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審查調(diào)查措施范文第1篇

一、現(xiàn)行刑訴法背景下逮捕必要性審查現(xiàn)狀

1996年刑事訴訟法對逮捕必要性規(guī)定為：可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保侯審、監(jiān)視居住等方法尚不足以防止發(fā)生社會危險性。該規(guī)定較為籠統(tǒng)、原則，到底怎樣才是有社會危險性？筆者進入檢察院兩年多來一直在偵查監(jiān)督部門工作，工作的很大部分內(nèi)容就是審查逮捕，對于逮捕必要性的把握一般是從犯罪嫌疑人的犯罪對象、犯罪后果、犯罪手段、參與犯罪次數(shù)、犯罪所涉及的金額及有無前科等方面綜合考慮，通過以上分析得出犯罪嫌疑人是否有再犯的社會危險性，是否有有礙偵查訴訟活動可能性，最后得出結(jié)論是否有逮捕必要。在此過程中的論證免不了案件承辦人的自由心證來判定逮捕必要性，但是實踐中往往并非如此，有時在法律籠統(tǒng)的規(guī)定下會出于案件辦理的現(xiàn)實需要做出技術(shù)性逮捕意見，或者有時為追求“零”法律風險而忽視審查逮捕必要性，做出“夠罪即捕”意見。

二、新刑訴法背景下給逮捕必要性審查帶來的挑戰(zhàn)

如今出臺的新刑事訴訟法細化了逮捕的必要性條件，規(guī)定了判斷逮捕必要性的五種情形：（一）可能實施新的犯罪的；（二）有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實危險的；（三）可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的；（四）可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復(fù)的；（五）企圖自殺或者逃跑的。這既給審查逮捕工作帶來了便利，也帶來了挑戰(zhàn)。便利便是為判斷犯罪嫌疑人是否有逮捕必要提供了具體的法律依據(jù)；挑戰(zhàn)是不能再在“可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住尚不足以防止其社會危險性”的原則性規(guī)定下模糊評估甚至不評估犯罪嫌疑人的社會危險性。因此新刑訴法實施之后，審查逮捕不能像之前一樣走過場，“夠罪即捕”、“以捕代偵”將不再成為可能。要捕就必須客觀真實地審查逮捕必要性，是否符合新刑訴法第79條規(guī)定的五款情形。

三、新刑訴法實施審查逮捕必要性的應(yīng)對措施

筆者認為，新刑訴法實施將需要我們進一步轉(zhuǎn)變執(zhí)法觀念，在審查逮捕階段，拋棄以往以捕代罰、夠罪即捕的執(zhí)法理念，準確理解和把握“有逮捕必要”的逮捕條件，嚴格貫徹寬嚴相濟的刑事政策，在充分考慮對犯罪嫌疑人不采取逮捕措施能否防止“社會危險性”的基礎(chǔ)上，大膽、審慎地運用“無逮捕必要”。切忌為了省事而馬虎批捕，真正做到寬不能放過嚴重刑事犯罪，嚴不能錯捕無辜。

審查調(diào)查措施范文第2篇

首先要說明的是本文論述的“立案”，是指由公安機關(guān)、檢察機關(guān)管轄的刑事案件的立案，不包括或有意忽略法院直接受理的刑事自訴案件的立案。

刑事訴訟中的立案在偵查程序之前作為一個獨立的訴訟程序有其內(nèi)在的運作機制。由于刑事訴訟法沒有對立案審查的行為內(nèi)容、工作方式、手段、性質(zhì)作出具體規(guī)定，因而對于偵查機關(guān)在立案審查中的行為內(nèi)容及其法律屬性、偵查機關(guān)審查中的權(quán)限等問題，不僅在理論界未能達成較為一致的認識，而且在實踐中因其運行失范偶有侵犯公民合法權(quán)利現(xiàn)象的發(fā)生。

對立案審查行為的方式和內(nèi)容，尤其是在立案審查中能否采取法律規(guī)定的偵查程序中的一些偵查行為以及強制措施行為如勘驗、檢查、鑒定、拘留等，學界有不同觀點。

一種觀點認為，立案審查“是通過調(diào)查、詢問甚至拘留、勘驗、檢查、扣押物證、書證等，審查控告、檢舉、自首的材料?！痹撚^點進一步說明：公安司法人員在立案階段對于立案材料的審查，一般是通過對材料本身的審查，然后針對不夠清楚、不明確或無證據(jù)的事實進行一般的調(diào)查，如補充材料、進行訪問等，在如暴力犯罪等案件性質(zhì)比較特殊情況下，或者如交通肇事案等因情況緊急非用偵查措施不可的情況下，應(yīng)當允許采用某些偵查措施。這種操作符合我國刑事訴訟法關(guān)于立案部分規(guī)定中的“采取緊急措施”，有助于立案任務(wù)的完成和為偵查或?qū)徟谢顒拥捻樌M行打下良好的基礎(chǔ)，符合司法實際工作的需要。

該觀點還認為，只要依法進行，在立案審查階段對人身進行搜查也不違法。這是因為，在立案階段的一般調(diào)查、審查中，發(fā)現(xiàn)嫌疑人身帶兇器、可能隱藏危險物品、可能毀滅或轉(zhuǎn)移犯罪證據(jù)時對嫌疑人進行搜查，并非違背立法本意，只是因情況緊急來不及辦理立案手續(xù)，將立案后偵查中必須采用的搜查手段根據(jù)案件特殊需要提前進行。同樣，立案審查階段對現(xiàn)行犯、重大嫌疑人實行拘留也不屬于違法行為。在立案審查中即在立案決定作出之前，是否可以采取某些偵查措施，要具體案件具體分析。[1]

從上可以看出，該觀點所持的立案審查既包括對立案材料的靜態(tài)、被動式審查，也包括對線索的動態(tài)、主動性的調(diào)查、偵查，甚至還可以采取強制措施。雖然該觀點主要從司法實踐的現(xiàn)實需要出發(fā)，論證了立案審查包含可以采取一些偵查行為甚至強制措施的合理性，但是，如果我們是絕對程序主張者，從中又可以體味出法定立案程序可有可無或者補一個立案決定書即可的意思，因為法律未將立案程序中緊急措施的種類予以明示。偵查人員對在特殊情況下搜查、拘留的采取以及情況緊急的自行判斷，使得偵查人員在此情況下偵查權(quán)啟動的程序依據(jù)以及合目的性會遭受任何對偵查權(quán)行使保持警惕的人的合理懷疑。這種觀點中的立案審查實際上和立案后偵查行為的內(nèi)容沒有任何本質(zhì)區(qū)別。立案程序在這種情況下，由于其審查行為方式、性質(zhì)的遮蔽，還具有什么樣的價值呢？是否依照偵查程序啟動的固有規(guī)律，立案程序本身有改造或廢除的必要呢？

第二種觀點認為，由于立案程序是刑事訴訟的第一道程序，因此，基于立案程序的這一本質(zhì)特征，“決定立案前不應(yīng)也不能采取偵查措施”，但“并不排除公、檢、法三機關(guān)對立案材料的審查活動，而且，根據(jù)司法實踐經(jīng)驗，這種審查活動往往需要借助于某些與偵查措施相類似的方法如現(xiàn)場勘查、尸體檢驗、緊急情況下的拘留及搜查等。但是，需要采用某些與偵查措施相類似的方法，與偵查程序中的偵查活動有質(zhì)的區(qū)別。決定立案前采取的上述方法，其性質(zhì)也只能是對立案材料的審查活動?！盵2]

這種觀點一開始注意到了因我國刑事訴訟法的規(guī)定立案審查手段的合法性依據(jù)問題，明確了決定立案前的審查不應(yīng)也不能采取偵查措施，但隨后的論述實質(zhì)上是一種因制度設(shè)計缺陷與實際操作需要的矛盾所導致的欲要兼顧圓滿但其論證又使人難以信服的一種文字游戲。立案審查除了對材料本身的審查，還可以采取與偵查程序中的偵查活動有質(zhì)的區(qū)別但類似于偵查措施的方法，這種說法是為了迎合合法性的委曲求全呢？還是更好地為司法實踐的操作辯護呢？如果方法類似而性質(zhì)不同，那么立案審查中通過類似偵查措施方法所獲得的證據(jù)材料效力就不能及于偵查程序，這與刑事訴訟追求效率的目的不符，會導致偵查程序仍然重復(fù)立案階段的工作。實踐中，立案以后的偵查程序中，偵查機關(guān)往往不再進行立案前已經(jīng)進行的相應(yīng)的勘驗、檢查等活動，而是直接將立案前通過勘驗、檢查等活動獲得的材料，不僅作為證明完成立案任務(wù)的材料使用，而且作為證明犯罪事實清楚的材料使用，已經(jīng)使其具有了訴訟證據(jù)的屬性。以立案前通過現(xiàn)場勘查、尸體檢驗、緊急情況下的拘留及搜查等活動獲得的材料所承載的雙重功能看，立案審查活動采取的某些與偵查措施相類似的方法如現(xiàn)場勘查、尸體檢驗、緊急情況下的拘留及搜查等與偵查程序中的偵查活動又有多大程度上的質(zhì)的區(qū)別呢？

第三種觀點認為，在立案審查過程中，公安司法機關(guān)可以自行調(diào)查、收集證據(jù)，必要時可以采取勘驗、檢查、查詢、鑒定、詢問知情人等一般調(diào)查方法。公安司法機關(guān)在此時適用的一般調(diào)查方法正如最高人民檢察院頒布的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第128條所規(guī)定那樣，是不限制被查對象人身、財產(chǎn)權(quán)利的措施，并且不得對被查對象采取強制措施，不得查封、扣押、凍結(jié)被查對象的財產(chǎn)。但通常情況下，人民檢察院和公安機關(guān)對案件的偵查活動以及人民法院對案件的審判活動均應(yīng)在立案以后進行。[3](p.278)

這種觀點謹遵立案是刑事訴訟（偵查程序）的啟動基礎(chǔ)，偵查應(yīng)位于立案之后的立法意圖，認為立案審查行為不僅包括對立案材料的靜態(tài)、被動式審查，也包括對線索的動態(tài)、主動性的一般調(diào)查，但不能采取強制性偵查活動，或者說其主張立案審查行為的內(nèi)容只應(yīng)限于一種類似于日本刑事訴訟法中的任意偵查行為，而不能是一種強制偵查行為。但是，這種一般調(diào)查行為所獲得的證據(jù)材料效力能否直接及于偵查程序，該觀點并未給出答案或者說不宜給出答案。

同時，“但通常情況下”的表述并未完全否定在特殊情況下偵查機關(guān)可以在立案審查中采取某些偵查措施的可能。實際上，該觀點的學者在同一著作中已經(jīng)回答了這個問題，即“在緊急情況下，法律允許公安機關(guān)、人民檢察院在審查決定立案的同時，采取某些諸如拘留犯罪嫌疑人，勘驗、檢查、搜查、鑒定等強制措施或偵查方法?！敝徊贿^“這些訴訟活動的開展，仍然是為了完成立案的任務(wù)，即查明犯罪事實是否發(fā)生和是否需要追究刑事責任，并且事先必須經(jīng)過有關(guān)主管領(lǐng)導的批準，事后必須迅速補辦立案手續(xù)?！盵3](p.269)

在此，筆者追問的是：學界提出的這些觀點是否僅僅由于司法現(xiàn)實在立案程序中審查之客觀需要？實際上，在公訴案件中，立案的決定權(quán)雖由法律賦予了偵查機關(guān)，但因其權(quán)力的具體行使依托于追訴人員，人性弱點加上我國現(xiàn)實司法狀況，意欲通過立案程序控制偵查權(quán)的行使以及偵查措施的擴張適用幾乎不具有現(xiàn)實的可能性。偵查手段可以用作立案審查手段適用的現(xiàn)實以及立案程序、偵查程序由同一機關(guān)負責的制度設(shè)計，已足以表明若想?yún)^(qū)分這兩個程序中適用的調(diào)查手段是多么地困難。

是否所有的刑事案件僅憑一般的調(diào)查方法就能夠解決立案審查中除了管轄權(quán)這一程序性審查之外的實質(zhì)審查條件呢？情況并非如此，由于部分刑事案件往往具有突發(fā)性、緊迫性和不確定性特點，尤其是公安機關(guān)直接受理的案件更是如此。因此在現(xiàn)實中，公安機關(guān)在接到報案、控告以后，必須立即趕赴現(xiàn)場進行相應(yīng)的現(xiàn)場勘驗、物證檢驗、尸體檢驗、搜查扣押、調(diào)查訪問（詢問知情人）、圍追堵截犯罪嫌疑人等一系列活動，否則稍有懈怠，就可能喪失搜集重要證據(jù)材料的機會，如有些痕跡物證因時間的推移所導致的可能喪失等等。固守本來就不合理的制度規(guī)范而忽視司法實踐中符合偵查程序啟動規(guī)律的操作現(xiàn)實的理論解說，是一種似乎具有合法性但已經(jīng)偏離理論指導價值的自我循環(huán)。立案程序中審查方法的法律缺失，足以導致偵查機關(guān)決定立案前行為的各行其是，在司法實踐中表現(xiàn)出的立案程序被虛置的事實，時時在拷問法定立案程序的設(shè)計缺陷。最為突出的就是一些機關(guān)往往通過制定有關(guān)系統(tǒng)內(nèi)文件、司法解釋的方式，變相降低偵查程序啟動的標準。

二、對初查模式的考察

從我國1979年以及1996年修正后的刑事訴訟法條文表述，是否作出立案決定是公、檢、法機關(guān)對報案、控告、舉報和自首的材料依照管轄范圍進行審查的結(jié)果，在立案程序中均沒有初查的規(guī)定。簡單地考察我國檢察機關(guān)載有“初查”一詞的一些主要的文件可以看出，現(xiàn)在的初查不僅承載了一般的立案審查功能，而且在實踐中已經(jīng)彰顯積極主動型的調(diào)查，甚至具備某些偵查措施屬性的功能。

