[摘要]本文對(duì)舉證責(zé)任研究中幾個(gè)通說觀點(diǎn)進(jìn)行反思研究后，澄清了圍繞舉證責(zé)任問題的一些混亂觀念，提出重新回到以待證對(duì)象為中心研究舉證責(zé)任分配的路徑，并嘗試性地提出一些舉證責(zé)任分配規(guī)則及其例外規(guī)則。

[關(guān)鍵詞]舉證責(zé)任證明責(zé)任舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移雙重含義說規(guī)范說待證對(duì)象

舉證責(zé)任問題是證據(jù)理論乃至訴訟理論的中心問題之一。在我國(guó)，不僅在立法上疏漏頗多，而且多年來學(xué)界和實(shí)務(wù)界也爭(zhēng)論不休。本文在闡述關(guān)于舉證責(zé)任的觀點(diǎn)之前，先駁斥有關(guān)舉證責(zé)任問題上幾個(gè)主流觀點(diǎn)，以此作為闡述本文觀點(diǎn)的學(xué)術(shù)背景。

一、關(guān)于誰主張，誰舉證說

誰主張，誰舉證說是個(gè)傳統(tǒng)的學(xué)說，盡管其中被揉合進(jìn)許多學(xué)者個(gè)人的觀點(diǎn)，以顯得很難找到一個(gè)純粹的、獲得公認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)學(xué)說，甚至有的學(xué)者認(rèn)為這不是一種嚴(yán)格意義上的舉證責(zé)任學(xué)說（即不是狹義的舉證責(zé)任：結(jié)果責(zé)任或說服責(zé)任），而是表述的是行為責(zé)任或推進(jìn)責(zé)任。但是，我們還是可以抽象地討論一下：如果把誰主張，誰舉證看成是嚴(yán)格意義上的舉證責(zé)任，那么會(huì)出現(xiàn)何種理論困境？至于把舉證責(zé)任分成結(jié)果責(zé)任或說服責(zé)任，與行為責(zé)任或推進(jìn)責(zé)任這種雙重含義說是否正確？留給后文討論。

誰主張，誰舉證說被我們抽象成如下含義：主張方承擔(dān)舉證責(zé)任，如果不能舉證，則主張方承擔(dān)不利的訴訟后果。在訴訟中對(duì)主張者的否定也是一種主張，即相反的主張。

[摘要]為推動(dòng)農(nóng)村的法治進(jìn)程，政府一直在強(qiáng)調(diào)依法治村的方略。然而，在農(nóng)村法治實(shí)踐中卻出現(xiàn)了制度供給與社會(huì)需求之間的失衡。在這一情境下，重視運(yùn)用以德治村的方略則有助于解決因失衡而引發(fā)的種種問題，也有助于推動(dòng)依法治村的進(jìn)程，并最終實(shí)現(xiàn)農(nóng)村的長(zhǎng)治久安。

[關(guān)鍵詞]依法治村；民間規(guī)范；以德治村；社會(huì)主義道德

PayingEqualAttentiontoLawandVirtue,RulingtheVillageinaCivilizedWay

————anInternalobservationofMovement

of“ManagingaVillageAccordingtoLaw”

ZhouHua

摘要：房地產(chǎn)和物業(yè)管理市場(chǎng)在發(fā)展中存在著一些典型的問題，物權(quán)法中的“建筑物區(qū)分所有權(quán)制度”將對(duì)業(yè)主權(quán)益的保護(hù)以及促進(jìn)物業(yè)管理企業(yè)的規(guī)范管理產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。

備受全社會(huì)廣泛關(guān)注的《物權(quán)法》出臺(tái)的腳步日益臨近，它作為調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系的重要法律，對(duì)明確財(cái)產(chǎn)歸屬、合理利用和保護(hù)財(cái)產(chǎn)，維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序具有重大作用。尤其是物權(quán)法中的“建筑物區(qū)分所有權(quán)制度”將對(duì)保護(hù)業(yè)主權(quán)益、規(guī)范和調(diào)整物業(yè)管理企業(yè)的行為起著不可替代的作用。

