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司法審查制度論文范文第1篇

在1997年5月的世界貿(mào)易組織第二次中國(guó)工作組會(huì)議上,中國(guó)政府承諾:中國(guó)各級(jí)政府的行政裁決將允許司法審查。我國(guó)現(xiàn)行的反傾銷(xiāo)法規(guī)《反傾銷(xiāo)和反補(bǔ)貼條例》沒(méi)有對(duì)司法審查問(wèn)題作出明確規(guī)定,但這并不意味著我國(guó)沒(méi)有司法審查程序,實(shí)際上依據(jù)我國(guó)行政訴訟法的規(guī)定,由于行政機(jī)關(guān)就反傾銷(xiāo)案件做出的行政決定涉及當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)權(quán),所以當(dāng)事人有權(quán)提起相應(yīng)的行政訴訟;而且行政訴訟案件的審理由人民法院進(jìn)行,符合1994年反傾銷(xiāo)法典關(guān)于進(jìn)行司法審查的機(jī)構(gòu)要獨(dú)立于進(jìn)行反傾銷(xiāo)調(diào)查機(jī)構(gòu)的規(guī)定。不過(guò)當(dāng)事人對(duì)哪些具體的反傾銷(xiāo)行政決定可以提起行政訴訟,哪些人可以提訟,具體由哪個(gè)法院受理此類(lèi)案件還是有必要成立專(zhuān)門(mén)的法院予以受理,則是法律沒(méi)有明確規(guī)定同時(shí)也是各方存在爭(zhēng)議的問(wèn)題。

世貿(mào)組織1994年反傾銷(xiāo)法典第13條規(guī)定:為了能夠迅速對(duì)最終裁決和本協(xié)議第11條規(guī)定的有關(guān)行政復(fù)議決定的行政行為進(jìn)行審查,每個(gè)在國(guó)內(nèi)立法中規(guī)定了反傾銷(xiāo)措施的成員國(guó),都應(yīng)當(dāng)設(shè)有司法的、仲裁的或行政的機(jī)構(gòu)或者程序。該機(jī)構(gòu)或者程序應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于對(duì)有爭(zhēng)議的裁決或者復(fù)議負(fù)責(zé)的主管機(jī)構(gòu)。這一司法審查的規(guī)定對(duì)保障當(dāng)事人的利益,特別是被征收反傾銷(xiāo)稅當(dāng)事人的利益是有利的,是國(guó)際反傾銷(xiāo)立法上的一次有意義的突破。同時(shí)該規(guī)定也是強(qiáng)制性的,隨著關(guān)貿(mào)總協(xié)定為世界貿(mào)易組織所取代,世界貿(mào)易組織成員國(guó)均必須在其反傾銷(xiāo)立法中貫徹該條規(guī)定的內(nèi)容。

相形于反傾銷(xiāo)法典的原則規(guī)定,美國(guó)的相關(guān)法規(guī)更加具體?，F(xiàn)在各國(guó)負(fù)責(zé)反傾銷(xiāo)調(diào)查及決定反傾銷(xiāo)稅征收的一般都是行政機(jī)關(guān),只不過(guò)有的實(shí)行雙軌制,有的則實(shí)行單軌制。美國(guó)選擇的是前者,主管反傾銷(xiāo)事務(wù)的行政機(jī)構(gòu)分別是商務(wù)部(確定傾銷(xiāo)是否發(fā)生)和國(guó)際貿(mào)易委員會(huì)(確定損害的存在)。美國(guó)認(rèn)為反傾銷(xiāo)裁決本質(zhì)上是一種行政裁決,屬于行政行為而非司法行為,按照美國(guó)有關(guān)法律規(guī)定,行政行為原則上都應(yīng)受司法審查,以防止行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)力。在1974年美國(guó)《貿(mào)易法》修訂前,只有美國(guó)進(jìn)口商對(duì)于財(cái)政部(當(dāng)時(shí)由財(cái)政部認(rèn)定傾銷(xiāo))裁定認(rèn)為傾銷(xiāo)的案件,有權(quán)請(qǐng)求海關(guān)法院(美國(guó)國(guó)際貿(mào)易法院的前身)審查,至于財(cái)政部裁定駁回的傾銷(xiāo)案件,不得請(qǐng)求司法審查。經(jīng)過(guò)1974年法律修改后,美國(guó)國(guó)內(nèi)制造商和批發(fā)商在接到財(cái)政部否定的裁定通知后30天內(nèi),也有權(quán)向法院提訟。1979年頒布的《貿(mào)易協(xié)定法》特立司法審查專(zhuān)篇,于第1001條修正關(guān)稅法第五篇,增訂第516A條,反傾銷(xiāo)案件的司法審查自此實(shí)行新程序規(guī)定,更加正規(guī)化。

司法審查制度論文范文第2篇

關(guān)鍵詞：司法審查制度權(quán)力制約依憲治國(guó)法律保障

司法審查在美國(guó)又稱(chēng)違憲審查，是指國(guó)家通過(guò)司法機(jī)關(guān)對(duì)其他國(guó)家機(jī)關(guān)行使國(guó)家權(quán)力的活動(dòng)進(jìn)行審查，對(duì)違法活動(dòng)通過(guò)司法予以糾正并對(duì)由此給公民、法人或者其他組織合法權(quán)益造成的損害給予相應(yīng)的補(bǔ)救的法律制度。美國(guó)是西方最早建立司法審查制度的國(guó)家，兩百年來(lái)，司法審查制度在捍衛(wèi)憲法權(quán)威性、確保法治實(shí)現(xiàn)、控制權(quán)力正常運(yùn)轉(zhuǎn)、防止權(quán)力腐敗專(zhuān)橫、維護(hù)聯(lián)邦統(tǒng)一和公民合法權(quán)利等方面，都發(fā)揮了不可替代的巨大作用，成為美國(guó)民主機(jī)制中至關(guān)重要的制度因素。正如19世紀(jì)法國(guó)學(xué)者托克維爾所說(shuō)：“沒(méi)有一個(gè)國(guó)家創(chuàng)制象美國(guó)那樣的強(qiáng)大的司法權(quán)，它的職權(quán)范圍，它的政治影響，聯(lián)邦的安定與生存本身取決于7位聯(lián)邦法官的才智?！?/p>