1995年10月6日最高人民檢察院《關(guān)于要案線索備案、初查的規(guī)定》第3條規(guī)定：“本規(guī)定所稱初查，是指人民檢察院在立案前對要案線索材料進行審查的司法活動?！笨梢姡朔N初查即為審查。1996年9月4日的《人民檢察院舉報工作規(guī)定》第5條規(guī)定：“舉報中心的主要職責是：……受理、管理、審查舉報材料；初步調(diào)查（即初查）部分舉報材料；……”這里的初查，似乎已經(jīng)有獨立于審查之端倪，即為初步調(diào)查。到了1997年1月30日，最高人民檢察院的《人民檢察院實施〈中華人民共和國刑事訴訟法〉規(guī)則（試行）》開始施行，這一試行規(guī)則的第6章將立案程序分為受案、初查、立案三部分，規(guī)定舉報中心對于所收到的舉報，應(yīng)當及時審查，對于屬于本院管轄的，根據(jù)不同情況移送偵查部門初查或自行初查；在初查過程中，不得對被查對象采取強制措施；初查后認為有犯罪事實需要追究刑事責任的，提請批準立案偵查。由此可以看出，這一時期的初查已進一步顯現(xiàn)出脫離一般審查而成為其后的進一步查證手段的趨勢，但該司法解釋并沒有明確規(guī)定初查可以采取的一些措施。

1998年12月16日最高人民檢察院第九屆檢察委員會第二十一次會議修訂自1999年1月18日起施行的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》，第6章仍然規(guī)定了立案程序包括受案、初查、立案三部分，但規(guī)定的內(nèi)容有了很大的變化。“初查”部分的第127條、第128條、第129條規(guī)定：“偵查部門對舉報中心移交舉報的線索進行審查后，認為需要初查的，應(yīng)當報檢察長或者檢察委員會決定?！薄霸谂e報線索的初查過程中，可以進行詢問、查詢、勘驗、鑒定、調(diào)取證據(jù)材料等不限制被查對象人身、財產(chǎn)權(quán)利的措施。不得對被查對象采取強制措施，不得查封、扣押、凍結(jié)被查對象的財產(chǎn)?！薄皞刹椴块T對舉報線索初查后，應(yīng)當制作審查結(jié)論報告，……認為有犯罪事實需要追究刑事責任的，提請批準立案偵查……”可以看出，這是關(guān)于“初查”的最為系統(tǒng)的解釋，不僅承繼了初查為審查后的進一步查證手段的規(guī)定，而且初查可以采取許多和偵查程序中方式相一致的措施，使得其作為查處大要案的制勝法寶上升到了準《刑事訴訟法》的高度。[4]

但是，到了1999年11月8日，最高人民檢察院的《關(guān)于檢察機關(guān)反貪污賄賂工作若干問題的決定》中規(guī)定，“初查是檢察機關(guān)對案件線索在立案前依法進行的審查，包括必要的調(diào)查。初查可以審查報案、控告、舉報、自首材料，接談舉報人或者其他知情人，進行必要的調(diào)查和收集涉案信息等?！笨梢钥闯?，這時的初查已經(jīng)完全取代了審查，也就是說，因為現(xiàn)行刑事訴訟法未對立案程序中審查方法予以明確，使得其已經(jīng)蛻變成為是對立案材料本身的審查，而且正是基于這樣的認識以及客觀上追訴犯罪的需要，檢察機關(guān)不僅開始以初查來承載一般的立案審查功能，同時也可以進行詢問、查詢、勘驗、鑒定、調(diào)取證據(jù)材料等不限制被查對象人身、財產(chǎn)權(quán)利的措施。雖然這里的初查僅針對貪污賄賂案件，但對檢察機關(guān)其他自偵案件在司法實踐立案程序中的初查理解和運作也莫不如此。（注：目前，公安機關(guān)也廣泛適用初查。根據(jù)1998年5月14日公安部令施行的《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第8章的規(guī)定，立案程序分為“受案”、“立案”以及“破案、銷案”三個階段，其中將受案和審查合并在第1節(jié)“受案”中，并且沒有初查的任何規(guī)定。但是，在《規(guī)定》之前，1997年4月15日公安部紀律檢察委員會《關(guān)于加強對辦理詐騙案件的監(jiān)督堅決糾正非法干預(yù)經(jīng)濟糾紛的意見》中寫道：“要把好立案初核關(guān)。公安機關(guān)接到反映詐騙的報案后，應(yīng)先行初查，取得證據(jù)，經(jīng)刑偵、法制部門審核確屬詐騙行為，構(gòu)成詐騙罪的，才予以報批立案。”在《規(guī)定》以后，1998年8月5日公安部《關(guān)于公安派出所受理刑事案件有關(guān)問題的通知》中規(guī)定：“派出所對受理和發(fā)現(xiàn)的犯罪線索，應(yīng)迅速進行審查，或者按照刑偵部門的要求開展初步調(diào)查工作。”）在此筆者疑慮的是：如果按照目前學界對立案程序中審查的較為通行的認識觀點，（注：即對立案材料的審查方法，通常是對立案材料本身的審查，認為有犯罪事實存在，依法應(yīng)當追究刑事責任的，應(yīng)當迅速作出立案決定；對于經(jīng)過審查認為證據(jù)不足，不能判明犯罪事實是否發(fā)生的，或?qū)α覆牧仙杏幸蓡柕?，可以要求報案人、控告人、舉報人補充材料或進一步說明情況；可以委托發(fā)案單位進行調(diào)查或者公安、檢察機關(guān)與發(fā)案單位或它的上級主管部門等有關(guān)單位或部門共同進行調(diào)查；公安、檢察機關(guān)也可以派人直接調(diào)查，可以采取勘驗、檢查、查詢、鑒定、詢問知情人等一般調(diào)查方法；除性質(zhì)特殊如暴力性犯罪、情配緊急外，立案前不能采取具有人身強制性的偵查手段。）檢察機關(guān)此時的初查規(guī)定有何必要性？以初查來替換審查的合法性根據(jù)是什么？

1999年7月26日至28日在大連召開的由中國政法大學刑事法律研究中心主辦的刑事訴訟法實施問題座談會上與會代表提出：“對于初查的法律性質(zhì)，以及初查所采用的詢問、查詢、勘驗、鑒定、調(diào)取證據(jù)材料等措施是非訴訟行為還是訴訟行為，應(yīng)當加以明確?！盵5]這一方面反映了學者已經(jīng)對檢察機關(guān)在立案程序中的初查適用可能侵犯人權(quán)引起了警惕，另一方面也反映了對其是否具有合法性的懷疑，由于法律對立案前的初查未作明確規(guī)定，雖然最高人民檢察院在《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》中將初查的方法限制在“詢問、查詢、勘驗、鑒定、調(diào)取證據(jù)材料等不限制被查對象人身、財產(chǎn)權(quán)利的措施。不得對被查對象采取強制措施，不得查封、扣押、凍結(jié)被查對象的財產(chǎn)?！钡牵坝捎诹鸽A段的調(diào)查手段與偵查手段非常接近，容易造成手段的混淆和竄位在我國偵查制度沒有較大改變的前提下，此種方案將不利于公民權(quán)利的保障。”[6]

的確，在《人民檢察院偵查協(xié)作的暫行規(guī)定》中已顯現(xiàn)初查手段偵查化的傾向，其第16條規(guī)定：“人民檢察院初查案件需要協(xié)作的，參照本規(guī)定的有關(guān)規(guī)定辦理?！倍谒痉▽嵺`中，有關(guān)檢察機關(guān)也經(jīng)常把初查混同于偵查，在初查中行使偵查權(quán)。如在初查中傳喚、關(guān)押嫌疑人，進行搜查、凍結(jié)、扣押、查詢等偵查活動。由于初查活動不慎密，還導致自殺、傷殘、逃跑等事件的發(fā)生。[7]

從上可以看出，雖然初查的提出在一定程度上滿足了實際辦案的需要，檢察機關(guān)可以僅僅根據(jù)舉報線索而隨機發(fā)動，但從其日趨擴張逐漸被浸染偵查因素的趨勢來看，反而給檢察機關(guān)違法操作提供了更為便利的理由，因為這使檢察機關(guān)可以繞過立案程序，隨機性地啟動偵查程序，使得立案的屏蔽功能極大減弱，不但不能有效地保護公民的合法權(quán)益，反而會成為危及公民人權(quán)的潛在根據(jù)。是什么原因造成這種狀況的呢？筆者以為，初查的提出以及時下的存廢之爭根源于我國刑事訴訟啟動程序的制度設(shè)計不科學，應(yīng)當合理地建構(gòu)立案與偵查程序之間的關(guān)系。

三、偵查程序啟動的合理重構(gòu)

在我國，由于偵查程序啟動是以立案為前置程序，不僅立案程序的任何變革都與偵查息息相關(guān)，而且偵查程序的設(shè)計也應(yīng)當將立案內(nèi)容納入自己的視域。由于我國偵查行為性質(zhì)的行政色彩較為濃厚，偵查權(quán)配置的不合理，偵查權(quán)力的行使缺乏足夠的制約機制，偵查人員素質(zhì)有待進一步提高，偵查活動技術(shù)含量不足以及裝備落后等諸多因素導致的刑訊逼供、超期羈押、隨意搜查等侵犯人權(quán)的普遍性，使現(xiàn)行偵查程序之弊端在整個刑事訴訟構(gòu)造中顯得尤為突出。由此也引起越來越多的學者關(guān)注這一領(lǐng)域。有學者建議應(yīng)當重新設(shè)計“公檢法三機關(guān)”的關(guān)系，建議在我國實行“檢偵（警）一體化”，檢察機關(guān)享有立案、撤案的最終決定權(quán)以及偵查指揮權(quán)；審查法官介入審前程序，對檢偵（警）機關(guān)限制、剝奪嫌疑人人身自由、財產(chǎn)權(quán)利的強制偵查方法行使審查權(quán)與決定權(quán)，以徹底改變直線型的訴訟構(gòu)造。[8]

筆者認為，無論偵查程序今后如何重構(gòu)，立案作為一個獨立的并且作為偵查程序啟動的必經(jīng)的訴訟程序，都應(yīng)當進行改革，以期構(gòu)建一個合理的偵查程序的啟動模式。改革的方案有兩種：

一種是改良的方案，即在維持目前立案獨立地位的立法體例基礎(chǔ)上，立法機關(guān)應(yīng)當明確規(guī)定目前立案程序中審查的手段及其性質(zhì)。

在此筆者同意有學者提出的“將審查理解為靜態(tài)、被動式核查，甚至完全理解為書面審查的觀點是有失偏頗的”看法，并認同該學者提出應(yīng)當將立案中的“審查”與《刑事訴訟法》第66條的批捕審查、第136條的審查、第150條的庭審前審查等作同一理解，并且結(jié)合立法本意、刑訴活動特點以及特殊語境理解其內(nèi)容。[9]但是《刑事訴訟法》第86條在審查手段上的不明確，確實產(chǎn)生了認識的不同而導致適用上的困難和變異，應(yīng)當予以明確規(guī)定。其實，《刑事訴訟法》第139條“人民檢察院審查案件，應(yīng)當訊問犯罪嫌疑人，聽取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托人的意見”以及第140條第2款“人民檢察院審查案件，對于需要補充偵查的，可以退回公安機關(guān)補充偵查，也可以自行偵查”，已經(jīng)為我們提供了審查的較好范例，因為這里的審查明確了一定的審查手段，可以訊問、詢問甚至采取偵查措施。

同時，《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》的有關(guān)規(guī)定也為可以考慮借鑒的制度資源，該法典第146條第4款規(guī)定“偵查員、調(diào)查人員關(guān)于提起刑事案件的決定應(yīng)立即送交檢察長。決定應(yīng)附上審查犯罪舉報的材料，而如果進行了某些固定犯罪痕跡和確定犯罪人的偵查行為（勘驗出事地點、進行檢驗、確定司法鑒定），則還要附上相應(yīng)的筆錄和決定。檢察長在收到?jīng)Q定后，應(yīng)立即對提起刑事案件表示同意或者作出拒絕提起刑事案件或?qū)⒉牧习l(fā)還進行補充審查的決定。補充審查應(yīng)該在5日期限內(nèi)進行?！痹跈z察長同意或拒絕提起刑事案件進行調(diào)查或偵查之前，法律明確偵查員、調(diào)查人員可以“進行某些固定犯罪痕跡和確定犯罪人的偵查行為”。第176條第2款明確規(guī)定：“在刻不容緩的情況下，現(xiàn)場勘驗可以在提起刑事案件之前進行。”因此，出于偵查程序啟動應(yīng)當及時以及保障人權(quán)的需要，可以在維持現(xiàn)有立法體例的基礎(chǔ)上明確立案審查訴訟性質(zhì)以及行為方式，具體可以參照目前檢察院關(guān)于初查規(guī)定的內(nèi)容。

因為，如果說立案是一個過程，那么，由于其所具有的訴訟行為性質(zhì)，在立案審查過程中所獲得的證據(jù)就自然可以進入訴訟證據(jù)體系，但這樣需要解釋立案這一過程從哪里開始；如果說立案不是一個過程，而是一個短暫性動作，如偵查機關(guān)的負責人簽名或蓋章的那一個時間點，在此之后的行為稱偵查，那么在此之前的行為就無法得到合理的解釋。因此，偵查的啟動應(yīng)當是基于一種事實加偵查機關(guān)在接到犯罪消息之后采取的行動，而不應(yīng)是一種制度?？焖俜磻?yīng)是現(xiàn)代社會打擊犯罪、控制社會治安形勢的重要指導方針，它要求偵查（警察）機關(guān)的迅速行動有切實的法律依據(jù)，而不要在不必要的制度中浪費寶貴的偵查資源。

