關溝通，使量刑規(guī)范化中出現(xiàn)的問題及時解決。二是在實務中法院也注重聽取被害人對量刑的意見，從而保證當事人對量刑效果的滿意度評估。三是注重把握寬嚴相濟的形勢政策。對于犯罪情節(jié)較輕，認罪態(tài)度較好或有悔罪表現(xiàn)的被告人或者得到被害人諒解的情節(jié)的案件，法院在對其量刑進行評價時，可以充分發(fā)揮量刑情節(jié)對于基準刑調節(jié)幅度的作用，可以盡量將《山西省量刑規(guī)范指導意見》中規(guī)定的調節(jié)幅度對被告人適用較大幅度的從輕或者減輕處罰。當然，對于犯罪情節(jié)特別惡劣主觀惡性特別大對社會危害性極大的犯罪分子所犯的嚴重的刑事犯罪，既使其具備自首、立功等法定從輕減輕情節(jié)，也不能盲目用《山西省量刑規(guī)范指導意見》中規(guī)定的調節(jié)幅度去量刑處罰判案。這樣用來保證懲罰犯罪、保障人權的刑事目的，達到案件效果的有機穩(wěn)定，使得寬嚴相濟的形勢政策有節(jié)有度。

二、柳林縣人民法院案件審理的基本數(shù)據(jù)情況及變化

山西省高院從2009年開始在試點法院開始試行量刑規(guī)范，柳林縣人民法院在試行量刑規(guī)范是從2010年開始，自2010年10月份試行量刑規(guī)范化工作開始到2013年12月份，法院刑事審判庭共審理按照量刑規(guī)范化程序審理的刑事案件300件，其中2010年共有70件案件110位被告人按量刑規(guī)范化法律規(guī)定量刑，占全部刑事案件被告人的63.6%；2011年共有90件案件122位被告人按量刑規(guī)范化規(guī)定量刑，占全部刑事案件的73.8%。2012年共有80件案件111位被告人按量刑規(guī)范化規(guī)定量刑，占全部刑事案件的72.1%。2013年共有60件案件89位被告人按量刑規(guī)范化規(guī)定量刑，占全部刑事案件的67.4%。被害人滿意率達86%，被告人服判率達到90%。以上數(shù)據(jù)顯示，自從法院開始適用量刑規(guī)范化程序審理刑事案件以后，服判息訴率明顯提高，并且當事人對人民法院判決的滿意度也在明顯提升，可見，司法的威信力也在逐漸提升。

經(jīng)過三年多的司法實踐探索，規(guī)范化量刑給也給柳林縣法院刑事辦案帶來了很多變化，同時也極大地提升了司法的公信力，贏得了社會民眾的肯定。其一，庭審中量刑程序更加規(guī)范，讓案件做到“同案基本上可以同判”②的局面。經(jīng)過三年多的量刑規(guī)范化試行的實踐工作，柳林縣刑事審判庭的全體法官已經(jīng)較為熟練的掌握了量刑規(guī)范化的相關程序，并且在案件的審判中也能將量刑規(guī)范化得到較好的運用，有效駕馭庭審過程，從而高效便捷地引導控辯雙方在法庭調查量刑事實和量刑辯論中有序進行。在庭審過程中，我們可以見到這樣的成果：檢察機關、律師已基本掌握了量刑指導意見和量刑程序指導意見的內容，在法庭中能夠根據(jù)這些規(guī)定，有針對性的進行公訴和辯護。這樣的庭審過程我們可以有效保障當事人的合法權利，也最大限度地實現(xiàn)量刑公正和量刑均衡，使經(jīng)常出現(xiàn)的“同案不同判”現(xiàn)象逐步減少。在開展量刑規(guī)范化之前，對于同類案件，不同法官的量刑結果不甚相同，甚至同一法官的量刑結果也迥然不同；但是自從法院實施量刑規(guī)范化后，量刑更加公正均衡，相同罪行相同情節(jié)的量刑結果基本相同。其二，在刑事審判中，會更加關注受害人的意見，同時被告對附帶民事賠償更積極，使受害人滿意度極大提高。在實踐中很多被告人經(jīng)?；谧飸B(tài)度較差對受害人的賠償也不積極，總是抱著一種“反正人都坐牢了，再賠償也是白賠”的心態(tài)①，對刑事附帶民事賠償心存抵觸、抗拒的態(tài)度，致使許多判決附帶民事部分會出現(xiàn)“空判”以及被害人得不到賠償?shù)默F(xiàn)象。在實行量刑規(guī)范化后，賠償情節(jié)對量刑有明確尺度和標準，讓被告人能預期到量刑結果，促使有賠償能力的被告人更加愿意、更加積極賠償被害人的損失，無疑有助于保障被害人及其家屬的權益，撫慰他們精神上遭受的創(chuàng)傷，取得他們對被告人的諒解，并且法院在審判過程中也會將此作為有助于被告人的量刑情節(jié)考慮。

三、柳林縣人民法院在工作中遇到的問題

通過開展量刑規(guī)范化實踐工作，我們可以清楚地認識到量刑規(guī)范化工作只是剛剛起步，在實踐中仍然存在不少問題和困難，需要在推進過程中不斷完善和發(fā)展，下面就在實踐中常遇到的問題簡單闡述一下。

1.因為法律知識的匱乏，當事人尤其是被告人對自己的罪行或者是由于受到自身文化素質不高，對法律的有關規(guī)定和量刑規(guī)范化試行意見不熟悉等方面的局限，一般都無法自己提出具體的量刑意見，而對于被害人一般都是希望對被告人予以重判，這就容易犧牲司法實踐中工作人員的時間與精力，有的即便審判人員向其交待了法定量刑范圍，被告人也還是說不出具體的意見，只是希望自己能夠少賠錢少判刑，同時也受經(jīng)濟條件所限，部分被告人在庭審中沒有委托辯護人，很難做到形成控辯的對抗局面，并且將自己的量刑建議得到很好的運用。

2.使用量刑規(guī)范化前后對案件的判決要保持刑期相同或相近。在量刑規(guī)范化中，量刑基準刑有一個幅度，有的被告人認罪態(tài)度好，有的被告認罪態(tài)度相比較差，在審判中會根據(jù)表現(xiàn)情況在幅度內判處，因為幅度比較大，所以判的刑期也就產(chǎn)生很大的差異，比如有一個基準刑幅度是在10%—30%② 之間，之前認罪好的就減30%，而較差的就不減或者是只減10%，這樣就容易造成被告人在庭審中認罪態(tài)度好得到提前釋放，但釋放以后被告人對他人的人生危險或是社會的危險性評估還很難確保，所以要確保量刑的幅度要結合實際情況作出很難把握。