隨著我國(guó)城市現(xiàn)代化進(jìn)程的加速，各地興建了大量的居民住宅小區(qū)，而一棟建筑物常常不可能為一人所有或數(shù)人共有，只能分割為不同部分而為眾多的住戶所有，此種現(xiàn)象即是建筑物區(qū)分所有。建筑物區(qū)分所有權(quán)包括三個(gè)方面的內(nèi)容：建筑物區(qū)分所有人對(duì)專有部分的所有權(quán)，建筑物區(qū)分所有人對(duì)共有部分的共有權(quán)(其中又包括共同使用權(quán)與專有使用權(quán))，建筑物區(qū)分所有人的成員權(quán)。

一、目前住宅小區(qū)存在的幾個(gè)典型問題

筆者以為，目前住宅小區(qū)存在的幾個(gè)典型問題可以歸結(jié)為以下三個(gè)典型案例。

案例1

本文討論的是作為理想型的“自由主義”的政治理解和“共和主義”的政治理解?！白杂芍髁x”和“共和主義”這些說法，今天在美國(guó)所謂的“共同體主義”爭(zhēng)論中是劃分立場(chǎng)的關(guān)鍵詞。我將首先根據(jù)米歇爾曼（F？Michelman）的觀點(diǎn)，來描述相互對(duì)立的兩種民主模式（著重點(diǎn)是公民概念和法律概念）以及政治意志形成過程的實(shí)質(zhì)，以便在第二部分對(duì)共和主義民主模式中過分的道德因素加以批判，并闡明另外一種民主概念，即程序主義的民主概念，我個(gè)人更愿意稱之為一種“話語政治”（deliberativePolitik）。

1

（自由主義與共和主義的）主要分歧在于對(duì)民主進(jìn)程作用的不同理解。“自由主義”認(rèn)為，民主進(jìn)程的作用在于根據(jù)社會(huì)的不同利益來安排國(guó)家，其中，國(guó)家是公共管理機(jī)器，社會(huì)是私人及其社會(huì)勞動(dòng)按照市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律進(jìn)行交換的系統(tǒng)。這里，公民政治意志形成意義上的政治，其作用在于聯(lián)合和貫徹私人的社會(huì)利益，用以對(duì)抗國(guó)家，因?yàn)閲?guó)家追求的是用行政手段行使政治權(quán)力，以實(shí)現(xiàn)集體目標(biāo)。

“共和主義”則認(rèn)為，政治的功能不僅僅在于管理；相反，政治是整個(gè)社會(huì)化進(jìn)程的構(gòu)成因素。政治是一種道德生活關(guān)系的反思形式。政治是一種媒介，有了政治，自發(fā)的團(tuán)結(jié)共同體的成員就可以意識(shí)到他們相互之間的依賴性，就可以作為公民把已有的相互承認(rèn)的關(guān)系有意識(shí)、有意志地發(fā)展和塑造成為一個(gè)自由和平等的法人聯(lián)合體。自由主義關(guān)于國(guó)家和社會(huì)的建筑術(shù)因此而有了重大的改變。除了國(guó)家主權(quán)機(jī)關(guān)自上而下的管理機(jī)制和分散的市場(chǎng)管理機(jī)制之外，也就是說，除了行政權(quán)力和私人利益之外，還有第三種社會(huì)一體化的源泉，這就是團(tuán)結(jié)（Solidaritaet）。

這是一種平面上的溝通或交往，由此而建立起來的政治意志，無論從發(fā)生或規(guī)范的角度，都應(yīng)當(dāng)享有優(yōu)先性。公民的自決實(shí)踐有了新的社會(huì)基礎(chǔ)，不再受公共行政管理和經(jīng)濟(jì)社會(huì)私人交往的約束。有了這個(gè)基礎(chǔ)，政治交往就可以避免被國(guó)家機(jī)器所消耗，以及與市場(chǎng)結(jié)構(gòu)相同化。在共和主義概念當(dāng)中，政治公共領(lǐng)域以及作為其基礎(chǔ)的公民社會(huì)獲得了一種策略意義。兩者都必須確保公民的溝通實(shí)踐具有整合力和自主性「1」。政治交往與經(jīng)濟(jì)社會(huì)的分離，符合行政權(quán)力與交往權(quán)力之間的結(jié)合，而交往權(quán)力來源于政治意見和意志的形成過程。