一、司法審查制度是權(quán)力制約、政治平衡的關(guān)鍵

美國(guó)1787年憲法嚴(yán)格按照孟德斯鳩三權(quán)分立的學(xué)說(shuō)確立了三權(quán)分立制度，分權(quán)的目的是為了以權(quán)力制約權(quán)力，以防止權(quán)力的濫用。然而在建國(guó)初期，三權(quán)之中，司法權(quán)最弱，最高法院還不是一個(gè)能與聯(lián)邦立法和行政部門(mén)鼎足而立的部門(mén)。可以說(shuō)，三足之中，有一足是“跛腳”。漢密爾頓就此指出：“行政部門(mén)不僅具有榮譽(yù)、地位的分配權(quán)，而且執(zhí)掌社會(huì)的武力。立法機(jī)關(guān)不僅掌握財(cái)權(quán)，且制定公民權(quán)利義務(wù)的準(zhǔn)則。與此相反，司法部門(mén)既無(wú)軍權(quán)、又無(wú)財(cái)權(quán)，不能支配社會(huì)的力量與財(cái)富，不能采取任何主動(dòng)的行動(dòng)。故可正確斷言：司法部門(mén)既無(wú)強(qiáng)制、又無(wú)意志，而只有判斷；而且為實(shí)施其判斷亦需借助于行政部門(mén)的力量?！边@種狀況使得1787年憲法的制定者們要用權(quán)力制約權(quán)力的初衷難以完全實(shí)現(xiàn)。因此，漢密爾頓提出，為了保障自由和共和，必須增強(qiáng)司法權(quán)力的獨(dú)立性。他提出了確保司法獨(dú)立的具體辦法，其中最重要的就是要授予最高法院解釋法律、維護(hù)憲法的權(quán)力。漢密爾頓認(rèn)為：“解釋法律乃是法院正當(dāng)與特有的職責(zé)?！薄皩?duì)憲法以及立法機(jī)關(guān)制定的任何法律的解釋權(quán)應(yīng)屬于法院?！薄胺ㄔ罕仨氂行歼`反憲法明文規(guī)定的立法為無(wú)效之權(quán)?！睗h密爾頓的這些思想為司法審查奠定了堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)。

司法審查制度論文范文第3篇

論文關(guān)鍵詞 羈押必要性審查制度 法律功能 社會(huì)功能

《刑事訴訟法》第九十三條新增如下條文：“犯罪嫌疑、被告人被逮捕后，人民檢察院仍然應(yīng)當(dāng)對(duì)羈押的必要性進(jìn)行審查。對(duì)不需要繼續(xù)羈押的，應(yīng)當(dāng)建議予以釋放或者變更強(qiáng)制措施。有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在十日以?xún)?nèi)將該處理情況通知人民檢察院。”

一、羈押必要性審查制度的建立

（一）羈押必要性審查制度建立的背景

羈押必要性審查制度是基于我國(guó)刑事訴訟法的強(qiáng)制措施而設(shè)立的制度。我國(guó)刑事訴訟中的五大強(qiáng)制措施包括：拘傳、拘留、逮捕、取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住。其中，拘留和逮捕是最容易為人詬病的強(qiáng)制措施。慣常性的適用逮捕措施，造成我國(guó)刑事訴訟中審前羈押比率高的普遍現(xiàn)象。我國(guó)的公訴案件被判處三年有期徒刑以下刑期的占到三分之二，換句話說(shuō)，公訴案件理論上可以宣告緩刑的案件占到三分之二以上，但公訴案件的羈押率卻高達(dá)百分之九十以上。 由此數(shù)字說(shuō)明，以逮捕后的繼續(xù)羈押方式羈押犯罪嫌疑人、被告人已經(jīng)成為保障刑事犯罪到案率的明確方式，這也必然造成刑事訴訟的審前羈押率高。但用如今不斷健全的法治改革理念來(lái)看待過(guò)去長(zhǎng)時(shí)間形成的司法習(xí)慣和司法強(qiáng)制措施，也有失偏頗。畢竟，隨著我國(guó)法治的不斷變革和健全，和只能選擇以逮捕方式繼續(xù)羈押的原狀比較，如今司法體制的完善、司法人員觀念的變革、社會(huì)輿論的監(jiān)督力度大均成為變更“一羈到底”逮捕強(qiáng)制措施的外部動(dòng)力。檢察機(jī)關(guān)在不斷的司法改革進(jìn)程中，通過(guò)加強(qiáng)對(duì)逮捕必要性的審查一定程度上降低了羈押率，但由于長(zhǎng)時(shí)間形成的司法習(xí)慣以及代替措施的缺失，成效并不明顯。藉著新《刑事訴訟法》的修改，從制度的層面建立和完善逮捕后審查羈押狀況的審查，從根本上形成檢察機(jī)關(guān)對(duì)適用逮捕這一強(qiáng)制措施的全面監(jiān)督，更有利于維護(hù)司法公正和保障人權(quán)，也使新《刑事訴訟法》從本質(zhì)上更符合我國(guó)現(xiàn)今司法現(xiàn)實(shí)的需要。