3.對被告人積極退賠的情況以及被害人的諒解情節(jié)中財產(chǎn)刑的執(zhí)行情況沒有納入量刑規(guī)范實踐工作的范圍內考量③。我們知道在《量刑規(guī)范指導意見》中對于退賠及積極賠償損失的情況制定了減少基準刑的從輕幅度，但對于被告人或者其近親屬或者家屬積極繳納罰金的情況卻沒有很好的規(guī)定。因而作為被告人認罪態(tài)度及悔罪表現(xiàn)及根據(jù)被害人的諒解后執(zhí)行情節(jié)，財產(chǎn)刑的執(zhí)行情況也應納入量刑規(guī)范的考慮之中。

4.對于法院判決文書有待具體明確。一般在案件判決文書中沒有有關量刑規(guī)范化的寫法，只是在判決中寫明是否采納公訴人的意見或者寫上是否采納辯護人的意見，這樣使沒有委托辯護人的被告人或者公訴人沒有提出量刑建議的情況下就沒有這一情節(jié)，那么當事人合法權益有時就很難得到保障。盡管我們一般知道在審判過程中法官會使用量刑規(guī)范化進行量刑，然而在判決書中卻未明顯的顯示量刑規(guī)范的有關內容，致使訴訟參與人也不清楚是否使用量行規(guī)范進行裁量或者如何使用量刑規(guī)范進行裁量。

四、提出的改善建議

量刑規(guī)范化的實施，有利于限制法官的自由裁量權，也同樣能保障當事人的合法權益達到公平公正的處理結果，從而做到案件均衡合理。因而為了可以更加穩(wěn)妥地做好量刑規(guī)范化試行后的工作，就要全面針對工作中出現(xiàn)的問題進行不斷完善，將《山西省量刑規(guī)范指導文件》切實聯(lián)系各法院所在地區(qū)的實際情況，并貫徹落實好這一意見，不斷提高業(yè)務水平，做到人民滿意的量刑工作，從而達到社會司法的公正和諧。

1.在社區(qū)要積極開展法制工作的宣傳活動，例如新出現(xiàn)的法律法規(guī)要定期制作宣傳欄對相關文件進行宣傳。法律知識的淡薄是現(xiàn)在司法實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的問題，在司法工作中雖然有法制宣傳日，但那只是單純的一天做宣傳，應該大量宣傳法制活動。量刑規(guī)范化的試行也是如此，要使司法工作做到規(guī)范量刑，能夠實現(xiàn)司法的透明、公正、均衡，維護法律的尊嚴，保護被告人的合法權益，就要采用多種方式、通過各種渠道進行廣泛宣傳，宣傳有關規(guī)范量刑化的內容等工作的目的和意義及有關法律法規(guī)，大范圍的促使社會各界人士充分了解法律法規(guī)，了解規(guī)范量刑之后帶來的司法公正，從而營造良好的社會輿論氛圍。

2.量刑規(guī)范化中涉及到基準刑等不同的量刑幅度，在實踐中就要根據(jù)案件的危害程度，當事人的認罪態(tài)度等作出合理的判斷，法官的量刑幅度也要充分參照案件在量刑規(guī)范施行前的量刑情況作出判斷，使量刑達到前后幅度不能過大，量刑適中的有效裁量，確保當事人對量刑結果的接受與滿意。

3.對于被害人的諒解或者是當事人之間對附帶民事部分達成和解的財產(chǎn)執(zhí)行情況，要確保被告人及時對對被害人進行賠償，否則將影響被告人的刑法量刑裁量，作為考慮的量刑情節(jié)之一就要積極起到快速解決達到被害人及時諒解的精神安慰，有效提高審判質量與審判公平公正。

4.量刑裁判文書中雖然沒有法律的明文規(guī)定寫入量刑規(guī)范化裁量意見文書，但在司法實踐中可以逐漸形成對文書的規(guī)范，將量刑規(guī)范化的采用意見與適用情況寫明，以便當事人都能夠明確量刑的具體情節(jié)，達到心中服判，減少案件上訴率等情況，從而使司法更加具有明確性和說服力。

〔參 考 文 獻〕

〔1〕湯建國，吳曉蓉.中國規(guī)范量刑指導〔M〕.北京：中國人民公安大學出版社，2011.

〔2〕周光權.刑法總論〔M〕.北京：中國人民大學出版社， 2011.

〔3〕陳瑞華.量刑程序中的理論問題〔M〕.北京：北京大學出版社，2011.

〔4〕 陳衛(wèi)東.量刑程序改革理論研究〔M〕.北京：中國法制出版社， 2011.

〔5〕 熊選國.量刑規(guī)范化辦案指南〔M〕.北京：法律出版社，2011.

司法評估指導意見范文第2篇

關鍵詞：刑事和解 刑事附帶民事和解 辯訴交易 協(xié)調

刑事和解制度是指犯罪行為發(fā)生后，經(jīng)調停人的幫助，由被害人與加害人直接洽談協(xié)商來解決糾紛的一項制度，是恢復性司法在實踐中的應用與創(chuàng)新。而傳統(tǒng)文化理念從人際關系出發(fā)、依賴道德準則解決糾紛，與刑事和解可謂不謀而合。因而理論和實務界都大力推薦引入刑事和解制度。2010年12月最高檢通過《最高人民檢察院關于辦理當事人達成和解的輕微刑事案件的若干意見》（下稱《指導意見》），進一步推廣和規(guī)范刑事和解制度。然而刑事和解制度始終是項新興制度，與現(xiàn)有制度的融合對接還存有一定問題。

1.與自訴案件調解制度的協(xié)調與對接

作為全新的刑事案件處理方式，刑事和解有利于妥善化解社會矛盾，貫徹寬嚴相濟刑事政策，充分發(fā)揮公安司法機關在構建和諧社會中的職能。同時它充分調動雙方當事人及其他各方主體的積極性，維護社會公平正義，促進社會和諧穩(wěn)定。因此刑事和解制度不應局限于偵查和審查階段，還應當涵蓋審判階段。

適用范圍上：人民法院可以在查明事實、分清是非的基礎上對自訴案件進行調解。而《指導意見》規(guī)定刑事和解適用的范圍為：①由公安機關立案偵查的刑訴法第一百七十條第二項規(guī)定的案件；②未成年人、在校學生犯罪的輕微刑事案件；③七十周歲以上老年人犯罪的輕微刑事案件。

效果上：自訴人在判決宣告前可以自行和解或者撤回自訴。法官調解的重點在于實體問題，即是否追究被告人的刑事責任；如不追究被告人應承擔何種民事責任。刑事與民事責任盡管性質不同，但法官往往將二者聯(lián)系起來，作為平衡當事人利益請求的重要手段。而在刑事和解中加害人以認罪、賠償、道歉等形式與被害人達成和解后，國家專門機關將不再追究其刑事責任?？梢娦淌潞徒庠谄胶猱斒氯碎g利益的同時，兼顧國家社會利益，實現(xiàn)三方共贏。