另外一種方案是改革的方案，即徹底否定立案程序的獨立性，在保留原立法的基本內(nèi)容前題下，重構(gòu)立案與偵查的關(guān)系。

早在1995年，有關(guān)專家在研究我國刑事訴訟法的修改時，就在修改建議稿中提出不將立案作為一個與偵查程序并列的獨立程序，認為應(yīng)將立案作為偵查中的一個程序予以規(guī)定，認為在法典的條文結(jié)構(gòu)上設(shè)計為“偵查篇”，第1章是“立案”，第2章是“偵查行為的實施”，第3章是“偵查終結(jié)”，[10]這既是對西方大多數(shù)國家刑事訴訟法體例設(shè)計上的借鑒，也是基于對司法實踐中立案制度存在價值甚微認識的結(jié)果，但在最后修改時并未采納專家的這一意見。雖然如此，刑事訴訟法學界仍然就這一立法的缺陷問題進行著不懈探討，并隨著對刑事偵查制度的研究而進一步深入。

目前，對立案程序的改革方案，根據(jù)有關(guān)學者的論證，基本上有兩種做法。

一是建立犯罪消息登記制度、初步調(diào)查制度和立案報告制度。犯罪消息登記制度是犯罪控制和刑事司法的基礎(chǔ)環(huán)節(jié)，在此基礎(chǔ)上建立初步調(diào)查制度。取消立案作為一個獨立的訴訟程序，將其納入偵查程序作為偵查機關(guān)在進行初步調(diào)查后啟動偵查程序的一個步驟。即偵查機關(guān)對報案、舉報、控告、群眾扭送、自首以及自行搜集的犯罪消息，按照一定的程式在犯罪消息登記簿上進行登記；偵查機關(guān)對登記的犯罪消息應(yīng)當審查，對可能需要偵查的，應(yīng)當進行初步調(diào)查，必要時采取證據(jù)保全措施；進行初步調(diào)查后，對于存在犯罪嫌疑，需要追究刑事責任的，決定立案偵查，制作立案決定書并且在立案登記簿上登記。這可以有效地解決司法實踐中某些案件在犯罪事實是否存在尚不確定的情況下需要進行初步調(diào)查以及在緊急情況下需要在立案前采取證據(jù)保全措施的法律依據(jù)問題。此外，根據(jù)檢警一體化的基本精神，還要求偵查機關(guān)決定立案偵查的，應(yīng)當及時報告人民檢察院。人民檢察院認為偵查機關(guān)的立案決定不適當?shù)模瑧?yīng)當撤銷偵查機關(guān)的立案決定。[11]

二是取消立案作為一個獨立的訴訟程序，建立初步偵查和正式偵查制度，建立案件登記制度并報檢察機關(guān)備案。具體是：偵查機關(guān)在接到報案、舉報、控告、自首或其他案件線索后，如認為確有必要就可以進行初步偵查，包括進行勘驗、尸檢、詢問、搜查等偵查措施，必要時可以對現(xiàn)行犯或重大嫌疑人進行拘傳或拘留。初步偵查后，只要能夠認定有犯罪事實存在，無論是否應(yīng)對行為人追究刑事責任，均應(yīng)進行刑事案件立案登記，并報檢察機關(guān)備案，轉(zhuǎn)入正式偵查。偵查程序啟動的這種設(shè)計，明確了案件登記之前的行為是偵查行為，使得偵查機關(guān)采取偵查手段和強制措施有了法律依據(jù)。加強了偵查機關(guān)對案件進行偵查的靈活性，因為有了初步與正式偵查的區(qū)別，使得初步偵查不再被看作是以啟動訴訟為惟一目的的活動；以案件登記制代替立案程序，能更客觀地對刑事案件進行統(tǒng)計。[12]

上述改革方案都具有一定的價值，但權(quán)衡兩種方案，筆者認為，應(yīng)當借鑒國外大多數(shù)國家關(guān)于刑事偵查程序啟動的模式，取消立案作為獨立的訴訟程序，構(gòu)建刑事偵查程序隨機性啟動模式。

從我國立案程序本身來看，其所肩負的案件過濾功能以及由此產(chǎn)生的保障公民不受不適當追訴的價值應(yīng)當逐漸淡化。同時，在我國偵查制度改革不斷深入的情境下，偵查程序中自由價值與秩序價值的平衡應(yīng)當尋求的是一種動態(tài)平衡，而非靜態(tài)平衡，它并非要求在偵查程序的每一階段、環(huán)節(jié)，都要求對自由和秩序予以同等關(guān)注，這不僅不必要也不現(xiàn)實，而是在有位序前后前提下的總體上平衡。就偵查程序的啟動而言，由于犯罪本身的隱秘性和突發(fā)性，應(yīng)當優(yōu)先考慮秩序價值，否則，許多犯罪行為將難以受到及時的司法追究。為此，不應(yīng)當簡單地借助立法設(shè)置靜態(tài)壁壘即立案程序來武斷地界分偵查權(quán)的適用空間，不應(yīng)當對偵查程序的啟動附加不必要的程序限制，而應(yīng)充分保持其啟動上的主動性和隨機性。在偵查程序的運行和終結(jié)階段，則應(yīng)更多地關(guān)注自由價值的實現(xiàn)，注意通過相應(yīng)的程序機制來制約偵查機關(guān)的權(quán)力行使，也就是通過建立強制偵查的司法審查機制，如通過建立司法授權(quán)與審查、律師在場權(quán)、非法證據(jù)排除等制度以動態(tài)的方式監(jiān)督偵查權(quán)的適用，使涉訟公民的基本人權(quán)得到尊重和保障。保護公民的合法權(quán)益免受侵犯并不一律避免其被納入刑事訴訟程序，而是指公民一旦被納入了刑事訴訟程序，他就應(yīng)當?shù)玫秸敵绦虻谋Ｕ稀?/p>

當然，神化司法往往也會走向事物的反面，會導致司法權(quán)的濫用，更嚴重地侵犯人權(quán)，但司法權(quán)對偵查權(quán)的控制和偵查權(quán)的自我控制、監(jiān)督相比，是現(xiàn)代刑事訴訟的合理選擇。因此，筆者認為，應(yīng)當根據(jù)偵查程序本身的特點建構(gòu)啟動程序，就當前而言，在充分借鑒英、美、德、法、意、日等國家關(guān)于偵查程序啟動的模式并結(jié)合本土資源的基礎(chǔ)上，應(yīng)當逐漸淡化立案程序的過濾功能，取消其作為刑事訴訟獨立階段的地位。

筆者認為，我國刑事訴訟立法應(yīng)當建立初步偵查和正式偵查制度，建立案件登記并報檢察機關(guān)備案制度。具體是：偵查機關(guān)在接到報案、舉報、控告、群眾扭送、自首以及自行搜集等犯罪消息后，在犯罪消息登記簿上進行登記，對犯罪消息經(jīng)審查如認為可能需要偵查的進行初步偵查，包括實施勘驗、尸檢、詢問等偵查措施，必要時可以對現(xiàn)行犯或重大嫌疑人實行拘留，并盡量遵循任意偵查原則。在進行初步偵查后，能夠認定有犯罪事實存在，不管應(yīng)否對行為人追究刑事責任，均應(yīng)進行刑事案件立案登記，并報檢察機關(guān)備案，轉(zhuǎn)入正式偵查。對于經(jīng)過初步偵查認為不存在犯罪事實或者不需要追究刑事責任的，進行不立案登記并備案后，移交治安行政部門或有關(guān)部門處理，同時明確相應(yīng)的法律救濟措施和途徑。

基于社會發(fā)展致使犯罪日益隱秘化、高技術(shù)化對偵查及時的更高要求以及保障公民和法人合法權(quán)益、節(jié)約司法資源、提高打擊犯罪的準確性，初步偵查與正式偵查相結(jié)合的刑事訴訟（偵查程序）啟動模式是比較適當?shù)?。刑事訴訟（偵查程序）啟動的這種設(shè)計，明確了案件登記之前的行為是偵查行為，使得偵查機關(guān)采取偵查手段和強制措施有了法律依據(jù)。此外，實施初步偵查可以避免或減少因為錯誤立案而產(chǎn)生的直接成本付出、錯誤成本付出以及道德成本付出，使得它與目前司法實踐中各種案件初查存在所付出的成本相比，因為更具明確性、便捷性，從而相對來說并不付出更多的成本。

審查調(diào)查措施范文第3篇

關(guān)鍵詞：反傾銷；實質(zhì)損害；日落復(fù)審

中圖分類號：DF961文獻標識碼：A

一、序 言

根據(jù)WTO《反傾銷協(xié)定》（以下簡稱《協(xié)定》），調(diào)查主管機關(guān)如要采取反傾銷措施必須滿足以下三個條件，即存在傾銷事實、實質(zhì)損害及傾銷與實質(zhì)損害之間的因果關(guān)系。關(guān)于損害的確定，雖然《協(xié)定》第3.4條規(guī)定“為了審查傾銷進口產(chǎn)品對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的影響的因素，各WTO調(diào)查主管機關(guān)在確定傾銷對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的損害時，應(yīng)考慮并審查該因素”，但《協(xié)定》只提到了為確定損害而進行調(diào)查時應(yīng)考慮的一般經(jīng)濟因素，而沒有規(guī)定為審查該經(jīng)濟因素而所需的具體的方法或方針。而且《協(xié)定》并沒有明確規(guī)定第3.4條和第3條其他條款之間的關(guān)系，從而埋下了在WTO體制下可能發(fā)生貿(mào)易爭端的隱患，也給調(diào)查主管機關(guān)提供了恣意發(fā)起反傾銷調(diào)查并采取反傾銷措施的可能性。在WTO爭端解決案例中涉及反傾銷損害確定條款作為爭論點的案例很多，其中涉及《反傾銷協(xié)定》第3.4條的爭端有10件[注:涉及《反傾銷協(xié)定》第3.4條的爭端具體如下：1Thailand-Anti-Dumping duties on Angles, Shapes and Sections of Iron or Non-alloy steel and H-beam from Poland(DS122, 1998.04.06); 2Mexico-Anti-Dumping Investigation of High-Fructose Corn Syrup(HFCS) From the United States(DS132, 1998.05.08); 3European Communities -Anti-Dumping Duties on Imports of Cotton-Type Bed Linen from India(DS141, 1998.08.03); 4Guatemala -Definitive Anti-dumping Measures on Grey Portland Cement From Mexico(DS156, 1999.01.05); 5United States -Anti-Dumping Measures on Certain Hot Rolled Steel Products from Japan(DS184, 1999.11.18); 6Egypt- Definitive Anti-dumping Measures on Steel Rebar form Turkey(DS211, 2000.11.06); 7European Communities -Anti-Dumping Duties on Malleable Cast Iron Tube or Pipe Fittings from Brazil(DS219, 2000.12.21); 8ArgentinaDefinitive AntiDumping Duties on Poultry From Brazil(DS241, 2001.11.07); 9United States -Sunset Reviews of Anti-Dumping Measures on Oil Country Tubular Goods From Argentina(DS268, 2002.10.07); 10United States-Investigation of the international Trade Commission in Softwood Lumber from Canada （DS277,2002.12.20)。]。因此，為了更為客觀地、正確地確定傾銷損害，有必要分析在WTO爭端解決機制中所處理過的涉及《反傾銷協(xié)定》第3.4條的爭端案件的情況。

損害確定標準不僅適用于本審， [注:本文中的“本審”是指調(diào)查期間結(jié)束后至提交專家組報告為止的全部過程。]也適用于調(diào)查開始和復(fù)審過程中，但是因為為發(fā)起調(diào)查而適用的損害標準比本審中所適用的損害標準低［1］，所以本文將只限于本審相關(guān)案例進行分析研究。

二、反傾銷協(xié)定第3.4條的法律問題分析

1《協(xié)定》第3.4條[注:《反傾銷協(xié)定》第3.4條規(guī)定：關(guān)于傾銷進口產(chǎn)品對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)影響的審查應(yīng)包括對影響產(chǎn)業(yè)狀況的所有有關(guān)經(jīng)濟因素和指標的評估，包括銷售、利潤、產(chǎn)量、市場份額、生產(chǎn)力、投資收益或設(shè)備利用率實際和潛在的下降；影響國內(nèi)價格的因素；傾銷幅度大??；對現(xiàn)金流動、庫存、就業(yè)、工資、增長、籌措資金或投資能力的實際和潛在的消極影響。該清單不是詳盡無遺的，這些因素中的一個或多個均未能夠給予決定性的指導。]的性質(zhì)與結(jié)構(gòu)

（1）《協(xié)定》第3.4條所規(guī)定的因素之性質(zhì)

在第3.4條所規(guī)定的15個因素是具有強制性還是例證性（illustrative）因素的問題上，WTO成員國之間存在分歧。

在“泰國-波蘭產(chǎn)H型鋼及合金鋼的反傾銷關(guān)稅案”（以下簡稱“泰國-H型鋼案”）中，泰國主張該15個審查因素為例證性的，而波蘭認為該因素是具有強制性的。對此，專家組舉出三個理由證明了這些因素具有強制性，并做出了調(diào)查主管機關(guān)在損害調(diào)查中必須審查這些因素的裁定。[注:在該案中，作為第三國參加的EC支持了泰國的主張，美國和日本支持了波蘭的主張。]［2］ 該三個理由是：第一，在第3.4條的規(guī)定中我們可以發(fā)現(xiàn)“應(yīng)包括”（shall include）的用語。該用語作為法律語言是具有強制性的。第二，在烏拉圭回合規(guī)則協(xié)商中把“東京回合”時在反傾銷規(guī)約中規(guī)定的例證性語言“例如”（such as）修改為“包括”（including）的用語。專家組分析認為這顯然是在烏拉圭回合協(xié)商當時參加協(xié)商的各成員國為了給第3.4條所規(guī)定的因素賦予強制性質(zhì)而改變的。第三，專家組分析認為第3.4條的第二段表示在部分案例中調(diào)查主管機關(guān)在進行損害調(diào)查時除了審查15個經(jīng)濟因素以外，也應(yīng)當可以考慮其他相關(guān)因素。