（二）羈押必要性審查制度的基礎(chǔ)構(gòu)架

新《刑事訴訟法》第九十三條明確規(guī)定羈押必要性審查制度的實(shí)施機(jī)關(guān)為檢察機(jī)關(guān)，這是基于檢察機(jī)關(guān)的特殊職能而設(shè)置的，也是為了完善逮捕制度的設(shè)立的后續(xù)措施。由于逮捕強(qiáng)制措施執(zhí)行后，案件涉及的進(jìn)程仍然要經(jīng)過(guò)偵查、審查起訴和審判階段，在未判決之前，檢察機(jī)關(guān)如何施行該制度，由哪個(gè)具體部門(mén)承擔(dān)，目前均未有相應(yīng)的定論。檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，其內(nèi)部設(shè)立的偵查監(jiān)督部門(mén)、公訴部門(mén)、監(jiān)所檢察部門(mén)因其階段性和職能性的不同，均涉及羈押必要性的審查。偵查監(jiān)督部門(mén)作為決定逮捕的部門(mén)，最先接觸案件，對(duì)案件的情況掌握較明確，對(duì)案件的后續(xù)羈押評(píng)估能更好的預(yù)測(cè)；而公訴部門(mén)作為偵查終結(jié)階段后受理案件的部門(mén)，能對(duì)受理之前所有證據(jù)和情節(jié)進(jìn)行評(píng)估，且對(duì)案件的預(yù)判作出一定的估計(jì)，是否需要繼續(xù)羈押的評(píng)價(jià)更為準(zhǔn)確；監(jiān)所檢察部門(mén)作為監(jiān)督看守所等相關(guān)羈押場(chǎng)所的部門(mén)，能更直接接觸案件的犯罪嫌疑人和被告人，變更羈押的情形則掌握的更為直接，提出的變更理由則更為貼切。在這種情況下，哪個(gè)部門(mén)來(lái)承擔(dān)羈押必要性審查制度的實(shí)施均有道理。按照第九十三條的規(guī)定：“對(duì)不需要繼續(xù)羈押的，應(yīng)當(dāng)建議予以釋放或者變更強(qiáng)制措施?！睆脑O(shè)立羈押必要性審查制度的初衷來(lái)看，對(duì)逮捕后繼續(xù)羈押狀況的審查應(yīng)該在判決之前均應(yīng)審查，因此，根據(jù)各部門(mén)、各機(jī)關(guān)對(duì)逮捕強(qiáng)制措施的決定權(quán)的不同，“建議”這一詞語(yǔ)應(yīng)僅對(duì)應(yīng)“予以釋放” 。筆者認(rèn)為，因變更性訴訟流程的，則羈押必要性審查機(jī)關(guān)可相應(yīng)變化，主要應(yīng)為偵查監(jiān)督部門(mén)和公訴部門(mén)完成，監(jiān)所檢察部門(mén)可作為啟動(dòng)該審查機(jī)制的機(jī)構(gòu)，在羈押必要性審查過(guò)程中給予協(xié)助。這樣就能充分發(fā)揮檢察機(jī)關(guān)的檢察監(jiān)督權(quán)在訴訟流程中的流動(dòng)性和聯(lián)動(dòng)性。

二、羈押必要性審查制度的法律功能和社會(huì)功能

（一）羈押必要性審查制度的法律功能

1.再監(jiān)督功能。一是對(duì)案件本身具體內(nèi)容的再監(jiān)督。通過(guò)對(duì)案件事實(shí)的一定程度的再審查，可對(duì)案件的事實(shí)和證據(jù)再一次分析和判斷，有利于保證案件的質(zhì)量。二是對(duì)案件執(zhí)行方式的再監(jiān)督，這也是羈押必要性審查的最關(guān)鍵內(nèi)容。審查犯罪嫌疑人、被告人社會(huì)危險(xiǎn)性、妨礙偵查可能性、悔罪態(tài)度和監(jiān)管幫教條件的情況，并給與一定程度的評(píng)估。三是貫穿監(jiān)督功能。羈押必要性審查是將捕前監(jiān)督和捕后審前監(jiān)督的貫穿，特別是將檢察機(jī)關(guān)偵查監(jiān)督科、公訴科、監(jiān)所檢察科等多個(gè)部門(mén)訴訟監(jiān)督工作緊密銜接，使檢察機(jī)關(guān)訴訟監(jiān)督機(jī)制更為有效。

2.階段評(píng)價(jià)功能。法律作為一種行為標(biāo)準(zhǔn)和尺度，具有判斷、衡量人們的行為的功能，從而達(dá)到指引人們的行為的效果。這就是法律的評(píng)價(jià)功能。羈押必要性審查制度作為法律評(píng)價(jià)功能最為嚴(yán)厲的刑事訴訟法制度之一，其評(píng)價(jià)功能對(duì)案件及案件當(dāng)事人的效力最為直接也最為有效。羈押必要性審查制度的這一評(píng)價(jià)功能而且具有階段性，會(huì)隨著刑事訴訟進(jìn)程的推進(jìn)而再評(píng)價(jià)。對(duì)羈押措施進(jìn)行再評(píng)估，既有利于犯罪嫌疑人、被告人態(tài)度的轉(zhuǎn)變，也有利于犯罪嫌疑人、被告人及其家屬等人員積極推進(jìn)矛盾的化解。

3.判決預(yù)測(cè)功能。預(yù)測(cè)功能也是法律功能之一，法律的預(yù)測(cè)功能是指根據(jù)法律規(guī)定，人們可以預(yù)先知曉或估計(jì)到人們相互間將如何行為，進(jìn)而根據(jù)這種預(yù)知來(lái)做出行動(dòng)安排和計(jì)劃。羈押必要性審查制度的預(yù)測(cè)功能是對(duì)刑事案件最終判決的一種預(yù)測(cè)。在刑事訴訟中，訴訟參與人最關(guān)心的實(shí)際就是判決的結(jié)果，用通俗的話說(shuō)就是要“關(guān)多久”。通過(guò)羈押必要性審查制度的執(zhí)行，可綜合判斷犯罪嫌疑人和被告人的最終判決結(jié)果，若審查結(jié)果系不需繼續(xù)羈押，則在人民法院判決時(shí)，必然會(huì)考慮羈押必要性的審查結(jié)果，對(duì)被告人作出緩刑等相適應(yīng)的判決。