不難看出，自訴案件調解制度與刑事和解制度的適用范圍和效果是相通的。因此可將自訴案件調解制度納入進來,建立廣義上的刑事“大和解”制度。

2.與刑事附帶民事訴訟案件和解制度的協(xié)調與對接

2.1與刑事附帶民事訴訟案件和解制度的辨析

刑訴法第77條規(guī)定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟?！毙淌赂綆袷略V訟實質上帶有民事訴訟的色彩，調解的內容只涉及民事賠償部分，調解的結果也不得影響定罪量刑。

在刑事和解中和解的內容是就整個犯罪問題的處理，即加害人與被害人之間達成的是一攬子、整體性的協(xié)議。協(xié)議內容不僅包括賠償損失、恢復原狀、賠禮道歉、精神撫慰等民事責任，還包括就被害人及其法定人或者近親屬是否要求或者同意公安、司法機關對犯罪嫌疑人、被告人依法從寬處理達成一致。雖然《指導意見》中有對屬于公安、司法機關職權范圍的事宜不得進行協(xié)商的禁止性規(guī)定，但是在實踐中，是否達成和解將會直接制約司法處理結果：如若成功，被告人可能被停止刑事追訴（撤銷案件、不、猶豫、中止審理等），也可能由此獲得某種正面的法律利益（減輕刑罰、緩刑觀察、假釋觀察等）。一旦失敗，案件將會重新進入訴訟程序，被告人將再次面臨正式定罪與刑罰的威脅。

2.2協(xié)調方式構想

上節(jié)筆者從制度設立的目的角度論證了刑事和解應當存在于刑事訴訟全部階段。根據(jù)本節(jié)分析不難得出，刑事和解與刑事附帶民事訴訟案件在適用時間上有重疊，但在處理結果上有著巨大差別，因而在實踐中有必要做出明確的區(qū)分。

首先，刑事附帶民事訴訟案件適用范圍更加廣泛，基本覆蓋所有的刑事案件。因此要嚴格刑事和解制度的條件，避免司法實踐中鉆法律空子，有違司法公正。

其次，刑事和解制度更強調加害人以認罪、賠償、道歉等悔罪方式對于加害人予以補償。因此在審判階段使用刑事和解制度時應當嚴格審查加害人的悔罪表現(xiàn)，制定出具體的審查評估細則。

3.與辯訴交易制度的協(xié)調與對接

3.1與辯訴交易制度辨析

所謂“辯訴交易”是指檢察官和辯護律師在法院開庭審判之前，對被告人的定罪和量刑問題討價還價，檢察官通過降低指控或向法官提出減刑建議來換取被告人作有罪答辯的一種活動。辯訴交易制度與刑事和解制度都要求加害人的主動認罪，以從輕或者減輕量刑作為優(yōu)惠條件激勵加害人積極主動改過自新，加快案件處理效率，節(jié)約了司法資源。高效率也意味著保障被害人的權益。

3.2對接方式構想

辯訴交易與刑事和解在適用范圍上是有明顯界限的，而適用范圍不同恰是這兩項制度得以銜接的基礎。

司法評估指導意見范文第3篇

人類文化的發(fā)展，經(jīng)歷了一個相當漫長的發(fā)展過程。在原始社會中，人類為了發(fā)展自身，在勞動的基礎上產(chǎn)生了各種各樣的文化，其中一支重要的文化我們將它稱之為“調整性文化”，即對人們的行為能夠起到一種規(guī)范、約束、調整等作用的文化類型，這種文化類型諸如各種習慣、禮儀、風俗、禁忌等等(以下文統(tǒng)稱為習慣)。原始社會的調整文化是原始社會所形成的習慣和風俗。習慣和風俗，作為人類社會早期調整文化，在社會生活中充當著主要的調整角色，發(fā)揮著調整功能。恩格斯在對氏族制度考察之后指出：“一切問題，都由當事人自己解決，在大多數(shù)情況下，歷來的習俗就把一切調整好了”。①習慣和風俗是原始社會人們的行為準則，也是處理社會事務的主要依據(jù)。

隨著原始社會的解體，私有制和階級的出現(xiàn)，某些為階級社會所需要的習慣被賦予了法律特性，成為“習慣法調整文化”。這種“習慣法調整文化”為后來的成文法調整文化積累了大量的文化元素。到了成文法時代，法律調整文化成為社會生活中占主導地位的調整文化。習慣和原始社會解體過程中的習慣法調整文化逐漸讓位。但是，這并不等于習慣調整文化全部瓦解或銷跡。習慣仍以其頑強的生命力遺存下來，成為人們的心理積淀或意識表現(xiàn)，在社會生活中以隱文化形態(tài)發(fā)揮功用。

原始社會的各種社會調整文化為法律的產(chǎn)生創(chuàng)造了前提。有位學者指出：原始社會“這種調整文化的逐漸積累，在原始社會解體過程中，就成了產(chǎn)生法律規(guī)范的‘建筑材料’”。②隨著原始社會的逐步解體，原始社會的習慣調整文化雖不會立即消失和全部解體，但也逐漸地滲入到“習慣法調整文化”之中。美國法學家埃爾曼把這種現(xiàn)象稱之為“習慣的讓位”。他說，在普通法以外的其他地區(qū)，習慣作為法律淵源的存在往往只被當作一種古代遺產(chǎn)，它們或早或遲都要讓位于形成一個國家法律制度的更為現(xiàn)代的方式。③

關于習慣在人類早期社會中的作用以及習慣與法律的關系成為文化人類學家以及法學家長期研究的問題。原始社會的解體，既是一種社會形態(tài)的轉型，同時也是一種隨社會形態(tài)轉型而伴生的文化轉型。在這個轉型過程中，習慣發(fā)揮了重要的作用。一位英國法學家G·D·詹姆斯指出：在一個法律體系的初創(chuàng)階段，習慣往往對法律的發(fā)展起重要作用。在先進的法律體系中，習慣的重要性減弱了，現(xiàn)已幾乎不再是一個發(fā)展英國法的因素。然而，不僅因為它在歷史上的重要性，而且因為在某些領域，它仍是英國法的重要組成部分。④詹姆斯還進一步研究了習慣與法律的關系。他認為，習慣和法律的聯(lián)系是顯而易見的，因為不論什么法律體系，人們總是遵循習慣，因為它體現(xiàn)著公正的思想，而且在處理人與人之間的關系上，被認為很有用處。因此如果一項規(guī)則到了具有習慣的效力的地步，對于它最終被通過為法律規(guī)則人們將不會感到奇怪。因此，習慣可以被認為是法律的一個淵源。在習慣法發(fā)展過程中，如果就某項具體問題的習慣被認為是經(jīng)得住推敲的，往往就會被收入法律。詹姆斯指出：習慣之所以被接受為法，一個重要的原因是，在法律發(fā)展的初期，法律并沒有像現(xiàn)在這么受人尊重。所以，對他們來說，施行已有的習慣，比創(chuàng)造和施行全新的法律要容易得多。詹姆斯還指出：法律和習慣之間保持密切關系的另一個原因是，隨著習慣的發(fā)展，人們更加信任和依據(jù)習慣。所以，法律沒有正當理由不應干涉習慣，尤其是貿易和商業(yè)習慣，有許多幾百年前形成的習慣，經(jīng)過相當長時間才被納入一般法律。⑤