泰國對專家組的分析不服，就經(jīng)濟因素的“強制性”問題向上訴機構(gòu)提出了上訴。對于泰國的上訴，上訴機構(gòu)同意了專家組的整體分析和關(guān)于“反傾銷協(xié)定”第3.4條所規(guī)定的因素具有強制性的分析，駁回了泰國關(guān)于“反傾銷協(xié)定”第3.4條所規(guī)定的因素可以由各成員國自由進行解釋（permissible interpretation）的主張［2］121-128。

關(guān)于是否具有強制性的問題，在“EC-對印度產(chǎn)棉制類床上用品的反傾銷措施案”（以下簡稱“EC-棉制床上用品案”）[注:在“EC-棉制床上用品案”中，如在“泰國-H型鋼案”中所主張的一樣，EC認為《反傾銷協(xié)定》第3.4條所規(guī)定的經(jīng)濟因素根據(jù)每個案件的不同情況其作用和重要程度也不同，所以調(diào)查主管機關(guān)在損害調(diào)查中可以按照自己的情況決定審查與否。而且主張該經(jīng)濟因素的評價目的是分析國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的負面影響，而不是分析積極影響，第3.4條的規(guī)定不要求強制性審查。但是專家組沒有采納EC的主張。]［3］和“危地馬拉-對墨西哥產(chǎn)灰色硅酸鹽水泥反傾銷措施案”（以下簡稱“危地馬拉-水泥案”）中專家組也作出了與“泰國-H型鋼案”相同的裁定。專家組認為調(diào)查主管機關(guān)必須審查第3.4條所規(guī)定的所有因素，而且所有因素的審查結(jié)果必須體現(xiàn)在最終裁定報告書中，但是，在損害調(diào)查和確定損害過程中，有可能出現(xiàn)一些經(jīng)濟因素與該案件沒有多大關(guān)系的情況。專家組認為即使調(diào)查主管機關(guān)判定某些經(jīng)濟因素有可能與該糾紛案件關(guān)聯(lián)性不大、沒有關(guān)聯(lián)性或不是很重要，調(diào)查主管機關(guān)也不應(yīng)恣意排除這些經(jīng)濟因素，而應(yīng)該在最終裁定書中分析這些經(jīng)濟因素缺乏關(guān)聯(lián)性或重要性的具有說服力的理由［4］，而且在最終裁定書中，調(diào)查主管機關(guān)應(yīng)至少采取對照表方式（Checklist Approach）進行審查［3］161-163。這種審查方式可以向其他成員國提供調(diào)查主管機關(guān)審查了所有經(jīng)濟因素的證據(jù)。

（2）《協(xié)定》第3.4條所規(guī)定的因素之結(jié)構(gòu)

從《協(xié)定》第3.4條字面規(guī)定中我們不難發(fā)現(xiàn)，在敘述15個經(jīng)濟因素時，使用了3個分號。那么這些分號是把經(jīng)濟因素分為4個小組合呢？還是個別因素呢？如果這些分號把經(jīng)濟因素分為4個小組合，那么調(diào)查主管機關(guān)在每個小組合中只要審查一個經(jīng)濟因素就可以滿足必須審查所有因素的要求，但是如果15個經(jīng)濟因素都是個別因素的話，調(diào)查主管機關(guān)必須逐個審查經(jīng)濟因素，因此，區(qū)別兩者之間的差異是非常重要的。

在“泰國-H型鋼案”中，作為當事國的波蘭主張《協(xié)定》第3.4條所規(guī)定的經(jīng)濟因素都是個別因素，在該條款中不存在任何的小組合。相反泰國則主張《協(xié)定》第3.4條中的3個分號把經(jīng)濟因素分為4個小組合，因此在每個小組合中只要審查一個以上經(jīng)濟因素就可以達到該條款的目的，而且調(diào)查主管機關(guān)對這些經(jīng)濟因素的分析方法具有廣泛的自由裁量權(quán)［2］227-228。專家組認為《協(xié)定》第3.4條所規(guī)定的15個經(jīng)濟因素從文章結(jié)構(gòu)上看不存在任何組合，這些經(jīng)濟因素都是個別因素，而且調(diào)查主管機關(guān)在損害調(diào)查時有義務(wù)審查這些經(jīng)濟因素［2］229-232。

綜上所述，《協(xié)定》第3.4條所規(guī)定的15個經(jīng)濟因素的強制性審查和審查方式上的個別審查是限制調(diào)查主管機關(guān)自由裁量權(quán)的有效措施。

2審查《協(xié)定》第3.4條所規(guī)定的經(jīng)濟因素

（1）審查方法

在“泰國-H型鋼案”中，波蘭主張調(diào)查主管機關(guān)在做出最終裁定時應(yīng)對《協(xié)定》第3.4條所規(guī)定的所有因素進行有意義的審查，如果遺漏部分因素，調(diào)查主管機關(guān)有必要說明被遺漏的因素與該案件缺乏關(guān)聯(lián)性及重要性的理由［2］234-235。對此，專家組分析認為，《協(xié)定》第3.4條所規(guī)定的所有經(jīng)濟因素的審查結(jié)果應(yīng)反映在最終裁定書或其他相關(guān)文件中，并裁定在審查經(jīng)濟因素時調(diào)查主管機關(guān)不應(yīng)利用“對照表方式”（Checklist Approach）只簡單羅列相關(guān)數(shù)據(jù)，而是應(yīng)根據(jù)具體的事實對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的狀況進行有意義、符合邏輯的分析。同時裁定，上述分析不是為了單純地尋求每個經(jīng)濟因素與損害之間的關(guān)聯(lián)性，而是應(yīng)基于對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)相關(guān)狀況的徹底審查后確定損害［2］236-237。

（2）審查的充分性

在“泰國-H型鋼案”中，波蘭主張?zhí)﹪鴽]有審查部分相關(guān)因素，而且已審查的因素中國內(nèi)指標也顯示上升趨勢，因此泰國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)沒有發(fā)生損害。對此，專家組認為即使國內(nèi)指標上升，也不能作為一定不存在損害的肯定性證據(jù)。重要的是，調(diào)查主管機關(guān)應(yīng)當充分說明雖然出現(xiàn)這樣的上升趨勢，國內(nèi)產(chǎn)業(yè)還是遭受實質(zhì)損害的原因［2］245-255。調(diào)查主管機關(guān)證明這一點是非常重要的。專家組根據(jù)泰國提出的材料進行了審查，最終確認泰國調(diào)查主管機關(guān)并沒有審查一些因素（傾銷規(guī)模、工資、籌資及投資能力），并確認了泰國調(diào)查機關(guān)以“規(guī)模經(jīng)濟”（economic of scale）用語代替了 “生產(chǎn)力”因素的事實。因此，專家組作出了“泰國調(diào)查主管機關(guān)雖然分析了部分因素，但是缺乏分析的充分性和說服力”的裁定［2］238-244。對于專家組的裁定，泰國調(diào)查主管機關(guān)向上訴機構(gòu)提起了上訴。關(guān)于上訴，上訴機構(gòu)分析認為泰國調(diào)查主管機關(guān)雖然在機密文件中分析了專家組認為沒有分析的經(jīng)濟因素，但是沒有對那些因素進行充分的審查，因此上訴機構(gòu)裁定泰國調(diào)查主管機關(guān)違反了《協(xié)定》第3.4條的規(guī)定[注:該案件的上訴機構(gòu)也支持了專家組的分析和裁定。]［5］。

在根據(jù)《爭端解決諒解》第21.5條的規(guī)定，由美國提起的“墨西哥-HFCS（21.5）案”中，專家組分析認為墨西哥的重新決定（redetermination）違反了反傾銷協(xié)定。因為對于原裁定（original determination）中的原專家組（original panel）所建議（recommendation）事項，墨西哥雖然追加了關(guān)于《協(xié)定》第3.4條所規(guī)定的因素相關(guān)信息，而且根據(jù)這些信息，推定出了將來對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)可能造成的負面影響，但是缺乏支持該推定的證據(jù)，而且缺乏充分、具有意義的分析［6］。

在根據(jù)《爭端解決諒解》第21.5條的規(guī)定，由印度提起的“EC-棉制床上用品（21.5）案”中，專家組分析認為對于經(jīng)濟因素的評析是調(diào)查主管機關(guān)在確定實質(zhì)損害時所必需的分析和判斷的過程，因此需要充分的分析，而不是單純地用對照表方法把各個經(jīng)濟因素羅列出來［7］。專家組進一步分析認為，在審查反傾銷協(xié)定的經(jīng)濟因素時，雖然調(diào)查主管機關(guān)可以根據(jù)每個經(jīng)濟因素與該案件之間的關(guān)聯(lián)性、重要性及作用，決定對每個經(jīng)濟因素的分析程度，但是不能恣意排除認為與該案件沒有或缺乏關(guān)聯(lián)性或重要性的經(jīng)濟因素的分析，而應(yīng)該在調(diào)查主管機關(guān)的最終裁定中說明這些經(jīng)濟因素缺乏或沒有關(guān)聯(lián)性或重要性的理由。即，如果沒有對《協(xié)定》第3.4條所規(guī)定的經(jīng)濟因素缺乏關(guān)聯(lián)性或重要性的分析，就不能滿足《反傾銷協(xié)定》第3.4條的要求［7］162。

在“埃及-對于土耳其產(chǎn)鋼筋反傾銷措施案”（以下簡稱“埃及-鋼筋案”）中，專家組分析認為埃及調(diào)查主管機關(guān)雖然審查了全部的經(jīng)濟因素，但是在調(diào)查主管機關(guān)提供的“機密損害分析”報告書中只有羅列經(jīng)濟因素的圖表，沒有對這些經(jīng)濟因素作進一步的分析。專家組引用“泰國-H型鋼案”中專家組的分析作出了“只羅列經(jīng)濟因素的圖表不能滿足《反傾銷協(xié)定》第3.4條所體現(xiàn)的審查要求”的裁定［8］。

從上述四個案件的分析表明，為了進行客觀而明確的損害裁定，調(diào)查主管機關(guān)對于《協(xié)定》第3.4條所規(guī)定的經(jīng)濟因素的充分審查，有意義的分析是非常重要的。但是專家組和上訴機構(gòu)并沒有提供關(guān)于“充分性”的明確標準。

3審查《協(xié)定》第3.4條所規(guī)定的損害確定因素時所依據(jù)的信息范圍

（1）擴大國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的信息范圍所進行的審查

擴大國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的信息范圍進行審查的情況曾出現(xiàn)在“EC-棉制床上用品案”中。在該案中，EC采用了以生產(chǎn)同類產(chǎn)品的“絕大多數(shù)”生產(chǎn)商作為國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的方法，并將支持反傾銷調(diào)查的35家企業(yè)劃入到歐共體產(chǎn)業(yè)。之后EC認為屬于歐共體產(chǎn)業(yè)的企業(yè)過多，因此在35家企業(yè)中抽出17家企業(yè)作為標本企業(yè)。EC收集信息之后，按被選定為標本的企業(yè)、歐共體產(chǎn)業(yè)和在歐共體內(nèi)生產(chǎn)同類產(chǎn)品的所有企業(yè)等予以分析。對此印度主張在審查國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的損害時，其信息范圍應(yīng)限定在被選定為標本的17家企業(yè)，適用其他信息是不恰當?shù)模?］170-183。

專家組對此案分兩種情況進行了分析。首先，專家組分析了是否可以使用雖然該信息屬于歐共體產(chǎn)業(yè)，但不屬于被選定標本企業(yè)內(nèi)的生產(chǎn)者信息的問題。專家組認為確定損害所依存的信息應(yīng)該是調(diào)查所涉及的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的信息，而在該案中EC把35家企業(yè)確定為歐共體產(chǎn)業(yè)，即所謂的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)。在審查時，卻只審查了被選定為標本的17家企業(yè)的信息，而忽略了雖然屬于歐共體產(chǎn)業(yè)，但不包括在標本企業(yè)名單中的企業(yè)信息，因此就不能做出對于損害確定的客觀評價。據(jù)此，專家組裁定此種做法有悖于反傾銷調(diào)查的基本原則。其次，分析了是否可以使用不屬于歐共體產(chǎn)業(yè)的企業(yè)信息的問題。對此，專家組作出了“被定義為歐共體產(chǎn)業(yè)的35家企業(yè)以外其他企業(yè)的相關(guān)信息是不能看作為‘與歐共體產(chǎn)業(yè)有關(guān)的信息資料’，因此在確定歐共體產(chǎn)業(yè)損害時不能適用”的裁定［7］179-183。

（2）縮小國內(nèi)產(chǎn)業(yè)信息范圍所進行的審查

縮小國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的信息范圍進行審查的情況曾出現(xiàn)在“美國-對日本產(chǎn)特定熱軋鋼板反傾銷措施案”（以下簡稱“美國-熱軋鋼板案”）中。在該案中，日本主張美國的關(guān)稅法違反了《反傾銷協(xié)定》。[注:《1930年美國關(guān)稅法》771(7)(c)(iv)條。]