（二）羈押必要性審查制度的社會(huì)功能

1.人權(quán)保障功能。以往，我們將強(qiáng)制措施的適用作為訴訟保障最強(qiáng)有力的措施，這必然導(dǎo)致國(guó)家機(jī)關(guān)在認(rèn)可的情況下任意地、首選地適用強(qiáng)制措施作為對(duì)公民人身自由的限制。因?yàn)樘幱诹b押狀態(tài)的被追訴人無(wú)論是在生理上還是心理上都更易受到控制，所以，認(rèn)可國(guó)家機(jī)關(guān)僅憑追訴需要而任意地、無(wú)節(jié)制地對(duì)公民人身自由等基本權(quán)利加以恣意干預(yù)和侵犯，其結(jié)果不僅導(dǎo)致刑事訴訟的無(wú)序和混亂，更會(huì)使得強(qiáng)制措施特別是羈押性強(qiáng)制措施被過(guò)度適用。 我們的社會(huì)運(yùn)行離不開(kāi)人，作為法治社會(huì)中的人，尊嚴(yán)和權(quán)利必須得到保障，這在新《刑事訴訟法》的第二條中得以明確規(guī)定。羈押必要性審查制度的新加入，嚴(yán)格控制逮捕強(qiáng)制措施的適用，保證隨著訴訟階段的推進(jìn)和訴訟證據(jù)的變化進(jìn)行階段審查，充分保障被告人、犯罪嫌疑人的訴訟權(quán)利。

2.矛盾化解功能。現(xiàn)今，社會(huì)矛盾主要是人民內(nèi)部矛盾較為凸顯，圍繞著經(jīng)濟(jì)運(yùn)行、法律實(shí)施聽(tīng)到的群眾聲音日益增多。法律、特別是刑事訴訟法，作為社會(huì)制度的運(yùn)行載體，在調(diào)和社會(huì)和人民群眾矛盾中理應(yīng)發(fā)揮作用。羈押必要性審查制度關(guān)注的主要是逮捕強(qiáng)制措施的正確適用，而目前刑事訴訟中，判刑刑期以實(shí)際羈押刑期導(dǎo)致被告人對(duì)刑期不滿(mǎn)、有條件采取取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住的卻以逮捕代替、被害人方強(qiáng)烈要求以抓人的方式實(shí)現(xiàn)公平審判等情形實(shí)際存在，多方的矛盾均與強(qiáng)制措施的適用相關(guān)。因此，正確適用逮捕強(qiáng)制措施，通過(guò)推進(jìn)羈押必要性審查，可緩解或解決部分社會(huì)矛盾。而且這一制度與目前已經(jīng)廣為推行的寬嚴(yán)相濟(jì)司法刑事政策和未成年人刑事司法政策有一定銜接，對(duì)于進(jìn)一步化解社會(huì)矛盾有益。

3.促進(jìn)社會(huì)監(jiān)督功能。這里的社會(huì)監(jiān)督要與檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督職能相區(qū)別。主要是指社會(huì)群眾、社會(huì)輿論對(duì)刑事司法強(qiáng)制措施或刑事司法進(jìn)程的外部評(píng)價(jià)。羈押必要性審查的啟動(dòng)，其中很重要的因素就包括案件當(dāng)事人或相關(guān)人員的申請(qǐng)，相應(yīng)的審查方式、審查環(huán)節(jié)和審查結(jié)果必將對(duì)外公布，檢察機(jī)關(guān)甚至可以考慮啟動(dòng)聽(tīng)證程序，圍繞羈押的必要性，由有關(guān)各方充分表達(dá)意見(jiàn)，表明立場(chǎng) ，這都是促進(jìn)社會(huì)監(jiān)督功能的發(fā)揮。通過(guò)這樣的監(jiān)督，對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)及其公職人員，特別是司法人員的公務(wù)行為予以外部規(guī)范，同時(shí)制約了他們?yōu)E用權(quán)力的行為，亦為法律本身運(yùn)行和可持續(xù)發(fā)展提供監(jiān)督保障。

三、羈押必要性審查制度功能的體現(xiàn)方式

羈押必要性審查制度屬于正式的法律制度，其法律功能和社會(huì)功能有具體的體現(xiàn)方式，其通過(guò)一定的方式提高了案件當(dāng)事人、司法工作者甚至是社會(huì)民眾對(duì)司法監(jiān)督和司法制度完善的關(guān)注。

（一）從對(duì)人類(lèi)社會(huì)行為的引導(dǎo)來(lái)看，包括消極引導(dǎo)和積極引導(dǎo)兩種方式

消極引導(dǎo)式指羈押必要性審查制度對(duì)其具體審查的違法行為的一種限制和處分，該評(píng)價(jià)因?yàn)檫`法行為本身的不合法性而具有消極指導(dǎo)作用。這是羈押必要性審查制度法律功能階段評(píng)價(jià)的應(yīng)有之義。積極引導(dǎo)是指羈押必要性審查制度對(duì)人類(lèi)違法社會(huì)規(guī)則之行為的正面引導(dǎo)。羈押必要性審查制度法律功能的刑罰預(yù)判是基于一定的事實(shí)和理由對(duì)違法行為的進(jìn)行刑罰預(yù)判，若預(yù)判的刑罰未達(dá)到三年以上有期徒刑，則該違法行為就可以不必要使用逮捕的強(qiáng)制羈押方式予以控制。因此，在犯罪行為已經(jīng)發(fā)生的情況下，犯罪嫌疑人和被告人會(huì)因?yàn)檫@一制度可對(duì)其進(jìn)行刑罰預(yù)判而采取更為積極態(tài)度，找尋或制造相應(yīng)的從輕或者減輕情節(jié)對(duì)其違法行為予以弱化，從而達(dá)到減輕罪責(zé)的根本目的。

（二）從對(duì)社會(huì)沖突的緩和角度來(lái)看，包括直接方式和間接方式兩種

之前提到，羈押必要性審查制度的社會(huì)功能之一就是緩和社會(huì)矛盾，化解社會(huì)沖突。一是通過(guò)具體案件的審查，詳細(xì)考量案件事情、情節(jié)，并對(duì)變化的法定和酌定情節(jié)進(jìn)行疊加式判斷，若符合變更強(qiáng)制措施的條件，則采取非羈押強(qiáng)制措施處理案件，這對(duì)于具體案件的被告人、犯罪嫌疑人及其家人來(lái)說(shuō)則是直接化解矛盾的一種；二是通過(guò)該制度，可促使案件犯罪嫌疑人、被告人及其家屬積極的配合案件的處理，如積極履行賠償義務(wù)、積極消除案件的負(fù)面影響等，這就成為羈押必要性審查制度社會(huì)功能中緩和社會(huì)矛盾的間接方式。