除了人類早期遺存下來的習慣文化之外，人類在發(fā)展進程中還常常創(chuàng)造著一些新的習慣。某些新的習慣在人類社會進入法律時代的社會生活中居于不太重要的地位。譬如有關服飾、禮節(jié)或有關重大生活事件的儀式等。這類習慣一般與占主導地位的法律文化沖突較少。但也有某些新的習慣，對社會生活影響較大，它產(chǎn)生一些較為具體的“權利”、“義務”或“責任”。譬如有關子女的財產(chǎn)繼承，各類糾紛的解決方式，婚姻的締結與解除等等，這本應屬法律涉足的領域，但在法制不發(fā)達的社會或區(qū)域內，往往是依照著一些習慣文化來加以調整，而且在該社會或區(qū)域內，這種調整方式得到多數(shù)人的默認和贊許。

與經(jīng)濟全球化形成反差的文化多元化越來越得到人們的共識，這是一個頗為有趣的世界現(xiàn)象和文化現(xiàn)象。因為經(jīng)濟全球化所呈現(xiàn)的是越來越多的統(tǒng)一和劃一，原來互不影響的彼此產(chǎn)生影響和依賴，大家的命運都捆綁在一起，用當年蘇聯(lián)總統(tǒng)戈爾巴喬夫的話講，就是“我們都是一個船上的乘客”，一榮懼榮，一敗懼?。欢幕嘣瘎t展現(xiàn)的是越來越多樣的民族個性和特性。多元化用一種最普通的話來講，就是“不一樣”，各有各的生活準則和文化模式和樣態(tài)。在這樣一種大的社會背景下，習慣作為一種最具個性特征的社會調整文化，必然會引起人們的重新關注，對它的價值和作用重新評估，就成為一件較為“時尚”的事情。就學術層面而言，習慣風俗是法理學最基本的問題之一，也是法律文化研究的基本命題。從國內法角度而言，法律的單一性統(tǒng)一性和習慣的豐富性多樣性也形成了鮮明的對照和反差。這種鮮明的對照和反差促生了無數(shù)有趣的和有意義的問題群，也蘊涵著其作為研究對象的旺盛的生命力。

二、習慣在中國司法中所面臨的問題

習慣不僅是早期法律文化中法律的重要淵源之一，而且在現(xiàn)代社會，習慣仍在某種特定情況下成為現(xiàn)代法律的淵源之一。這一點尤其表現(xiàn)在民法文化之中。在世界民法文化中，有一條被許多國家所認可的民事法律原則，即“有法律依法律，無法律依習慣，無習慣依法理”。當司法過程中出現(xiàn)法律尚未能涉足的領域或問題時，允許法官依習慣處置。在有些國家，這成為一條法律的明文規(guī)定；在有些國家，這只是一種法理上的解釋。但在司法過程中，此種情況比比皆是?，F(xiàn)代法律盡管發(fā)展到如此精細的地步，也難以囊括所有的社會生活領域。這也許是法律的缺陷之一。

在中國原有的法律體系中，習慣的概念只出現(xiàn)在有關處理民族區(qū)域自治及其相關領域的法律中，用來規(guī)定民族習慣在法律中的地位和作用。而作為一般規(guī)范意義的習慣概念在法律中并沒有一個明確的表達。近幾年來，習慣在中國現(xiàn)行法律體系中和司法中的地位和作用有了比較顯著的變化，由原來的法理解釋變成了法律規(guī)定和司法解釋。2007年3月19日頒布的《物權法》第85條規(guī)定：“法律、法規(guī)對處理相鄰關系有規(guī)定的，依照其規(guī)定；法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，可以按照當?shù)亓晳T?！痹摋l款明確了可以依照當?shù)亓晳T做出裁判。2004年4月1日生效的最高人民法院《關于適用中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋(二)》第10條規(guī)定：“當事人請求返還按照習俗給付的彩禮的，如果查明屬于以下情形，人民法院應當予以支持：(一)雙方未辦理結婚登記手續(xù)的；(二)雙方辦理結婚登記手續(xù)但確未共同生活的；(三)婚前給付并導致給付人生活困難的。適用前款第(二)、(三)項的規(guī)定，應當以雙方離婚為條件?！边@一司法解釋對廣泛存在于社會生活中的民間習俗——彩禮——進行了確認，并對進入司法領域的返還彩禮糾紛給出了原則性的解決辦法。

這樣一些帶有標志性的立法規(guī)定和司法解釋，給中國的司法審判注入了活力，也帶來許多在法律理論和法律實踐中需要討論的空間。允許法官依習慣斷案，可能帶來種種問題。雖然法律上可以規(guī)定，對習慣的引用需設置許多前提。這種前提一般總是確定為：法無明文規(guī)定，或政策無明文規(guī)定，并且要引用的習慣以與法律和政策精神或公認的社會道德準則不相抵觸等等。但在實踐中，或者由于執(zhí)法者的自身素質的原因缺少對一種習慣的判斷能力，或者由于一種習慣具有超常強力，司法判決就難免出現(xiàn)與法律精神相悖的結果。

在司法實踐層面，從法律理論上講，全國任何一級法院都存在著司法中如何適用習慣的問題。但以江蘇省姜堰市人民法院幾年來的探索和實踐為代表，可以從中管窺習慣在中國司法中所面臨的問題。筆者對其中的問題做以下一些分析。下面是姜堰市人民法院2007年2月6日審判委員會討論通過的《關于將善良風俗引入民事審判工作的指導意見(試行)》。

“為將民間善良風俗引入民事審判工作，促進公平正義，保障社會和諧穩(wěn)定，根據(jù)相關法律規(guī)定，結合我市社會發(fā)展水平，特制定以下指導意見。

第一條[概念]　本意見中所指善良風俗，是指在一定地區(qū)內得到人們的普遍公認，且不違反法律和國家政策，在生活實踐中反復適用的一些習慣、慣例和通行的做法。

第二條[基本原則]　對當事人民事爭議事項的裁判，法律、政策有明文規(guī)定的必須適用法律、政策，沒有明文規(guī)定的可以參照本地的善良風俗。

第三條[確認標準]　有下列情形之一的，不得確認為善良風俗：(1)危害國家安全國家利益的；(2)妨害社會公共利益的；(3)侵犯他人合法權益的；(4)不符合社會主義道德規(guī)范的。