上述兩種相互沖突的命題導(dǎo)致了不同的結(jié)論：

一、目前法律服務(wù)市場(chǎng)存在的主要問題

一是法律服務(wù)機(jī)構(gòu)五花八門。目前法律服務(wù)機(jī)構(gòu)主要有律師事務(wù)所、鄉(xiāng)鎮(zhèn)街道設(shè)立的法律服務(wù)所、公證機(jī)構(gòu)、各級(jí)政府法制部門設(shè)立的法律服務(wù)中心、司法行政機(jī)關(guān)設(shè)立的法律援助中心，公、檢、法離退休人員以離退休法官協(xié)會(huì)為依托成立的法律服務(wù)部，還有一些未經(jīng)司法行政機(jī)關(guān)的同意直接到工商管理登記部門掛牌成立的法律服務(wù)部等。這些機(jī)構(gòu)在法律服務(wù)市場(chǎng)中搶灘掠地，造成了法律服務(wù)市場(chǎng)的混亂局面，各種機(jī)構(gòu)的激烈競(jìng)爭(zhēng)使律師事務(wù)所的業(yè)務(wù)領(lǐng)域相對(duì)變小。

二是法律服務(wù)人員魚龍混雜。目前從事法律服務(wù)的人員主要有律師、法律服務(wù)人員、公證人員、公、檢、法的離退休人員、還有司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)的現(xiàn)職工作人員。除此之外，在法律服務(wù)市場(chǎng)中還存在著一部分“黑律師”、“土律師”，也就是形式上不合法且根本沒有法律服務(wù)的資格，卻冒充律師從事法律服務(wù)活動(dòng)的人。律師與非律師不管在法律知識(shí)上還是在執(zhí)業(yè)水平上都存在著很大的差距，非律師們?cè)诼殬I(yè)道德與執(zhí)業(yè)紀(jì)律上沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)與統(tǒng)一的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，他們的非法執(zhí)業(yè)嚴(yán)重地?cái)_亂了法律服務(wù)市場(chǎng)的秩序，損害了律師的形象，直接阻礙了法律的正確實(shí)施。

三是服務(wù)市場(chǎng)不健全，服務(wù)面過窄。目前的法律服務(wù)市場(chǎng)主要集中在糾紛解決領(lǐng)域，而對(duì)糾紛的預(yù)防方面參與不夠，整體來看，法律服務(wù)市場(chǎng)訴訟事務(wù)的比重遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于非訴訟事務(wù)，這也是法律服務(wù)市場(chǎng)不健全、不成熟的一個(gè)表現(xiàn)。

二、規(guī)范法律服務(wù)市場(chǎng)的對(duì)策

一是從立法上確立律師的訴訟壟斷地位。我國(guó)目前的律師制度發(fā)展還不完善，我國(guó)的國(guó)情決定不可能由律師壟斷全部的法律服務(wù)業(yè)務(wù)，但隨著庭審方式的改革，非律師從事訴訟或辯護(hù)已不適應(yīng)強(qiáng)化控辯職能的需要，尤其是刑事訴訟法的修改，只有受過專門法律教育，具有執(zhí)業(yè)經(jīng)歷的律師才能完成控辯平衡的任務(wù)，這樣才能更好地保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)法律的正確實(shí)施.所以實(shí)行律師壟斷訴訟業(yè)務(wù)的制度是庭審方式改革的需要,有必要從立法上直接賦予律師訴訟業(yè)務(wù)壟斷權(quán)，取消了其他非律師從事訴訟業(yè)務(wù)的合法依據(jù)，可以使非律師人員借無償?shù)幕献有杏袃敺煞?wù)的行為無法可依，也就整頓了訴訟領(lǐng)域的服務(wù)秩序。