司法審查制度論文范文第4篇

論文摘要:指出WTO司法審查制度的突出效能，是通過(guò)成員國(guó)內(nèi)的司法審查機(jī)制，給因政府行為而受到不利影響的個(gè)人和組織提供審查的機(jī)會(huì)，及時(shí)糾正違反WTO協(xié)議的政府行為。概括指出WTO司法審查制度的一般性特點(diǎn)。闡明了我國(guó)政府相關(guān)承諾的基本內(nèi)容及作出相關(guān)承諾的必要性。論述了行政復(fù)議制度、行政訴訟制度面臨的諸多挑戰(zhàn)及應(yīng)采取的措施。

1989年4月，七屆人大二次會(huì)議通過(guò)的《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《行政訴訟法》)，標(biāo)志著司法審查作為一種法律制度在我國(guó)的正式確立和運(yùn)行;2001年11月，多哈世貿(mào)組織部長(zhǎng)級(jí)會(huì)議通過(guò)了中國(guó)加人世界貿(mào)易組織的最終法律文件，標(biāo)志著中國(guó)作為一個(gè)發(fā)展中的大國(guó)加入了當(dāng)今世界最具廣泛性的貿(mào)易組織之中，這無(wú)疑是對(duì)我國(guó)現(xiàn)行司法審查制度的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，并將帶來(lái)其深層次的變革。

一、WTO的司法審查制度

WTO是由協(xié)議構(gòu)成的關(guān)于國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易領(lǐng)域里的一整套法律框架，其宗旨在于通過(guò)消除國(guó)際間各種貿(mào)易壁壘實(shí)現(xiàn)全球貿(mào)易的自由化。WTO的司法審查制度作為WTO法律框架的重要組成部分，其突出效能在于通過(guò)成員國(guó)內(nèi)的司法審查機(jī)制，給因政府行為而受到不利影響的個(gè)人和組織提供審查的機(jī)會(huì)，及時(shí)糾正違反WTO協(xié)議的政府行為，從而推進(jìn)全球貿(mào)易的自由化。WTO司法審查制度包括WTO關(guān)于司法審查的一般性要求和各國(guó)政府的相關(guān)承諾。

1.WTO關(guān)于司法審查的一般性要求

WTO關(guān)于司法審查的一般性要求，主要規(guī)定在GATT第10條，GATS第6條，TRIPS第32條、41條和62條，以及相關(guān)的實(shí)施協(xié)定之中。其主要有以下特點(diǎn)。①司法審查主體的多元性。WTO對(duì)成員的司法審查主體的要求具有較大的靈活性，它可以是成員國(guó)司法機(jī)關(guān)，也可以是行政機(jī)構(gòu)或仲裁機(jī)構(gòu)，而非強(qiáng)求一律。②司法審查機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性。盡管WTO并不要求其成員的司法審查主體必須是司法機(jī)關(guān)，但卻要求必須是獨(dú)立的。所謂獨(dú)立，是指審查機(jī)關(guān)必須獨(dú)立于作出行政行為的行政機(jī)關(guān)。這是WTO衡量成員設(shè)置的審查機(jī)構(gòu)是否符合其要求的底線。③司法審查過(guò)程的公正與效率一致性。WTO評(píng)價(jià)成員方司法審查過(guò)程的普遍性標(biāo)準(zhǔn)是公正與效率的一致性。如GATT第10條第3款規(guī)定:“每一締約方應(yīng)以統(tǒng)一、公正和合理的方式管理本條第1款所述的法律、法規(guī)、判決和裁定。”反傾銷(xiāo)協(xié)定第13條等均規(guī)定:“對(duì)有關(guān)行政決定迅速進(jìn)行審查?！边@些規(guī)定無(wú)疑體現(xiàn)了WTO所追求的公正與效率相一致的法治理念。

從上述特點(diǎn)看，一方面，WTO力求滿(mǎn)足司法審查的一般性要求，體現(xiàn)其固有的特質(zhì)，如要求司法審查機(jī)構(gòu)必須獨(dú)立，程序必須統(tǒng)一、公正，等等。這些均體現(xiàn)了WTO較強(qiáng)的原則性。另一方面，WTO也充分考慮到成員法律傳統(tǒng)和法治水平的差異，顧及到WTO協(xié)議包括司法審查的規(guī)定畢竟是140多個(gè)成員共同參與制定的結(jié)果這一事實(shí)，在諸多方面作出了相對(duì)靈活的規(guī)定。如在WTO與成員方司法審查制度的關(guān)系上，不要求改變成員的憲法體系和司法、行政體制，這又體現(xiàn)了WTO具有較高的靈活性?？梢哉f(shuō)，WTO關(guān)于司法審查的一般性要求是原則性與靈活性相結(jié)合的典范。

2.我國(guó)政府的承諾

WTO關(guān)于司法審查的一般性要求，如何在各成員中實(shí)施，取決于各成員根據(jù)其他成員的要求和自身的情況所作出的承諾，即對(duì)各成員的具體承諾才是對(duì)我國(guó)實(shí)施司法審查有實(shí)際意義的要求。根據(jù)《中國(guó)加人世貿(mào)組織議定書(shū)》和《世貿(mào)組織中國(guó)工作組報(bào)告》，我國(guó)對(duì)司法審查作出了如下承諾。①應(yīng)當(dāng)設(shè)立或者指定并維持裁決機(jī)構(gòu)、聯(lián)絡(luò)點(diǎn)和程序，以迅速審查1994年GATT第10條第1款、GATS第6條和TRIPS中的相關(guān)協(xié)定所指的法律、法規(guī)、普遍適用的司法判決和行政決定的實(shí)施的所有行政行為。這些裁決機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)是公正的，并獨(dú)立于負(fù)責(zé)行政執(zhí)行的機(jī)構(gòu)，且對(duì)審查事項(xiàng)的結(jié)果沒(méi)有任何實(shí)質(zhì)利益。②此種審查程序應(yīng)當(dāng)包括由受到審查的任何行政行為影響的個(gè)人或者企業(yè)提起上訴的權(quán)利，且其不因上訴而受懲罰。如果最初的上訴是向行政機(jī)關(guān)提出的，應(yīng)該提供選擇向司法機(jī)關(guān)繼續(xù)上訴的機(jī)會(huì)。任何上訴機(jī)關(guān)的任何決定及其理由，應(yīng)當(dāng)以書(shū)面形式送達(dá)上訴人，并告知其繼續(xù)上訴的任何權(quán)利。