第四條[報告及確認制度]　法官應注意收集當?shù)氐纳屏硷L俗，及時向院業(yè)務庭和審判管理部門報告。審判管理部門應當進行甄別、整理，提請院審判委員會討論決定，并報上級法院備案。

第五條[禁止性規(guī)定]　參照善良風俗裁判時，不得損害國家、集體、社會公共利益，不得損害第三人利益，不得違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

第六條[經(jīng)驗法則]　法官應當根據(jù)日常生活經(jīng)驗，自覺將與案件有關的風俗、習慣作為認定案件事實的經(jīng)驗法則；在法無明文規(guī)定時，可將善良風俗作為評判當事人過錯責任的標準之一。

第七條[尊重意愿原則]　法官在運用善良風俗時，應當充分行使釋明權，并尊重當事人的意愿。

第八條[倡導調解原則]　法官應充分運用善良風俗進行調解。

當事人之間按照善良風俗自行達成的和解協(xié)議，以及人民調解委員會等基層組織主持調解下簽訂的協(xié)議，非因法定事由，一方當事人提出反悔的，法院不予支持。

第九條[保密原則]　在法院主持調解下，當事人自愿達成協(xié)議，要求對協(xié)議內容保密的，法院可以將保密約定載入?yún)f(xié)議主文，法院、當事人均承擔保密義務。

第十條[地域范圍]　經(jīng)本院確認的善良風俗，適用于本轄區(qū)當事人。本轄區(qū)以外的當事人經(jīng)法官釋明后，也可以選擇適用本院確認的善良風俗。

第十一條[重大節(jié)日尊重原則]　對于民間普遍遵守的重大節(jié)日和與當事人自身、家庭、直系親屬等有關聯(lián)的重大活動，在司法審判中，一般應予以尊重，但有特殊情形的除外。轉貼于

第十二條[參照適用]　本院執(zhí)行工作參照本指導意見。

第十三條[解釋部門]　本意見由院審判委員會解釋。

第十四條[效力規(guī)定]　本意見自公布之日起施行?！?/p>

可以說，這樣一個“指導意見”，將民俗習慣引入司法的相關問題都做了規(guī)定，是一個經(jīng)過認真研究和思考之后推出的一個規(guī)范。在他們這個指導意見出臺前后，還制定了6個具體的指導意見，分別是“婚約返還彩禮”、“贍養(yǎng)”、“分割家庭共有財產(chǎn)”、“商事”、“執(zhí)行”、“保密”。那么，這樣一些指導意見的實施效果如何？據(jù)《人民法院報》記者對2004年制定的“婚約返還彩禮”指導意見試行近3年的情況調查，57件彩禮返還糾紛調撤率82％，沒有一件上訴。具體分析數(shù)據(jù)如下。

第一，調解率、調撤率明顯上升。據(jù)統(tǒng)計，2001年到2003年，姜堰法院的婚約糾紛案件有34件，判決、調解、撤訴分別為11、7、16件，判決率、調解率、調撤率分別為32％、21％、68％；2004年到2006年，姜堰法院的婚約糾紛案件有57件，判決、調解、撤訴分別為10、20、27件，判決率、調解率、調撤率分別為18％、35％、82％；同比判決率下降14％，調解率、調撤率均上升14％。

第二，審判效率明顯提高。2001年到2003年，姜堰法院的婚約糾紛案件平均審理天數(shù)為56天。2004年到2006年，姜堰法院的婚約糾紛案件平均審理天數(shù)為30.23天，同比減少25.77天，提高了54％。

第三，案件上訴率下降至零。2001年到2003年，姜堰法院的婚約糾紛案件有34件，判決的11件中，不服上訴的有3件，上訴率為9％；2004年到2006年，姜堰法院的婚約糾紛案件有57件，其判決的10件中，沒有一件上訴。

第四，申請執(zhí)行的案件明顯減少。2001年到2003年，姜堰法院審結34件婚約糾紛案件，當事人申請法院強制執(zhí)行的有15件，占44％；2004年到2006年，姜院法院審結57件婚約糾紛案件，當事人申請法院強制執(zhí)行的有7件，占12％，同比下降32％。⑥

來自基層人民法院的上述一些實踐和探索，突破了中國現(xiàn)行司法過去所存在的一些禁忌。當然，誠如筆者在前面所言，這樣的突破首先是立法和司法解釋的規(guī)定。但我們也可以發(fā)現(xiàn)其中所存在的明顯的問題。

其一，在思想觀念層面，對于民俗習慣引入司法判決雖然還有一些顧慮和障礙，但大多數(shù)人還是能夠接受這樣一個來自司法實踐的迫切需求所產(chǎn)生的新的變化和嘗試。

其二，現(xiàn)有的關于習慣的立法和司法解釋都是個別性規(guī)定，都是有特指的和專指的。這樣一個法律上的個別性和專門性規(guī)定能否普適化，即適用于所有的民商事審判，乃至擴及于行政的和刑事的審判領域，這可能是對我們提出的一個挑戰(zhàn)。這一問題的實質是如何確定習慣在司法大概念(民事、行政、刑事等所有的司法領域)中的地位和作用。

其三，最重要的問題也是最集中的問題是：如何判斷良善、標準如何確立以及根據(jù)什么來確定。無論是立法還是司法，對于習慣的定位和適用都是有前提的。這種前提一般總是確定為：法無明文規(guī)定，或政策無明文規(guī)定，并且要引用的習慣與法律和政策精神或公認的社會道德準則不相抵觸等等。這就給法官帶來了一個判斷上的艱巨任務。在民俗習慣問題上，有些屬性是明晰的，易判斷的；有些屬性是模糊的，難判斷的；有些則是相沖突的。比如彩禮、風水、女子繼承等問題都是不同的，性質也不一樣。姜堰市人民法院的《指導意見》的第3條采取了排除法來確認標準。仔細分析，每一條都需要法官再判斷。