因為美國的關(guān)稅法將國內(nèi)產(chǎn)業(yè)劃分為商人市場（The Merchant Market）和受制產(chǎn)品市場（the captive segment of the market），并規(guī)定在滿足一定條件時，人為地將損害審查的焦點應(yīng)放在前者［9］。

在該案中，專家組作出了“美國關(guān)稅法的規(guī)定只說明美國國際貿(mào)易委員會（以下簡稱USITC）在分析損害時將重點放在國內(nèi)的商人市場，而并不說明只根據(jù)商人市場的信息確定損害”的裁定。對于專家組的裁定，日本提起了上訴。

上訴機構(gòu)分析認為，在適用《反傾銷協(xié)定》第3.4條時調(diào)查機關(guān)應(yīng)根據(jù)相同的方式和要求審查所有國內(nèi)市場。如果有選擇性地或者根據(jù)不同的條件進行審查，調(diào)查主管機關(guān)應(yīng)當提供充分的理由。同時，該案件的專家組分析認為USITC的報告書中雖然有商人市場和全體市場的信息，但是沒有受制產(chǎn)品市場的信息及其對該信息的分析，因此，沒能提供受制產(chǎn)品市場的產(chǎn)品是否與傾銷進口產(chǎn)品進行競爭的理由和證據(jù)，而且沒有分析受制產(chǎn)品市場對整個國內(nèi)市場的影響，也沒有對商人市場和受制產(chǎn)品市場進行比較分析。據(jù)此，上訴機構(gòu)裁定USITC因其只分析了對商人市場的影響，而沒有分析對受制產(chǎn)品市場的影響，所以USITC在有選擇的條件下進行的分析違反了《反傾銷協(xié)定》第3.1條、第3.4條的規(guī)定［9］188-215。

綜上所述，在判斷國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的損害時，調(diào)查主管機關(guān)應(yīng)將根據(jù)適當?shù)男畔彶閾p害確定因素。如果使用了國內(nèi)產(chǎn)業(yè)以外的信息或部分國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的信息進行損害評價的話，該評價不可能成為客觀、正確的評價。

4審查《協(xié)定》第3.4條所規(guī)定的損害確定因素時適用同一期限內(nèi)的信息

在“美國-熱軋鋼板案”中，USITC在損害調(diào)查中收集了1996年至1998年近3年的相關(guān)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的信息，并進行了分析，但是在最終報告書中只利用1997-1998年信息進行了對相關(guān)經(jīng)濟因素的審查，而沒有利用1996年的信息。對此，日本主張美國沒有利用1996年的信息，違反了《反傾銷協(xié)定》第3.4條中有關(guān)“調(diào)查主管機關(guān)必須充分審查所有經(jīng)濟因素”的要求［10］。專家組分析認為，“雖然USITC調(diào)查了3年的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的情況，但是在最終報告書中沒有提及1996年的信息是因為以后的情況與1996年情況相比較其狀況有很大變化，由此造成1996年信息的信賴程度降低的情形。因此，USITC沒有提及1996年的信息并沒有影響USITC的客觀而公正的判決”［10］226-23。

在“阿根廷-對于巴西產(chǎn)家禽類反傾銷措施案”（以下簡稱“阿根廷-家禽類案”）中，阿根廷調(diào)查主管機關(guān)審查時所利用的部分經(jīng)濟因素是1996年1月至1998年12月間的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)相關(guān)信息，審查其他的經(jīng)濟因素時則只利用了1999年的信息。阿根廷主張利用1999年的信息是為了確認以前的經(jīng)濟因素的趨勢。對此，專家組分析認為1999年信息的利用沒能體現(xiàn)阿根廷所主張的目的，而且阿根廷未能證明為什么1999年的信息只適用在部分經(jīng)濟因素而沒有適用在其他的經(jīng)濟因素的理由。據(jù)此，專家組裁定阿根廷違反了《反傾銷協(xié)定》第3.4條的規(guī)定［11］。

綜上所述，在審查《反傾銷協(xié)定》第3.4條所規(guī)定的經(jīng)濟因素時，調(diào)查主管機關(guān)是否必須適用同一期限內(nèi)的所有經(jīng)濟因素的問題上，《反傾銷協(xié)定》中并沒有任何規(guī)定，上述相關(guān)案例也不一致。因此調(diào)查主管機關(guān)有很大的自由裁量權(quán)，但是如果調(diào)查主管機關(guān)沒有利用調(diào)查期限內(nèi)的部分信息或利用不同期限內(nèi)的信息審查不同的經(jīng)濟因素，應(yīng)對此提供充分而又有說服力的理由。

5確定損害時非傾銷產(chǎn)品的進口影響

在“阿根廷-家禽類案”中，巴西主張在確定損害的過程中應(yīng)當排除非傾銷產(chǎn)品的（non-dumped import）進口對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的影響。在該案件中，作為第三方的EC主張傾銷調(diào)查所針對的是特定國家而不是特定生產(chǎn)商，因此只要將從出口國進口的產(chǎn)品確定為傾銷時，調(diào)查主管機關(guān)應(yīng)當將從該國進口的所有相同產(chǎn)品認定為傾銷產(chǎn)品［11］226。在“EC-棉制床上用品案”中，EC提出了與“阿根廷-家禽類案”相同的主張。

對此，專家組分析認為，如果根據(jù)“傾銷進口”的通常意思和《反傾銷協(xié)定》第3條的宗旨和目的來判斷，傾銷的確定應(yīng)根據(jù)特定生產(chǎn)商/出口商的相關(guān)信息而決定。同時認為所謂“傾銷進口”是指傾銷幅度超過微量幅度以上的生產(chǎn)者/出口商的進口，而且在調(diào)查中被認定為沒有傾銷事實的生產(chǎn)商/出口商應(yīng)排除在外［7］121-144?！鞍⒏?家禽類案”的專家組也同意了“EC-棉制床上用品案”的專家組的分析與裁定。

該問題是關(guān)于在確定損害的過程中是否要排除沒有傾銷事實的生產(chǎn)商/出口商的進口的問題。在“EC-棉制床上用品案”和“EC-Pipe Fitting 案”中，專家組都裁定非傾銷產(chǎn)品的影響應(yīng)排除在考慮的范圍之外。如果把沒有傾銷事實的生產(chǎn)商/出口商都納入為考慮的對象，那么這將對他們是不公平的，而且也與WTO促進國際貿(mào)易自由化的宗旨是不相符合的。

6審查《協(xié)定》第3.4條所規(guī)定的損害確定因素時含蓄評價的認可

在“EC-Pipe Fitting案”中，巴西主張EC沒有審查“產(chǎn)業(yè)增長”的因素。專家組分析認為EC調(diào)查主管機關(guān)在調(diào)查過程中分析了銷售、利潤、生產(chǎn)量、市場份額、生產(chǎn)力、投資回收率、設(shè)備利用率等經(jīng)濟因素，而且在審查這些經(jīng)濟因素的過程中，調(diào)查機關(guān)的審查反映了國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的相對減少或擴大的情況［12］。上訴機構(gòu)分析認為《協(xié)定》第3.4條中沒有規(guī)定經(jīng)濟因素的分析方法，而且“產(chǎn)業(yè)增長”因素的審查經(jīng)常伴隨著其他經(jīng)濟因素的審查，因此，這些其他經(jīng)濟因素的審查中包含了“產(chǎn)業(yè)增長”因素的審查。據(jù)此，上訴機構(gòu)支持了專家組的分析，并裁定含蓄的評價方法（implicitly address）不會減弱該條款的含義[注:在此案中所談?wù)摰暮畹脑u價與在“EC-棉制床上用品案”中分析的沉默是有區(qū)別的。沉默是指某種經(jīng)濟因素在最終裁定中沒有出現(xiàn)，但是含蓄的評價（implicitly address）是指某種因素的審查被涵蓋在其他因素的審查之中，并且雖然沒有講明，但是人們可以意識到的情況。]［13］。

在該案件中所談?wù)摰暮钤u價和“EC-棉制床上用品案”中的沉默是相區(qū)別的。沉默是指某種經(jīng)濟因素在最終裁定中沒有出現(xiàn)，而含蓄的評價（implicitly address）所指的是某種因素的審查涵蓋在其他因素的審查之中，并且雖然沒有講明，但是人們可以意識到的情況。但是筆者認為，各成員國應(yīng)謹慎適用含蓄的評價方法。如果成員國的調(diào)查機關(guān)采取含蓄的評價方法時，應(yīng)保障含蓄評價的因素可通過其它因素的評價而得以充分說明。

7審查《協(xié)定》第3.4條以外其他相關(guān)因素

在“埃及-鋼筋案”和“EC-Pipe Fittings案”中，提訟的當事國要求專家組審查《協(xié)定》第3.4條所規(guī)定以外的其他相關(guān)因素。在“埃及-鋼筋案”中，土耳其要求埃及調(diào)查主管機關(guān)在判斷國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的損害時審查與國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的損害有關(guān)聯(lián)的因素，即生產(chǎn)力的大幅增加、生產(chǎn)力的增加對市場的影響、競爭的激化、原材料價格的降低、需求的下降等反傾銷協(xié)定第3.4條中沒有規(guī)定的五大因素［8］54-66。在“EC-Pipe Fittings案”中，巴西主張EC應(yīng)審查可以了解國內(nèi)產(chǎn)業(yè)狀況的出口情況、外部籌措、國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的費用結(jié)構(gòu)等因素［12］345。針對這些主張，“埃及-鋼筋案”的專家組分析認為土耳其未能向埃及調(diào)查主管機關(guān)提供審查這些因素，并且按照土耳其主張的方式進行審查的具有說服力的理由［8］54-66?！癊C-Pipe Fittings案”的專家組認為經(jīng)濟因素在其特征上不是影響國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的因素（factors having an effect），而是可表示國內(nèi)產(chǎn)業(yè)狀況或國內(nèi)產(chǎn)業(yè)影響的（indicative of the state of the industry, or the effect on the industry）因素。據(jù)此，專家組裁定巴西所主張的因素不是必須要考慮的因素［12］345。

《協(xié)定》第3.4條第二段中有“該清單不是詳盡無遺的，這些因素中的一個或多個均未能給予決定性的指導”的規(guī)定。即，在審查傾銷進口產(chǎn)品對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的影響時，在第3.4條第一段中規(guī)定的15個經(jīng)濟因素以外，調(diào)查主管機關(guān)可以根據(jù)需要審查其他相關(guān)因素。但是上面兩個案件中的專家組以當事國提出的因素未能表示傾銷進口產(chǎn)品對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的影響或損害為由駁回了當事國的主張。但是筆者認為像競爭的激化等因素在判斷是否存在損害的過程中是有必要考慮的因素。

8確定損害威脅時對《協(xié)定》第3.4條的考慮

在“墨西哥-HFCS案”中，美國引用了《反傾銷協(xié)定》腳注9的關(guān)于“損害”的定義，即“除非另有規(guī)定，損害應(yīng)理解為指對一國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的實質(zhì)損害、對一國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的實質(zhì)損害威脅或?qū)Υ祟惍a(chǎn)業(yè)建立的實質(zhì)阻礙，并應(yīng)依照本條的規(guī)定予以解釋?！备鶕?jù)該定義，美國主張雖然《反傾銷協(xié)定》第3.4條只規(guī)定了實質(zhì)損害，但是應(yīng)包括實質(zhì)損害的威脅。同時主張因為《反傾銷協(xié)定》第3.7條要求審查將來發(fā)生實質(zhì)損害的可能性或可以確定實質(zhì)損害的緊急狀況，因此在審查國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的實質(zhì)損害威脅的時候應(yīng)該根據(jù)情況適當審查《反傾銷協(xié)定》第3.4條所規(guī)定的經(jīng)濟因素［1］111-112。對此，墨西哥則主張，在分析損害威脅時，調(diào)查主管機關(guān)可以根據(jù)案件的具體情況決定是否審查第3.2條、第3.4條及第3.7條所規(guī)定的因素，并且主張對于沒有審查的經(jīng)濟因素調(diào)查主管機關(guān)沒必要說明其理由，認為這是調(diào)查主管機關(guān)的自由裁量權(quán)［1］120-122。

對于雙方當事國的對立立場，專家組從明確分析傾銷進口產(chǎn)品的影響的必要性及性質(zhì)等兩個方面給予了解釋。

首先，關(guān)于明確分析傾銷進口產(chǎn)品的影響方面，專家組認為雖然在確定損害威脅時需要審查《協(xié)定》第3.7條所規(guī)定的因素，但是如果只審查這些因素，那么就不能證明“如果不征收反傾銷稅或不采取價格承諾，損害的發(fā)生將會迫近”的事實?！斗磧A銷協(xié)定》第3.7條要求分析將來表明進口實質(zhì)增加的可能性、進口對價格的影響、對于進口產(chǎn)品的需求趨勢及庫存的情況。專家組分析認為這些因素對確定實質(zhì)損害威脅是非常重要的，但是這些因素不能證明連續(xù)性的傾銷進口最終對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)產(chǎn)生什么樣的影響，因此在確定實質(zhì)損害威脅中，對于進口的最終影響的分析是必不可少的［1］126。

其次，關(guān)于分析的性質(zhì)問題，即在確定實質(zhì)損害威脅時，是否要審查《協(xié)定》第3.4條所規(guī)定的所有經(jīng)濟因素的問題。對此，“墨西哥-HFCS案”的專家根據(jù)以下理由裁定調(diào)查主管機關(guān)在確定實質(zhì)損害威脅時應(yīng)當審查所有的經(jīng)濟因素［1］127-142。