依此承諾，當(dāng)事人對(duì)行政行為，既可以要求行政復(fù)審，又可以要求司法審查，但如果最初的審查是行政復(fù)審，還應(yīng)當(dāng)給當(dāng)事人提供司法審查的機(jī)會(huì)，即愿意窮盡所有救濟(jì)途徑的當(dāng)事人，最終都可以走進(jìn)司法審查的程序。這一承諾從表面上看，是高于WTO司法審查的一般性要求的，但仔細(xì)分析起來(lái)，我國(guó)的承諾，正是從我國(guó)所確認(rèn)的行政、司法體制出發(fā)作出的客觀、明智的選擇。因?yàn)椋瑥奈覈?guó)現(xiàn)行的行政體制看，行政復(fù)審機(jī)構(gòu)(行政復(fù)議機(jī)關(guān))，是作出行政行為的上一級(jí)行政機(jī)關(guān)甚至是同級(jí)行政機(jī)關(guān)。在此，如果不作出上述承諾，就違反了WTO關(guān)于司法審查的一般性要求，即“此類(lèi)法庭或程序應(yīng)獨(dú)立于負(fù)責(zé)所涉裁決或?qū)彶榈闹鞴軝C(jī)關(guān)”。更為現(xiàn)實(shí)的是，它會(huì)直接影響其他成員對(duì)我國(guó)司法審查的信任度，而直接將爭(zhēng)議提交WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制。因此，在我國(guó)現(xiàn)行體制不變的情況下，作出上述承諾，既是必須的，也是明智的。

二、迎接挑戰(zhàn)，推進(jìn)我國(guó)司法審查制度的改革

如前所述，我國(guó)在加人WTO之前，就已建立了較為有效的司法審查制度，只是司法審查的主體具有惟一性(人民法院)。但是，按照我國(guó)的承諾，今后司法審查的主體將不僅限于人民法院，還應(yīng)包括行政復(fù)議機(jī)關(guān)。因此，在加人WTO背景下，探討我國(guó)司法審查制度的改革，必須將行政復(fù)議制度一并予以考慮。

1.行政復(fù)議制度的改革

依照我國(guó)的承諾，行政復(fù)議作為我國(guó)司法審查的一種形式，應(yīng)秉承“公正、合理的法律實(shí)施原則”，追求客觀、公正的處理結(jié)果。目前，影響行政復(fù)議客觀性、公正性的原因有具體制度上的問(wèn)題，如書(shū)面審理方式難以保證當(dāng)事人辯論、質(zhì)證權(quán)利的落實(shí)，更有體制上的問(wèn)題。我國(guó)的行政復(fù)議，是設(shè)在行政系統(tǒng)內(nèi)部層級(jí)監(jiān)督的一種形式，因此，復(fù)議機(jī)關(guān)通常是作出令當(dāng)事人不服的行政行為的上一級(jí)行政機(jī)關(guān)甚至是同級(jí)行政機(jī)關(guān)，即使在前一種關(guān)系中，作出行政行為的機(jī)關(guān)與復(fù)議機(jī)關(guān)也是“父子”關(guān)系。在這種體制下，下級(jí)行政機(jī)關(guān)的行政行為有時(shí)就是上級(jí)行政機(jī)關(guān)決定的結(jié)果。在此，由上級(jí)行政機(jī)關(guān)裁決下級(jí)行政機(jī)關(guān)的行政行為，就等于上級(jí)行政機(jī)關(guān)“自己做了自己案件的法官”，其復(fù)議結(jié)果實(shí)難做到客觀、公正。要改變這種現(xiàn)狀，切實(shí)履行中國(guó)的承諾，必須對(duì)現(xiàn)行行政復(fù)議體制進(jìn)行改革。

(1)職能分離。我國(guó)的行政復(fù)議機(jī)關(guān)和行政復(fù)議機(jī)構(gòu)不盡一致，復(fù)議機(jī)關(guān)是依法具有行政復(fù)議權(quán)的政府或政府的職能部門(mén)，而復(fù)議機(jī)構(gòu)則是政府或政府的職能部門(mén)中具體做復(fù)議工作的機(jī)構(gòu)，如政府的法制機(jī)構(gòu)和政府職能部門(mén)中的法制處。但目前的情況是這類(lèi)機(jī)構(gòu)并非只有復(fù)議一種職能，還有規(guī)范性文件的起草、行政執(zhí)法隊(duì)伍的管理和政府法律顧間等相關(guān)職能。筆者建議，應(yīng)將該機(jī)構(gòu)的非復(fù)議職能從該機(jī)構(gòu)中分離出去，使其成為雖在行政系統(tǒng)內(nèi)部，但卻具有相對(duì)獨(dú)立地位，專(zhuān)司行政復(fù)議的機(jī)構(gòu);使該機(jī)構(gòu)的人員逐步職業(yè)化、專(zhuān)門(mén)化，成為專(zhuān)司復(fù)議工作的“行政法官”。

(2)縱向管理。為了確保行政復(fù)議機(jī)構(gòu)的相對(duì)獨(dú)立地位和“行政法官”在不受外界干擾的情況下，不偏不倚地依法行使復(fù)議權(quán)，可以考慮對(duì)現(xiàn)行復(fù)議機(jī)構(gòu)實(shí)行縱向管理，即下級(jí)復(fù)議機(jī)構(gòu)對(duì)上級(jí)復(fù)議機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)并受其監(jiān)督;對(duì)復(fù)議人員的任職、免職等條件和薪捧均由法律規(guī)定并由上一級(jí)復(fù)議機(jī)構(gòu)會(huì)同上一級(jí)人事部門(mén)(組成“行政法官”管理委員會(huì))進(jìn)行管理;復(fù)議機(jī)構(gòu)的經(jīng)費(fèi)，由上一級(jí)財(cái)政部門(mén)列支并由上一級(jí)復(fù)議機(jī)構(gòu)監(jiān)督使用。