其四，由上述問題導出一個新問題，即民俗習慣在司法判決和司法調解中的功能和作用可能是不一樣的。司法分兩個層面。司法調解，雖強調依法調解，但空間還是很大，它以當事人接受為目標。而司法判決，就要求嚴格按照法律，沒有太多的回旋余地。這樣，同樣一個案件，如果涉及民俗習慣，按照不同的司法解決路徑，就可能導致不同的解決結果。司法判決主要是依法判決，依法判決要求在民事判決、刑事判決和行政判決過程中必須堅持依照法律規(guī)定的標準進行裁判。在這個過程中，當事人的權利是不可以妥協(xié)的，不可以讓步的，也即權利是不能打折扣的；但司法調解和判決不一樣，司法調解中法官可以對當事人進行協(xié)調的，當事人之間也是可以妥協(xié)的，權利是可以打折扣的，法官可以“和稀泥”的，而且往往高明的法官是善于“和稀泥”的高手。但在司法判決中能不能“和稀泥”呢？答案是不能。比如，在司法調解中，只要當事人不提出疑義，法官可以默認某些民間通行的行規(guī)，但判決則不能。近年來在兩個關于古玩市場商品交易而發(fā)生的案件判決中，法官就明確的否定了古玩市場通行的一個“行規(guī)”，即售賣人不負責對貨物的真假負責，一旦售出，被發(fā)現(xiàn)是假貨時，售賣人不負責退貨，買售人只能自認倒霉。但這樣的“行規(guī)”在司法判決中沒有它的立足之地。因為它違反了民事活動中的誠實信用原則，并有欺詐之嫌疑。但如果通過司法調解的途徑，這樣的“行規(guī)”是否會被采用，我們不好給它一個虛擬的猜想，如果雙方當事人都接受“行規(guī)”，很可能和判決是不同的結果。

其五，我們還要注意到一個重大的變化：“熟人社會”理論的變化。我們中的許多人只注意到了先生提出的中國鄉(xiāng)土社會的理論以及他的“熟人社會”理論，而忽略了費先生關于鄉(xiāng)土社會的蛻變理論和發(fā)展理論。習慣是在流變中的。經(jīng)濟關系的變化會導致原有的倫理關系的變化，習慣也在發(fā)生變化和生長過程中。我們現(xiàn)在面臨著一種“新熟人社會”的結構，它同上世紀40年代的“熟人社會”結構有很大的不同和發(fā)展，因此，需要有一種“新熟人社會”的理論解釋。這種“新熟人社會”的結構及其理論解釋直接關乎民俗習慣的未來命運。

注釋：

①恩格斯：“家庭、私有制和國家的起源”，載《馬克思恩格斯選集》第4卷，人民出版社1972年版，第92頁。

②孫國華：《法學基礎理論》，中央廣播電視大學出版社1985年版，第16頁。

③[美]亨利·埃爾曼：《比較法律文化》，賀衛(wèi)方等譯，三聯(lián)書店1990年版，第47頁。

④[英]G·D·詹姆斯：《法律原理》，關貴森等譯，中國金融出版社1991年版，第64、65頁。

司法評估指導意見范文第4篇

一、目前上市公司獨立董事制度面臨的主要問題

（一）獨立董事缺乏獨立性。眾所周知，獨立董事以其“獨立性”為存在價值。但從我國獨立董事制度的實際運行情況來看，獨立董事的獨立性受到嚴重挑戰(zhàn)與質疑，體現(xiàn)在：

1、獨立董事的產(chǎn)生方式導致其不獨立。目前，我國上市公司獨立董事基本上是由大股東或者董事會提出候選人，經(jīng)股東大會以簡單多數(shù)的方式產(chǎn)生。在推薦、任命、續(xù)聘和罷免各個環(huán)節(jié)，無不體現(xiàn)大股東的意志。獨立董事成了大股東操縱下的產(chǎn)物，自然也就難以保持獨立性。一旦獨立董事不順從大股東或者大股東的代表――公司董事會，將會自身難保。無奈之下只能人云亦云，不能對公司真正發(fā)表獨立意見，最多是保持沉默。

2、獨立董事的薪酬及其支付方式使得獨立董事難以獨立。獨立董事的薪酬標準一般由董事會制訂預案，股東大會審議通過，實際支付大多由經(jīng)理層負責。經(jīng)理層掌握著獨立董事薪酬的予奪大權?，F(xiàn)實中不乏上市公司故意拖欠他們所不滿意的獨立董事的津貼，甚至連獨立董事履行職務的差旅費也長時間不予報銷，使得獨立董事如果要保持獨立性就要付出代價。

（二）缺乏有效的激勵和約束機制。如果我們期望獨立董事積極工作并以法律責任來督促他們，就應該讓獨立董事獲得與其承擔的義務和責任相應的報酬。我國對獨立董事的勞動價值從法律上予以了物質方面的肯定，但這種規(guī)定有明顯的不足：一是津貼標準缺乏可操作性；二是薪酬結構單一、缺乏激勵效果；三是缺乏相關的聲譽機制；四是缺乏必要的約束機制。

（三）獨立董事行權環(huán)境不完善，缺乏有效的保障。獨立董事行權困難，有兩個原因：一個是如我們前面所說的獨立董事不“獨立性”；另一個是獨立董事想“獨”但“獨”不起來。2004年6月轟動一時的伊利股份獨董事件中，獨立董事俞伯偉要求聘請會計師事務所對公司國債交易等進行全面審計，并對疑為公司高管及家屬所擁有的第五大股東華世商貿的身份提出質疑?！蔼毩ⅰ钡慕Y果是俞伯偉被免職，另一位獨立董事王斌則辭職以示抗議。無獨有偶，樂山電力兩名獨立董事也因為對公司決算報告等議案投了棄權票，導致公司未能及時披露年報，而遭遇被迫離職的命運。同時，由于行權環(huán)境不完善，加上我國對獨立董事職權的規(guī)定不明晰，缺乏相應的問責條款，結果使獨立董事要么小心謹慎，不敢行權，要么隨意行權。

（四）獨立董事與監(jiān)事會的職能重疊。我國《公司法》等法律法規(guī)，把監(jiān)督權賦予上市公司獨立董事的同時也賦予了監(jiān)事會，而且獨立董事的職權遠遠超過監(jiān)事會的職權。這種制度設計的“雙軌制”，雙頭監(jiān)督所導致的弊端是顯而易見的：首先，監(jiān)管職能的重疊和沒有明確的行權保障，可能會導致獨立董事和監(jiān)事會出于“搭便車”的心理，兩者之間相互推諉，從而可能將僅存的一些監(jiān)督績效降低為零；其次，新制度的引入，引發(fā)新的權力資源配置，如果配置不當，權利界限不清楚，責任不明確，多頭監(jiān)督等于無人監(jiān)督，無序監(jiān)督會導致監(jiān)督效能低下，造成公司經(jīng)營決策的混亂和低效率。在這種情況下，大股東控制下的監(jiān)事會因職能的弱化與權力的重新配置，極有可能成為大股東的附庸，并與獨立董事對抗。這樣，獨立董事要么辭職走人，要么形同虛設。