第一，《協(xié)定》第3.4條規(guī)定了審查傾銷進口產(chǎn)品對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的影響時所必需的經(jīng)濟因素，《反傾銷協(xié)定》第3.7條要求調(diào)查主管機關(guān)在沒有保護措施的情況下確定發(fā)生實質(zhì)損害威脅的可能性，因此在確定實質(zhì)損害威脅時，調(diào)查主管機關(guān)應(yīng)當審查第3.4條所規(guī)定的經(jīng)濟因素。

第二，《協(xié)定》第3.4條所規(guī)定的經(jīng)濟因素在特定的案件中有可能缺乏重要性及關(guān)聯(lián)性，但是這些因素必須在所有的反傾銷案件中得以審查。

第三，根據(jù)《紡織品與服裝協(xié)定》及《保障措施協(xié)定》有關(guān)在確定實質(zhì)損害或?qū)嵸|(zhì)損害威脅時“應(yīng)當審查”的相關(guān)經(jīng)濟因素的規(guī)定，專家組在“United States-Shirts and Blouses案”和“Korea-Dairy Safeguard案”中裁定，在確定實質(zhì)損害或?qū)嵸|(zhì)損害威脅時調(diào)查主管機關(guān)應(yīng)當審查所有的經(jīng)濟因素?！澳鞲?HFCS案”的專家組將此裁定作為論據(jù)來引用。

第四，《協(xié)定》第3.7條所規(guī)定的應(yīng)當審查的因素并不排除根據(jù)第3.4條規(guī)定所要審查的傾銷產(chǎn)品對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成的影響之義務(wù)。

第五，在確定實質(zhì)損害威脅時，如果缺少對《協(xié)定》第3.4條所規(guī)定的經(jīng)濟因素之審查，就不可能對事實進行公正、客觀的分析。

最后，該問題實質(zhì)上就是《反傾銷協(xié)定》第3.4條與第3條內(nèi)的其他條款的相互關(guān)系的問題。在《反傾銷協(xié)定》第3.4條和第3.7條中并沒有規(guī)定在確定實質(zhì)損害威脅時調(diào)查主管機關(guān)必須考慮第3.4條的經(jīng)濟因素。但是實際上經(jīng)濟因素的審查將會對確定實質(zhì)損害威脅提供所依據(jù)的事實根據(jù)。因此，筆者認為，在確定實質(zhì)損害威脅時，因為第3.4條各經(jīng)濟因素有強制性及各經(jīng)濟因素之間存在相互關(guān)聯(lián)性，所以調(diào)查主管機關(guān)應(yīng)當審查全部經(jīng)濟因素。

9日落復(fù)審時《協(xié)定》第3.4條的適用

在“美國-對阿根廷產(chǎn)油國管狀產(chǎn)品反傾銷措施日落復(fù)審案”（以下簡稱“美國-油井管日落復(fù)審案”）中，阿根廷主張調(diào)查主管機關(guān)應(yīng)當審查所有的經(jīng)濟因素，但是美國則主張在日落復(fù)審中不適用《反傾銷協(xié)定》第3條的規(guī)定［14］。

在該案中，專家組裁定《反傾銷協(xié)定》第3條的所有規(guī)定不適用于日落復(fù)審中，其原因在于“原審調(diào)查中，調(diào)查主管機關(guān)必須在調(diào)查期間內(nèi)確定傾銷的存在，但是在日落復(fù)審中不要求證明是否存在傾銷事實，所以在通常情況下不適用《反傾銷協(xié)定》第3條的規(guī)定。［14］276” 在該案中，上訴機構(gòu)就日落復(fù)審是否適用《反傾銷協(xié)定》第3.4條規(guī)定支持了專家組的裁定。

關(guān)于日落復(fù)審，在《反傾銷協(xié)定》第11條中有具體的規(guī)定。原則上反傾銷稅從征收之日起經(jīng)過5年應(yīng)終止征收。但是經(jīng)調(diào)查主管機關(guān)調(diào)查認為，如果撤銷反傾銷措施將導致實質(zhì)損害將繼續(xù)存在下去或存在再度發(fā)生的可能性時，調(diào)查主管機關(guān)可以繼續(xù)采取反傾銷措施。因此，調(diào)查主管機關(guān)根據(jù)自己國家的需要，通過日落復(fù)審可以無休止地征收反傾銷稅。但是如果繼續(xù)征收反傾銷稅，調(diào)查主管機關(guān)應(yīng)當證明若不繼續(xù)征收反傾銷稅，國內(nèi)產(chǎn)業(yè)將會繼續(xù)遭受實質(zhì)損害或再度發(fā)生實質(zhì)損害。那么，如果不經(jīng)過跟原審一樣的確定損害的程序，如何確定這樣的實質(zhì)損害呢？筆者認為這是在日落復(fù)審中應(yīng)解決的問題。

三、結(jié)論

WTO《反傾銷協(xié)定》對防止在國際貿(mào)易中發(fā)生的不公平貿(mào)易行為起著至關(guān)重要的作用。但是因其規(guī)定的模糊性和具體內(nèi)容的非完整性，所以給各成員國提供了利用反傾銷措施限制商品自由流通方，形成非關(guān)稅壁壘的可能性。

為了消除這些妨礙自由貿(mào)易的非關(guān)稅壁壘，有必要明確反傾銷措施的相關(guān)規(guī)定，特別要明確《反傾銷協(xié)定》第3.4條所規(guī)定的經(jīng)濟因素的審查方法和審查指南。本文通過對WTO爭端解決案例的分析，歸納了專家組和上訴機構(gòu)報告普遍確立《反傾銷協(xié)定》第3.4條所規(guī)定的經(jīng)濟因素審查具有強制性、充分審查原則、經(jīng)濟因素具有個別性、經(jīng)濟因素的分析結(jié)果必須都要出現(xiàn)在最終報告書中等通用原則，并且分析并提出含蓄評價、實質(zhì)損害威脅和日落復(fù)審中是否適用《反傾銷協(xié)定》第3.4條規(guī)定等問題。

筆者認為這些問題只有通過包括我國在內(nèi)的所有成員國在新的回合中的共同努力和協(xié)定的修改談判，才能夠得到最終解決。在這個過程中，各成員國應(yīng)當通過明確、完善和修改各國的反傾銷協(xié)定中有關(guān)損害確定因素的相關(guān)規(guī)定，從而防止恣意濫用反傾銷措施，最終建立公平的反傾銷制度，為全世界自由貿(mào)易體制提供更堅實的法律基石。

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［12］ European Communities - Anti-dumping Duties on Malleable Cast Iron Tube or Pipe Fittings from Brazil, WT/DS219/R, at paras 7.302-310.

審查調(diào)查措施范文第4篇

基金項目：2019年度杭州市社科常規(guī)性規(guī)劃課題（Z19JC073，美國“232條款”法律研究）階段性成果。

作者簡介：張蹇，浙江財經(jīng)大學法學院，教授，碩士生導師，法學博士（后），研究方向：國際經(jīng)濟法；錢清，浙江財經(jīng)大學法學院2017級國際法專業(yè)研究生。

中圖分類號：D9712文獻標識碼：ADOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.04.236

2017年4月19日和4月27日，美國商務(wù)部遵照特朗普總統(tǒng)的指令，依照《1962年貿(mào)易擴展法》第232節(jié)的規(guī)定（Section232oftheTradeExpansionActof1962）對輸美鋼鐵和鋁產(chǎn)品開展是否威脅到美國國家安全的調(diào)查（本文簡稱“232調(diào)查”）。根據(jù)商務(wù)部的調(diào)查結(jié)果，美國總統(tǒng)特朗普于2018年3月8日和5月31日簽署總統(tǒng)聲明：自2018年3月23日開始，對除加拿大、墨西哥以外的國家和地區(qū)向美出口的鋼鐵產(chǎn)品征收25%附加關(guān)稅；自2018年3月23日、5月1日和6月1日起，分批對不同國家和地區(qū)的輸美鋁產(chǎn)品征收10%的附加關(guān)稅。美國的這種單邊貿(mào)易保護主義做法一石激起千層浪，受到了其他國家和地區(qū)的一致反對。歐盟認為，美國的單邊貿(mào)易保護主義措施無助于解決美國國內(nèi)的產(chǎn)能過剩問題，反而會加劇歐美之間的貿(mào)易不平衡，歐盟將采取相應(yīng)的反制措施，并強調(diào)應(yīng)在WTO機制內(nèi)解決該問題。中國商務(wù)部認為，美方措施是以國家安全為名，行貿(mào)易保護之實。中方堅決反對。

就232調(diào)查而言，美國一直認為進口的鋼鐵和鋁產(chǎn)品威脅到了其國家安全，可以援引GATT第21條的安全例外條款采取措施，對于中國向WTO提起的訴訟（DS544案），美國也提出了國家安全問題不能由WTO裁決的主張。在這種情況下，有必要在以往爭端解決實踐的基礎(chǔ)上闡明安全例外條款的確切含義，并應(yīng)當解決美國是否可以援引安全例外條款作為232調(diào)查抗辯的問題。

一、WTO安全例外規(guī)則及國際實踐

（一）安全例外條款的設(shè)置

建立世界貿(mào)易組織（WTO）的目的，在于建立多邊貿(mào)易規(guī)范，減少成員方之間關(guān)稅和非關(guān)稅貿(mào)易壁壘，為成員方提供穩(wěn)定和自由的國際貿(mào)易環(huán)境，并通過國際貿(mào)易和投資，創(chuàng)造就業(yè)機會，并增進全球經(jīng)濟的成長與發(fā)展。WTO各協(xié)定也由最惠國待遇、國民待遇等條款來實施，確保國際貿(mào)易與競爭的公平性。盡管世貿(mào)組織旨在消除不必要的貿(mào)易壁壘，并以促進貿(mào)易自由化為主要目的，但為了平衡貿(mào)易保護與其他同等重要的社會利益，世貿(mào)組織協(xié)定允許成員方在一定條件下實施限制性貿(mào)易措施，以保護其他重要公共利益。

在關(guān)貿(mào)總協(xié)定（以下簡稱GATT協(xié)定）下的例外條款有二種類型，其一是第20條規(guī)定的一般性例外，其二則是第21條的安全例外，也是本文分析的重點。

其中，建立安全例外條款有兩個目的：一方面，允許世貿(mào)組織成員在某些情況下采取適當?shù)馁Q(mào)易限制，有效保障成員的國家安全；另一方面，防止成員以維護國家安全的名義進行事實上的貿(mào)易保護，從而歪曲安全例外條款的設(shè)立初衷。當初在GATT的籌委會上，安全例外條款的起草者們曾表達過這一意愿，“安全例外條款的規(guī)定是一個需要平衡的問題。我們不能設(shè)置得太嚴格，因為我們不能禁止國家安全真正需要的措施。但是相反，我們不能規(guī)定得太寬泛，以使成員可以在國家安全的幌子下采取實現(xiàn)商業(yè)目的的措施?！?/p>

此外，國家安全是一個具有政治性質(zhì)的敏感問題，該規(guī)定比一般例外條款更為原則和含蓄。根據(jù)GATT第20條的規(guī)定，成員方可以基于各種理由對國際貿(mào)易施加限制，例如維護公共道德，保護人類、動植物的生命和健康、文物、考古和歷史遺跡。第20條也是在先前的WTO爭端中最常被引用的例外條款。WTO爭端解決爭端不論在日本酒水案、歐共體荷爾蒙案、巴西翻新輪胎案、美國金槍魚案以及美國蝦案等案件中，均曾對第20條規(guī)定的適用作出過解釋，并積累了許多可供參考的裁定經(jīng)驗。相比之下，盡管美國過去曾對尼加拉瓜和古巴實施貿(mào)易制裁，也曾將GAT第21條之安全例外作為合法理由，瑞典也提倡根據(jù)安全例外條款對進口鞋類實施進口關(guān)稅等貿(mào)易限制。但是，由于GATT第21條缺少像一般性例外條款中的序言性規(guī)定，以及“其認為”這樣的表達，又給成員方在援引該條款時留有很大的解釋空間。因此，世貿(mào)組織成員對援引第21條持謹慎態(tài)度，不愿輕易援引該條款破壞自由貿(mào)易與國家主權(quán)之間的價值平衡。

（二）安全例外條款的國際實踐

1.關(guān)貿(mào)總協(xié)定時期

在關(guān)貿(mào)總協(xié)定期間，發(fā)生了兩起涉及關(guān)貿(mào)總協(xié)定第21條的爭端。第一個是“美國對尼加拉瓜實行貿(mào)易限制案”（“尼加拉瓜案”）。1979年，在尼加拉瓜境內(nèi)發(fā)生政治動亂，導致親美的索摩查政府被推翻。1985年5月，里根總統(tǒng)行政命令，宣布對尼加拉瓜實施全面的貿(mào)易禁運：（1）禁止對尼加拉瓜的所有商品和服務(wù)進出口貿(mào)易；（2）禁止從尼加拉瓜的飛機往返美國進行航空運輸；（3）禁止尼加拉瓜的船只停靠在美國港口等，并于9日通知GATT。尼加拉瓜認為，美國的貿(mào)易禁運措施嚴重違反了關(guān)貿(mào)總協(xié)定的義務(wù)，采取的經(jīng)濟制裁已對本國構(gòu)成政治壓力，并要求關(guān)貿(mào)總協(xié)定成立一個審查團，以審查美國的行為。美國強烈反對GATT成立小組對美國行動進行實質(zhì)調(diào)查，并稱美國政府對尼加拉瓜采取的措施符合GATT第21條b款第三項的規(guī)定，認為該規(guī)定允許締約方?jīng)Q定采取必要的行動和措施來維護其基本安全利益，并且調(diào)查小組無權(quán)判斷美國援引該規(guī)定的適當性和動機。