2.行政訴訟制度的改革

(1)拓寬行政訴訟的受案范圍。行政訴訟的受案范圍關(guān)乎司法對(duì)老百姓權(quán)益的保護(hù)范圍及保護(hù)程度。因此，擴(kuò)大行政訴訟受案范圍，與《行政訴訟法》的頒行相伴，一直呼聲不斷。中國(guó)關(guān)于司法審查的承諾，更使得其擴(kuò)大勢(shì)在必行。因?yàn)?，中?guó)承諾的司法審查范圍是1994年GATT第10條第1款、GATS第6條和TRIPS的相關(guān)協(xié)定所指的法律、法規(guī)、普遍適用的司法判決和行政決定的實(shí)施的所有行政行為。這意味著我國(guó)行政訴訟的受案范圍必須擴(kuò)大。但擴(kuò)大到什么程度，筆者建議，應(yīng)與行政復(fù)議的范圍相一致。①窮盡所有的具體行政行為(外部)。②將部分抽象行政行為(規(guī)章以下)納人到行政訴訟的范圍。因?yàn)槲覈?guó)承諾行政復(fù)議也是司法審查的一種形式，既然《行政復(fù)議法》已將行政復(fù)議的范圍擴(kuò)大到部分抽象行政行為，那么，根據(jù)WTO關(guān)于統(tǒng)一的法律實(shí)施原則，行政訴訟的受案范圍也應(yīng)同步擴(kuò)大。超級(jí)秘書(shū)網(wǎng)

司法審查制度論文范文第5篇

日本明治憲法是參照德國(guó)憲法制定的, 德國(guó)憲法學(xué)思想長(zhǎng)期統(tǒng)治了戰(zhàn)前的日本憲法學(xué)界 。對(duì)于違憲審查制度的研究, 零星地散見(jiàn)于一些研究美國(guó)司法制度的學(xué)者的著述中, 如鵜飼信成早期有關(guān)美國(guó)司法審查制度的研究成果對(duì)于戰(zhàn)后幾乎處于空白狀態(tài)的違憲審查討論就產(chǎn)生了一定影響。以后隨著憲法判例的積累, 一批法官、憲法學(xué)者們根據(jù)實(shí)際需要進(jìn)行相關(guān)研究,日本的違憲審查理論隨之逐步得到充實(shí)發(fā)展。大體上來(lái)看, 從戰(zhàn)后初期一直到上世紀(jì)60 年代(指20 世紀(jì), 下文未注明世紀(jì)的皆指20 世紀(jì))初, 日本憲法學(xué)界主要在探討日本新憲法賦予法院的司法審查權(quán)的性質(zhì), 并在摸索美國(guó)式違憲審查制度的特點(diǎn)及其在日本運(yùn)作的可能性問(wèn)題。50 年代出版的研究日本違憲審查制度并對(duì)于當(dāng)時(shí)的最高法院的憲法解釋進(jìn)行探討的重要著作不多, 主要是伊藤爭(zhēng)己的《言論、出版的自由》。日本憲法界真正開(kāi)始研究憲法訴訟是從60 年代開(kāi)始的。

當(dāng)時(shí), 剛剛留美歸國(guó)的東京大學(xué)法學(xué)部教授蘆部信喜的一系列憲法訴訟理論研究成果在這個(gè)領(lǐng)域起了開(kāi)創(chuàng)性作用, 為此后日本違憲審查制度的研究奠定了基礎(chǔ)。蘆部信喜認(rèn)為, 應(yīng)改變當(dāng)時(shí)司法機(jī)關(guān)依據(jù)抽象的公共福祉理論武斷進(jìn)行違憲審查的做法, 認(rèn)為如不深化憲法訴訟這一新的領(lǐng)域, 很難使通過(guò)司法保障人權(quán)作為其根基的法的支配原理得到實(shí)現(xiàn) 。他參照美國(guó)的憲法訴訟理論試圖將違憲審查的標(biāo)準(zhǔn)體系化, 主張?jiān)谶M(jìn)行憲法解釋時(shí)應(yīng)著重考慮法律制定時(shí)的立法事實(shí)。蘆部信喜教授的研究成果《憲法訴訟的理論》(1973 年)、《現(xiàn)代人權(quán)論》(1974 年)、《憲法訴訟的現(xiàn)代展開(kāi)》(1981 年)陸續(xù)發(fā)表, 引起很大反響, 他提出的學(xué)說(shuō), 如二重的基準(zhǔn)理論等, 在日本司法實(shí)踐中也有所反映。此后, 憲法訴訟論成為日本憲法學(xué)界的主要研究課題, 1974 年日本公法學(xué)會(huì)也將憲法訴訟作為年度總會(huì)的議題, 相關(guān)成果大量出現(xiàn)。當(dāng)時(shí)研究憲法訴訟的代表性學(xué)者還有京都大學(xué)教授佐藤幸治, 他的主要貢獻(xiàn)體現(xiàn)在對(duì)于司法機(jī)關(guān)違憲審查權(quán)中司法概念的重新界定, 深化了對(duì)有關(guān)發(fā)動(dòng)司法審查的要件、客觀訴訟及抽象訴訟的可能性、違憲判斷的效力、憲法判例的變更等問(wèn)題的認(rèn)識(shí)。

佐藤幸治的代表作有《憲法訴訟和司法權(quán)》(1984 年)和《現(xiàn)代國(guó)家和司法權(quán)》(1988 年)。其他一些關(guān)于憲法訴訟的代表性研究成果有戶(hù)松秀典的《司法審查制》(1989 年)、藤井俊夫的《案件性和司法權(quán)的界限》(1993 年)、憲法理論研究會(huì)編《違憲審查制的研究》(1993 年)、野中俊彥《憲法訴訟的原理和技術(shù)》、奧平康弘《憲法裁判的可能性》(1995 年)、高橋和之《憲法判斷的方法》(1995 年)等著作。針對(duì)憲法訴訟理論的精致化和復(fù)雜化, 部分學(xué)者提出了一些批判性的意見(jiàn), 認(rèn)為在日本具體國(guó)情之下, 過(guò)分依賴(lài)美國(guó)的一些理論, 僅僅強(qiáng)調(diào)憲法訴訟程序的一面, 反而不利于達(dá)到限制國(guó)家權(quán)力、維護(hù)人權(quán)的目的。比起憲法訴訟程序理論的精致化, 日本違憲審查制度更需要人權(quán)觀念、司法權(quán)觀念的根本性改變, 需要在實(shí)體價(jià)值的認(rèn)定上有所突破。