（五）相關法律法規(guī)不夠完善。我國規(guī)范上市公司獨立董事的法律只有新修訂的《公司法》。其他規(guī)范獨立董事的大多是證監(jiān)會的規(guī)章和一些指導性文件，這些文件大都是在某一個方面對獨立董事的職權進行規(guī)范，缺乏系統(tǒng)性，操作彈性大，難以做到有法可依。從法律效力上看，屬于最低層次的規(guī)章，有的僅僅是指導性意見，沒有強制執(zhí)行的法律效力。

二、完善我國上市公司獨立董事制度構想

（一）改變獨立董事的產(chǎn)生方式和薪酬模式

1、改變對提名權的限制。除對股份比例做出要求外，不妨允許一定人數(shù)（如50人）以上股東可以聯(lián)名選擇提出獨立董事候選人，或直接由全國獨立董事協(xié)會選擇并代表中小股東推舉獨立董事候選人。

2、建立獨立董事人才庫，為上市公司提供合適的獨立董事候選人。

3、借鑒國外的經(jīng)驗或模式，設立全國獨立董事協(xié)會。對經(jīng)過“上市公司獨立董事培訓班”培訓而具備相應素質的人員進行審查，從而確定獨立董事的從業(yè)資格、執(zhí)業(yè)準則，并最終擬定全國獨立董事候選人名單，在交由證監(jiān)會備案之后于公司需要時向其推薦合適的獨立董事。

4、明確獨立董事的薪酬預案應由全部或主要由獨立董事組成的薪酬委員會來制定，最后由股東大會決定。并且獨立董事的薪酬標準和支付時間由上市公司在獨立董事選舉前事先確定并予以公告。

（二）明確獨立董事任職資格。除了《指導意見》原有規(guī)定外，還應按以下要求予以限定：一是要排除利害關系人的任職資格。如與公司之間有一定比例或數(shù)額的商業(yè)交易關系的人員及其近親屬及主要社會關系等。二是必須具備很好的專業(yè)水準。一般應當是某一領域內的專業(yè)人才，如財務、金融、法律、管理及任職上市公司經(jīng)營領域的技術專家等。另外，還應全面具有企業(yè)管理、經(jīng)濟運行、資本運作等各方面的經(jīng)濟理論知識，優(yōu)良的個人品質與獨立的人格及人文修養(yǎng)等。

（三）擴大獨立董事比例，縮短任期并限制過多兼職

1、擴大獨立董事在董事會中的構成比例。至少1/2以上或者更高比例，使其形成規(guī)模效應，制衡董事會內部權利分配。

2、對獨立董事的任期做出限制?？紤]到我國的特殊情況，可以借鑒美國的做法，時間縮短到3年，3年之后表現(xiàn)優(yōu)秀的獨立董事可以到另一家公司任職或轉為內部董事，不能勝任的則不再被聘用。

3、對擔任獨立董事的數(shù)量加以限制。鑒于未來可能出現(xiàn)專業(yè)獨立董事的職業(yè)，可以分別予以規(guī)定，凡以擔任獨立董事作為本職工作的，不得擔任超過5家上市公司的獨立董事，兼職獨立董事的以不超過2家為宜，同時還應對其工作量作進一步細化規(guī)定。

（四）完善獨立董事制度激勵與約束機制

1、建立榮譽激勵。Fama&Jnesne通過研究發(fā)現(xiàn)，外部董事越關心自己在經(jīng)理市場的聲譽，他對內部管理者的監(jiān)督就越積極。從維護自身聲譽的角度考慮，獨立董事通常會盡力工作。首先，為了發(fā)揮獨立董事的積極性，可建立相應的獨立董事工作績效評估制度；其次，成立“獨立董事協(xié)會”或“獨立董事事務所”之類的自律性組織來規(guī)范獨立董事執(zhí)業(yè)行為；最后，當獨立董事沒有履行其職責或違反獨立性規(guī)定或發(fā)生其他違規(guī)行為時，可由證監(jiān)會取消其作為獨立董事的資格，并由證監(jiān)會或交易所公告其以后不得出任任何上市公司的獨立董事或董事。

2、加強物質激勵。我國獨立董事的薪酬普遍較低，形式單一，不利于調動獨立董事履行職責的積極性，現(xiàn)階段可考慮借鑒國外的經(jīng)驗以及我國的實際情況予以完善，采取固定報酬和其他激勵措施（如股票期權等）相結合或是采取固定報酬加年終由股東會決定額外報酬的方法。

3、完善獨立董事制度約束機制。目前，我國對獨立董事的約束更多的是停留在道德層面上，強調獨立董事的原則性和自覺性，并沒有在法律層面上給予相應的規(guī)定和約束。因此，首先在法律上應建立完整的獨立董事約束機制，明確獨立董事應承擔的義務，以及對自己的行為應負的責任，并依法保證獨立董事正常履行職能，約束獨立董事的行為。其次從獨立董事市場進行約束。通過社會評估體系使獨立董事得到較高的聲譽以及更好的社會地位。最后完善外部監(jiān)督機制。例如，強制的信息公開制度、股東衍生訴訟、股東證券訴訟、證券交易所的自律規(guī)則、公司并購、機構投資者，以及對股東訴訟極為有利的風險訴訟機制，等等。

（五）理清獨立董事與監(jiān)事會的關系。如何既能發(fā)揮獨立董事和監(jiān)事會的監(jiān)督作用，又可避免監(jiān)督上的功能沖突。首先保障獨立董事實際的參與決策權，并在決策中實現(xiàn)監(jiān)督權。其次在監(jiān)事會方面，可通過修改《公司法》等現(xiàn)行法律法規(guī)，調整監(jiān)事會的職權和細化監(jiān)事會的工作內容，強化監(jiān)事會的法律地位。最后根據(jù)兩種監(jiān)督方式截然相反的特點構建公司治理結構中的立體監(jiān)督體系，即建立健全兩者之間的協(xié)調機制，雙管齊下，提高監(jiān)督績效。

（六）確保獨立董事職能的發(fā)揮

1、保障獨立董事的信息獲取權。在實際中，由于獨立董事身兼數(shù)職，時間和精力都不足，了解公司信息一般通過公司管理層的介紹和文件記錄。公司管理層為謀取私利，往往會有意歪曲信息或者掩蓋真實信息，如提供虛假的財務報告、會計賬簿等。這時候獨立董事就很難有效地判斷上述信息的真實性。當獨立董事對披露信息的真實性產(chǎn)生懷疑時，《指導意見》并沒有提供尋求真實信息的救濟渠道。因此，為充分發(fā)揮獨立董事的作用，應明確上市公司需要給獨立董事提供的信息資料范圍、提供方式和時限要求，以及上市公司沒有提供或者沒有按時提供的處罰措施，以此保證獨立董事享有與其他董事同等的知情權。