盡管美國后來同意組成審查小組，但被要求設(shè)立的審查小組無權(quán)審查美國援引關(guān)貿(mào)總協(xié)定第21條的合法性。美國提出這一要求的原因與關(guān)貿(mào)總協(xié)定爭端解決機制的特點有關(guān)。與世貿(mào)組織（WTO）解決機制不同的是，GATT爭端機制的案件受理與審理權(quán)限以爭端雙方的協(xié)商一致決定。因此，審查小組只能避開對GATT第21條的審判，并把它當作一種“非違約訴訟”。盡管最后裁定認可美國貿(mào)易禁令對尼加拉瓜的經(jīng)濟造成了重大損失，但審查團授權(quán)尼加拉瓜采取貿(mào)易報復(fù)措施毫無意義，因為兩國之間在當時已沒有任何貿(mào)易往來。

另一個是“歐洲共同體與前南斯拉夫經(jīng)濟制裁案”（“前南斯拉夫案”）。1991年11月，由于前南斯拉夫內(nèi)發(fā)生人道主義危機，歐共體通知關(guān)貿(mào)總協(xié)定，表示它已援引安全例外第21條，以取消在維持共同體基本安全利益的基礎(chǔ)上給予前南斯拉夫的貿(mào)易優(yōu)惠。包括：根據(jù)《南斯拉夫-歐洲共同體雙邊協(xié)定》中止給予南斯拉夫的貿(mào)易優(yōu)惠，和對從南斯拉夫進口的紡織品采取一定限制，以及對前南斯拉夫采取經(jīng)濟制裁。前南斯拉夫要求GATT理事會成立評審團，審理歐共體的行為。在評審團審理此案時，前南斯拉夫分裂，歐洲共同體立即質(zhì)疑前南斯拉夫的申訴資格，并認為前南斯拉夫已無資格申訴。

基于此，GATT理事會同意解散原來的評審團，導致失去一次解釋第21條安全例外規(guī)定的機會。

在關(guān)貿(mào)總協(xié)定時期，發(fā)生的這兩起案件，被訴方都聲稱援引GATT第21條的決定權(quán)在己方，爭端解決機構(gòu)無權(quán)裁定其適用。盡管被訴方的援引理由沒有遭到其他成員的反駁，但是也沒有證據(jù)能夠證明，成員方已對GATT第21條的適用問題達成了一致。

2.世貿(mào)組織時期

自WTO成立至2016年，有兩起涉及援引GATT第21條的案件。第一起是由美國通過的《赫爾姆斯-伯頓法案》與歐共體之間爆發(fā)的一起案件。1996年，古巴打下了被認為侵入古巴領(lǐng)空的兩架美國民用飛機，該行為違反了《芝加哥國際航空協(xié)定》不攻擊民用飛機的規(guī)定，促使美國于3月通過《古巴自由民主團結(jié)法》，該法案主要包括下列四項：（1）增強對古巴的國際制裁；（2）保護美國人民在古巴的資產(chǎn)；（3）把在美國非法擁有或出售美國人民在古巴資產(chǎn)的外國人驅(qū)逐出境。該法案的目的是對古巴施加經(jīng)濟封鎖和制裁，并且由于該法案是由參議員杰西·赫爾姆斯和眾議員丹·伯頓推動的，因此也被稱為《赫爾姆斯-伯頓法案》。因為該法案的第三部分涉及“美國人民可以在古巴不要求賠償而索取其資產(chǎn)，即古巴政府用于第三國人民使用或經(jīng)營的資產(chǎn)”這一條款，引起了歐共體的反對。歐共體認為，美國法律違反了美國在關(guān)貿(mào)總協(xié)定中所作的承諾，并要求世貿(mào)組織成立一個評審團來審查該法案。美國強調(diào)，對古巴的封鎖措施旨在保護美國的國家安全，并涉及國家主權(quán)。

因此，與歐共體的爭端不在WTO爭端解決機制的管轄范圍之內(nèi)，無權(quán)審理美國援引GATT第21條的合法性問題。雖然有美國的強烈反對，但WTO爭端機制還是成立了評審團，但就在評審團對該案件進行實質(zhì)審查時，美國與歐共體之間達成了諒解協(xié)議，導致了WTO爭端機制再次失去了一次審理GATT第21條的機會。

第二起爭端是2016年烏克蘭提起，WTO爭端解決機制在2019年裁定的一個案件，即“俄羅斯-烏克蘭過境運輸案”（以下簡稱“俄-烏案”）。這也是世貿(mào)組織爭端解決實踐中對GATT第21條進行的唯一法律解釋。2013年底，烏克蘭發(fā)生了嚴重的政治動亂，導致“親俄羅斯”政權(quán)被“親歐洲”政權(quán)取代。次年，克里米亞地區(qū)被俄羅斯吞并的事件，導致了兩國之間直接發(fā)生對抗和部分軍事沖突。俄烏沖突后，俄羅斯立即一系列法規(guī)，限制和禁止烏克蘭產(chǎn)品通過或使用俄羅斯的公路或鐵路進入中亞國家。面對俄羅斯對國內(nèi)產(chǎn)品的過境限制，烏克蘭聲稱俄羅斯采取的措施侵犯了GATT第5條和第10條所保障的過境運輸權(quán)；相對的，俄羅斯援引關(guān)貿(mào)總協(xié)定第21條（b）款的第三項規(guī)定，認為對烏克蘭產(chǎn)品的運輸施加限制是合理的，以便在國際緊急情況下維護俄羅斯的國家安全利益。面對俄烏兩國之間的沖突，烏克蘭于2016年正式向WTO爭端解決機制提訴請求裁決，而爭端小組也在2019年4月5日對本案做出裁決。

在俄羅斯與烏克蘭貿(mào)易爭端案之前，不管是GATT時期還是WTO爭端解決實務(wù)都沒有對GATT第21條作出過任何實質(zhì)性法律裁決。在“俄-烏案”中，專家組不僅認為世貿(mào)組織爭端解決機制有權(quán)決定審查GATT第21條，而且為成員方援引該條款建立了相對清晰和嚴格的標準。這也對美國232調(diào)查產(chǎn)生了深遠影響，該調(diào)查還試圖援引安全例外條款并對鋼鐵和鋁征收關(guān)稅。

二、安全例外條款的爭議焦點

GATT協(xié)定第21條列有（a）-（c）三款正當事由。在（a）款下，世貿(mào)組織成員可基于維護安全利益而拒絕披露信息，從而可將成員排除在透明性和告知世貿(mào)組織及其他成員的義務(wù)之外；在同條（c）款中，鑒于聯(lián)合國安理會授權(quán)的安全理事會，應(yīng)會議的要求，聯(lián)合國會員國可以通過實施經(jīng)濟和貿(mào)易制裁來維護國際社會的和平與安全。如果成員為了遵守《聯(lián)合國》規(guī)定的義務(wù)而違反了關(guān)貿(mào)總協(xié)定，則可以通過援引關(guān)貿(mào)總協(xié)定第21條來證明其合理性。至于在同條（b）款下，條文更是細分了三種與維護安全有關(guān)，可作為正當性實施貿(mào)易限制措施的事由。從文義的角度來看，《關(guān)貿(mào)總協(xié)定》第21條（a）、（c）款以及（b）款第一及第二項所述的理由，主要是基于維護國家安全或履行國家義務(wù)而違反協(xié)定所規(guī)定的通報或信息披露義務(wù)，以及對核和軍事物資的運輸和販運的限制，在其適用方面沒有引起爭議；然而，對于GATT協(xié)定第21條（b）款第三項所列的“戰(zhàn)時或國際關(guān)系中的其他緊急情況”應(yīng)如何理解和適用，以及又因“其認為”“必要的”“基本安全利益”的文義欠缺明確性，導致各國對此具有不同的看法。國際上認為的爭議具有以下幾點：

（一）“其認為”（itconsiders）是否意味著成員擁有充分的自決權(quán)

對于第21條（b）款文字中的“其認為”，似乎授權(quán)世貿(mào)組織成員擁有完全的自決權(quán)，以有權(quán)決定采取什么措施，并有權(quán)評判采取該措施的正當性。當然，這也是觸發(fā)成員認為審查爭端解決機制是否有權(quán)，在援引安全例外條款時審查成員采取措施的必要性，還是僅由成員自行認定而不受爭端機制審查的主要原因。對世貿(mào)組織成員擁有自決權(quán)的理解，主要有三種觀點：

第一種認為，條約賦予成員的自決權(quán)是完全的自決權(quán)，爭端解決機制無權(quán)進行審查，美國堅決支持這一觀點。

第二種觀點是，世貿(mào)組織成員具有一定的自決權(quán)，但其行為必須遵循誠實信用原則，并應(yīng)由爭端解決機制進行審查。

第三種是成員可以在國家安全的基礎(chǔ)上采取行動，但是爭端解決機制有權(quán)審查其行動的合法性，這也是對威脅是否存在以及所采取的措施是否實際上保護基本安全利益的審查。

（二）“必要的”（necessary）判定

針對援引方所采取的行動是否必要一直存有爭議，并逐漸形成了兩種觀點。一種認為，“必要的”具有必然和必不可少的含義，即不可避免地要采取措施以保護國家安全。如果不采取行動，國家安全將遭受重大損害；另一種為“必要的”行動能否有別的行動可替代，如果存有替代方案，則有必要審查替代方案的可行性，例如是否可以在當前水平上實現(xiàn)該技術(shù)或成本是否很高，如果無法滿足上述條件，就意味著替代措施不可行。

（三）“戰(zhàn)時和其他緊急情況”（warorotheremergency）的界定

傳統(tǒng)國際法對戰(zhàn)爭的定義是指國家與國家之間的武裝沖突。但是從現(xiàn)代意義上講，它還包括國家與非政府組織之間，甚至包括非政府與非政府之間發(fā)生的武裝沖突。此外，在解釋所謂的“其他緊急情況”時，則會因解釋者采取文義解釋或體系解釋而產(chǎn)生不同的回答。擁護體系解釋的學者認為，由于GATT第21條（b）款的第三項先列明了“戰(zhàn)爭”這一用語，才在后面用“其他緊急情況”來概括總結(jié)除戰(zhàn)爭以外的其他可能發(fā)生的國際緊急情況。因此，在解釋“其他緊急情況”的含義時，自然應(yīng)限于“發(fā)生相當于戰(zhàn)爭的其他造成國際關(guān)系動蕩的情形”，甚至“即將發(fā)生的戰(zhàn)爭情形”；但是，文義解釋者認為，由于“其他緊急情況”的字面含義豐富，它并不限于與戰(zhàn)爭有關(guān)或類似于戰(zhàn)爭的情形。因此，依據(jù)文義解釋，自然應(yīng)該包括具有不可預(yù)測性或突發(fā)性特征的危機情況，例如自然災(zāi)害或金融危機。

（四）“基本安全利益”（essentialsecurityinterest）的界定

世貿(mào)組織沒有對“基本安全利益”這樣的表達，規(guī)定統(tǒng)一的標準和定義，使其具有模糊性和抽象性。國家的經(jīng)濟安全是否可以成為基本安全利益，已經(jīng)成為爭議焦點，尤其是在“其認為”這樣的背景下，世貿(mào)組織成員認為，在自決權(quán)的允許下，為了維護國家利益，對“基本安全利益”有不同的理解。尤其是隨著全球自由貿(mào)易進程的進一步深入，不論是中國還是美國都越來越重視國家的經(jīng)濟利益，并且也都把經(jīng)濟安全列入國家安全范圍中。因此，概念的含糊不清導致一些國家經(jīng)常使用安全例外條款對其他國家實行貿(mào)易限制，以維持其國內(nèi)的工業(yè)安全并引發(fā)貿(mào)易沖突。

三、232調(diào)查不符合安全例外條款的法律適用

雖然中美鋼鋁貿(mào)易爭端仍在審理中，但WTO爭端解決機制于2019年4月對“俄-烏案”的裁定為安全例外條款的法律適用作出了里程碑式的意義。盡管WTO不遵行判例法，但是專家組對“俄-烏案”的裁決仍然對目前評判美國232調(diào)查的抗辯理由起到一定阻卻作用。

（一）自決權(quán)的規(guī)范

關(guān)于“其認為”的確定，爭端解決小組在“俄-烏案”中首次做出回應(yīng)。在審查GATT第21條（b）款的適用情況時，爭端解決小組首先申明，爭端解決機制對本條的適用具有管轄權(quán)。其次，爭端小組認為，只有在客觀真實地發(fā)生了“戰(zhàn)爭或國際關(guān)系緊急情況”時，WTO成員才能“主觀地”確定其基本安全利益，并在遵守誠實信用原則的前提下由成員“主觀地”確定采取什么措施來維護其基本安全利益。因此，專家組駁回了俄羅斯關(guān)于“國家安全問題不受世貿(mào)組織爭端解決機制管轄”的主張，并且認為對援引安全例外條款采取的措施具有可審查性。而美國在232調(diào)查中提出的主張與俄羅斯一致，也認為爭端解決機制無權(quán)審查國家安全問題。

可以看出，WTO爭端機制的這一判決直接規(guī)定了在安全例外條款下，援引者的自決權(quán)是有限的，而不是完全的自決權(quán)。

（二）不符合“戰(zhàn)時和其他緊急情況”的要求

“戰(zhàn)時”是國際公法中的一個概念，它通常是指國家之間的武裝沖突或戰(zhàn)爭狀態(tài)，試圖通過武力相互擊敗來實現(xiàn)某個目的。當然，并非所有的武裝沖突都被稱為“戰(zhàn)爭”，但它們是由諸如沖突的規(guī)模、交戰(zhàn)各方對沖突的態(tài)度以及敵對程度等因素來判斷的?！皣H關(guān)系中的其他緊急情況”則是作為僅次于“戰(zhàn)時”的國際關(guān)系嚴重情況。關(guān)于這兩個術(shù)語的解釋規(guī)定，WTO爭端解決機制也在“俄-烏案”中作出了裁決。關(guān)于爭端雙方是否存在“戰(zhàn)時或國際關(guān)系中其他緊急情況”的客觀標準，爭端小組指出，當事方之間至少應(yīng)存在武裝沖突、潛在武裝沖突、高度緊張的關(guān)系以及國家出現(xiàn)動蕩等情況，如果從客觀上講，沖突只是成員方之間由于政治或經(jīng)濟差異造成的摩擦，那么這還不足以構(gòu)成“國際關(guān)系中的其他緊急情況”。