同時(shí), 基于日本法院在違憲判斷中的司法消極主義的現(xiàn)實(shí), 實(shí)際的憲法訴訟的僵化沒(méi)有因憲法理論的發(fā)展催生出變化, 這促使一些學(xué)者重新反思日本憲法規(guī)定的違憲審查制度的性質(zhì)以及改變現(xiàn)狀的可能性。除相關(guān)論文以外, 這方面的代表作有佐佐木雅壽的《現(xiàn)代違憲審查權(quán)的性格》(1995 年)。此外, 還有其他一些相關(guān)的研究成果, 如松井茂記的《司法審查和民主主義》(1991 年), 這是研究司法審查權(quán)的民主主義合法性問(wèn)題的著作, 還有一些研究美國(guó)、德國(guó)、法國(guó)等主要西方國(guó)家違憲審查制度的著作。

二、違憲審查學(xué)說(shuō)涉及的主要問(wèn)題

具體說(shuō)來(lái), 日本違憲審查理論包括如下諸方面的學(xué)說(shuō)。

(一)關(guān)于違憲審查的性質(zhì)

戰(zhàn)后日本國(guó)新憲法生效后出現(xiàn)的有關(guān)司法機(jī)關(guān)違憲審查權(quán)性質(zhì)的爭(zhēng)論, 隨著后來(lái)最高法院相關(guān)判例的形成而逐步平息。日本憲法界大體接受了本國(guó)違憲審查制是屬于美國(guó)式附隨性審查制度的觀點(diǎn)。但是進(jìn)入80 年代以后, 一些學(xué)者重新提起了違憲審查性質(zhì)論爭(zhēng), 認(rèn)為從憲法本身的內(nèi)容來(lái)看, 憲法并沒(méi)有禁止最高法院行使抽象的違憲審查權(quán)。如果必要國(guó)會(huì)可以制定相關(guān)法律, 具體規(guī)定抽象違憲審查權(quán)的行使條件、效力等事項(xiàng), 以達(dá)到改變當(dāng)前憲法訴訟陷入僵局的目的。關(guān)于日本憲法規(guī)定的違憲審查權(quán)的性質(zhì), 各種學(xué)說(shuō)都承認(rèn)法院在行使司法權(quán)、處理具體案件的過(guò)程中有權(quán)進(jìn)行憲法解釋和憲法判斷, 即具有附隨型審查權(quán), 但對(duì)于最高法院是否同時(shí)擁有對(duì)法律的合憲性進(jìn)行抽象審查的權(quán)力的問(wèn)題, 看法不一。

附隨型審查說(shuō)否認(rèn)《憲法》第81 條的規(guī)定, 賦予了最高法院抽象規(guī)范審查權(quán), 其主要理由包括:1.《憲法》第81 條設(shè)置于司法一章, 所以違憲審查權(quán)的行使也應(yīng)該在司法權(quán)的范圍內(nèi);2.賦予最高法院抽象規(guī)范審查權(quán)有悖于三權(quán)分立原則和國(guó)民主權(quán)原理;3.憲法中沒(méi)有關(guān)于行使抽象規(guī)范審查的程序、訴訟請(qǐng)求權(quán)人的資格、判決效力等規(guī)定, 即憲法并沒(méi)有預(yù)設(shè)抽象規(guī)范審查權(quán)。這是最高法院在1952 年的警察預(yù)備隊(duì)成立違憲訴訟中闡述的法理。與此相近的一種學(xué)說(shuō)主張,《憲法》第81 條并沒(méi)有積極排除最高法院的抽象規(guī)范審查權(quán), 在不違反憲法的前提下法律可以賦予最高法院一定的抽象審查權(quán), 這種主張可稱(chēng)為法律可賦予說(shuō) 。

三、對(duì)違憲審查的評(píng)說(shuō)

違憲審查制度實(shí)施半個(gè)世紀(jì)以來(lái), 最高法院下達(dá)的法律違反憲法的明確判決僅有5 件。關(guān)于導(dǎo)致日本最高法院采取司法極端消極主義的理由, 一種具代表性的意見(jiàn)認(rèn)為這是由于以下因素綜合造成的。首先, 日本傳統(tǒng)中和為貴 的思想根深蒂固, 容易造成在憲法判斷中意見(jiàn)的同一化, 并使司法機(jī)關(guān)在憲法解釋時(shí)對(duì)立法機(jī)關(guān)表示出過(guò)分的謙讓;其次, 過(guò)于重視法的穩(wěn)定性, 對(duì)于推翻長(zhǎng)期以來(lái)形成的既定事實(shí)表現(xiàn)消極;再次, 在司法制度方面最高法院的法官對(duì)于最高法院是審查憲法的法院這一事實(shí)的認(rèn)識(shí)不足, 容易輕視當(dāng)事人的違憲請(qǐng)求, 對(duì)立法程序的信賴(lài)很高, 而學(xué)者們的主張傾向于認(rèn)為那只是意識(shí)形態(tài)化的東西;再次, 日本最高法院分為大法庭和小法庭的機(jī)制造成違憲判斷消極的傾向。按照最高法院的規(guī)則, 違憲判決必須要由全體法官組成的大法庭來(lái)作出, 最高法院的小法庭面對(duì)憲法問(wèn)題常常自行解決, 而回避交付大法庭進(jìn)行判斷, 產(chǎn)生違憲判決的可能性減少。最后,官僚型法官制度壓制法官的個(gè)性, 少數(shù)意見(jiàn)難以形成。