2、賦予獨立董事特定的信息披露權。獨立董事的信息披露是公司外部治理機制能否發(fā)揮作用的關鍵。獨立董事的意見與經(jīng)營層意見相左時，往往會受到來自經(jīng)營層方面的阻撓，造成實證資料的缺乏，由此做出的分析和判斷難免有所虛無。因而，應賦予獨立董事向董事會、股東會甚至以公告方式進行的特定信息披露權，將其了解的情況向相關人員反映，以使相關人員采取應對措施。同時，建立獨立董事與中國證監(jiān)會、證券交易所和獨立董事自律組織的雙向溝通渠道，對董事會及其他董事的違規(guī)行為，獨立董事有權向上述監(jiān)督管理部門報告并披露，以此有效地達到監(jiān)督目的。

司法評估指導意見范文第5篇

【關鍵詞】農(nóng)村；小額貸款公司；金融體系

一、農(nóng)村小額貸款公司的法律風險分析

所謂農(nóng)村小額貸款公司，是由自然人、法人與其他社會組織投資設立而成的股份有限公司或有限責任公司，它與其他金融機構重大的區(qū)別是其不吸收公眾存款。農(nóng)村小額貸款公司是獨立的企業(yè)法人，游泳自己獨立的財產(chǎn)，以其全部財產(chǎn)承擔民事責任。農(nóng)村小額貸款公司主要是解決一些分散的、小額的、短期的資金需求，是專門為農(nóng)村貸款而服務的公司。自農(nóng)村小額貸款公司誕生以來，我國先后也出臺一些關于小額貸款公司的法律。目前而言，關于小額貸款公司的法律涉及各個層次，從憲法到地方政府文件不一而足，都可以看到關于小額貸款公司的條款。2008年出臺的《關于小額貸款公司試點的指導意見》，是目前小額貸款公司的指導性規(guī)范，對于小額貸款公司有了較為具體的一些規(guī)定。但是《指導意見》只是部門規(guī)整，這種以部門規(guī)章為主導的法律對于農(nóng)村小額貸款公司的法律定位、監(jiān)管和司法實務來說，都難以發(fā)揮出其法律效用。因此，導致了目前農(nóng)村小額貸款公司面臨著諸多法律問題。

（一）法律性質尚不十分明確

農(nóng)村小額貸款公司雖然作用巨大，意義非凡，但是具體實踐當中缺少足夠的政策扶持。甚至農(nóng)村小額貸款公司的法律性質都不十分明確，對于其是否為金融機構還有待確定，導致了農(nóng)村小額貸款公司稅率較高，且不能享受金融機構的稅收優(yōu)惠。這毫無疑問大大增加了農(nóng)村小額貸款公司的成本，對于其貸款業(yè)務來講風險也大為增加。另外，筆者在法律實務中發(fā)現(xiàn)捐贈資金作為農(nóng)村小額貸款公司的資金來源之一還存在著稅收方面的法律爭論。法律尚未明確，捐贈資金是否可以作為已經(jīng)繳納了企業(yè)所得稅之后的公司收入，這樣對于拉動捐贈資金投入來說都是十分不利的。

（二）缺乏明確的監(jiān)管主體

目前，農(nóng)村小額貸款公司的監(jiān)管也是一個老大難的問題。除了在《關于小額貸款公司試點的指導意見》有一些大體的規(guī)定外，對于農(nóng)村小額貸款公司的監(jiān)督管理尚缺乏明確的監(jiān)管主體，導致在實務中存在著監(jiān)管混亂的局面。因為存在著利益問題，農(nóng)村小額貸款公司往往受到銀監(jiān)會、金融辦，甚至人民銀行的三重監(jiān)管。監(jiān)管的具體內容也不明確，更加談不上什么法律依據(jù)，因此這些監(jiān)管行為目前都還存在著較大的爭議，抑制了農(nóng)村小額貸款公司的發(fā)展。

我國的信用法規(guī)制度也不完善，缺乏對農(nóng)村小額貸款公司信貸業(yè)務的信用風險防范，導致了借款人信用評估難，借貸雙方信息溝通不順暢引起的信用風險等問題。此外，農(nóng)村小額貸款公司還存在著準人門檻過高，資金來源限制，風險可控性差等問題。

二、完善農(nóng)村小額貸款公司的法律風險防范措施

（一）明確農(nóng)村小額貸款公司的法律地位

應該制定相應的法律明確小額貸款公司作為非銀行類金融機構的法律地位，將其功能確定為只可貸款不可存款。按照當前國際上對金融機構的一般劃分，金融機構被分為銀行金融機構與非銀行金融機構兩類。非銀行金融機構包括了銀行之外的所有金融機構，是資本市場的重要組成部分。非銀行金融機構，一般而言，是不接受存款的，尤其是個體的存款。明確小額貸款公司的非銀行金融機構的法律地位的原因是：首先，有利于金融監(jiān)管部門按照相關金融機構的準則對其進行管理，同時由于小額貸款公司不可接受存款，監(jiān)管可靈活變通。其次，有利于降低金融風險發(fā)生率，就當前現(xiàn)狀而言，小額信貸公司由于從業(yè)門檻較低，從業(yè)者素質參差不齊，有些從業(yè)者不具備科學管理公司的能力，因而只可貸款不可存款可以降低接受存款帶來的風險，同時，小額貸款公司可以向人民銀行獲得貸款，充裕其后被資金，以獲得長久發(fā)展。再次，小額貸款公司成立的初衷是惠及農(nóng)村人口，如果小額貸款公司被確立為銀行金融機構，必然會尋求更大的發(fā)展，其貼近農(nóng)村、運營成本低的優(yōu)勢就消失了，成本上升必須會提高貸款利息，那么就背離了小額信貸公司成立的初衷。

（二）完善農(nóng)村小額貸款公司的監(jiān)管制度

針對目前農(nóng)村小額貸款公司的監(jiān)管混亂的問題，。筆者認為，應該統(tǒng)一監(jiān)管行為，明確監(jiān)管主體，以法律的形式規(guī)定僅有政府金融辦負責農(nóng)村小額貸款公司的監(jiān)管。具體可以采用現(xiàn)場檢查與非現(xiàn)場監(jiān)管的方式。現(xiàn)場檢查就是對農(nóng)村小額貸款公司定期不定期地進行檢查，指出農(nóng)村小額貸款公司存在的問題，提出整改意見。非現(xiàn)場監(jiān)管就是采取在了解農(nóng)村小額貸款公司基本信息的基礎上，對農(nóng)村小額貸款公司的資金來源、貸款利率等情況進行風險預警等措施。另外，還可以利用民眾的監(jiān)督力量，來完善對于農(nóng)村小額貸款公司的監(jiān)管。

此外，完善農(nóng)村小額貸款公司的法律風險防范措施，應該完善公司經(jīng)營管理制度，引進國外先進的經(jīng)驗，建立與我國國情相適應的農(nóng)村小額貸款公司法律制度。

參考文獻：