而反觀美國在依據(jù)232調(diào)查結(jié)果對全球課征鋼鋁關(guān)稅時，并沒有與鋼鋁征稅國處于上述列明的任何一種情況，甚至在中美貿(mào)易戰(zhàn)愈演愈烈的情況下，兩國的外交關(guān)系仍然正常進行著。此外，美國商務(wù)部在進行232調(diào)查時，采用戰(zhàn)爭場景構(gòu)建的調(diào)查方式，表明美國商務(wù)部在評估國家安全時并不局限于目前的風險水平，主要考慮的是進口是否對未來的國家安全構(gòu)成威脅，比如在未來的戰(zhàn)爭狀態(tài)下，國內(nèi)鋼鋁行業(yè)的生產(chǎn)量是否滿足國防需求或者在國際關(guān)系緊急情況下，國外的鋼鋁供應(yīng)商是否具安全可靠。顯然，美國發(fā)起鋼鋁232調(diào)查，并非真正基于當前實際存在的國家安全威脅，可能是設(shè)想的，甚至可能是虛構(gòu)的，不符合爭端解決機構(gòu)對“戰(zhàn)爭和其他緊急情況”作出的客觀標準。

（三）不符合“基本安全利益”的要求

雖然WTO爭端解決機制在“俄-烏案”中沒有對“基本安全利益”進行明確解釋。但是針對這一術(shù)語，我們還是能確定一項標準，根據(jù)上述GATT第21條起草者的描述，起草者認為，實際上是出于“經(jīng)濟目的”而偽裝在“基本安全利益”之下的措施，沒有援引該條款以得到豁免權(quán)的可能。

可以看出，“基本安全利益”顯然比“國家安全利益”要窄，可以粗略地理解為：基本安全利益與國家的典型職能有關(guān)，也就是說，保護其領(lǐng)土和人民不受外部威脅并維護內(nèi)部法律和公共秩序。這一解釋或許能夠為衡量“純粹的貿(mào)易保護”和實際上的“基本安全利益”提供一個標準。

眾所周知，美國232調(diào)查涉及對全球的鋼鐵和鋁產(chǎn)品，但在對產(chǎn)品屬性進行分析時，發(fā)現(xiàn)鋼鋁產(chǎn)品存在軍事和民用間的交叉問題。因此，在定義其特定屬性時，就必須考慮進口產(chǎn)品的實際使用和實際類型。事實上，從美國進口的大多數(shù)鋼材和鋁產(chǎn)品都是民用的低端產(chǎn)品。在“瑞典鞋”案中，瑞典政府對進口鞋類品采取配額主張，是因為消費者偏好較便宜的進口鞋，將會破壞其國內(nèi)相關(guān)產(chǎn)業(yè)，進而影響軍事戰(zhàn)力。但是，爭端解決機構(gòu)在審查鞋類品的特定用途時認為，鞋類品不應(yīng)在戰(zhàn)爭中起到關(guān)鍵作用，因此否決了“民用進口與軍事”之間的關(guān)系，并得出結(jié)論認為民用產(chǎn)品與基本安全利益沒有實質(zhì)性的聯(lián)系。在公布的鋼鋁報告中，美國政府雖然強調(diào)鋼鐵、鋁產(chǎn)品對美國軍事國防的重要性，但卻沒有對其鋼鐵、鋁產(chǎn)品的用途作出說明和認定。而實際情況也恰巧證明了美國進口的大多是民用低端鋼鋁產(chǎn)品。因此基于以上分析，我們可以認為美國232調(diào)查的法律依據(jù)不符合“安全例外”條款中關(guān)于“基本安全利益”的適用范圍。

（四）不符合善意原則

善意原則是一項基本的法律原則，該原則在國際法和國內(nèi)法中都得到了廣泛的規(guī)定和運用。在國際法中，善意原則要求成員方應(yīng)該采取誠實信用的立場，嚴守條約約文的規(guī)定，不得任意進行曲解。WTO《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》（簡稱DSU）中的善意原則要求成員遵守DSU的規(guī)則和程序，并避免將援引國內(nèi)法作為執(zhí)行手段的義務(wù)。WTO專家組和上訴機構(gòu)在解決成員方之間的貿(mào)易爭端中也多次運用了善意原則解決有關(guān)糾紛。對比分析WTO規(guī)則善意原則的內(nèi)容和運用，有學者指出，美國232調(diào)查具有明顯的單邊性和報復(fù)特征，強制性的關(guān)稅征收給有關(guān)國家造成了巨大的貿(mào)易損失，破壞了全球經(jīng)濟一體化的發(fā)展進程。此外，第232條是美國的國內(nèi)法，它的調(diào)查標準由美國獨立確定，調(diào)查主體也是同屬于行政體系的部門機構(gòu)，獨立調(diào)查的性質(zhì)完全違背了善意原則的基本要求。此外，在適用該條款時，也應(yīng)秉承善意原則采取適當?shù)拇胧＿@也可以被理解為出于維護國內(nèi)工業(yè)的長期健康發(fā)展，而不是為了保護當事方的安全或維護國際和平與安全而援引GATT第21條作為貿(mào)易限制措施的抗辯理由，不符合善意原則的要求。

審查調(diào)查措施范文第5篇

論文關(guān)鍵詞：反傾銷司法審查制度訴訟主體管轄受案范圍

我國反傾銷法律制度始創(chuàng)于1997年的《中華人民共和國反傾銷與反補貼條例》，基于法理上行政權(quán)力應(yīng)受司法制度約束的原則和加入WTO后履行國際義務(wù)、兌現(xiàn)承諾的現(xiàn)實要求，亦作為對我國反傾銷法律制度的完善，2002年施行的《中華人民共和國反傾銷條例》(以下簡稱反傾銷條例)，增加了司法審查(第五十三條)。但是在反傾銷司法審查的訴訟主體、管轄及其權(quán)限、受案范圍等規(guī)則上需明確和細化，使之具有科學性和可預(yù)見性。筆者根據(jù)WTO反傾銷協(xié)議和其他國家的反傾銷司法審查的規(guī)定和實踐，對我國反傾銷司法審查制度的體系架構(gòu)做一探討。

一、訴訟主體

行政訴訟主體亦稱行政訴訟當事人，包括原告和被告，且具有恒定性、始終性和不可互變性等特征。反傾銷司法審查的被告應(yīng)是作出反傾銷具體行政行為的行政機關(guān)，根據(jù)我國反傾銷條例的規(guī)定應(yīng)包括外經(jīng)貿(mào)部、國家經(jīng)貿(mào)委、海關(guān)總署、關(guān)稅稅則委員會等行政機關(guān)；反傾銷司法審查的原告為有利害關(guān)系的當事方，我國反傾銷條例中有“利害關(guān)系方”這一概念(第十九條)。

在確定反傾銷司法審查的被告方面，我國反傾銷條例應(yīng)進一步理清行政機關(guān)的責任，以使司法審查制度中的被告具有可預(yù)見性。WTO反傾銷協(xié)議要求明確發(fā)起、進行反傾銷調(diào)查的國內(nèi)主管機關(guān)，但未規(guī)定各國反傾銷機構(gòu)所采取的類型。從各國反傾銷法的規(guī)定和實踐看，反傾銷調(diào)查的主管機關(guān)主要有垂直型(如歐盟)和平行型(如美國)兩類。我國反傾銷調(diào)查的主管機構(gòu)形式則為混合型，這一類型可以體現(xiàn)分工協(xié)作的原則，但同時會導致管理多頭、責任不明。反傾銷條例中許多具體行政行為是類似單一機關(guān)而實際涉及兩個或兩個以上機關(guān)共同作出的，如外經(jīng)貿(mào)部經(jīng)商國家經(jīng)貿(mào)委后決定立案調(diào)查或不立案調(diào)查(第十六條)，外經(jīng)貿(mào)部和國家經(jīng)貿(mào)委共同認為不適宜繼續(xù)進行反傾銷調(diào)查的應(yīng)終止(第二十七條)等。這種行政行為作出機關(guān)的模糊使得司法審查中的被告應(yīng)為共同被告、還是單一被告難以明確。

在確定反傾銷司法審查原告方面，首先應(yīng)堅持拓寬利害關(guān)系方范圍的原則，以利于尊重、維護各方利益、充分發(fā)揮司法對行政的有效監(jiān)督。我國加入WTO議定書中明確規(guī)定享有訴權(quán)的是“受到被復(fù)審的任何行政行為影響的個人或企業(yè)”。作為反傾銷司法審查中原告的利害關(guān)系方的確定應(yīng)擺脫民事訴訟中有關(guān)“法律上利害關(guān)系”的訴權(quán)標準，不能限于反傾銷行政行為所針對的行政相對人，還應(yīng)包括因此類行政行為受到影響的特定范圍的或不特定范圍的個人或者企業(yè)。反傾銷條例較之原來的規(guī)定(1997年反傾銷與反補貼條例第十六條)在利害關(guān)系方的范圍上作出擴大，增加“其他利害關(guān)系的組織、個人”從而與WTO反傾銷協(xié)議中“有利害關(guān)系當事方”的規(guī)定(反傾銷協(xié)議第六條)在范圍上相一致。同時，又不能對反傾銷行政行為的利害關(guān)系人做寬泛無邊的解釋，以防止濫訴如妨礙依法行政。針對反傾銷影響不特定的利害關(guān)系人如進口商、傾銷產(chǎn)品的購買者(包括最終消費者、下游市場的經(jīng)營者)范圍廣泛的特性，在借鑒國外確定原告資格的具體標準的基礎(chǔ)上，逐步建立操作性較強的原告資格標準，美國、歐盟在進口商的訴權(quán)上就有不同的規(guī)定。模糊區(qū)域不能排除的情形，由法院根據(jù)個案自由裁量。

參照美國、歐盟等發(fā)達國家或地區(qū)的反傾銷立法規(guī)定，我國反傾銷利害關(guān)系人應(yīng)包括國外利害關(guān)系人和國內(nèi)利害關(guān)系人兩類。國外利害關(guān)系人是指與反傾銷案件有關(guān)的受調(diào)查的出口商和外國生產(chǎn)商、出口成員方政府等，國內(nèi)利害關(guān)系人主要包括國內(nèi)同類產(chǎn)品的所有生產(chǎn)商或代表某一地區(qū)利益的地區(qū)生產(chǎn)商、有關(guān)行業(yè)協(xié)會、進口商等。

二、管轄及其權(quán)限

WTO反傾銷協(xié)議司法審查條款規(guī)定了司法、仲裁、行政機構(gòu)三個司法審查管轄主體。有兩個理由可以解釋這種規(guī)定，一是在有些WTO成員方的體制中，法院對行政行為不具有司法審查權(quán)；二是基于WTO規(guī)范的行政行為涉及很強的行政專業(yè)性，規(guī)定獨立的行政機構(gòu)的審查程序，以體現(xiàn)其原則。

反傾銷司法審查的法院管轄有兩種做法：一是由專門法院管轄，如美國的國際貿(mào)易法院、墨西哥的稅收法院；另一種是由普通法院管轄，如歐盟、加拿大、澳大利亞等分別由歐洲法院、聯(lián)邦法院管轄。我國反傾銷條例鑒于立法層次的權(quán)限限制，對反傾銷司法審查的管轄法院未能作出規(guī)定。我國目前尚無國際貿(mào)易問題的專屬管轄法院。按照我國《行政訴訟法》第十四條、第十七條的規(guī)定，對國務(wù)院各部門所做具體行政行為提訟的案件，應(yīng)由最初作出具體行政行為的行政機關(guān)所在地的中級人民法院管轄。這樣，目前我國反傾銷司法審查應(yīng)由北京市中級人民法院管轄。參照各國經(jīng)驗，我國應(yīng)在最高人民法院下設(shè)專門的國際貿(mào)易法院由該院受理反傾銷司法審查的初審；最高人民法院(設(shè)立國際貿(mào)易庭)負責終審。理由之一是地方中院與中央部委地位上、權(quán)威上的實際反差影響反傾銷司法審查的獨立性、公正性及準確性；理由之二是反傾銷行政行為的技術(shù)性、專業(yè)化、程序的復(fù)雜性使普通法院難以承擔。在目前條件尚未成熟的情況下，以《行政訴訟法》第十五條、第十六條為依據(jù)，以在全國范圍內(nèi)“重大、復(fù)雜”行政案件為由，由最高人民法院直接受理反傾銷的行政訴訟作為一種過渡。:

在法院的司法審查權(quán)限上，首先應(yīng)遵循行政訴訟不告不理的一般原則，即作為一種對行政行為的司法救濟措施，反傾銷司法審查只能由原告提起而不是法院依職權(quán)主動作出；其次，反傾銷司法審查應(yīng)是全面審查，內(nèi)容包括法律的適用、程序問題以及事實問題，但主要是審查認定事實的程序是否合法、是否遵循證據(jù)原則等；再次，在法院的裁定上我國《行政訴訟法》第五十四條規(guī)定的行政訴訟判決種類與歐美做法一致，我國反傾銷司法審查的裁決包括維持原判、撤銷判決和履行判決三種情形。

三、受案范圍